CRSFN

Recurso Voluntário — Acórdão nº 169/2020

Recurso Voluntário nº 10372.100093/2019-15

Recurso VoluntárioPrescritotexto integral

RECURSO VOLUNTÁRIO. Financiamentos obtidos por diretor para operar no mercado de valores mobiliários. Termo de compromisso só pode ser proposto até a decisão de primeira instância. Prestação decorrente de termo de compromisso no âmbito da auto-regulação não é considerada quando da aplicação de penalidade pela CVM. Financiamento caracterizado. Não cumprimento de obrigação fiduciária por diretor. Infração caracterizada. Recurso conhecido, mas não provido

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MINISTÉRIO DA ECONOMIA CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

442ª Sessão Processo 10372.100093/2019-15 Processo na primeira instância CVM SP2015/41

RECURSO VOLUNTÁRIO RECORRENTE:GUILHERME MENDES FRANCO RECORRIDO: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR: SÉRGIO CIPRIANO DOS SANTOS

ADVOGADO: FERNANDO NABAIS DA FURRIELA (OAB/SP 80.433)

EMENTA: RECURSO VOLUNTÁRIO. Financiamentos obtidos por diretor para operar no mercado de valores mobiliários. Termo de compromisso só pode ser proposto até a decisão de primeira instância. Prestação decorrente de termo de compromisso no âmbito da auto-regulação não é considerada quando da aplicação de penalidade pela CVM. Financiamento caracterizado. Não cumprimento de obrigação fiduciária por diretor. Infração caracterizada. Recurso conhecido, mas não provido.

ACÓRDÃO CRSFN 169/2020

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional decidem conhecer do recurso voluntário de GUILHERME MENDES FRANCO e, por unanimidade, com base no voto do Relator, negar-lhe provimento, mantendo a penalidade de multa pecuniária no valor de R$100.000,00 (cem mil reais), por, na qualidade de diretor da Corval Corretora de Valores S.A, infringir ao disposto no art. 1º, parágrafo único, alínea ‘a’, c/c o art. 39, ambos da Instrução CVM nº 51, de 1986. Participaram do julgamento os Conselheiros Álvaro Affonso Mendonça, Ana Maria Melo Netto Oliveira, Antonio Augusto de Sá Freire Filho, Maria Rita de Carvalho Drummond, Pedro Frade de Andrade, Rui Fernando Ramos Alves, Sérgio Cipriano dos Santos e Thiago Paiva Chaves. Funcionou o Representante da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional Dr. Virgílio Porto Linhares.

Sessão por videoconferência em 21 de setembro de 2020. Documento assinado eletronicamente por Ana Maria Melo Netto Oliveira, Conselheiro(a) Presidente, em 19/11/2020, às 18:23, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015. A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php? acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador 11596871 e o código CRC 4341605A. Boletim de Serviço Eletrônico em 25/11/2020 CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 11941706 SEI 10372.100093/2019-15 / pg. 1

MINISTÉRIO DA ECONOMIA CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

Processo 10372.100093/2019-15 Processo na primeira instância CRSFN-CVM SP2015/41

RECURSO VOLUNTÁRIO RECORRENTES: GUILHERME MENDES FRANCO RECORRIDO: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR: SÉRGIO CIPRIANO DOS SANTOS Modalidade(s) de Julgamento: ( )Virtual ( X )Videoconferência ( X )Presencial

RELATÓRIO

1 OBJETO

1. Trata-se de recurso derivado do Processo Administrativo Sancionador ("PAS") CVM Nº 19957.006600/2017-67, instaurado pela Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários ("SMI" ou "Acusação") para apurar a responsabilidade de Guilherme Mendes Franco (“Guilherme”) e Celso Molino Gomes (“Celso”), na qualidade de diretores de Corval Corretora de Valores S.A. (“Corval” ou “Corretora”), relativamente à concessão de financiamento a administradores para operações no mercado de valores imobiliários, em infração ao artigo 1º, § único, ‘a’ c/c o artigo 39, ambos da Instrução CVM nº 51/1986[1].

1.1 DESCRIÇÃO DAS OCORRÊNCIAS

2. O PAS teve origem no Processo CVM SP 2015-41 (“Processo de Origem”), no âmbito do qual foram inicialmente analisados os fatos apurados no Processo Administrativo Disciplinar Nº 49/2013 instaurado pela BSM - BM&FBOVESPA Supervisão de Mercados em 22.1.2014 (“PAD”) contra Guilherme e a Corretora, a qual teve sua liquidação extrajudicial decretada pelo Banco Central do Brasil em 11.9.2014 e sua falência decretada judicialmente em 25.1.2017. 3. No âmbito do PAD, foram identificadas irregularidades na atuação da Corretora, dentre as quais a permanência de saldos negativos nas contas de clientes e pessoas vinculadas à Corval - incluindo o ora recorrente - cumulada com a realização de operações em bolsa no período, o que caracterizaria concessão irregular de financiamento, empréstimo ou adiantamentos. 4. O PAD foi encerrado em relação a Guilherme e à Corval tendo em vista, respectivamente, a celebração de Termo de Compromisso e a decretação da liquidação extrajudicial, não tendo havido decisão do autorregulador quanto às supostas irregularidades acima indicadas. 5. Segundo a Acusação, teria restado comprovada a concessão de financiamento a CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 11941706 SEI 10372.100093/2019-15 / pg. 2

Guilherme, pela Corval, enquanto este ocupava o cargo de diretor estatutário da Corretora; o acusado teria realizado negócios no mercado de valores mobiliários de maneira contumaz e habitual, em diversos dias em que sua conta na Corretora tinha saldo negativo, com variações ora positivas, ora negativas em seu saldo, prática que caracterizaria infração ao art. 1º, parágrafo único, 'a', c/c o art. 39 da Instrução CVM nº 51/86.

1.2 TERMO DE ACUSAÇÃO

6. Em 28.7.2017, a SMI apresentou versão preliminar do Termo de Acusação (SEI 1973994, fls. 523-533), aditado em 13.9.2017 (SEI 1973994, fls. 546), após acolhimento da manifestação da PFE- CVM (PARECER N° 00123/2017/GJU-4/PFE-CVM/PGF/AGU e despachos - SEI 1973994, fls. 536- 540) quanto à redação do item relativo às responsabilidades dos acusados. Da versão final desse Termo, destaco os seguintes trechos:

DA CONDIÇÃO DE DIRETOR ESTATUTÁRIO DA CORVAL

23. O Sr. Guilherme Mendes Franco tomou posse no cargo de diretor estatutário da Corval em 06/06/2011 (fl. 112 do Processo CVM SP 2015-41, doc. 0323885, e fls. 242/259 do PAD nº 49/2013, doc. 0323904) e exerceu o mandato até 07/06/2013, data em que foi aceita a renúncia do Sr. Guilherme em Assembleia Geral Extraordinária AGE”) da Corval apresentada em 03/06/2013 (fl. 268 do PAD nº 49/2013, doc. 0323904 ).

24. Segundo consta do cadastro da Corval junto à CVM, o Sr. Guilherme Mendes Franco figurou como diretor da corretora responsável pelo cumprimento da Instrução CVM nº 387/03, que trata das normas e procedimentos nas operações realizadas com valores mobiliários pelos intermediários, entre 06/06/2011 e 03/06/2013. No entanto, vale ressaltar que a Instrução CVM nº 387/03 foi revogada pela Instrução CVM nº 505/2011 em 02/04/2012, sendo o Sr. Celso Molinos Gomes o diretor responsável da Corval por esta última Instrução CVM de abril de 2012 até 02/06/2013.

(...)

DAS OPERAÇÕES REALIZADAS EM NOME DE GUILHERME MENDES FRANCO, POR INTERMÉDIO DA CORVAL

27. Restou evidenciado pelo Relatório de Auditoria GAP Nº 162/2012, pelo Memorando Interno nº 01/2014, bem como pela mencionada relação de negócios, que o Sr. Guilherme Mendes Franco:

- Enquanto não ocupava a posição de diretor da Corval, no período compreendido entre 11/01/2010 e 03/06/2011, sua conta teve saldo devedor junto à Corval por diversos dias que oscilou entre a quantia de R$ 1.103,19 (um mil cento e três reais e centavos, referente ao dia 02/08/2010) e R$ 428.473,52 (quatrocentos e vinte e oito mil quatrocentos e setenta e três reais e centavos, referente ao dia 24/06/2010) e terminou o período em R$ 4.710,33 (quatro mil setecentos e dez reais e centavos). No mesmo período (11/01/2010 a 03/06/2011), foram realizadas 28 (vinte e oito) operações cujo resultado financeiro foi negativo e, portanto, contribuíram para aumento do saldo devedor.

- Enquanto ocupava a posição de diretor estatutário da Corval, no período compreendido entre 06/06/2011 e 05/09/2012, sua conta teve saldo devedor junto à Corval por 203 (duzentos e três) dias que oscilou entre a quantia de R$ 1.176,17 (mil cento e setenta e seis reais e centavos, referente ao dia 23/05/2012) e R$ 106.491,18 (cento e seis mil quatrocentos e noventa e um reais e centavos, referente ao dia 23/08/2012) e terminou o período em R$ CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 11941706 SEI 10372.100093/2019-15 / pg. 3

5.508,38 (cinco mil quinhentos e oito reais e centavos) (fls. 94 e segs. do PAD nº 49/2013). No segmento BMF, neste período (06/06/2011 e 05/09/2012), foram realizadas operações com minicontratos futuros de Ibovespa (código de negociação “WINV11”, com vencimento em outubro de 2011 e “WINZ11”, com vencimento em dezembro de 2011) nos dias 15/09, 19/09, 20/09, 21/09, 22/09, 26/09, 28/09 e 09/11/2011, sendo que o saldo da conta estava devedor nos dias 20/09/2011 e 09/11/2011.

(...)

31. Pelos dados acima expostos, bem como pelos já mencionados relatórios da BSM, conclui-se que o Sr. Guilherme Mendes Franco, enquanto ocupava a posição de diretor estatutário da Corval (06/06/2011 a 05/09/2012), (i) permaneceu durante 203 (duzentos e três dias) com saldo negativo em sua conta corrente junto mantida à Corval, (ii) realizou operações com minicontratos futuros de Ibovespa em 2 (dois) dias em que o saldo de sua conta estava devedor, (iii) e realizou operações com ações e opções de ações em 26 (vinte e seis) dias em que o saldo de sua conta estava devedor.

(...)

2.4. DOS ESCLARECIMENTOS SOLICITADOS PELA SMI

34. Solicitado a trazer esclarecimentos (...) o então Liquidante da Corval, Sr. Tupinambá Quirino dos Santos, nomeado por meio do Ato do Presidente do Banco Central do Brasil nº 1.278, de 11/09/2014, afirmou que não chegou a seu conhecimento que tenham sido adotadas quaisquer providências no intuito de corrigir as falhas apontadas; que na data da liquidação, verificou-se a existência de diversos clientes cujas contas correntes apontavam saldos devedores iniciados havia vários meses; e que não foi constatada a adoção de medidas visando à cobrança dos diversos valores, nem pelos administradores da época, nem pela gestão que os sucedeu (fls. 27/30 e 34, doc. 0323885).

(...)

DAS CONCLUSÕES

38. Restou comprovada a concessão de financiamento, pela Corval, para o Sr. Guilherme Mendes Franco, entre 16/06/2011 e 30/08/2012, quando este ocupava o cargo de diretor estatutário da corretora. O Sr. Guilherme realizou negócios no mercado de valores mobiliários de maneira contumaz e habitual, em diversos dias em que sua conta na corretora mantinha saldo negativo, com variação ora positiva e ora negativa em seu saldo.

39. Tal prática caracteriza infração ao disposto no artigo 1º, parágrafo único, alínea “a”, combinado com o artigo 39, todos da Instrução CVM nº 51/86 (...).

40. Vale ressaltar que a expressão “qualquer financiamento” do artigo 39 deixa claro que a permanência de saldo devedor em conta corrente de forma sistemática e por prazo muito superior ao necessário para efetuar a liquidação financeira das operações realizadas viola a Instrução CVM nº 51/86.

41. Vale ressaltar também que o inciso I do artigo 12 do Regulamento Anexo à Resolução CMN nº 1.655/89 veda à sociedade corretora realizar operações que caracterizem, sob qualquer forma, a concessão de financiamentos, empréstimos ou adiantamentos a seus clientes, inclusive através da cessão de direitos, ressalvadas as hipóteses de operação de conta margem e as demais previstas na regulamentação em vigor. Da mesma maneira, a expressão “qualquer forma” abrange financiamentos disfarçados, como a já descrita situação do Sr. Guilherme perante a Corval.

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(...)

43. Guilherme Mendes Franco, na qualidade de diretor da Corval responsável pelo fiel cumprimento da Instrução CVM nº 387/03, entre 06/06/2011 e 02/04/2012, responde pelo ilícito descrito, uma vez que tinha o dever de impedir a concessão pela Corval de financiamento a administradores para operações no mercado de valores mobiliários e, ainda assim, utilizou sua própria conta na corretora para obtê-lo.

DAS RESPONSABILIDADES

47. Diante de todo o exposto, propõe-se a responsabilização das seguintes pessoas:

1. GUILHERME MENDES FRANCO (...), por ter infringido o disposto no artigo 1º, parágrafo único, alínea “a”, combinado com o artigo 39, todos da Instrução CVM nº 51/86, uma vez que, na qualidade de diretor da Corval responsável pelo fiel cumprimento da Instrução CVM nº 387/03, entre 06/06/2011 e 02/04/2012, responde pelo ilícito descrito, pois tinha o dever de impedir a concessão pela Corval de financiamento a administradores para operações no mercado de valores mobiliários e, ainda assim, utilizou sua própria conta na corretora para obtê-lo.

1.3 COMUNICAÇÃO AO MINISTÉRIO PÚBLICO

7. Diante da existência de indícios de prática de crime de ação penal pública (concessão de financiamento por corretora a diretor estatutário - art. 17 da Lei nº 7.492/1986), a CVM oficiou o Ministério Público Federal no Estado de Minas Gerais (SEI 1973994, fls. 561-562).

2 DEFESA

8. Guilherme Mendes Franco e Celso Molinos Gomes foram intimados a apresentar suas razões de defesa por meio, respectivamente, das Intimações nº 390/ e 391/2017-CVM/SPS/CCP, de 5.10.2017 (SEI 19973994, fls. 565-566), recebidas em 11.10.2017 (SEI 19973994, fls. 573) e 16.10.2017 (SEI 19973994, fls. 575). 9. Celso Gomes apresentou a defesa constante das fls. 610-614 do documento SEI 19973994, subscrita por advogado regularmente constituído (SEI 19973994, fls. 600). 10. O ora recorrente, Guilherme Franco, protocolizou sua defesa (SEI 19973994, fls. 578-597) em 10.11.2017 (SEI 19973994, fls. 576), igualmente subscrita por advogado regularmente constituído (SEI 19973994, fls. 590), e cujos principais pontos destaco a seguir:

- a boa-fé que pautaria as ações do defendente poderia ser exemplificada pelo episódio no qual, após identificar a ocorrência de falha operacional que erroneamente teria especificado “uma ordem de terceiros para a conta do Sr. Guilherme tornando-a negativa”, em vez de remeter a operação à conta específica da Corval, “gerando assim prejuízo indireto à mesa”, “abriu mão desse recurso para que a Corval não incorresse no referido custo”; - diferentemente do que constaria do Termo de Acusação, o valor máximo negativo em sua conta no período em questão teria sido R$106.491,18, o qual teria permanecido “por apenas algumas horas” e também teria origem em erro operacional; - o impacto financeiro causado pelo valor total negativo em sua conta seria irrisório para a Corretora (R$416,63), assim como seria a média dos valores nos CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 11941706 SEI 10372.100093/2019-15 / pg. 5

dias em que o saldo ficou negativo (no máximo R$4.216,00), não tendo havido prejuízo ao mercado ou terceiros; - caberia à CVM comprovar a existência dos referidos elementos, bem como a autoria do desenquadramento, o que não teria ocorrido, tampouco tendo sido demonstrado que o acusado teria ordenado a concessão de “financiamentos” a si mesmo, faltando comprovação de autoria e materialidade, em confronto ao princípio da presunção de inocência; - a assinatura do Termo de Compromisso com a BSM levaria à preclusão da possibilidade de sancionamento pela CVM pelos mesmos fatos; - o princípio da irrelevância do Direito Penal seria causa excludente de punibilidade; - o defendente teria permanecido no cargo de diretor responsável pelo mercado da corretora durante o período de 6/6/2011 a 2/4/2012 e não poderia ser responsabilizado por atos não praticados diretamente por ele, sendo necessário comprovar a autoria e o nexo causal; - em razão de decisão judicial e conforme despacho do Banco Central (Anexo III da defesa), seus bens estariam bloqueados, devendo sua condição financeira ser considerada na dosimetria de possível pena; - por fim, requereu (i) intimação da Corval para apresentar a ata de diretoria na qual propusera o corte integral na remuneração de todos os membros da diretoria, inclusive a sua, por 6 (seis) meses, deliberação essa que teria sido aprovada; (ii) realização de perícia especifica para comprovar o impacto financeiro, para a Corval, do saldo negativo identificado em sua conta, enquanto Diretor responsável pelo mercado; (iii) agendamento de reunião presencial na CVM para apresentação e discussão de proposta de Termo de Compromisso a ser formulado; (iv) caso indeferida a proposta de Termo de Compromisso apresentada, arquivamento dos autos, em razão de falta de comprovação de culpa ou dolo na autoria dos atos praticados; (v) conhecimento e provimento da defesa; (vi) absolvição; (vii) subsidiariamente, aplicação de penalidade de advertência; e (viii) consideração do Termo de Compromisso.

3 DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA

11. Em sessão de julgamento de 27.11.2018, o Colegiado da CVM proferiu sua decisão (SEI 1973994, fls. 747-748), publicada no DOU de 13.2.2019 (SEI 1973994, fls. 749-750), considerando o que a seguir se expõe:

- trata-se de analisar a responsabilidade dos diretores da Corval Guilherme Mendes Franco e Celso Molino Gomes pela realização, por parte do primeiro, e pela omissão, por parte do segundo, quanto a supostos financiamentos obtidos por Guilherme para operar no mercado de valores mobiliários durante o período em que figurou como diretor da Corretora, constatados por meio da verificação de saldos negativos em sua conta quando da realização de dezenas de operações, em infração ao art. 1 º, parágrafo único, “a”, c/c art. 39 da Instrução CVM nº 51/86;

Da Preliminar de Prescrição

- a primeira operação com saldo negativo de Guilherme quando já diretor da Corval ocorreu em 20.9.2011, e a última, em 30.8.2012; CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 11941706 SEI 10372.100093/2019-15 / pg. 6

- a Lei nº 9.873/1999 prevê que o prazo quinquenal de prescrição pode ser interrompido em determinadas situações, dentre as quais a prática de “ato inequívoco, que importe apuração do fato” (art. 2°, inciso II); conforme posicionamento pacífico da CVM, atos documentados da Autarquia cuja existência seja induvidosa, e cujo objetivo claro seja dar impulso ao processo administrativo de investigação enquadram- se em tal conceito, não sendo necessária a ciência da prática do ato pelo Acusado ou a instauração prévia de inquérito administrativo; - tendo em vista que o Processo de Origem, que deu origem ao PAS e no âmbito do qual foram apuradas as irregularidades ora em apreço, foi instaurado em 28.1.2015, bem como que as operações financiadas datam de 2011 em diante, não há que se falar em prescrição quinquenal, tendo ocorrido inequívoco ato interruptivo;

Da preliminar de preclusão

- embora Guilherme alegue que a assinatura do Termo de Compromisso com a BSM levaria à preclusão de eventual julgamento por parte da CVM, ocorre que a atuação estatal da CVM, órgão regulador do mercado de valores mobiliários, não se confunde com a atuação da BSM, entidade de autorregulação; - tanto não há que se falar em dupla sanção que a própria Instrução CVM nº 461/07, em seu art. 49, é clara quanto à coexistência - e possível atuação complementar - dessas duas esferas distintas de atuação[2]; - a BSM exerce papel auxiliar (não substituível) ao da CVM no âmbito do mercado de capitais brasileiro; trata-se de autorregulação expressamente autorizada pelo art. 17, §1º da Lei nº 6.385/1976[3]; - a celebração do Termo de Compromisso não poderia ser considerada sequer para fins de dosimetria da pena, uma vez que se trata de acordo, não de penalidade imposta pela instituição autorreguladora, não enquadrada no disposto no art. 49, §5º da Instrução CVM nº 461/07;

Dos requerimentos adicionais dos Acusados

- quanto ao pedido de intimação da Corval a apresentar ata de diretoria que demonstraria a boa-fé e diligência de Guilherme enquanto diretor da Corretora, trata-se de questão alheia aos atos ora analisados, não aportando utilidade à apreciação dos fatos objeto deste processo; - quanto à solicitação de agendamento de reunião na CVM para apresentação e discussão de proposta de Termo de Compromisso, conforme consta da Deliberação CVM nº 538/02, tal procedimento possui rito próprio, o qual não foi seguido por Guilherme, não tendo nenhuma proposta sido formalmente apresentada pelo Acusado até o momento do julgamento pelo Colegiado da Autarquia; - quanto ao requerimento, apresentado por Celso, de se oficiar à BOVESPA para que esta apresente os minicontratos negociados por Guilherme no período de 2.4.2012 a 30.8.2012, a fim de se verificar a inexistência de financiamento formal em tais operações, a controvérsia em análise gira em torno da possibilidade de que operações com saldo negativo em conta sejam consideradas financiamentos tácitos, sendo irrelevante, para tal decisão, a inexistência de formalização;

Das atribuições dos Acusados

- a controvérsia quanto à responsabilidade pelas infrações imputadas pela SMI requer CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 11941706 SEI 10372.100093/2019-15 / pg. 7

análise dos cargos, atribuições e prazos dos mandatos dos Acusados; - o art. 37 da Instrução CVM nº 51/86, a qual regulamenta a concessão de financiamento para compra de ações pelas Sociedades Corretoras e Distribuidoras, assim dispõe:

“Art. 37. As sociedades corretoras somente poderão realizar as operações previstas nesta Instrução, após a indicação, à CVM e à Bolsa de Valores, de diretor ou sócio-gerente responsável por essas operações, devendo as sociedades distribuidoras adotar o mesmo procedimento em relação à CVM.”

- conforme os dados do SIPM da CVM (fls. 37 do Processo de Origem), Guilherme figurou como diretor responsável pelas Instruções CVM nº 387 (entre 6.6.2011 e 3.6.2013), 301 (entre 6.6.2011 e 2.6.2013) e 497 (30.4.2012 a 2.6.2013), enquanto Celso figurou como diretor “de controles internos” (entre 30.4.2012 e 28.7.2013) e diretor responsável pela Instrução CVM nº 505 (30.4.2012 a 2.6.2013); - não consta dos registros da CVM que Celso ou Guilherme tenham sido indicados pela Corretora como responsáveis pelo cumprimento da Instrução CVM nº 51/86, tampouco constando das atas das assembleias da Corval em que Guilherme e Celso foram eleitos diretores qualquer menção quanto a eventual responsabilidade pelo cumprimento da Instrução CVM nº 51/86; diante disso, os elementos constantes dos autos são insuficientes para entendermos que Guilherme ou Celso eram responsáveis pela fiscalização dos financiamentos concedidos pela Corretora, conforme previsto na Instrução CVM nº 51/86; - é claro o cometimento, por parte da Corval e de seus representantes, de uma série de irregularidades, tanto aquelas apontadas no PAD (como a ineficácia dos controles internos de monitoramento das contas-correntes e do cadastro dos clientes, resultando em saldos devedores recorrentes e indevidas transferências de recursos entre contas de clientes) quanto a não-indicação do diretor responsável pelo cumprimento da Instrução CVM nº 51/86; - o art. 37 da ICVM nº 51/86 dispõe que as corretoras somente poderão realizar financiamentos depois de indicado, à bolsa e à CVM, diretor responsável por tais operações; além disso, seus arts. 17 e 18[4] estabelecem procedimentos de registro e controle de tais operações financiadas que tampouco parecem ter sido respeitados pela Corval; - tendo em vista que tais condutas não se enquadram na vedação prevista no art. 1º, parágrafo único, “a”, c/c o art. 39 da ICVM nº 51/86, não caberia a Celso impedir ou fazer cessar a concessão, pela Corval, do financiamento acima referido a Guilherme; - quanto a Guilherme, no entanto, a situação é distinta, pois os alegados financiamentos ocorreram em benefício próprio, sendo inequívoca sua ciência - ou ao menos a existência de um dever fiduciário nesse tocante - quanto ao fato de que estava realizando operações no mercado de valores mobiliários apesar da inexistência de recursos disponíveis em sua conta corrente; - relativamente a Celso, não obstante a reiterada existência de saldo negativo em sua conta-corrente na Corval, tal Acusado não chegou a realizar nenhuma operação em bolsa durante seu mandato como diretor da Corretora;

Da caracterização do financiamento

- embora sejam controvertidos o montante e o período exatos em que o saldo da conta de Guilherme teria permanecido negativo, as defesas não refutaram a ocorrência de operações no mercado de valores mobiliários, por Guilherme, enquanto sua conta na CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 11941706 SEI 10372.100093/2019-15 / pg. 8

Corval estava negativa;

- a vedação imposta pela Instrução CVM 51/86 é objetiva, não sendo possível a

concessão de financiamento pela Corretora a diretores como Guilherme em nenhuma

hipótese; por essa razão, a realização de perícia requerida por Guilherme para

comprovar o impacto financeiro, para a Corval, do saldo negativo identificado em sua

conta enquanto Diretor responsável pelo mercado deve ser indeferida, pois seu

resultado, qualquer que fosse, não descaracterizaria a infração;

- segundo a Acusação, teriam sido concedidos ”financiamentos disfarçados” a

Guilherme, sendo que “a expressão ‘qualquer financiamento’ do artigo 39 [da Instrução

CVM 51/86] deixa claro que a permanência de saldo devedor em conta corrente de

forma sistemática e por prazo muito superior ao necessário para efetuar a liquidação

financeira das operações realizadas viola a Instrução CVM nº 51/86”;

- segundo o termo de acusação do PAD, “verifica-se a concessão de financiamento,

empréstimo ou adiantamento por parte do Participante quando este permite a

manutenção de saldo negativo em conta-corrente sem a realização de qualquer ato no

sentido de obter o pagamento desse débito”; segundo a BSM, as situações de saldos

devedores nas contas-correntes de Guilherme e Celso “permitiriam que tais diretores

se utilizassem de caixa da Corretora em benefício próprio, financiando suas próprias

operações particulares com recursos financeiros da Corretora” (§26);

- conforme entendimento consolidado da CVM, “os requisitos necessários para a

caracterização de financiamento de clientes são os seguintes: (i) a verificação recorrente

dos saldos negativos na conta corrente do investidor; e (ii) que essa situação deficitária

perdure por vários dias, sem que a inadimplência do investidor tenha sido formalmente

declarada. Tais requisitos, quando conjugados, permitem diferenciar a concessão do

financiamento de um mero inadimplemento de obrigação contratual”;

- uma vez que, conforme apurado pela BSM e atestado pela SMI, a conta corrente de

Guilherme permaneceu com saldo negativo pelo período total de 203 dias, resta claro

o cumprimento do item (i);

- a situação deficitária prolongada não obstou a realização de 28 operações em bolsa;

- Guilherme permaneceu como diretor da Corval, com diversas atribuições, de 6.2011 a

6.2013 (dados disponíveis no sistema de cadastramento da CVM SIPM, alimentado

pela própria corretora), tendo o primeiro financiamento tácito a tal administrador

ocorrido em 20.9.2011, quando adquiriu 14 mini contratos futuros de Ibovespa, não

obstante estar com saldo devedor em conta no valor total de R$4.834,37; após

dezenas de operações similares, envolvendo operações alavancadas de compra de

ações e opções enquanto o saldo devedor de sua conta-corrente oscilou entre

R$1.176,17 e R$106.491,18 - com algumas datas nesse intervalo sem saldo negativo -,

a última operação financiada aconteceu em 30.8.2012, quando comprou 200 BBAS3

enquanto estava negativo em R$5.903,57;

- não foram juntadas aos autos quaisquer evidências de realização de procedimentos de

controle interno ou notificações a Guilherme no sentido de declarar sua situação de

inadimplência[5]; as defesas dos acusados no âmbito do PAS tampouco apresentaram

justificativas para o ocorrido, apenas alegando que, formalmente, as operações

realizadas não teriam contado com qualquer espécie de financiamento por parte da

Corval;

- assim, a conta Guilherme ficou com saldo negativo durante grande parte de seu

mandato como diretor da Corval, tendo tal cliente-diretor operado normalmente, o que

configura infração ao disposto no art. 1º, parágrafo único, ‘a’, c/c o art. 39, ambos da

ICVM nº 51/86;

- a impossibilidade de concessão de financiamentos tácitos a diretores-clientes da

Corval como Guilherme está inserida em uma vedação maior de financiamentos tácitos

a clientes de corretoras que não se enquadrem nos termos previstos em

regulamentação própria;

CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 11941706 SEI 10372.100093/2019-15 / pg. 9

- a conduta de Guilherme foi contrária a um dos objetivos fundamentais dos administradores, que é o de zelar pela solidez financeira da companhia; seria de se esperar que Guilherme se mantivesse informado dos fatos relacionados à situação financeira da Corretora e, ciente de tais fatos, atuasse de forma adequada; - a condição de administrador da Corretora agrava veementemente a conduta de Guilherme, que deveria conhecer e evitar as consequências, para a Corretora, da manutenção de saldo negativo em sua conta-corrente e de sua alavancagem - ao que tudo indica, a custo zero e sem a prestação das garantias requeridas pela Instrução CVM nº 51/86; - a posição de Guilherme de administrador beneficiário direto do financiamento tácito promovido pela Corval leva a seu enquadramento como destinatário e autor da conduta vedada pelo art. 1º, parágrafo único, 'a', c/c o art. 39, ambos da ICVM nº 51/86.

CONCLUSÃO

12. O Colegiado da CVM foi unânime em acompanhar o voto do Relator, decidindo, com fundamento no art. 11 da Lei nº 6.385/1976:

1. Aplicar ao acusado Guilherme Mendes Franco, na qualidade de diretor da Corval Corretora de Valores S.A, a penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 100.000,00, por infração ao disposto no art. 1º, parágrafo único, alínea ‘a’, c/c o art. 39, ambos da Instrução CVM nº 51/86. 2. Absolver o acusado Celso Molinos Gomes da acusação de infração ao disposto no art. 1º, parágrafo único, alínea ‘a’, c/c o art. 39, ambos da Instrução CVM nº 51/86.

4 RECURSO

13. Guilherme Mendes Franco foi intimado da decisão do Colegiado da CVM por meio do Ofício de Comunicação nº 85/2019/CVM/SPS/CCP (SEI 19973994, fls. 753 a 755), de 14.2.2019, recebido em 20.2.2019 (SEI 19973994, fls. 759). Em 21.12.2018 (SEI 19973994, fls. 699), já havia interposto recurso (SEI 19973994, fls. 699-746), por meio de advogado regularmente constituído (SEI 19973994, fls. 590), dirigindo-o, no entanto, à CVM. Desse recurso, destaco os seguintes pontos:

I – DOS FATOS

- verificar-se-ia grave incoerência na decisão recorrida, tendo em vista que o Relator teria admitido existência de controvérsia nos autos quanto à responsabilidade pelas infrações, bem como que “não constam dos registros da CVM a informação de que Celso ou Guilherme teriam sido indicados pela Corretora como responsáveis pelo cumprimento da Instrução CVM nº 51/86”. Ou seja, apesar de não ter sido comprovado que o Recorrente era responsável pelo cumprimento da Instrução CVM nº 51/86 ou que teria realizado as operações em questão, o Relator o teria condenado sob a justificativa de que, no seu caso, teria havido “ciência inequívoca” e “benefício próprio”, e de que “não foram identificadas providências adotadas” e houve descumprimento de seu “dever fiduciário”; - a CVM não teria apresentado qualquer prova que demonstre que o Recorrente ordenou as operações, teve ciência do ocorrido ou obteve qualquer benefício por conta das operações negativas; - teriam sido tomadas providências para cessar as desconformidades em questão, de CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 11941706 SEI 10372.100093/2019-15 / pg. 10

forma imediata, quando da ciência do fato (e-mail de 14.9.2012 - Doc. 1); - se o Recorrente não era responsável pelo cumprimento da Instrução CVM nº 51/86, não haveria que se falar em quebra de dever fiduciário, mas justamente o oposto; o mencionado e-mail demonstraria justamente excesso de zelo e diligência do Recorrente no sentido de sanar desconformidades de toda e qualquer natureza, independente da atribuição de sua diretoria.

II - PRELIMINARES

Extinção da Punibilidade

- permitir que o processo administrativo instaurado pela BSM e arquivado pela celebração e cumprimento de Termo de Compromisso sirva de fundamento para a acusação da CVM significaria reconhecer a ineficácia da negociação e assinatura de Termos de Compromisso perante a BSM, que teria sua atribuição esvaziada por falta de segurança jurídica; - o valor definido no Termo de Compromisso do ora Recorrente perante a BSM equivaleria a aproximadamente 50 (cinquenta) vezes o impacto financeiro supostamente gerado à Corval se tal recurso negativado tivesse sido aplicado a uma taxa equivalente ao CDI, e a mais de 5 (cinco) vezes a média do valor do saldo negativo nos dias em que estes ocorreram, o que comprovaria a natureza punitiva do valor despendido pelo Recorrente; - a disparidade entre o valor negociado pela BSM com o Recorrente e aquele negociado com a Corretora (respectivamente, R$25.000,00 e R$100.000,00) demonstraria a fragilidade do administrador em comparação com a pessoa jurídica da Corretora; - ainda que sejam órgãos distintos, a BSM exerceria função auxiliar à da CVM, conforme mencionado pelo próprio Relator; as duas entidades possuiriam objetivos congêneres de realizar a supervisão e fiscalização dos mercados e de promover sua integridade, transparência e eficiência; - se existe aproveitamento, pela CVM, do trabalho investigativo realizado pela BSM, nada seria mais coerente do que levar em consideração também as negociações de Termos de Compromisso realizadas no âmbito da BSM e o valor pago pelo Recorrente visando ao encerramento do pleito; - a penalização do mesmo indivíduo por dois órgãos distintos, porém de finalidades semelhantes, pelo mesmo fato, em dois processos administrativos idênticos, violaria o princípio do non bis in idem, cuja aplicação abrangeria o âmbito da regulação do mercado, seja pela BSM, CVM ou até mesmo pelo BCB; - o valor pago por Guilherme à BSM não teria sido doação; tratar-se-ia de acordo firmado com o intuito de evitar desgaste, poupando-se tempo e trabalho; - conforme a doutrina, a possibilidade de instauração de dois processos administrativos, ainda que por dois órgãos administrativos, para apreciar idênticas irregularidades, praticadas pela mesma pessoa, poderia consagrar o absurdo jurídico denominado de duas verdades: duas conclusões diversas, adotadas pelas instâncias administrativas, por ocasião da apreciação do mesmo fato; - consoante admitido pelo princípio da eventualidade, ainda que não se entenda pela ocorrência da referida dupla apenação, haveria que se considerar, no cômputo da multa aplicada, o valor pago à BSM; o próprio artigo 49 da ICVM nº 461/2007, em seus parágrafos 5° e 6°, preveria a utilização dos recursos arrecadados no âmbito da Autorregulação pela CVM, bem como a redução da penalidade que a CVM venha a aplicar[6]; CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 11941706 SEI 10372.100093/2019-15 / pg. 11

- no mesmo sentido, o artigo 63 do Regulamento Processual da BSM[7] prezaria pelo aproveitamento dos Termos de Compromisso; - desse modo, deveria ser reconhecida a extinção da punibilidade do ora Recorrente ou, caso o pedido seja indeferido, deduzido da multa o valor de R$25.000,00 já pago à BSM.

III – DO DIREITO

Impossibilidade de responsabilização

- para aplicação de sanção administrativa, seria imprescindível o elemento subjetivo “vontade”; no entanto, não teriam sido apresentadas provas que demonstrem que o Recorrente de fato teria ordenado as operações ou que ao menos tivesse ciência da negativação das contas; - as operações teriam geralmente sido efetuadas por “robô de operação de bolsa”, de forma automática; além disso, o software contratado não teria estado funcionando corretamente (conforme demonstrariam os e-mails do Doc. 2), o que teria impedido a correta leitura das operações, bem como influenciado ou dificultado a visualização do seu resultado; - o Recorrente teria ordenado a liquidação das contas assim que tomou ciência da negativação (Doc. 1, anexo ao recurso); - tendo em vista que não teria havido comprovação de consciência e vontade, eventual benefício obtido pelo Recorrente seria irrelevante; apesar disso, teria restado provado que não houve qualquer benefício ao Recorrente ou à Corretora; - o ônus da prova seria da Administração, de forma que competiria à CVM demonstrar a prática do ato (evidenciando a presença dos elementos do tipo) e sua autoria (aí compreendidos quem o praticou e a presença do elemento subjetivo); a favor do Recorrente militaria uma presunção relativa de inocência: “in dubio pro reo”; - a CVM teria se baseado em dedução, não tendo apresentado qualquer comprovação de que o ora Recorrente teria tido ciência do ocorrido; para comprovar a origem das ordens, a Autarquia poderia ter apresentado registros de identificação das operações, porém não o teria feito; ao contrário, teria indeferido todos os pedidos de perícia feitos pelo então Acusado, tolhendo as possibilidades de contraditório e ampla defesa; - o Relator teria deixado claro que não foi possível comprovar que Guilherme era o Diretor responsável pelo cumprimento da Instrução CVM 51/86, mas, contraditoriamente, o teria condenado por infração ao disposto no artigo 1°, parágrafo único, alínea "a", combinado com o artigo 39 da ICVM 51/86; não haveria que se falar em obrigação fiduciária em relação à negativação das contas, se o Recorrente não era responsável por tal atividade.

Inexistência de caracterização tácita do financiamento

- o Relator teria aduzido que a vedação imposta pela Instrução CVM nº 51/86 seria objetiva, não sendo possível, em nenhuma hipótese, a concessão de financiamento pela Corretora a diretores como Guilherme; em nenhum momento, porém, ele teria mencionado o fundamento legal para a conclusão de que a permanência de saldo devedor em conta corrente de forma sistemática configuraria financiamento para fins da supracitada Instrução; tal fato afrontaria o princípio da legalidade previsto no artigo 5º, inciso II da Constituição Federal; - o Relator teria concluído que o fato de Guilherme ter podido operar normalmente, CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 11941706 SEI 10372.100093/2019-15 / pg. 12

apesar dos reiterados saldos negativos em sua conta, teria caracterizado infração ao disposto no artigo 1°, parágrafo único, 'a', c/c 39, da Instrução CVM nº 51/86; no entanto, conforme o princípio da legalidade, a Administração Pública não poderia cominar sanções não previstas em normas positivadas, e a analogia em prejuízo do acusado, que se pretenderia neste caso, estaria igualmente proibida; - a linha de argumentação utilizada não deixaria claro se a existência de saldo negativo e a realização de operações bastariam para que se configurasse o financiamento tácito pretendido, já que o Relator teria votado pela absolvição do co-acusado Celso afirmando que “não obstante a existência de saldo negativo reiterado em sua conta- corrente da Corval, Celso não chegou a realizar nenhuma operação em bolsa durante seu mandato como diretor da Corretora”; - se os requisitos para caracterização do financiamento seriam somente a presença de saldos negativos, bem como sua permanência por vários dias sem declaração de inadimplência, a realização ou não de operações no período deveria ser irrelevante; diante disso, a conduta do Recorrente não teria sido diversa daquela de Celso, o que deveria levar a sua absolvição, para que seja dado tratamento igual às partes em idênticas condições (princípio da isonomia).

Ausência de prejuízo

- não teria sido identificado qualquer prejuízo à Corretora ou a terceiros, e o impacto financeiro causado à Corval pela permanência de saldo negativo em sua conta corrente não superaria R$416,63, caso o saldo negativo tivesse sido aplicado ao CDI, sendo também irrisório em relação aos montantes negociados pela Corretora; - diversas seriam as evidências de que o Recorrente sempre teria agido em benefício da Corretora, no sentido de reduzir custos e maximizar o valor de suas ações: corte na remuneração da diretoria, inclusive a sua, por 6 meses; remuneração de R$5.000,00 pelos demais períodos; parecer do ex-Presidente do BC Gustavo Loyola (apresentado em sua Defesa); e-mail datado de 30.6.2012 (Doc. 3); - nenhuma das operações realizadas teria trazido qualquer benefício ao Recorrente, não tendo o suposto benefício sido quantificado pelo Relator em sua decisão; - a aplicação da multa pretendida violaria não só a segurança jurídica do Termo de Compromisso firmado pela BSM mas diversos princípios, como o da razoabilidade e o da proporcionalidade, já que seu montante seria abusivamente superior ao impacto financeiro à Corval, bem como levaria o acusado a uma situação financeira gravíssima; - o Recorrente teria sido isentado e excluído do rol de responsáveis pela liquidação extrajudicial da Corval pelo Banco Central do Brasil.

IV – CONCLUSÃO

- diante (i) da extinção da punibilidade por força do cumprimento de Termo de Compromisso assinado na esfera da Autorregulação da BSM; (ii) da ausência de culpabilidade, de nexo de causalidade e de comprovação quanto à autoria e à materialidade da suposta infração; e (iii) da impossibilidade de caracterização da conduta de Guilherme como financiamento tácito, por ausência de norma prévia, requer: - a extinção do processo ou a absolvição das acusações; - caso assim não se entenda, que a multa cominada seja rigorosamente minorada, tendo em vista a ausência de prejuízo ou de benefício ao Recorrente, bem como sua situação financeira precária, abatendo-se do valor devido a quantia já paga no bojo do Termo de Compromisso firmado com a BSM.

CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 11941706 SEI 10372.100093/2019-15 / pg. 13

5 REMESSA AO CRSFN

14. Os autos foram encaminhados ao CRSFN em 19.3.2019 (SEI 1973994, fls. 768-769), tendo o processo sido autuado neste Conselho em 22.3.2019 (dado constante do SEI).

É o relatório.

Sérgio Cipriano dos Santos – Conselheiro Relator.

[1] “Art. 1º As sociedades corretoras e distribuidoras somente poderão conceder financiamento para a compra de ações e

emprestar ações para venda, desde que obedecido o disposto na presente Instrução.

Parágrafo único. Às sociedades corretoras e distribuidoras é vedada a concessão de financiamento e empréstimo de ações a:

a) seus administradores, empregados ou prepostos, membros do Conselho Fiscal ou de qualquer outro órgão com funções

técnicas ou consultivas criado pelo estatuto ou pelo contrato social, bem como seus respectivos cônjuges ou companheiros;”

“Art. 39. É vedado às sociedades corretoras e distribuidoras concederem qualquer financiamento para operações no

mercado de valores mobiliários em condições diversas das previstas nesta Instrução.”

[2] "Art. 49. A violação das normas cuja fiscalização incumba ao Departamento de Auto-Regulação sujeita seus infratores às

penalidades previstas em regulamento.

§1º Sem prejuízo dos mecanismos de publicidade adotados pela entidade administradora nos termos do regulamento referido

no caput deste artigo, a suspensão ou o cancelamento de autorização de pessoa autorizada a operar deve ser comunicada, de

imediato, à CVM e ao Banco Central do Brasil.

§2º Os recursos arrecadados com multas e termos de compromisso celebrados no âmbito da auto-regulação devem ser

revertidos, em sua totalidade, para as atividades previstas neste Capítulo ou para a indenização de terceiros prejudicados.

§3º Das decisões do Conselho de Auto-Regulação não cabe recurso à CVM.

§4º O investigado pode requerer que a penalidade que lhe tenha sido imposta, ou a prestação que tenha sido acordada em

termo de compromisso celebrado no âmbito da auto-regulação, seja submetida à CVM como base para a celebração de termo

de compromisso.

§5º No julgamento das infrações das normas legais sob sua competência, a CVM poderá reduzir, das penalidades que venha

a aplicar, aquelas que tenham sido impostas no âmbito da auto-regulação.

§6º Em processos administrativos perante a CVM que tenham por objeto os mesmos fatos já apurados no âmbito da auto-

regulação, a pena máxima prevista no art. 11. §1º da Lei 6.385, de 1976, deve ser calculada somando-se a pena imposta pela

autoregulação e aquela aplicada pela CVM, quando forem da mesma natureza. "

[3] “Art. 17. As Bolsas de Valores, as Bolsas de Mercadorias e Futuros, as entidades do mercado de balcão organizado e as

entidades de compensação e liquidação de operações com valores mobiliários terão autonomia administrativa, financeira e

patrimonial, operando sob a supervisão da Comissão de Valores Mobiliários.

§ 1º Às Bolsas de Valores, às Bolsas de Mercadorias e Futuros, às entidades do mercado de balcão organizado e às entidades

de compensação e liquidação de operações com valores mobiliários incumbe, como órgãos auxiliares da Comissão de

Valores Mobiliários, fiscalizar os respectivos membros e as operações com valores mobiliários nelas realizadas.” (grifou-se)

[4] “Art. 17. Toda operação de compra de ações feita com financiamento concedido por uma sociedade corretora ou

distribuidora deverá estar assim identificada na especificação do comitente feita após o encerramento do pregão.

Parágrafo único. Quando a compra for feita com financiamento concedido por sociedade distribuidora, ou corretora de

outra praça, ficam estas obrigadas a comunicar esse fato, bem como o nome ou código do financiado, à sociedade corretora

que executar a compra em Bolsa, assim que dela receberem a confirmação da operação.

Art. 18. As sociedades corretoras e distribuidoras deverão manter sistema de controle que possibilite, em relação às

operações de financiamento para a compra de ações, a identificação, a qualquer tempo, de pelo menos os seguintes dados:

I - total dos valores por elas financiados (financiamentos em curso); II - características, quantidade e valor de mercado

atualizado das ações financiadas; III - características, quantidade e valor de mercado atualizado dos títulos ou valores

mobiliários integrantes da garantia dos financiamentos concedidos."

[5] Não cabe, aqui, considerar eventuais medidas adotadas pela Corretora após a ocorrência dos fatos ou o apontamento

das irregularidades pela BSM.

[6] “Art. 49. A violação das normas cuja fiscalização incumba ao Departamento de Auto-Regulação sujeita seus infratores às

penalidades previstas em regulamento.

(...)

§5º No julgamento das infrações das normas legais sob sua competência, a CVM poderá reduzir, das penalidades que venha

a aplicar, aquelas que tenham sido impostas no âmbito da auto-regulação.

§6º Em processos administrativos perante a CVM que tenham por objeto os mesmos fatos já apurados no âmbito da auto-

regulação, a pena máxima prevista no art. 11, §1º, da Lei 6.385, de 1976, deve ser calculada somando-se a pena imposta pela

auto-regulação e aquela aplicada pela CVM, quando forem da mesma natureza.”

[7]“Art. 63 - As pessoas sujeitas a este Regulamento poderão solicitar, no âmbito dos Procedimentos Administrativos, que

seja considerado o Termo de Compromisso já celebrado, ou penalidade já aplicada por autoridades reguladoras, ou por

outras entidades de autorregulação, quando se tratar de infração de mesma natureza, discutida em processos que tenham por

objetivo apurar os mesmos fatos discutidos.

(...)

Parágrafo 3º - Para fins de dosimetria da pena, poderá ser considerado o teor do Termo de Compromisso celebrado (...)”

Documento assinado eletronicamente por Sérgio Cipriano dos Santos,

Conselheiro(a) Relator(a), em 23/08/2020, às 19:04, conforme horário

CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 11941706 SEI 10372.100093/2019-15 / pg. 14

( ) ( ), / / , , oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015. A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php? acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador 10057495 e o código CRC F05C56FE. MINISTÉRIO DA ECONOMIA CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

Processo 10372.100093/2019-15 Processo na primeira instância CRSFN-CVM SP2015/41

RECURSO VOLUNTÁRIO RECORRENTES: GUILHERME MENDES FRANCO RECORRIDO: COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR: SÉRGIO CIPRIANO DOS SANTOS

VOTO DO RELATOR

1 QUESTÕES PRELIMINARES

1. O quadro abaixo destaca alguns eventos relevantes neste processo, em especial indicando se o evento em questão é capaz de interromper o curso da prescrição administrativa, nos termos do art. 2º da Lei nº 9.873, de 23 de novembro de 1999[1], ou modificar o prazo prescricional nos termos do § 2º do art. 1º da referida lei[2].

Evento Data Folha(s) Base Legal (Lei nº 9.873) O Sr. Guilherme Mendes Franco teria infringido o disposto no artigo 1º, parágrafo único, alínea “a”, combinado com o artigo 39, todos da Instrução CVM CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 11941706 SEI 10372.100093/2019-15 / pg. 15

nº 51/86, uma vez que, na qualidade de diretor da Corval responsável pelo fiel cumprimento da Instrução CVM nº 387/03, entre 06/06/2011 e 02/04/2012, pois tinha o dever de impedir a concessão pela Corval de financiamento a administradores para operações no mercado de valores mobiliários e, ainda assim, utilizou sua própria conta na corretora para obtê-lo. 06.06.2011 a 02.04.2012 - - OFÍCIO/CVM/SMI/GMN/Nº 013/2015: Solicita informações à Corval, incluindo a questão dos saldos negativos em conta-corrente há mais de três dias consecutivos e contas-correntes com saldo negativo no início do dia, cujos titulares tivessem realizado operações 12.2.2015 SEI 1973987 fls. 07/10 Art. 2º, inc. II Texto integral e consolidado do Termo de Acusação oferecido em face de Sr. Guilherme Mendes Franco e Sr. Celso Molinos Gomes, movido no âmbito do PAS CVM nº 19957.006600/2017-67, com as alterações introduzidas pelo Termo Aditivo nº 01/2017 15.9.2017 SEI 1973994 fls. 547/557 Art. 2º, inc. II OFÍCIO Nº 145/2017/CVM/SGE: Comunica o MPF da existência de indícios de crime de ação pública (concessão de financiamento por Corretora ao seu diretor estatutário, art. 17 da Lei nº 7.492/86) 13.9.2017 SEI 1973994 fl. 561 Art 1º, § 2º Intimação nº 390/2017-CVM/SPS/CCP, de 5.10.2017: Intima o Sr. Guilherme Mendes Franco Recebida em 11.10.2017 (SEI 1973994 fl. 565) SEI 1973994 fl. 565 Art. 2º, inc. I Defesa, datada de 10.11.2017, do Sr. Guilherme Mendes Franco com solicitação de agendamento de reunião para apresentação e discussão de proposta de Termo de Compromisso - SEI 1973994 fls. 578/597 (Procuração: SEI 1973994 fls. 590) - Memorial, datado de 21.11.2018, do Sr. Guilherme Mendes Franco Protocolado eletronicamente em 21.11.2018 (SEI 1973994 fl. 682) SEI 1973994 fls. 620/681 - Decisão do Colegiado da CVM 27.11.2018 SEI 1973994 fls. 684/698 Art. 2º, inc. III Recurso ao CRSFN apresentado pelo Sr. Guilherme Mendes Franco Protocolado em 21.12.2018 (SEI 1973994 fl. 699) SEI 1973994 fls. 699/746 - Ofício de Comunicação nº 85/2019/CVM/SPS/CCP, de 14.2.2019: Comunica o Sr. Guilherme Mendes Franco sobre a decisão do Colegiado da CVM Recebido em 20.2.2019 (SEI 1973994 fl. 759) SEI 1973994 fls. 753/754 Art. 2º, inc. I Ofício nº 97/2019/CVM/SPS/CCP: Encaminha este processo ao CRSFN 19.3.2019 SEI 1973994 fls. 768/769 - Autuação no CRSFN 22.3.2019 Dado constante do SEI - Sorteado como relator o Conselheiro Sérgio Cipriano dos Santos na 424ª Sessão de Julgamento do CRSFN 23.4.2019 SEI 2466090 - Publicação da Pauta da 441ª Sessão de Julgamento do CRSFN, incluindo este processo 28.8.2020 SEI 101176593 Art. 2º, inc. I CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 11941706 SEI 10372.100093/2019-15 / pg. 16

Pedido de retirada de pauta: "vem requerer a SUSPENSÃO do julgamento do presente recurso pautado para a sessão de 15/09/2020, em razão de Proposta de Termo de Compromisso apresentada pelo Recorrente perante a CVM, em 03 de setembro de 2020 (Doc. 01), até que a mesma se manifeste acerca da referida proposta, considerando que em sendo admitida perderá objeto o recurso." Protocolado em 3.9.2020 (SEI 10322675) SEI 10322674 - Despacho do Conselheiro Relator encaminhando o processo para a Conselheira Presidente, ressaltando que o §5º do art. 11 da Lei nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976, só permite que a CVM firme termo de compromisso antes da "tomada da decisão de primeira instância" 3.9.2020 SEI 10323377 - E-mail da CVM informando os representantes do recorrente da impossibilidade de admissão de Proposta de Termo de Compromisso após o julgamento realizado pela CVM 3.9.2020 SEI 10375852 fl. 5 - Despacho da Conselheira Presidente indeferindo o pedido de retirada de pauta 4.9.2020 SEI 10331992 - E-mail da Secretaria Executiva do CRSFN informando o indeferimento do pedido de retirada da pauta 4.9.2020 SEI 10343844 - Petição reiterando a possibilidade de celebração de termo de compromisso com base no CPC e no Código Civil Protocolada em 8.9.2020 (SEI 10375853) SEI 10375852 - Julgamento adiado na 441ª Sessão de Julgamento do CRSFN em decorrência de pedido de vistas do conselheiro Antonio Augusto de Sá Freire Filho 15.9.2020 SEI 11332003 - Publicação da Pauta da 442ª Sessão de Julgamento do CRSFN, incluindo este processo 1º.10.2020 SEI 10856646 Art. 2º, inc. I

2. Como pode ser observado não houve a ocorrência da prescrição ordinária prevista no caput do art. 1º da Lei nº 9.873, de 1999. E mesmo considerando que essa é apenas uma amostra das movimentações ocorridas neste processo, é possível constatar que também não houve a ocorrência da prescrição intercorrente prevista no §1º do art. 1º da Lei nº 9.873, de 1999[3], não ficando esse processo paralisado por mais de três anos em nenhum momento. 3. Como destacado houve pedido de retirada de pauta (SEI 10322674), protocolado em 3.9.2020, tomando por base a apresentação de Proposta de Termo de Compromisso junto à CVM. Esse pedido foi indeferido pois não é possível à CVM firmar termo de compromisso após o julgamento em primeira instância, conforme o disposto no § 5º do art. 11 da Lei nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976 (grifo meu):

Art. 11. A Comissão de Valores Mobiliários poderá impor aos infratores das normas desta Lei, da Lei no 6.404, de 15 de dezembro de 1976 (Lei de Sociedades por Ações), de suas resoluções e de outras normas legais cujo cumprimento lhe caiba fiscalizar as seguintes penalidades, isoladas ou cumulativamente: (Redação dada pela Lei nº 13.506, de 2017)

(...)

§5º A Comissão de Valores Mobiliários, após análise de conveniência e oportunidade, com vistas a atender ao interesse público, poderá deixar de instaurar ou suspender, em qualquer fase que preceda a tomada da decisão de CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 11941706 SEI 10372.100093/2019-15 / pg. 17

primeira instância, o procedimento administrativo destinado à apuração de infração prevista nas normas legais e regulamentares cujo cumprimento lhe caiba fiscalizar, se o investigado assinar termo de compromisso no qual se obrigue a: (Redação dada pela Lei nº 13.506, de 2017)

I - cessar a prática de atividades ou atos considerados ilícitos pela Comissão de Valores Mobiliários; e

II - corrigir as irregularidades apontadas, inclusive indenizando os prejuízos.

4. Considerando isso a CVM indeferiu o pleito em 3.9.2020 (SEI 10375852 fl. 5). 5. O recorrente apresentou petição (SEI 10375852) afirmando ser possível a celebração do termo de compromisso com base nos artigos 3º, § 2º, e 139, V do CPC e art. 840 e subsequentes do Código Civil. 6. O Regimento Interno do CRSFN reconhece a aplicação subsidiária do CPC:

Art. 52. Aplicam-se, subsidiariamente, a Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, e, as disposições de caráter exclusivamente processual do Código de Processo Penal, e, não existindo estas, as regras do Código de Processo Civil.

7. Todavia o texto do §5º do art. 11 da Lei nº 6.385, de 1976, é claro, a CVM só pode celebrar Termo de Compromisso antes do julgamento em primeira instância. O que é natural, a celebração do termo de compromisso visa dar celeridade e reduzir custos administrativos relativos ao desenvolvimento de um processo administrativo, um termo de compromisso proposto anos após a decisão de primeira instância não contribui efetivamente para a celeridade e redução dos custos relacionados a um processo administrativo sancionador. 8. Além disso, a aplicação subsidiária do CPC só ocorreria em caso de lacuna, que não existo no caso, o §5º do art. 11 da Lei nº 6.385, de 1976, é claro, não necessitando complementação de outra norma.

2 MÉRITO

9. O recorrente argumenta que o fato de ter firmado termo de compromisso junto à BSM afastaria a possibilidade de punição por parte da CVM:

27. Desse modo, deve ser reconhecida a extinção da punibilidade do Acusado, em decorrência da existência de Termo de Compromisso no âmbito administrativo perante a BSM, extinguindo, por consequência, o presente Processo Administrativo Disciplinar.

28. Caso o pedido acima seja indeferido, o que se admite apenas pelo princípio da eventualidade, requer seja considerado o valor de R$25.000,00 (vinte e cinco mil reais) já pago à BSM, para que seja deduzido de eventual arbitramento de multa aplicada pela CVM.

10. Se reconhece a atuação da BSM como auxiliar da CVM, conforme disposto no art. 17 da Lei no 6.385, de 7 de dezembro de 1976:

Art. 17. As Bolsas de Valores, as Bolsas de Mercadorias e Futuros, as entidades do mercado de balcão organizado e as entidades de compensação e liquidação de operações com valores mobiliários terão autonomia administrativa, financeira e patrimonial, operando sob a supervisão da Comissão de Valores Mobiliários. (Redação dada pela Lei nº 10.303, de 31.10.2001)

CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 11941706 SEI 10372.100093/2019-15 / pg. 18

§1º Às Bolsas de Valores, às Bolsas de Mercadorias e Futuros, às entidades do mercado de balcão organizado e às entidades de compensação e liquidação de operações com valores mobiliários incumbe, como órgãos auxiliares da Comissão de Valores Mobiliários, fiscalizar os respectivos membros e as operações com valores mobiliários nelas realizadas. (Redação dada pela Lei nº 10.303, de 31.10.2001)

11. Também se reconhece, como apontado pelo Conselheiro Antonio Augusto de Sá Freire Filho em seu Voto Vista, que a pena aplicada pela Auto-Regulação deve ser considerada no caso de aplicação de pena pela CVM, como previsto no §6º do art. 49 da Instrução CVM nº 461, de 23 de outubro de 2007:

Art. 49. A violação das normas cuja fiscalização incumba ao Departamento de Auto- Regulação sujeita seus infratores às penalidades previstas em regulamento.

(...)

§6º Em processos administrativos perante a CVM que tenham por objeto os mesmos fatos já apurados no âmbito da auto-regulação, a pena máxima prevista no art. 11, §1º, da Lei 6.385, de 1976, deve ser calculada somando-se a pena imposta pela auto- regulação e aquela aplicada pela CVM, quando forem da mesma natureza

12. No tocante a essa questão o relator na CVM, o Presidente Marcelo Barbosa, fez a seguinte análise:

5. Guilherme alega que a assinatura do Termo de Compromisso com a BSM levaria à preclusão de eventual julgamento por parte da CVM, não sendo possível haver dupla sanção "na esfera administrativa" pelos mesmos fatos. Ocorre que a atuação estatal desta CVM, órgão regulador do mercado de valores mobiliários, não se confunde com a atuação da BSM, entidade de autorregulação. Tanto não há que se falar em dupla sanção que a própria Instrução CVM nº 461/07, em seu art. 49, é clara quanto à coexistência - e possível atuação complementar - dessas duas esferas distintas de atuação(6). 6. A BSM exerce um papel auxiliar (não substituível) ao da CVM no âmbito do mercado de capitais brasileiro. Trata-se de autorregulação legal, expressamente autorizada pelo art. 17, § 1º da Lei nº 6.385/76, o qual dispõe:

''Art. 17. As Bolsas de Valores, as Bolsas de Mercadorias e Futuros, as entidades do mercado de balcão organizado e as entidades de compensação e liquidação de operações com valores mobiliários terão autonomia administrativa, financeira e patrimonial, operando sob a supervisão da Comissão de Valores Mobiliários. § 1º As Bolsas de Valores , às Bolsas de Mercadorias e Futuros, às entidades do mercado de balcão organizado e às entidades de compensação e liquidação de operações com valores mobiliários incumbe, como órgãos auxiliares da Comissão de Valores Mobiliários , fiscalizar os respectivos membros e as operações com valores mobiliários nelas realizadas." (grifou - se)

7. Em resumo, tal autorregulador edita normas às quais seus membros devem se submeter, competindo-lhe fiscalizar seu cumprimento. A Corval, por à época atuar no mercado de valores mobiliários e estar registrada na CVM, se submetia tanto às normas e supervisão da Autarquia quanto àquelas da BSM. 8. Nessa linha, ressalto que a celebração do Termo de Compromisso sequer poderia ser considerada para fins de dosimetria da pena do Acusado, conforme solicitado, uma vez que se trata de acordo e não de penalidade imposta pela instituição autorreguladora (possuindo, portanto, natureza distinta), não enquadrada no disposto CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 11941706 SEI 10372.100093/2019-15 / pg. 19

no art. 49, § 5º da Instrução CVM nº 461/07.

(6) "Art. 49. A violação das normas cuja fiscalização incumba ao Departamento de Auto-Regulação sujeita seus infratores às penalidades previstas em regulamento. §1º Sem prejuízo dos mecanismos de publicidade adotados pela entidade administradora nos termos do regulamento referido no caput deste artigo. a suspensão ou o cancelamento de autorização de pessoa autorizada a operar deve ser comunicada. de imediato. à CVM e ao Banco Central do Brasil. §2º Os recursos arrecadados com multas e termos de compromisso celebrados no âmbito da auto- regulação devem ser revertidos, em sua totalidade, para as atividades previstas neste Capítulo ou para a indenização de terceiros prejudicados. §3º Das decisões do Conselho de Auto-Regulação não cabe recurso à CVM. §4º O investigado pode requerer que a penalidade que lhe tenha sido imposta, ou a prestação que tenha sido acordada em termo de compromisso celebrado no âmbito da auto-regulação, seja submetida à CVM como base para a celebração de termo de compromisso. § 5º No julgamento das infrações das normas legais sob sua competência , a CVM poderá reduzir. das penalidades que venha a aplicar, aquelas que tenham sido impostas no âmbito da auto-regulação. §6º Em processos administrativos perante a CVM que tenham por objeto os mesmos fatos já apurados no âmbito da auto-regulação, a pena máxima prevista no art. 11, § 1º, da Lei 6.385, de 1976. deve ser calculada somando- se a pena imposta pela auto-regulação e aquela aplicada pela CVM, quando forem da mesma natureza."

13. Considerando essa questão, acredito ser interessante destacar um trecho do voto do Diretor Henrique Machado na análise de Proposta de Termo de Compromisso no Processo Administrativo Sancionador CVM SEI Nº 19957.011708/2017-71, proferido em 18.2.2020:

III A POSSIBILIDADE DE APROVEITAMENTO DOS VALORES PAGOS À BSM

(...)

79. Percebe-se, portanto, que o PAD BSM não teve por objeto irregularidades nas atividades de intermediação realizadas pela corretora e seus prepostos. O objeto daquele procedimento é a manipulação de preços da OGXP3 nos pregões de 30.08.2013 e 02.09.2013, exatamente os mesmos fatos em exame no presente processo administrativo sancionador. Na avaliação da BSM, a corretora, seu diretor e operadores não teriam atuado apenas na execução operacional da estratégia, mas também na idealização e coordenação dos clientes de modo a realizar o artifício que alterou a cotação do ativo e induziu terceiro a negociá-lo em condições artificiais.

80. Por tal razão, ao avaliar a conveniência e a oportunidade do termo de compromisso e fixar os valores para sua pactuação(26), a entidade autorreguladora não se limitou ao limite máximo das multas pecuniárias em absoluto por ela praticadas no âmbito da autorregulação. Ao contrário, a BSM inegavelmente considerou o total do benefício auferido pelo grupo Morgan Stanley e estabeleceu obrigação pecuniária no valor total de R$ 5.000.000,00 (cinco milhões) para o encerramento consensual do processo.

81. Nesse contexto, ainda que as partes deste processo e do PAD BSM sejam formalmente diferentes, entendo que há elementos consistentes, neste caso, para tratar o grupo de proponentes em seu conjunto e que a CVM deve ponderar as obrigações assumidas perante a entidade autorreguladora ao avaliar a conveniência e oportunidade da celebração do termo de compromisso. A atuação coordenada do regulador e do autorregulador está na essência do modelo proposto pela Lei nº 6.385/76(27) e deve orientar a fixação de penalidades nos processos sancionadores e as obrigações fixadas em termos de compromisso, como expressamente assinala o art. 49, §§ 4º e 5º, da Instrução CVM nº 461, de 2007:

Art. 49. A violação das normas cuja fiscalização incumba ao Departamento de CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 11941706 SEI 10372.100093/2019-15 / pg. 20

Auto-Regulação sujeita seus infratores às penalidades previstas em regulamento.

(...)

§4º O investigado pode requerer que a penalidade que lhe tenha sido imposta, ou a prestação que tenha sido acordada em termo de compromisso celebrado no âmbito da auto-regulação, seja submetida à CVM como base para a celebração de termo de compromisso.

§5º No julgamento das infrações das normas legais sob sua competência, a CVM poderá reduzir, das penalidades que venha a aplicar, aquelas que tenham sido impostas no âmbito da auto-regulação.

82. No mesmo sentido, é a disciplina da dosimetria das penalidades no âmbito da CVM regulada pela Instrução CVM nº 607/19, que assim dispõe:

Art. 62. Na dosimetria da pena, salvo se aplicada a penalidade de advertência, o Colegiado fixará inicialmente a pena-base, aplicando na sequência as circunstâncias agravantes e atenuantes, bem como a causa de redução da pena, nessa ordem.

Parágrafo único. O Colegiado considerará na dosimetria as demais sanções relativas aos mesmos fatos, aplicadas definitivamente por outras autoridades, cabendo ao acusado demonstrar, até o julgamento do processo pelo Colegiado, o cabimento dessa circunstância. (grifos aditados)

83. O Colegiado desta CVM estabeleceu, assim, verdadeira regra infraconstitucional de vedação ao bis in idem, reconhecendo em suas instruções que a atuação punitiva estatal é materialmente una e deve ser executada de forma coordenada, sob pena de promover o excesso sancionatório, tão deletério quanto a ausência de punição para o estímulo a atividade econômica. Esse fenômeno, aliás, é ainda mais perceptível nas penalidades fixadas a partir do proveito econômico da infração, porquanto pode resultar em multas arbitradas em diversos múltiplos do efetivo benefício auferido ou da perda evitada.

84. No caso dos autos, considerando de um lado a controvérsia quanto ao benefício que teria sido obtido pelos acusados e, de outro, o objeto do PAD BSM, tenho como bastante razoável que os valores pagos à entidade autorreguladora pela suposta prática de manipulação de preços sejam sopesados pela CVM na fixação da obrigação pecuniária em sede de termo de compromisso.

(26) Doc SEI nº 0411362. (27) Lei nº 6.385/76. Art. 17. As Bolsas de Valores, as Bolsas de Mercadorias e Futuros, as entidades do mercado de balcão organizado e as entidades de compensação e liquidação de operações com valores mobiliários terão autonomia administrativa, financeira e patrimonial, operando sob a supervisão da Comissão de Valores Mobiliários. (Redação dada pela Lei nº 10.303, de 31.10.2001) §1º Às Bolsas de Valores, às Bolsas de Mercadorias e Futuros, às entidades do mercado de balcão organizado e às entidades de compensação e liquidação de operações com valores mobiliários incumbe, como órgãos auxiliares da Comissão de Valores Mobiliários, fiscalizar os respectivos membros e as operações com valores mobiliários nelas realizadas. (Redação dada pela Lei nº 10.303, de 31.10.2001)

14. O voto apresentado é coerente com o previsto no art. 49 da Instrução CVM nº 461, de 2007:

Art. 49. A violação das normas cuja fiscalização incumba ao Departamento de Auto- Regulação sujeita seus infratores às penalidades previstas em regulamento. CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 11941706 SEI 10372.100093/2019-15 / pg. 21

(...)

15. Como se vê o §4º prevê que a penalidade ou a prestação acordada em termo de compromisso no âmbito da auto-regulação podem ser submetidas como base para a celebração de termo de compromisso junto à CVM. Contudo a prestação acordada em termo de compromisso não influi no cálculo das penas impostas pela CVM, como pode ser visto nos §§ 5º e 6º, que tratam apenas da influência das penalidades aplicadas no âmbito da auto-regulação. 16. Assim, nos casos onde auto-regulação analisa infrações a lei, no sentido estrito, ou a regulação (normas editadas pelo CMN ou CVM) a situação seria a seguinte:

Situação no âmbito da auto- regulação CVM deve reconhecer Efeito para termo de compromisso no âmbito da CVM Efeito no âmbito de aplicação de penalidade pela CVM Prestação decorrente de termo de compromisso Sim Deve ser reconhecida (§4º do art. 49 da Instrução CVM nº 461, de 2007) Não afeta Penalidade Sim Deve ser reconhecida (§4º do art. 49 da Instrução CVM nº 461, de 2007) Deve ser reconhecida (§§ 5º e 6º do art. 49 da Instrução CVM nº 461, de 2007)

17. O recorrente afirma que a decisão é incoerente, pois nela não se comprovou que ele seria o responsável pelo cumprimento da Instrução CVM nº 51/86. Todavia ele não está sendo condenado por ser o responsável pela referida instrução, mas sim porque a sua própria conta-corrente apresentou saldos negativos por um longo período, então não é crível ele alegar que desconhecia o fato, pois não foi apenas um, ou dois dias, mas sim vários dias. Assim ele saberia do fato e teria sido beneficiado pela prática vedada. O fato de ser diretor, saber de uma prática irregular que lhe favorecia e não atuar, deixa claramente caracterizado o descumprimento de seu dever fiduciário. Os parágrafos 25 a 38 do voto do relator na CVM demonstram que a infração está claramente configurada:

Da caracterização do financiamento

25. Ainda que sejam controvertidos o montante e o tempo exatos em que o saldo da conta de Guilherme teria permanecido negativo, as defesas não refutaram a ocorrência de operações no mercado de valores mobiliários, por Guilherme, enquanto sua conta na Corval estava negativa. E a vedação imposta pela Instrução CVM 5l/86 é objetiva, não sendo possível a concessão de financiamento pela Corretora a diretores como Guilherme em nenhuma hipótese.

26. Dessa forma, caso as práticas realizadas sejam consideradas financiamentos para fins do referido normativo, as alegações da defesa no sentido de que os montantes CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 11941706 SEI 10372.100093/2019-15 / pg. 22

envolvidos seriam irrisórios para a Corretora e de que não houve prejuízo para o mercado ou terceiros, não terão o condão de afastar de todo a caracterização da infração. Portanto, indefiro o requerimento de Guilherme para que seja "realizada perícia específica para comprovar o impacto financeiro para a Corval do saldo negativo identificado na conta do Sr. Guilherme , enquanto Diretor responsável pelo mercado", por entender que o resultado de tal perícia, ainda que fosse o esperado pelo Acusado, não poderia resultar no afastamento da acusação.

27. Segundo a Acusação, teriam sido concedidos ''financiamentos disfarçados" (§ 41) a Guilherme, sendo que "a expressão 'qualquer financiamento' d o artigo 3 9 [da Instrução CVM 51/86] deixa claro que a permanência de saldo devedor em conta corrente de forma sistemática e por prazo muito superior ao necessário para efetuar a liquidação financeira das operações realizadas viola a Instrução CVM nº 51/86" (§ 40).

28. O referido art. 1º assim dispõe:

"Ar t. 1º As sociedades corretoras e distribuidoras somente poderão conceder financiamento para a compra de ações e emprestar ações para venda, desde que obedecido o disposto na presente Instrução.

Parágrafo único. Às sociedades corretoras e distribuidoras é vedada a concessão de financiamento e empréstimo de ações a:

a ) seus administradores, empregados ou prepostos, membros do Conselho Fiscal ou de qualquer outro órgão com funções técnicas ou consultivas criado pelo estatuto ou pelo contrato social, bem como seus respectivos cônjuges ou companheiros; (..) " (grifou-se).

29. Por sua vez, o art. 3° da Instrução CVM nº 51/86 considera, para fins de caracterização de financiamento, a utilização de recursos próprios da corretora (ou obtidos junto a entidades de crédito) para a aquisição de ações em bolsa, conforme abaixo:

"Art. 3º Considera-se financiamento para compra de ações o concedido por sociedade corretora ou distribuidora a seus clientes, para aquisição, no mercado à vista, de ações emitidas por companhias abertas e admitidas à negociação em Bolsa de Valores. (..) " (grifou-se)

30. Segundo consta do termo de acusação do PAD, "verifica-se a concessão de financiamento, empréstimo ou adiantamento por parte do Participante quando este permite a manutenção de saldo negativo em conta-corrente sem a realização de qualquer ato no sentido de obter o pagamento desse débito" (§ 13, SEI 0323913). Segundo a BSM, as situações de saldos devedores nas conta-correntes de Guilherme e Celso "permitiriam que tais diretores se utilizassem de caixa da Corretora em benefício próprio, financiando suas próprias operações particulares com recursos financeiros da Corretora" (§ 26).

31. Conforme entendimento consolidado deste Colegiado(12) , "os requisitos necessários para a caracterização de financiamento de clientes são os seguintes: (i) a verificação recorrente dos saldos negativos na conta corrente do investidor; e (ii) que essa situação deficitária perdure por vários dias, sem que a inadimplência do investidor tenha sido formalmente declarada. Tais requisitos, quando conjugados, permitem diferenciar a concessão do financiamento de um mero inadimplemento de obrigação contratual"(13)

32. Uma vez que, conforme apurado pela BSM e atestado pela SMI, a conta corrente de Guilherme permaneceu com saldo negativo pelo período total de 203 dias - variando o montante a descoberto - resta claro o cumprimento do primeiro item acima. Verifique-se, ademais, que tal situação deficitária prolongada não obstou a realização de 28 operações em bolsa. CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 11941706 SEI 10372.100093/2019-15 / pg. 23

33. Segundo consta dos autos, Guilherme permaneceu como diretor da Corval, com diversas atribuições, de 06/2011 a 06/2013(14) (dados disponíveis no sistema de cadastramento da CVM SIPM, alimentado pela própria corretora) tendo o primeiro financiamento tácito a tal administrador ocorrido em 20/09/2011, quando adquiriu 14 mini contratos futuros de Ibovespa não obstante estar com saldo devedor em conta no valor total de R$ 4.834,37. Após dezenas de operações similares, envolvendo operações alavancadas de compra de ações e opções enquanto o saldo devedor de sua conta-corrente oscilou entre R$1.176,17 e R$ 106.491,18 - com algumas datas nesse intervalo sem saldo negativo, verifica-se que a última operação financiada aconteceu em 30/08/2012, quando Guilherme comprou 200 BBAS3 enquanto estava negativo em R$ 5.903,57.

34. Não foram juntadas aos autos quaisquer evidências da realização de procedimentos de controle interno ou notificações a Guilherme no sentido de declarar sua situação de inadimplência - nesta análise não cabe considerar eventuais medidas adotadas pela Corretora após a ocorrência dos fatos e o apontamento das respectivas irregularidades por parte da BSM. As defesas dos acusados no âmbito deste PAS tampouco apresentaram justificativas para o ocorrido, apenas alegando que, formalmente, as operações realizadas não teriam contado com qualquer espécie de financiamento por parte da Corval.

35. Concluo, portanto, que durante todo o período em que figurou como diretor da Corval, independentemente dos valores mantidos em sua conta-corrente serem positivos ou negativos - sua conta ficou com saldo negativo durante grande parte de seu mandato, o cliente-diretor Guilherme pôde operar normalmente (e de fato o fez), o que configura infração ao disposto no art. 1º, parágrafo único, 'a', c/c art. 39, ambos da Instrução CVM nº 51/86.

36. Ressalto que a impossibilidade de concessão de financiamentos tácitos a diretores- clientes da Corval como Guilherme está inserida em uma vedação maior de financiamentos tácitos a clientes de corretoras, que não nos termos previstos em regulamentação própria. Isso porque, conforme exposto pelo Diretor Marcos Pinto ainda em 2008 quando se referindo a outros regramentos:

" ... as corretoras são responsáveis, perante as contrapartes, pela liquidação das operações por elas intermediadas. Portanto, se o cliente não deposita os recursos até a data da liquidação da operação, a corretora não tem outra alternativa senão saldar o débito, gerando, automaticamente, o sa ld o negativo. Esse s sa ld o s negativos podem, sim, configurar um financiamento vedado pela regulamentação, desde q u e presentes certos requisitos. ( . .) Se a corretora permite que isso ocorra de forma reiterada; se um mesmo cliente permanece com saldo devedor por vários dias sem declaração de inadimplência, a corretora está concordando em financiar o cliente, ainda que tacitamente. Afinal, ela tinha condições de se antecipar aos inadimplementos subsequentes." (PAS CVM nº 01/2006)

37. A conduta de Guilherme, como se viu, foi contrária a um dos objetivos fundamentais dos administradores, que é o de zelar pela solidez financeira da companhia. Para tanto, seria de se esperar que Guilherme se mantivesse informado dos fatos relacionados à situação financeira da Corretora e, ciente de tais fatos, atuasse de forma adequada. Dessa forma, sua condição de administrador da Corretora agrava veementemente sua conduta, dado que Guilherme deveria saber e evitar as consequências para a Corretora da manutenção de sua conta-corrente negativa e de sua alavancagem, ao que tudo indica , a custo zero e sem a prestação das garantias requeridas pela Instrução CVM nº 51/86.

38. Conforme já mencionado, a posição de Guilherme - administrador beneficiário direto do financiamento tácito promovido pela Corval - leva a seu enquadramento como destinatário e autor da conduta vedada pelo disposto no art. 1º, parágrafo único, 'a', c/c art. 39, ambos da Instrução CVM nº 51/86. Assim, diante das provas de autoria CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 11941706 SEI 10372.100093/2019-15 / pg. 24

e materialidade constantes dos autos e da ausência de razões de defesa aptas a contradizê-las, entendo configurada a infração aos referidos dispositivos regulamentares.

(12) Nesse sentido, ver PAS CVM nº 01/2006, julgado em 01/07/2008, e PAS CVM nº SP2007/0167, julgado em 07/04/2009. (13) Trecho do voto do Diretor Relator Gustavo Borba no âmbito do PAS nº SP2013/292 julgado em 19 de julho de 2016, acompanhado pela unanimidade do Colegiado. (14) Em assembleia geral extraordinária da Corval de 07/06/2013, cuja ata foi juntada às fls. 268 do PAD, houve a aceitação da renúncia de Guilherme do Cargo de Diretor Presidente da Corretora, apresentada dias antes.

18. A responsabilização é possível então, até porque como já afirmado, os saldos negativos persistiram por um longo período, não podendo o recorrente afirmar que não tinha conhecimento dos mesmos. 19. Apesar do recorrente contestar, é claro que os saldos negativos se configuram como financiamento. E como em si eles caracterizam a infração não é necessária perícia e não socorre o recorrente o argumento de que teoricamente o prejuízo para a corretora teria sido pequeno. 20. Assim em resumo podemos apresentar a análise dos argumentos apresentados no recurso da seguinte forma:

Ponto apresentado no recurso Análise Possibilidade de consideração do termo de compromisso firmado junto à BSM e configuração de bis in idem, com a extinção da punibilidade do recorrente Essa questão foi tratada corretamente na decisão recorrida nos itens 5 a 8 constantes do voto do Diretor Presidente. Além disso, também foram apresentados comentários complementares nesse voto referendando a posição adotada na decisão de primeira instância Não houve dolo, não há comprovação de consciência e vontade. As operações foram efetuadas por robô que apresentava problemas O longo período em que a conta do recorrente apresentou saldo negativo torna inverossímil que recorrente não estive ciente da ocorrência deles, e mesmo assim foram efetuadas operações. Assim, na melhor hipótese para o recorrente, ele assumiu o risco de ocorrem operações quando houvesse saldos negativos em sua conta. Não foi possível comprovar que o recorrente era o diretor responsável pelo cumprimento da Instrução CVM nº 51, de 1986. “Não há que se falar em obrigação fiduciária em relação à negativação das contas se o Acusado não era responsável por tal atividade.” A obrigação fiduciária é como diretor da instituição, não por ser o responsável pela IN CVM nº 51, de 1986. Isso é destacado na decisão recorrida que capitula a infração no art. 1º, § único, alínea “a”, da IN CVM nº 51, de 1986, além do art. 3º da mesma instrução. “(...) a linha de argumentação utilizada não deixa claro que a existência de saldo Os itens 25 a 38, transcritos acima, deixam clara a situação. Saldos negativos podem configurar financiamento, mas podem representar apenas inadimplemento. Para configurar de forma definitiva o financiamento é necessária a realização de operações por aquele que apresenta conta com CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 11941706 SEI 10372.100093/2019-15 / pg. 25

negativo e a realização de operações bastariam para que se configurasse o financiamento tácito pretendido.” “(...) o Relator afirma que a simples presença de valores negativos na conta corrente do Acusado bastaria para caracterizar o financiamento tácito, o que contradiz seu supor te para a absolvição de Celso.” saldo negativo. Foi o caso do recorrente. As operações foram efetuadas com a conta apresentando saldo negativo, o que claramente se configura como financiamento, configura-se a situação prevista no art. 3º da Instrução CVM nº 51, de 1986, não há aqui nenhuma analogia, a infração está configurada pela existência de saldo negativo combinado com a realização de operações. Tal fato não se configurou no caso do outro acusado, que foi absolvido na decisão de primeira instância. E é bom ressaltar que a base legal se encontra na Instrução CVM nº 51, de 1986, e esta toma por base a Resolução CMN nº 1.133, de 1986, que por sua vez tem fundamento o disposto no art. 10, inciso V, da Lei nº 4.595, de 31 de dezembro de 1964, e nos arts. 3º, inciso II, e 4º, inciso VIII, da Lei nº 6.385, de 07 de dezembro de 1976. Assim há uma clara fundamentação em lei em sentido estrito, com a regulação infra legal complementando as referidas leis. Ausência de prejuízo A infração se configura independente de prejuízo. Mas é importante notar que recursos da instituição foram utilizados para a realização de operações pelo recorrente, isso significa que recursos que deveriam ser utilizados pela instituição para a suas operações foram utilizadas em favor de seu diretor, dessa forma, mesmo que a instituição fosse deixar os recursos aplicados em títulos públicos, ela deixou de ter o retorno em função dos recursos teriam sido destinados a operações do recorrente, acredito que, considerando isso, não é possível se falar em inexistência de prejuízos.

21. Dessa forma considero caracterizadas a infração. Também considero a pena aplicada na decisão recorrida adequada à gravidade da infração cometida. 22. Dessa forma, com base no § 1º do art. 50 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, adoto como razões de decidir os argumentos apresentados na decisão recorrida, acrescidos das análises que aqui apresentei.

3 CONCLUSÃO

23. Do exposto voto pelo conhecimento do recurso do Sr. GUILHERME MENDES FRANCO, mas lhe nego provimento, a penalidade de multa pecuniária no valor de R$100.000,00 (cem mil reais) por, na qualidade de diretor da Corval Corretora de Valores S.A, infringir ao disposto no art. 1º, parágrafo único, alínea ‘a’, c/c o art. 39, ambos da Instrução CVM nº 51, de 1986.

É o voto. Sérgio Cipriano dos Santos – Conselheiro Relator. [1] Art. 2º Interrompe-se a prescrição da ação punitiva: (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) I – pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009) II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato; III - pela decisão condenatória recorrível. IV – por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009) [2] § 2º Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo prazo previsto na lei penal. [3] § 1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso. Documento assinado eletronicamente por Sérgio Cipriano dos Santos, Conselheiro(a) Relator(a), em 27/10/2020, às 16:53, conforme horário CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 11941706 SEI 10372.100093/2019-15 / pg. 26

( ) ( ), / / , , oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015. A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php? acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador 10057496 e o código CRC 561B9E4D. MINISTÉRIO DA ECONOMIA CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL

Processo 10372.100093/2019-15 Processo na primeira instância CRSFN-CVM SP2015/41 Relator: Sérgio Cipriano dos Santos

VOTO VISTA

1. Solicitei vistas para avaliar a alegação de bis in idem pelo fato de o Recorrente ter efetuado Termo de Compromisso perante a BSM. 2. A respeito, trago o § 6º do art. 49 da ICVM 461, que reforça o posicionamento de que a CVM pode aplicar penalidades em processos administrativos que tenham por objeto fatos apurados e punidos pela auto-regulação: §6º Em processos administrativos perante a CVM que tenham por objeto os mesmos fatos já apurados no âmbito da auto-regulação, a pena máxima prevista no art. 11, §1º, da Lei 6.385, de 1976, deve ser calculada somando-se a pena imposta pela auto-regulação e aquela aplicada pela CVM, quando forem da mesma natureza.

3. Assim, entendo que mesmo em caso de punição pela BSM, o que não ocorreu, a atuação da CVM atenderia à regulamentação em vigor. Portanto, acompanho posicionamento do Relator.

É o voto. Antonio Augusto de Sá Freire Filho – Conselheiro Relator.

Documento assinado eletronicamente por Antonio Augusto de Sá Freire Filho, Conselheiro(a) Relator(a), em 21/10/2020, às 10:44, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015. A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php? acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador 10755524 e o código CRC 6493A915. CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 11941706 SEI 10372.100093/2019-15 / pg. 27

Anexo - Retificação de Acórdão (12353275) SEI 10372.100093/2019-15 / pg. 28

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