CRSFN
Recurso Voluntário — Acórdão nº 158/2020
Recurso Voluntário nº 10372.100340/2019-83
Inteiro teor
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MINISTÉRIO DA ECONOMIA CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL
442ª Sessão Processo 10372.100340/2019-83 Processo na primeira instância BCB 108839
RECURSO VOLUNTÁRIO RECORRENTE:BANCO BNP PARIBAS BRASIL S.A. RECORRIDO: BANCO CENTRAL DO BRASIL
RELATOR: SÉRGIO CIPRIANO DOS SANTOS
ADVOGADOS: ARNALDO PENTEADO LAUDISIO (OAB/SP 83.111) ROGÉRIO MONTEIRO (OAB/SP 100.435)
EMENTA: RECURSO VOLUNTÁRIO. Deixar de implantar e implementar estruturas de controles internos e de gerenciamento de risco operacional, especificamente no tocante à atuação de seus operadores no mercado de câmbio. Ato interruptivo da prescrição não requer bilateralidade. Infração permanente caracterizada para ausência de revisão dos controles existentes ao longo de todo o período. Inocorrência de prescrição ordinária ou intercorrente. Ausência de demonstração de qualquer instrução sobre condutas inadequadas ou acompanhamento da atividade de seus operadores. Ausência de perdas não afasta avaliação dos controles internos. Custos e perdas decorrentes das práticas inadequadas configurados. Legitimidade de atuação do Banco Central do Brasil configurada em função do não estabelecimento de controles adequados. Acusação não se mostra inepta. Instituição financeira pode ser punida por deficiência de controles independentemente de punição dos seus dirigentes, pois estes firmaram termos de compromisso. Decisão não conflita com avaliação geral da instituição no tocante a controles internos, que também indicou controles não plenamente eficazes. Livre negociação no mercado de câmbio não significa liberdade para a colusão. Permissão para a definição do sistema de controles internos não implica em poder renunciar à instrução e ao acompanhamento de seus operadores. Norma relativa a riscos operacionais não se limita a operações somente com clientes, pois riscos operacionais não advém só de operações com clientes. Recurso conhecido, mas não provido.
ACÓRDÃO CRSFN 158/2020
Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional decidem conhecer do recurso voluntário e: 1. rejeitar, por unanimidade, nos termos do voto do Relator, a ocorrência prescrição ordinária ou intercorrente e demais preliminares; 2. por unanimidade, com base no voto do Relator, negar provimento ao recurso do BANCO BNP PARIBAS BRASIL S.A., mantendo a penalidade de multa pecuniária no valor de R$100.000,00 (cem mil reais), por deixar de implantar e implementar estruturas de controles internos e de gerenciamento de risco operacional efetivas e consistentes com a natureza, complexidade e risco das operações realizadas pela instituição financeira, especificamente no que se refere a práticas de seus operadores no mercado de câmbio em infração Art. 1° e art. 2°, inciso VI da Resolução nº 2.554/1998 e aos arts. 1º e 2º, §§ 1º e 2º, inciso IV da Resolução nº 3.380/2006. Participaram do julgamento os conselheiros Ana Maria Melo Netto Oliveira, Ana Paula Zanetti de Barros Moreira, Antonio Augusto de Sá Freire Filho, Francisco Papellás Filho (art. 19, §3 o do RICRSN), João Batista de Moraes, Maria Rita de Carvalho Drummond, Sérgio Cipriano dos Santos e Thiago Paiva Chaves. Declararam suspeição os Conselheiros Álvaro Affonso Mendonça, Ana Maria Imbiriba Corrêa, Pedro Frade de Andrade e Rui Fernando Ramos Alves. Manifestou-se nos termos regimentais o Senhor Representante da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional Dr. André Alvim de Paula Rizzo.
Boletim de Serviço Eletrônico em 25/11/2020 CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 11981153 SEI 10372.100340/2019-83 / pg. 1
Sessão por videoconferência em 20 de setembro de 2020.
Documento assinado eletronicamente por Ana Maria Melo Netto Oliveira, Conselheiro(a) Presidente, em 18/11/2020, às 21:31, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015. A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php? acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código verificador 11426859 e o código CRC A44C13DD. MINISTÉRIO DA ECONOMIA CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL
Processo 10372.100340/2019-83 Processo na primeira instância BCB 1601621162
RECURSO VOLUNTÁRIO RECORRENTE: BANCO BNP PARIBAS BRASIL S.A. RECORRIDO: BANCO CENTRAL DO BRASIL
RELATOR: SÉRGIO CIPRIANO DOS SANTOS Modalidade(s) de Julgamento: ( )Virtual ( X )Videoconferência ( X )Presencial
RELATÓRIO
1 OBJETO
1. Trata-se de recurso interposto pelo Banco BNP Paribas Brasil S/A (“BNP”, “Banco” ou “Recorrente”) contra decisão do Banco Central do Brasil (“BCB”) que o condenou, no âmbito do processo administrativo PE 108839 (Pt. 1601621162), ao pagamento de multa no valor de R$100.000,00 (cem mil reais) por deixar de implantar e implementar estruturas de controles internos e de gerenciamento de risco operacional efetivas e consistentes com a natureza, a complexidade e o risco das operações realizadas pela instituição financeira, especificamente no que se refere a práticas de seus operadores no mercado de câmbio.
2 PROPOSTA DE INSTAURAÇÃO DE PROCESSO ADMINISTRATIVO
2. O processo administrativo que originou o presente recurso foi instaurado pelo PARECER 3462/2016-BCB/Desup/GTSP4 (SEI 5774436, fls. 2-15), de 9.9.2016, tendo a irregularidade sido ali descrita da seguinte forma:
I) IRREGULARIDADE
Deixar de implantar e implementar estruturas de controles internos e de gerenciamento CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 11981153 SEI 10372.100340/2019-83 / pg. 2
de risco operacional efetivas e consistentes com a natureza, complexidade e risco das operações realizadas pela instituição financeira, especificamente no que se refere a práticas de seus operadores no mercado de câmbio.
II) CAPITULAÇÃO
- Art. 1° e art. 2°, inciso VI da Resolução nº 2.554, de 24 de setembro de 1998; - Art. 1º e art. 2°, parágrafos 1º e 2°, inciso IV da Resolução nº 3.380, de 29 de junho de 2006.
III) DESCRIÇÃO DAS OCORRÊNCIAS
No período de janeiro de 2008 a dezembro de 2012, à míngua de estruturas de controles internos e de gerenciamento de risco operacional efetivas e consistentes com a natureza, complexidade e risco de suas operações, o Banco BNP Paribas Brasil S/A ("BNP") não evitou a ocorrência das práticas inadequadas nas negociações de operações no mercado de câmbio consistentes em:
1) Compartilhamento, com um grupo restrito de outras instituições financeiras, de informações sobre suas posições e operações no mercado de câmbio; 2) Ação coordenada na negociação de operações (FRP[1] e “casado”[2]); 3) Ação coordenada de combinação de spreads em relação à taxa Ptax[3].
As práticas inadequadas foram constatadas por meio da análise de comunicações eletrônicas entre operadores do BNP e operadores de outras instituições financeiras. Referidas comunicações foram efetuadas por meio de salas de conversa (chat rooms) disponibilizadas pelo provedor Bloomberg para uso da instituição financeira, e foram obtidas pelo BCB junto à instituição financeira contraparte nas práticas inadequadas.
Os operadores participantes das comunicações compartilharam informações sobre posições detidas, volumes a serem negociados e direção almejada na negociação (posição comprada ou vendida em dólar), agindo de forma coordenada na negociação de operações no mercado de câmbio (interbancário, FRP e casado).
Verifica-se, por exemplo, que os operadores participantes dos chats buscavam estimar a exposição cambial líquida entre eles, utilizando os termos "na alta" e "na baixa", de modo a informar se a posição detida era comprada ("na alta") ou vendida ("na baixa") em dólar.
3. Como provas das práticas inadequadas, o BCB juntou aos autos arquivos de comunicações eletrônicas (SEI 5774436, fls. 67-1001, SEI 5774440, fls. 2-1001, SEI 5774441, fls. 2-1001 e SEI 5774444, fls. 5-10) obtidos após solicitação feita pela Autarquia em 5.11.2015 (SEI 5774436, fl. 64). 4. Concluída a análise, propôs-se a responsabilização da instituição financeira e de seus ex- administradores Carlos Luiz Marino Calabresi, Louis Marie Antoine Bazire e Luís Carlos da Silva Pontes.
3 DEFESAS
5. Regularmente citado em 7.12.2016 (SEI 5774444, fls. 154-165), o ora Recorrente apresentou defesa em 23.3.2017, conjuntamente com as pessoas físicas (SEI 5774444, fls. 208-266), alegando, em síntese, que:
a) Preliminares a.1) Inépcia da peça acusatória por ausência de indício de autoria
- as irregularidades descritas na inicial foram imputadas indistintamente a todos os acusados, sem investigação a priori e sem evidência do nexo de causalidade entre a conduta pessoal dos acusados e o resultado; - não houve demonstração da participação omissiva, comissiva ou mesmo dolosa por parte de qualquer dos envolvidos;
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a.2) Ausência de justa causa e ausência de materialidade
- a peça acusatória imputa aos acusados responsabilidade pela adoção de práticas inadequadas, o que nada tem a ver com práticas ilícitas; não há na legislação vigente dispositivo que puna comportamento inadequado, conceito que envolve subjetividade; a inadequação de um comportamento, ainda que possa ser criticada, não gera consequências sancionatórias enquanto a lei lhe não atribuir antijuridicidade; - não tendo a Resolução 2.554/98 ou a Resolução 3.380/06 definido como típicos o uso dos sistemas Bloomberg para compartilhamento de informações sobre posições e operações, a negociação de operações (FRP e “casado”) ou a combinação de spreads em relação à taxa Ptax, não há ilícito a punir, tampouco autorização para que o Estado instaure processo administrativo; - se qualquer dos fatos descritos na inicial como imputáveis fosse relevante à tutela do interesse público, o Conselho Monetário Nacional (“CMN”) deveria tê-los assim reconhecido nas normas vigentes, o que não fez;
a.3) Violação do princípio da estrita reserva legal
- a Constituição Federal determina, como fundamento pétreo da democracia e da segurança do cidadão, que não há crime sem lei anterior que o defina, nem pena sem prévia cominação legal (art. 5º, inciso XXXIX); - não há, na Resolução 2.554/98 ou em qualquer regulamento, disposição que imponha a diretor de instituição financeira ou de outra entidade integrante do Sistema Financeiro Nacional o dever de acompanhar diariamente a efetividade dos controles internos da Sociedade; nenhum dos acusados assumiu esse dever, que seria de impossível cumprimento; - o BCB pretende responsabilizar os acusados pela prática de ato que não é ilícito ou típico, mas tão-somente inadequado; - em todas as inspeções feitas no BNP nos anos de 2010, 2011 e 2012, o BCB atestou a boa qualidade da metodologia implementada de avaliação de riscos e de controles; assim, os controles internos existiam e produziram os efeitos pretendidos; - um fato só será típico e sujeito às penalidades decorrentes se suas características essenciais se amoldarem exatamente ao tipo administrativo abstratamente descrito; disso deriva o princípio da confiança, que permite ao cidadão acreditar que a lei define com exatidão tudo o que não pode fazer, possibilitando-lhe saber, por exclusão, quais atos pode praticar; esse mesmo princípio fez com que se estabelecesse no Judiciário a chamada modulação dos efeitos dos julgados, assegurando que os atos praticados em consonância com a jurisprudência vigente em súmulas fossem reconhecidos como válidos até que o entendimento jurisprudencial fosse alterado; - em suma, este processo deve ser arquivado sem julgamento de mérito porque:
(i) a Resolução 2.554/98 não obrigou a indicação de diretor responsável pelo cumprimento de suas disposições; (ii) a norma em comento não impôs a qualquer dos acusados obrigação de fazer ou de deixar de fazer algo; (iii) nenhum dos acusados assumiu individualmente qualquer obrigação em relação à referida norma; (iv) o BCB jamais questionou a ausência, no UNICAD, de indicação de diretor responsável para fins da Resolução 2.554/98; (v) não há nenhum ato tipificado na Resolução que autorize o exercício do poder de polícia pelo Estado por meio deste processo; (vi) não há na lei menção ou conceituação do que seja uma "prática inadequada" frente a controles internos; CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 11981153 SEI 10372.100340/2019-83 / pg. 4
(vii) prática inadequada não equivale a prática ilícita, esta única capaz de autorizar o Estado a exercer seu poder de polícia; (viii) como corolário lógico, não há condições para a instauração e desenvolvimento válido e eficaz deste processo;
a.4) Excludente de responsabilidade
- conforme a jurisprudência do CRSFN, não basta ao órgão fiscalizador apontar
que o administrador foi omisso, devendo-se demonstrar que ele deveria e
poderia agir e não o fez;
- no âmbito administrativo, a responsabilidade do particular é subjetiva; assim, no
caso presente, a questão fundamental está em aquilatar se os acusados tinham
condições de saber, com base no conjunto normativo então vigente e nos riscos
que se apresentavam a época, que a não vigilância constante das conversas
mantidas através de chats da Bloomberg configurava desrespeito à norma que
rege especificamente o gerenciamento dos riscos operacionais;
- a regulamentação estabelece que o gerenciamento do risco operacional deve
ser feito a partir de estrutura própria compatível com a natureza e a complexidade
dos produtos, serviços, atividades, processos e sistemas da instituição
financeira; assim, a Resolução 3.380/06 estabeleceu espécie de cláusula aberta
pela qual deferiu às entidades afetadas o poder de elas próprias estabelecerem a
estrutura necessária de gerenciamento dos referidos riscos;
- o artigo 2º da referida Resolução define como risco operacional “a
possibilidade de ocorrência de perdas resultantes de falha, deficiência ou
inadequação de processos internos, pessoas e sistemas, ou de eventos externos.”
- a mesma Resolução jamais exigiu estrutura de gerenciamento que assegurasse
risco operacional zero, o qual não existe em nenhuma atividade econômica;
- no exercício do direito a estruturar-se, o BNP identificou os riscos
operacionais possíveis em seus negócios e, a partir deles, editou regras e
modelos visando a eliminá-los ou a reduzi-los tanto quanto possível;
- no que diz respeito às conversas via chats aqui tratadas, o Banco entendeu por
bem não as fiscalizar, pois não viu nelas potencialidade de gerarem riscos
operacionais; e não errou ao assim agir, pois todas as operações que se
seguiram a tais conversas foram contratadas e liquidadas regularmente, bem
como supervisionadas pelos sistemas de controle da BM&FBOVESPA e pelo
BCB, não tendo nenhuma delas recebido qualquer crítica;
- se as operações contratadas a partir das conversas nos chats da Bloomberg não
produziram perda alguma, questiona-se como se pode afirmar que a estrutura de
gerenciamento de risco operacional do Banco não era efetiva ou condizente
com a complexidade de suas operações;
- o que a lei impede é o compartilhamento de informações sigilosas, como
definidas na LC nº 105; não há lei que impeça o Banco de compartilhar sua
exposição em moedas, índices ou taxas de juros;
- não há nas normas do CMN qualquer regra limitando o número de pessoas a
quem as posições detidas pela instituição no mercado de câmbio ou em outros
mercados possam ser fornecidas, o mesmo podendo ser dito em relação à
negociação de operações ou fixação de spreads - que ocorre sempre de maneira
coordenada e entre particulares, operação a operação;
- não há irregularidade no ajuste de preços ou taxas segundo as leis ou regras
aplicáveis ao mercado financeiro; o reconhecimento, hoje, de que as práticas
descritas nestes autos verificadas entre 2008 e 2012 são inadequadas submete
os acusados a completa imprevisibilidade quanto à correção e legalidade de seus
atos;
- o BCB e o CMN jamais entenderam necessário o controle dos chats, e da
ausência de controle dessas conversas jamais derivaram perdas operacionais
para o Banco; assim, não se pode presumir que os acusados descumpriram os
mandamentos da Resolução 3.380/06 ou que tinham inequivocamente como saber
que um dia essas conversas seriam consideradas inadequadas, devendo o BCB
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demonstrar tais fatos; - a análise do julgador deve se dar sob a perspectiva existente à época dos fatos, regra observada em várias decisões do CRSFN, que indicam a necessidade de contextualização da análise; - o que se verifica neste processo é uma tentativa por parte do Estado de novar em matéria administrativa, buscando introduzir hoje no texto normativo a possibilidade de penalização por simples inadequação de conduta verificada anos atrás, para tornar ilícito o que não é, pegando os acusados de surpresa;
a.6) Prescrição
- tendo em vista que o BCB declara, na peça de acusação, que o primeiro ato visando à apuração dos fatos data de 5.11.2015 - já que não acusou nenhum dos diretores cujo mandato se encerrou cinco anos antes dessa data -, os fatos anteriores a 5.11.2010 não podem ser objeto de punição; assim, em relação a Louis Bazire, que permaneceu no cargo e com a alegada responsabilidade somente por, no máximo, cerca de um mês nesse período, a pretensão punitiva está prescrita; - a prescrição também está consumada porque o ato de 5.11.2015 não pode ser considerado de inequívoca apuração para os efeitos da Lei nº 9.873, por se tratar de e-mail enviado pela Procuradoria do BCB ao Diretor Jurídico do banco HSBC; assim, não apenas está ausente a bilateralidade necessária como nem o próprio BCB tinha, à época, informação a apurar com relação ao BNP ou a seus administradores; - para que possa ser enquadrada como ilícita, a infração continuada requer prática reiterada, pelo mesmo agente, de determinada conduta, não sendo os atos separados que a compõem ilícitos por si próprios; nesse sentido, para considerar os atos de 2008 a 2012 como conduta continuada, seria necessário que os atos individuais não fossem, por si só, condutas passíveis de sanção; - a análise e posterior mitigação de riscos internos do BNP é feita de maneira anual; dessa forma, eventual falha de controle ocorrida em um ano é considerada conduta única a esse ano, e assim para os anos seguintes, não havendo relação de continuação; só seria possível falar em infração habitual/continuada para todos os anos de maneira conjunta se necessária fosse sua repetição, o que não é o caso; - a infração continuada é uma forma de cálculo da pena, não um método de classificação da conduta, e é considerada apenas quando em benefício do réu; assim, tendo em vista que o primeiro ato suspensivo do prazo prescricional - a intimação dos acusados da abertura deste processo - se deu em dezembro de 2016, estão prescritos os atos anteriores a dezembro de 2011, restando, para efeito de verificação de conduta, unicamente a sistemática de controle do ano de 2012.
b) Mérito
- tanto a Resolução 2.554/98 quanto a Resolução 3.380/06 conferem às instituições o direito de definirem, elas próprias, a robustez de seus sistemas de controles internos e de suas estruturas de gerenciamento de risco operacional, ressalvado apenas que, em ambos os casos, eles devem ser compatíveis com a natureza e a complexidade dos produtos, serviços, atividades, processos e sistemas da instituição; - no caso em tela, os controles internos foram implementados, os riscos operacionais foram mapeados e sua estrutura de gerenciamento está em pleno funcionamento; especificamente em relação às operações realizadas nos mercados mencionados de interbancário de câmbio, FRP e casado, as normas internas aplicáveis são plenamente eficazes, assim como o gerenciamento dos correspondentes riscos operacionais, na medida em que de tais operações não derivaram perdas operacionais relevantes para o Banco; CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 11981153 SEI 10372.100340/2019-83 / pg. 6
- a definição dos procedimentos de controle a serem implementados se baseia em análise de criticidade de risco, técnica esposada na Resolução 4.557/2017, que dispõe sobre a estrutura de gerenciamento de riscos a ser adotada pelas instituições financeiras; - é de se questionar se conversas havidas em chats do site da Bloomberg entre 2008 e 2012 seriam suficientemente relevantes para justificar seu monitoramento, bem como qual a proporcionalidade de se estruturar esse controle em detrimento de outros, mais relevantes à época; conforme a norma aplicável, o critério de relevância é da própria instituição; - conforme apresentação feita pelo próprio Bacen (e que se junta aos autos), “A gestão de riscos não consiste em atividade voltada à eliminação dos riscos, mas à sua identificação, à mensuração e ao gerenciamento.”; - na época dos fatos, as atenções do Banco estavam voltadas à cobertura dos riscos de mercado e de liquidez; a situação descrita na inicial (conversas via chat) nunca foi um risco crítico, a demandar a estruturação de sistemas de controle; - a efetividade do gerenciamento do risco é determinada pela eventual ocorrência de perdas operacionais; se não há tais perdas, inexistem parâmetros para afirmar que os acusados deixaram de atender às disposições das Resoluções 2.554/98 ou 3.380/06; - além disso, o Bacen atestou, nas avaliações feitas nas instalações do Banco em 2010, 2011 e 2012, que a instituição apresentava risco baixo, avaliada a combinação da força financeira, perfil de riscos e qualidade dos controles e considerado o porte, a natureza e a complexidade de suas operações; tal reiterada boa avaliação é fruto da cultura de supervisão permanente para riscos operacionais do BNP; - em dosimetria de eventual pena, deve-se atentar que:
(i) havia sistemas de controle de riscos operacionais adequados às operações e atividades do banco, controles esses entendidos como satisfatórios pelo próprio BCB; (ii) não havia percepção pelo mercado, e tampouco pela supervisão, à época, de que essas conversas poderiam, oito anos depois, ser consideradas inadequadas; (iii) os acusados jamais foram cientificados a proceder ao monitoramento dessas conversas, não tendo tido oportunidade de sanar eventuais falhas e irregularidades; (iv) os acusados são primários e com conduta irrepreensível.
c) Conclusão e pedidos
- a instauração deste procedimento administrativo é ilegal, pois eivada de vícios; - as imputações foram feitas de forma genérica, sem preocupação com a individualização das condutas, necessária à imposição de sanção e sua dosimetria; - a Resolução 2.554/98 não requereu a indicação de diretor responsável, tampouco estabeleceu responsabilidades a quem quer que fosse; - a peça acusatória não logrou subsumir os fatos imputados a uma norma que lhe desse sustento, tendo o órgão acusador criado a figura da inadequação da conduta como fato típico; - nada há que possa justificar a pretensão do Estado de apenar os Acusados, seja porque a peça acusatória é flagrantemente inepta, seja porque não há nela prova de que qualquer dos acusados tenha cometido irregularidade em face das normas capituladas; - pelo exposto, requer-se, preliminarmente, o arquivamento do feito, sem julgamento do mérito e, caso ultrapassadas as preliminares, seja o processo CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 11981153 SEI 10372.100340/2019-83 / pg. 7
julgado improcedente, diante da ausência de descumprimento das normas capituladas por qualquer dos acusados.
4 MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA
6. Em reunião realizada no período de 23.5.2018 a 25.5.2018 (SEI 5774444, fl. 293), o Comitê de Análise de Proposta de Decisão de Processos Administrativos Sancionadores (Codep) aprovou proposta apresentada pela Subunidade do Decap (Parecer 1464/2018– DECAP/GTSPA/COPAD-02, de 9.5.2018 – SEI 5774444, fls. 268-291) e propôs a aplicação de penalidades de multa aos acusados.
5 RAZÕES ADICIONAIS DE DEFESA
7. Em 14.11.2018, os acusados protocolaram razões adicionais de defesa (SEI 5774444, fls. 296-300), as quais, embora consideradas preclusas, na forma dos arts. 20, caput[4], e 23[5] da Lei nº 13.506/2017, e do art. 27[6] da Circular nº 3.857/2017, foram analisadas pelo BCB com base nos princípios da autotutela, da legalidade, da oficialidade, da verdade material e da indisponibilidade do interesse público. A Autarquia concluiu, no entanto, que elas não elidiam a imputação do ilícito (SEI 5774444, fl. 312).
6 TERMOS DE COMPROMISSO
8. Em 21.2.2019 e 17.10.2019, os acusados pessoas físicas firmaram termos de compromisso[7] com o BCB em relação aos fatos objeto do PAS, tendo o cumprimento integral das obrigações assumidas sido declarado por meio da DECISÃO 775/2019-DECAP/GABIN, de 31.5.2019 (SEI 5774444, fls. 302-303) e da DECISÃO 1119/2019-DEGEF, de 6.11.2019 ( SEI 5774444, fls. 304- 305).
7 DECISÃO DE PRIMEIRA INSTÂNCIA
9. Em sessão de julgamento de 18.11.2019 (SEI 5774444, fls. 313-318), o Comitê de Decisão de Processo Administrativo Sancionador (Copas) proferiu sua decisão, considerando o que a seguir se expõe:
a) Preliminares
- tendo em vista os termos de compromisso celebrados, bem como o atendimento a todas as condições neles estabelecidas, com a consequente extinção de punibilidade das pessoas físicas - operada por força do disposto no art. 15[8] da Lei nº 13.506/2017 -, os argumentos e provas coligidos pela acusação e pela defesa em relação àquelas pessoas não foram, por razões de economia processual, objeto de exame; - o prazo prescricional para a ação punitiva da Administração Pública Federal é de cinco anos, contados, no caso de infração permanente ou continuada, do dia em que tiver cessado, conforme dispõe a Lei nº 9.873/1999; - a infração imputada é de natureza permanente e ocorreu de janeiro de 2008 a dezembro de 2012, de modo que o termo prescricional ocorreria em dezembro de 2017; tendo o Banco sido citado em 7.12.2016, não procede a preliminar de prescrição.
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b) Mérito
- a Resolução nº 3.380/2006, vigente à época dos fatos, determinou às
instituições financeiras a implementação de estrutura de gerenciamento de risco
operacional compatível com a natureza e a complexidade dos seus produtos,
serviços, atividades, processos e sistemas. Conforme o art. 2º da referida
Resolução, definiu-se como risco operacional a possibilidade de ocorrência de
perdas resultantes de falha, deficiência ou inadequação de processos internos,
pessoas e sistemas, ou de eventos externos. Essa definição inclui o risco legal
associado à inadequação ou deficiência em contratos firmados pela instituição,
bem como a sanções em razão de descumprimento de dispositivos legais e a
indenizações por danos a terceiros decorrentes das atividades desenvolvidas
pela instituição. Entre os eventos de risco operacional, incluíam-se as práticas
inadequadas relativas a clientes, produtos e serviços, por força do disposto no §
2º, inciso IV, do art. 2º do normativo mencionado. Essas disposições
permanecem vigentes na Resolução nº 4.557, de 23 de fevereiro de 2017, que
revogou a Resolução nº 3.380, de 2006;
- o art. 1º da Resolução nº 2.554, de 24 de setembro de 1998, estabelece que a
Diretoria das instituições autorizadas a funcionar por este Banco Central deve
implantar e implementar controles internos efetivos e consistentes com a
natureza, complexidade e risco das operações realizadas pela instituição,
mediante a definição de atividades de controle para todos os níveis de negócios
da instituição;
- foi verificada a realização de comunicações eletrônicas entre os operadores
de câmbio do BNP Paribas e os de outras instituições financeiras (SEI 5774444,
fl. 306), realizadas entre janeiro de 2008 e dezembro de 2012, por meio do chat
room da Bloomberg (SEI 5774436, fls. 67-1001, SEI 5774440, fls. 2-1001,
SEI 5774441, fls. 2-1001 e SEI 5774444, fls. 5-10), cujas mensagens indicavam
a possibilidade de conduta inadequada nas atividades desses operadores em
nome da instituição. A duração de tais práticas demonstra falha da instituição no
acompanhamento
sistemático
das
atividades
desenvolvidas
por
esses
operadores, de forma a assegurar que os desvios fossem prontamente
corrigidos;
- dos diálogos transcritos, pode-se observar: o compartilhamento de
informações sobre posições e operações em dólar (SEI 5774436, fls. 86 e 88 e
SEI 5774441, fls. 921/967), a promoção de ações coordenadas com estratégias
de negociação (SEI 5774436, fls. 446, 471 e 477), bem como com combinação
d e spreads (SEI 5774436, fls. 884, 885 e 893), além de tentativa de definir
PTAX (SEI 5774441, fls. 896/920). Esses fatos sinalizam evidente potencial de
atuação dos operadores em desacordo com a atuação esperada da instituição;
- este processo tem por objeto não toda a estrutura de controle interno do BNP
Paribas, tampouco o comportamento dos operadores de câmbio do Banco, mas
o gerenciamento de risco e os controles internos dessa instituição
especificamente no que tange à identificação das práticas inadequadas daqueles
operadores e à mitigação dos riscos a elas associados;
- o CMN já havia definido, na Resolução nº 3.380/2006, que práticas
inadequadas relativas a clientes, produtos e serviços consistiam em evento de
risco operacional; havia definido também, no art. 4º da Resolução nº 2.554/1998,
que incumbe à Diretoria da instituição, além das responsabilidades relativas à
implantação e implementação de controles internos, a promoção de elevados
padrões éticos e de integridade e de uma cultura organizacional que demonstre e
enfatize, a todos os funcionários, a importância dos controles internos e o papel
de cada um no processo. Portanto, a ocorrência de perdas operacionais não
pode ser o único fator para se avaliar o nível de efetividade do gerenciamento
correspondente;
- a defesa reconhece que havia um grupo de troca de mensagens entre os
operadores do BNP Paribas e de outras instituições financeiras que buscava
ações coordenadas, as quais não necessariamente refletiam o interesse
institucional do Banco; o comportamento desse grupo era inadequado e expunha
a instituição a risco de prática indevida nas suas atividades de mercado e,
portanto, deveria ser identificado e mitigado oportunamente. Para tal
CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 11981153 SEI 10372.100340/2019-83 / pg. 9
providência, não seria necessária qualquer norma adicional ou reinterpretação normativa do regulador, estando a situação plenamente abrangida pelas resoluções vigentes à época dos fatos; - Nesse sentido, não é incomum que instituições ativas nos mercados financeiros disponham de instrumentos de monitoramento e registro das atividades dos seus operadores, como instrumento de gerenciamento de risco de conflito de interesses, associado ou não com evento de perda financeira; - como os atos dos dirigentes da pessoa jurídica no desempenho de sua representação constituem atos da própria pessoa jurídica, o BNP Paribas responde pela irregularidade.
Dosimetria
- à época dos fatos, a irregularidade objeto deste processo sujeitava o BNP Paribas às sanções previstas no art. 44 da Lei nº 4.595/1964, o qual foi revogado pela Lei nº 13.506/2017, por sua vez regulamentada pela Circular nº 3.857/2017 - que estabeleceu, entre outros, critérios para a aplicação das penalidades pelo BCB e foi alterada pela Circular nº 3.910/2018; assim, é necessário verificar os diferentes cenários possíveis para se aplicar ao acusado a norma que lhe seja mais favorável;
- 1º Cenário: Lei nº 4.595/1964: Penalidade de multa de R$100.000,00, considerando-se a natureza da irregularidade, a duração da infração, o segmento de atuação e o porte da instituição;
- 2º Cenário: Lei nº 13.506/2017 e Circular nº 3.857/2017, em sua redação original: A irregularidade é enquadrada no art. 3º, inciso XVII, alínea “d” da referida lei; para esse tipo de infração, e considerando o tipo de instituição, a Circular nº 3.857/2017, fixou a pena- base de multa entre R$20.000,00 e R$500.000,00 (art. 51, inciso I), multiplicada pelo fator de ponderação 10 (Anexo I). Portanto, a faixa prevista para a aplicação da pena-base é de R$200.000,00 a R$5.000.000,00; Assim, na hipótese de não haver aumento na pena-base nem aumento da penalidade em decorrência de agravantes e de se aplicar a diminuição máxima prevista de 50% em função de eventuais atenuantes (art. 58, § 1º, da Circular nº 3.857, de 2017), o menor valor de multa possível seria de R$100.000,00;
- 3º Cenário: Lei nº 13.506/2017 e Circular nº 3.857/2017, com a redação dada pela Circular nº 3.910/2018: A alteração promovida pela nova redação não alterou a faixa prevista para a aplicação da pena-base de multa (art. 51, inciso I) nem os fatores de ponderação.
10. Diante do exposto, o Copas proferiu a DECISÃO 1144/2019-COPAS (SEI 5774444, fl. 318), publicada no Diário Eletrônico de 25.11.2019 (SEI 5774444, fl. 319), por meio da qual deliberou, por unanimidade:
- aplicar ao Banco BNP Paribas Brasil S/A a penalidade de multa no valor de R$100.000,00 (cem mil reais), com fundamento no art. 44, §2º da Lei nº 4.595/1964; e - declarar extinta a punibilidade em relação aos acusados Carlos Luiz Mariano CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 11981153 SEI 10372.100340/2019-83 / pg. 10
Calabresi, Louis Marie Antoine Bazire e Luís Carlos da Silva Pontes, nos termos do art. 15 da Lei nº 13.506/2017.
8 RECURSO
11. Regularmente intimado por meio do Ofício 1514/2019- BCB/DERAD/GECON/GTSPA/COREP 2, de 11.12.2019 ( SEI 5774444, fls. 323-324), recebido em 19.12.2019 (SEI 5847979), o Banco protocolizou recurso a este CRSFN (SEI 5774444, fls.325-358) em 26.12.2019 (SEI 5848005, fl. 1), alegando, em síntese, o que segue:
a) Preliminares a.1) Quanto à prescrição
- o BCB não realizou trabalho de campo para apurar se ou em que período as condutas inadequadas ocorreram, tendo o Banco sido pego de surpresa com o teor dos termos acusatórios; - para instaurar este processo administrativo, a Autarquia se apoiou em argumentos e afirmações emprestados de outro processo, proposto pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“CADE”), sem levar em consideração a situação específica do ora Recorrente naqueles autos; - ainda que o Direito admita o empréstimo de prova, o mesmo não se pode dizer do empréstimo de afirmações, ainda mais considerando-se que os termos acusatórios do CADE se apoiam em advérbios como “possivelmente” e “provavelmente”; - caso tivesse atuado com rigor investigativo, o BCB teria visto que, na peça acusatória, o CADE afirmou que a participação do Banco “ocorreu por meio de seus funcionários [...] ao menos de fevereiro de 2010 a outubro de 2011 ” (fl. 236 da Nota Técnica de Instauração), de sorte que o prazo de cinco anos para o exercício de seu poder de polícia passou a fluir em 1.11.2011 e se esgotou em 2.11.2016; - assim, a intimação do Banco para os termos do presente procedimento, realizada em 7.12.2016, ocorreu depois de consumada a prescrição; - além disso, antes dessa data, o BCB não requereu nenhuma informação ou iniciou qualquer procedimento investigativo prévio em face do Recorrente relativamente ao tema afeto à deficiência de seus sistemas de controle ou à sua estrutura de risco operacional; - a decisão recorrida considerou que as condutas do Banco definidas como inadequadas constituíram infração permanente ou continuada; no entanto, para fins de contagem do prazo prescricional, elas são de caráter instantâneo, já que ocorreram e se concluíram no mesmo dia; assim, conforme o art. 111, inciso I[9] do Código Penal, a contagem daquele prazo tem início na data em que cada uma teve lugar; - diante disso, é juridicamente impossível, porque prescrito, o exercício do jus puniendi por parte do Estado sobre qualquer dos diálogos que tiveram lugar entre 30.1.2008 e 11.11.2011.
a.2) Quanto à ausência de motivação
- o Recorrente, tal como seus ex-diretores originalmente acusados, também apresentou propostas de Termo de Compromisso ao BCB; as primeiras, oferecidas antes da extinção do feito em relação às pessoas físicas, não foram aceitas em razão do valor de contribuição pecuniária proposto; já a última não foi analisada tendo em vista a prolação da decisão ora recorrida; - assim, a extinção do caso em relação ao Banco, sem julgamento de mérito, era circunstância totalmente admissível diante do que ocorreu em relação aos seus CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 11981153 SEI 10372.100340/2019-83 / pg. 11
antigos diretores;
- houve inadmissível inversão do princípio da subsunção do fato à norma, já que,
na decisão recorrida, o BCB atribuiu uma norma a um fato que nela não foi
previsto, pressupondo que as ditas condutas inadequadas estariam elencadas
como eventos capazes de gerar riscos operacionais ou como elementos a serem
observados no estabelecimento, pelo Recorrente, de estrutura robusta de
controles internos;
- na intimação, nada consta acerca das práticas dos operadores de câmbio, as
quais vieram a ser mencionadas somente na peça acusatória;
- ao afirmar que o objeto deste processo não são as práticas inadequadas, o
julgador se contradiz e cria confusão, impedindo aquele que se defende de
entender com precisão a acusação;
- além disso, as condutas questionadas ocorreram na contratação de operações
exclusivamente interbancárias, todas elas voltadas para as posições em moeda
estrangeira mantidas pelos bancos participantes do chat; assim, a decisão
recorrida é falha ao se fundamentar no fato de que “Nesse sentido, o CMN já
havia definido na Resolução nº 3380, de 2006, que práticas inadequadas relativas
a clientes, produtos e serviços consistia em risco operacional”, já que nenhuma das
tratativas pela via dos chats envolveu interesses de clientes ou produtos ou
serviços ofertados;
- um fato só será típico, antijurídico e capaz de gerar penalidades decorrentes se
suas características essenciais se amoldarem exatamente ao tipo abstratamente
descrito - no caso em questão, nas Resoluções CMN 2.554/98 ou 3.380/06;
- não basta considerar que os diálogos mantidos pelos traders do Banco com o
mercado sejam inadequados ou indevidos; ao ato administrativo impõe-se
motivação e respeito ao princípio da finalidade;
- se não há nada na regulamentação tipificando a conduta dos traders do Banco
recorrente, tal como descrita nestes autos, como irregular ou ilegal, não pode a
Administração se apossar dessa conduta para, segundo a interpretação pessoal
do julgador, estabelecer punição pecuniária;
- embora a decisão recorrida tenha considerado que a situação descrita nestes
autos “estava plenamente abrangida pelas resoluções vigentes à época”, nem a
Resolução 2.554/98 nem a Resolução 3.380/06, adotadas como fundamentos
deste processo, tipifica as condutas em questão como irregulares, tanto que a
acusação se baseia em “práticas inadequadas”;
- para que se possa falar em reprovação da conduta, é preciso determinar que o
Banco recorrente sabia ou tinha condições de saber, com base no conjunto
normativo então vigente, que a não vigilância constante das conversas mantidas
por meio de chats da Bloomberg configurava desrespeito às normas capituladas
na exordial - ainda mais quando se sabe que todas as operações contratadas pelo
Recorrente a partir desses chats foram regularmente cursadas em Bolsa e
liquidadas, não tendo gerado perdas operacionais para o Banco;
- resta intransponível a inépcia da peça acusatória e a nulidade da decisão ora
contestada, já que ambas titubeiam na definição do fundamento legal violado
pelas condutas inadequadas.
a.3) Quanto aos argumentos apresentados na defesa em primeira instância
- na prolação de sua decisão, o BCB passou in albis na análise de argumentos apresentados pelo Recorrente e que, no seu entender, eram de análise compulsória; - processos administrativos apresentam contornos de natureza penal, já que o Recorrente tem contra si não apenas a probabilidade concreta de ser apenado em multa pecuniária (como o foi) mas também de sofrer condenações mais graves, com possíveis reflexos criminais; por isso é que vem sendo admitida, tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência, a adoção subsidiária, no âmbito administrativo, dos princípios emanados do Direito Penal, com a implicação de que argumentos fundamentais que sustentam as teses da defesa não podem ser CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 11981153 SEI 10372.100340/2019-83 / pg. 12
ignorados a esmo, sob pena de violação do contraditório e do direito de defesa; - a decisão atacada se limitou essencialmente a transcrever os argumentos trazidos pela defesa, sem fazer, em relação a eles, qualquer comentário, em grave prejuízo à defesa do Recorrente e inexorável nulidade do julgado; - tendo em vista o disposto no art. 3º, inciso III[10] da Lei nº 9.784/1999, praticamente um ano antes da decisão o Recorrente apresentou petição, sobre a qual julgador aplicou os efeitos da preclusão, ignorando todos os argumentos ali contidos, limitando-se, sem explicar os motivos, a dizer que “não ilidem a imputação do ilícito”; - não havia preclusão, pois não há prazo especificado para apresentação de argumentos complementares ou documentos; - a decisão contrariou a lei, prejudicou a defesa e impediu o contraditório.
a.4) Quanto à aplicação de pena à pessoa jurídica
- o processo foi extinto sem julgamento de mérito em relação aos diretores do Banco que firmaram termo de compromisso com o BCB; - como a própria Autarquia reconheceu, o Banco recorrente não pratica atos próprios: quem atua em seu nome e por conta dele são seus dirigentes; - a penalização da pessoa jurídica exige caracterização prévia de ação ou omissão humana; por isso, pode-se admitir a responsabilização da pessoa jurídica, em termos pecuniários, por atos de vontade de seus dirigentes, mas jamais em razão de conduta própria; - assim, tendo em vista que a persecução aos ex-dirigentes do Recorrente foi extinta por força da celebração de termos de compromisso, a pretensão esposada pela decisão recorrida de penalizar o Banco é juridicamente impossível.
b) Mérito
- a Resolução 3.380/06 estabeleceu cláusula aberta para que as entidades estabeleçam a estrutura que entendam necessária ao gerenciamento dos próprios riscos, a partir da complexidade de seus próprios negócios, não tendo jamais exigido estrutura que assegurasse risco operacional zero. Tanto é assim que determinou a constituição de provisão contábil para fazer frente às eventuais perdas decorrentes; - conforme o disposto no §1º [11] do artigo 1º da referida Resolução, as perdas de que trata o caput dizem respeito a perdas financeiras, ou seja, que podem, em linhas finais, impactar a solvabilidade da instituição financeira; - diálogos via chats Bloomberg não foram considerados relevantes pelo regulador, assim como também não o foram diálogos por telefone, mensagens eletrônicas ou cartas emitidas pelas instituições do SFN; - as mensagens trocadas com outros bancos e consideradas inadequadas se inserem no contexto de outras milhares trocadas pela mesma via também com outros bancos, nenhuma delas havendo trazido, até o momento, perda financeira ao Recorrente; - a essas mensagens se seguiram operações interbancárias totalmente lícitas, registradas, cursadas e liquidadas nos sistemas da Bolsa de Valores (B3) sem qualquer restrição ou questionamento - o próprio Banco Central, nas auditorias realizadas, sempre manteve elevada nota sobre a avaliação da saúde financeira do Recorrente, de seus riscos e dos respectivos controles, o que evidencia que as chamadas “práticas inadequadas” que “deveriam ter sido identificadas e mitigadas oportunamente” não condizem com a opinião do Departamento de Fiscalização do BCB em São Paulo; - do ponto de vista da regulamentação bancária, nada há de inadequado nas tratativas mantidas entre os traders do Banco recorrente e os de outras CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 11981153 SEI 10372.100340/2019-83 / pg. 13
instituições financeiras, porque (i) a pactuação das taxas de conversão é livre, conforme o item 19[12] do Capítulo 1, Título 1 do Regulamento do Mercado de Câmbio e Capitais Internacionais – RMCCI; (ii) os diálogos via chats Bloomberg resultaram sempre em operações interbancárias contratadas em parâmetros de mercado, tanto que foram aceitas e liquidadas regularmente pela Bolsa de Valores; e (iii) nenhum questionamento da área de Supervisão ou da área de Câmbio do BCB foi apresentado até hoje ao Recorrente; - a alocação de recursos para cobrir os riscos apontados leva em conta análise da criticidade desses riscos, que determina os processos e procedimentos de controle a serem implementados; - esse conceito de matriz de risco foi expresso também na Resolução 4.557/2017, que dispõe sobre a estrutura de gerenciamento de riscos que as instituições financeiras devem adotar; - o próprio BCB, em apresentação anexada à defesa, afirma que “A gestão de riscos não consiste em atividade voltada à eliminação dos riscos, mas à sua identificação, à mensuração e ao gerenciamento e consequente redução” - afirmação que se aplica a riscos de mercados e a riscos operacionais; - o reconhecimento, hoje, de que as práticas descritas nestes autos verificadas entre 2008 e 2012 eram “inadequadas” submete o Recorrente e o próprio mercado à completa imprevisibilidade e insegurança jurídica quanto a correção e legalidade de seus atos; - para que o Recorrente tivesse noção de que de tais conversas poderiam derivar práticas inadequadas, seria curial que a leitura da Resolução 2.554/98 ou da Resolução 3.380/06 permitisse conhecimento da inadequação desses chats, bem como do significado do termo “inadequação” para fins de penalização com base na Lei nº 4.595/1964; - os fatos devem ser avaliados à luz das regras vigentes à época; o controle dos chats – assim como o de ligações telefônicas, de e-mails ou de transmissões via fac-simile – jamais foi exigido pelas normas; - falhas no gerenciamento de risco que acarretem perdas financeiras impactam as provisões constituídas para lhes fazer frente, não gerando punibilidade administrativa, já que não existem sistemas de controle infalíveis; - a análise do julgador deve ter em conta a legislação que rege o Sistema Bancário, e não o que determina a Lei de Defesa Econômica; - várias decisões do CRSFN observam e recomendam a necessária contextualização da análise à época dos fatos; - a ausência do dever legal de conduta diversa exclui a ilicitude; - o termo “prática inadequada” é novo, inexistente no ordenamento vigente.
c) Pedidos
- diante do exposto, requer-se: - reconhecimento das preliminares, para se decretar a extinção da punibilidade do Recorrente ou a nulidade in totum da decisão atacada, para que outra seja proferida; - caso sejam as preliminares ultrapassadas, seja, no mérito, reforma integral da decisão a quo, para decretar-se a improcedência da peça acusatória, com o subsequente arquivamento deste procedimento administrativo.
9 REMESSA AO CRSFN
12. Os autos foram encaminhados ao CRSFN em 26.12.2019 (SEI 5774444, fl. 359), tendo o processo sido autuado neste Conselho em 30.12.2019 (dado constante do SEI). CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 11981153 SEI 10372.100340/2019-83 / pg. 14
É o relatório.
Sérgio Cipriano dos Santos – Conselheiro Relator.
[1] Forward Points em dólar; operação estruturada disponível na BM&FBovespa que oferece aos investidores a
possibilidade de realizar hedge (proteção) nos mercados à vista e futuro.
[2] "Casado" é o jargão de mercado para o produto estruturado constituído de dois contratos celebrados simultaneamente
nos mercados interbancário e futuro, de idêntico valor em moeda estrangeira, assumindo o comprador em um dos
mercados a posição de vendedor no outro e vice-versa. Por meio de tal produto, negocia-se a diferença em pontos entre
os preços futuro e pronto.
[3] Taxa de câmbio calculada e divulgada pelo BCB, utilizada como referência pelo mercado.
[4] “Art. 20. O acusado será citado para apresentar defesa no prazo de 30 (trinta) dias, oportunidade em que deverá juntar os
documentos destinados a provar suas alegações e indicar as demais provas que pretenda produzir, sob pena de preclusão.”
[5] “Art. 23. Opera-se a preclusão quando o acusado praticar determinado ato processual ou quando decorrido o prazo
previsto para a sua realização.”
[6]“Art. 27. Incumbe ao acusado, na defesa, juntar os documentos destinados a provar suas alegações e indicar as demais
provas que pretende produzir, sob pena de preclusão.
§1º Qualquer custo para a produção de provas requeridas pela parte será por ela suportado.
§2º O acusado que requerer a produção de prova com base em fatos e dados registrados no Banco Central do Brasil deverá
especificar os documentos que pretende sejam juntados ao processo.
§ 3º O Banco Central do Brasil indeferirá, de forma fundamentada, as provas ilícitas, impertinentes, desnecessárias ou
protelatórias.
§ 4º As provas ilícitas não poderão integrar o processo e, caso produzidas, serão desentranhadas.”
[7]https://www.bcb.gov.br/content/estabilidadefinanceira/termosprocessossfn/Carlos%20Luiz%20Marino%20Calabresi.pdf;
https://www.bcb.gov.br/content/estabilidadefinanceira/termosprocessossfn/Louis%20Marie%20e%20Luis%20Carlos.pdf
[8] “Art. 15. Durante a vigência do termo de compromisso, os prazos de prescrição de que trata a Lei nº 9.873, de 23 de
novembro de 1999, ficarão suspensos, e o procedimento administrativo será arquivado se todas as condições nele
estabelecidas forem atendidas.
§ 1º O cumprimento das condições do termo de compromisso gerará efeitos exclusivamente na esfera de atuação do Banco
Central do Brasil.
§ 2º Na hipótese de descumprimento do compromisso, o Banco Central do Brasil adotará as medidas administrativas e
judiciais necessárias para a execução das obrigações assumidas e determinará a instauração ou o prosseguimento do
processo administrativo, a fim de dar continuidade à apuração das infrações e de aplicar as sanções cabíveis.”
[9]“Art. 111 - A prescrição, antes de transitar em julgado a sentença final, começa a correr:
I - do dia em que o crime se consumou;”
[10] “Art. 3º O administrado tem os seguintes direitos perante a Administração, sem prejuízo de outros que lhe sejam
assegurados:
(...)
III - formular alegações e apresentar documentos antes da decisão, os quais serão objeto de consideração pelo órgão
competente;”
[11] “Art. 1º Determinar às instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do
Brasil a implementação de estrutura de gerenciamento do risco operacional.
Parágrafo único. A estrutura de que trata o caput deve ser compatível com a natureza e a complexidade dos produtos,
serviços, atividades, processos e sistemas da instituição.”
[12] “A taxa de câmbio é livremente pactuada entre os agentes autorizados a operar no mercado de câmbio ou entre estes e
seus clientes, podendo as operações de câmbio ser contratadas para liquidação pronta ou futura e, no caso de operações
interbancárias, a termo, observado que:
a) nas operações para liquidação pronta ou futura, a taxa de câmbio deve refletir exclusivamente o preço da moeda
negociada para a data da contratação da operação de câmbio, sendo facultada a pactuação de prêmio ou bonificação nas
operações para liquidação futura;
b) nas operações para liquidação a termo, a taxa de câmbio é livremente pactuada entre as partes e deve espelhar o preço
negociado da moeda estrangeira para a data da liquidação da operação de câmbio.”
Documento assinado eletronicamente por Sérgio Cipriano dos Santos,
Conselheiro(a) Relator(a), em 23/09/2020, às 15:40, conforme horário
oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8
de outubro de 2015.
A autenticidade deste documento pode ser conferida no site
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acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0, informando o código
verificador 9635130 e o código CRC 628681EE.
MINISTÉRIO DA ECONOMIA
CONSELHO DE RECURSOS DO SISTEMA FINANCEIRO NACIONAL
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Processo 10372.100340/2019-83 Processo na primeira instância BCB 1601621162
RECURSO VOLUNTÁRIO RECORRENTE: BANCO BNP PARIBAS BRASIL S.A. RECORRIDO: BANCO CENTRAL DO BRASIL
RELATOR: SÉRGIO CIPRIANO DOS SANTOS
EMENTA: RECURSO VOLUNTÁRIO. Deixar de implantar e implementar estruturas de controles internos e de gerenciamento de risco operacional, especificamente no tocante à atuação de seus operadores no mercado de câmbio. Ato interruptivo da prescrição não requer bilateralidade. Infração permanente caracterizada para ausência de revisão dos controles existentes ao longo de todo o período. Inocorrência de prescrição ordinária ou intercorrente. Ausência de demonstração de qualquer instrução sobre condutas inadequadas ou acompanhamento da atividade de seus operadores. Ausência de perdas não afasta avaliação dos controles internos. Custos e perdas decorrentes das práticas inadequadas configurados. Legitimidade de atuação do Banco Central do Brasil configurada em função do não estabelecimento de controles adequados. Acusação não se mostra inepta. Instituição financeira pode ser punida por deficiência de controles independentemente de punição dos seus dirigentes, pois estes firmaram termos de compromisso. Decisão não conflita com avaliação geral da instituição no tocante a controles internos, que também indicou controles não plenamente eficazes. Livre negociação no mercado de câmbio não significa liberdade para a colusão. Permissão para a definição do sistema de controles internos não implica em poder renunciar à instrução e ao acompanhamento de seus operadores. Norma relativa a riscos operacionais não se limita a operações somente com clientes, pois riscos operacionais não advém só de operações com clientes. Recurso conhecido, mas não provido.
VOTO DO RELATOR
1 INTRODUÇÃO
1. Inicialmente é importante destacar que não se está julgando as operações praticadas pelos operadores das instituições financeiras, a análise da regularidade delas está na esfera de atuação do Cade. O que se julga aqui é a existência de controles internos que poderiam prevenir a ocorrência de condutas que resultaram nas conversas realizadas no chat da Bloomberg. 2. Não se espera a existência de controles perfeitos. A muito tempo eu ouvi uma frase sobre programas de computador que se aplica também a controles internos: “o sistema perfeito tem custo infinito”. De fato, para um sistema ser perfeito ele sempre teria que ser aperfeiçoado e novas estruturas implementadas, de forma infinita. O mesmo se aplica a um sistema de controles internos, um sistema realmente perfeito teria custo infinito, teria que controlar todos os aspectos do objeto supervisionado. Não é que se busca aqui, é reconhecido que controles podem falhar, mas eles devem existir, e ser razoavelmente condizentes com a atividade objeto de controle. 3. Isso posto, ainda assim é necessário se fazer comentários sobre as operações em si, o PARECER 1464/2018–DECAP/GTSPA/COPAD-02 ( S E I 5774444 fls. 268/291) apresentou uma detalhada análise das conversas realizadas no chat da Bloomberg (SEI 5774444 fls. 274/289), abaixo é apresentado o quadro com conversas selecionadas, onde os nomes das outras instituições participantes foi removido:
Data Trechos das comunicações eletrônicas Análise 30.1.2008 BNP Paribas: “vc tem lote?” [Outra Instituição]: “tinha 200...” BNP Paribas: “e agora?” [Outra Instituição]: “dividi com o diogo” BNP Paribas: “eu tenho 30 na alta” [Outra Instituição]: “e agora tenho uns 150” Compartilhamento de posição detida em dólar, ou seja, comprada (alta), vendida (baixa) ou zerada e quantidade de lotes de dólares. 21.2.2008 [Outra Instituição]: “vc tem pra me zerar” Negociação de dólar entre BNP P ib [O I i i ã ] CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 11981153 SEI 10372.100340/2019-83 / pg. 16
BNP Paribas: “qto você tem?” [Outra Instituição]: “o [Outra Instituição] bateu lah fora. Bateu 150 MM. Era meu size”. BNP Paribas: “como vc ta?” [Outra Instituição]: “tenho 78 I guess. Alta” BNP Paribas: “O fair pra mim eh 2,10 e pra você?” [Outra Instituição]: “fechado” Paribas e [Outra Instituição] para “zerar” posição em dólar. 22.2.2008 [Outra Instituição]:”qto vc vende a opção??? Ae quer fazer 1000 comigo aki” BNP Paribas: “eh so você passar.manda brasa” [Outra Instituição]: link BNP Paribas: “ok. 0,60” [Outra Instituição]: “y. eu comprei. tks” BNP Paribas: “ok” Negociação de opção entre BNP Paribas e [Outra Instituição]. 13.3.2008 BNP Paribas: “tenho 40 paus na alta” [Outra Instituição]: “to zerado. Estava na alta. Zerei com o [Outra Instituição] BNP Paribas: “ta bom. Vou zerar também”. Compartilhamento de posição detida em dólar, ou seja, comprada (alta), vendida (baixa) ou zerada e troca de informações relativas a “zerar” posições em dólar. 29.4.2008 [Outra Instituição]: “to na bx aki” BNP Paribas: “me too. Ta gde?” [Outra Instituição]: “y” BNP Paribas: “mto?” [Outra Instituição]: “vcs?” BNP Paribas: “razoável” [Outra Instituição]: “mais de 500” BNP Paribas: “eu to com 600” [Outra Instituição]: “to com 800” Compartilhamento de posição detida em dólar, ou seja, comprada (alta), vendida (baixa) ou zerada. 21.5.2008 [Outra Instituição]: “eu vou zerar. Vc vende alguma coisa a 3.6?” BNP Paribas: “diminui meu lote também. Vendi 2k. se for pra zerarmos eu zero no 3.5” [Outra Instituição]: “qual seu lote agora?” BNP Paribas: “70. Eu vc levando?” [Outra Instituição]: “fechado o lote no 3.55” BNP Paribas: “3.5. eu acho justo o 3.5. já ta com premio” [Outra Instituição]: “ok...tks” BNP Paribas: “ae” [Outra Instituição]: “vc esta zerado neh?” BNP Paribas: “qto você tem? Tem o [Outra Instituição] também” [Outra Instituição]: “86” BNP Paribas: “quer fazer tudo comigo eu repasso pro [Outra Instituição] ou quer zera-lo direto?” [Outra Instituição]: “eu vou a mkt zerar...pode deixar” Negociação entre BNP Paribas e [Outra Instituição] para “zerar” posição em dólar. 25.6.2008 [Outra Instituição]: “tenho 50 de casado com o sr. amanhã neh?” BNP Paribas: “q 50?” [Outra Instituição]: “do [Outra Instituição]. Eu peguei 50” BNP Paribas: “eu não sei de nada” [Outra Instituição]: “vc fez 100 com ele não fez?” BNP Paribas: “100 do [Outra Instituição] eh 50 Negociação de operação casado entre BNP Paribas e [Outra Instituição]. CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 11981153 SEI 10372.100340/2019-83 / pg. 17
seu? ok” [Outra Instituição]: “yes. Amanhã d1 no 1.1, certo?” BNP Paribas: “ok” [Outra Instituição]: “booa” 2.7.2008 [Outra Instituição]: “to na alta peq aki e vcs?” BNP Paribas: “e ae cc? Tenho 15 paus soh” [Outra Instituição]: “peq tb. Acho q vou ficar” BNP Paribas: “quanto hein” [Outra Instituição]: “50” Compartilhamento de posição detida em dólar, ou seja, comprada (alta), vendida (baixa) ou zerada. 29.7.2008 [Outra Instituição]: “sobrei com 50” BNP Paribas: “na bx neh? [Outra Instituição] ta na alta. Eu tenho uns 100-150 na bx ” [Outra Instituição]: “tenho na bx sim” BNP Paribas: “ok” Compartilhamento de posição detida em dólar, ou seja, comprada (alta), vendida (baixa) ou zerada. 30.7.2008 BNP Paribas: “to com 300 mn” [Outra Instituição]: “to com 475 agora. Queria aumentar” BNP Paribas “eh nois” Compartilhamento de informações sobre montante de dólares. 31.7.2008 BNP Paribas: “compro o casado a 11,90 ok?” [Outra Instituição]: “11,90 fechado” (...) [Outra Instituição]: “lembra dos 900 lotes de ontem?” BNP Paribas: “?” [Outra Instituição]: “dos 45 MM de casado q fizemos ontem?” BNP Paribas: y Negociação de operação casado entre BNP Paribas e [Outra Instituição]. 13.8.2008 [Outra Instituição]: “to na alta amanhã” BNP Paribas: “to na bx” [Outra Instituição]: “boooa...como sempre. Grande?” BNP Paribas: “70 mn. Nos nettamos amanhã” [Outra Instituição]: “ok...tenho 90” Compartilhamento de posição detida em dólar, ou seja, comprada (alta), vendida (baixa) ou zerada. 22.8.2008 [Outra Instituição]: “alemão...quer vender casado a 3? Vc passa qdo quiser. 100-150?” BNP Paribas: “ok fechado 100” [Outra Instituição]: “ok” Negociação de operação casado entre BNP Paribas e [Outra Instituição]. 29.8.2008 [Outra Instituição]: “vc ainda está na alta pra hj?” BNP Paribas; “y” (...) BNP Paribas: “eu tava com quase 40 mil lotes ontem de manhã” [Outra Instituição]: “diminuiu então” BNP Paribas: “tenho 9.5 agora” [Outra Instituição]: “ok” BNP Paribas: “acho q eh sussa” [Outra Instituição]: “eu queria que a ptax ficasse perto do 37. Tenho opção lá”. Compartilhamento de posição e lotes em dólar. 6.1.2009 [Outra Instituição]: “alemão...como vc está amanhã na ptax?” BNP Paribas: “0. Vc tem algo?” Compartilhamento de posição detida em dólar, ou seja, comprada (alta), vendida (baixa) ou zerada. CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 11981153 SEI 10372.100340/2019-83 / pg. 18
[Outra Instituição]: “peq na bx” 5.2.2009 [Outra Instituição]:”to com um puco na alta” BNP Paribas: “quanto?” [Outra Instituição]: “30. acho q nem isto” BNP Paribas: “vai ficar?” [Outra Instituição]: “e vc? Posso zerar vcs...quer zerar. os caras estão gigas não estão?” BNP Paribas: “tão nada. Todo mundo zerou. Se eu fosse você comprava esses 30” [Outra Instituição]: “ok. boa” BNP Paribas: “o q vc vai fazer?” [Outra Instituição]: “vou tentar zerar neh?” Compartilhamento de informações sobre posição em dólar entre BNP Paribas e [Outra Instituição], com objetivo de “zerar” tal posição. 5.3.2009 BNP Paribas: “tenho 50 na alta” [Outra Instituição]: “vixe. Sempre assim” BNP Paribas: “vamos ver como fica ou zeramos?” [Outra Instituição]: “não aguento mais” BNP Paribas: “haha. Qto você tem?” [Outra Instituição]: “tenho 110. E ae?? Vamos zerar? Ou vc entra comigo?” BNP Paribas: “Vamos. Tenho 40. Vou tentar comprar. Senão zeramos” Negociação entre BNP Paribas e [Outra Instituição] para “zerar” posição em dólar. 12.3.2009 BNP Paribas: “como ficou” [Outra Instituição]: “1.5 na bx. 1.5 MM. 1.1 na verdade”. BNP Paribas: “hahaha” [Outra Instituição]: “ae...vc tem alguma coisa?? sobrou algo aee?” BNP Paribas: “boa”. Compartilhamento de informações sobre posição e montante em dólar. 16.3.2009 BNP Paribas: “eu vou precisar comprar 100 paus de casado. Se subir eu compro também ou se você precisar comprar. [Outra Instituição]: “posso fazer 200/100?” BNP Paribas: “você compra e me bate. Pode. Ou compra e me dá e fazemos mais pra ajudar” [Outra Instituição]: “Ok...se subir eu jah passo o direto...depois a gente trada” BNP Paribas: “ mas tenta comprar pra mim. 150.” [Outra Instituição]: “ok” (...) [Outra Instituição]: “casado a 10.20 comigo again. Vc compra spot no 2.2728” BNP Paribas:”ok” [Outra Instituição]: “ae. Vc vende 1000 no 84 liq. Compra spot de mim no 10.2. ok? BNP Paribas: “ok” Ação coordenada de operação casado entre BNP Paribas e [Outra Instituição]. 18.3.2009 [Outra Instituição]: “tenho 30 I guess na alta. A gente zera amanhã” BNP Paribas: “ok. [Outra Instituição], [Outra Instituição] e[Outra Instituição]bx” Compartilhamento de posição detida em dólar, ou seja, comprada (alta), vendida (baixa) ou zerada. 24.3.2009 [Outra Instituição]: “pag...bd...como vc esta hj?” BNP Paribas: “meio zerado e você?” [Outra Instituição]: “to na bx” BNP Paribas: “lote?” [Outra Instituição]: “tinha 100” Compartilhamento de informações sobre posição e lote em dólar. CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 11981153 SEI 10372.100340/2019-83 / pg. 19
BNP Paribas: “ta saindo?” [Outra Instituição]: “75 agora” 30.3.2009 [Outra Instituição]: “perdi uma 500 com cliente” (...) BNP Paribas: “tem algo pra amanhã?” [Outra Instituição]: “400” BNP Paribas: ok [Outra Instituição]: “tem?” BNP Paribas: “600” BNP Paribas: “650” [Outra Instituição]: “na verdade eu tenho isto, mas a galera aki ainda falta financiar uns 150. Eu vou com isto. A galera eu não sei” Troca de informações sobre cliente. Compartilhamento de informações sobre montante de dólares. 7.1.2010 [Outra Instituição]: “vc decide se quiser ou não o casado...soh me fala”. BNP Paribas: “cara, eu preciso vender. Mas se você não tem que comprar. Sussa. Agora, se você vai recomprar, deixa comigo. Só me fala ai” [Outra Instituição]: “ta fechado” Negociação de operação casado entre BNP Paribas e [Outra Instituição]. 22.2.2010 [Outra Instituição]: “falo oq pra ele?” BNP Paribas: “q ta na bx. Q nos zeramos e você sobrou na bx” [Outra Instituição]: “vc zerou ou ta considerando os 275 meus?” (...) BNP Paribas: “[Outra Instituição] ta zerando o [Outra Instituição] e nós zeramos o[Outra Instituição]” [Outra Instituição]: “ok” Ação coordenada para zerar as posições em dólar. 23.2.2010 BNP Paribas: “Você não vai querer nada? Vou gerenciar” [Outra Instituição]: “vc ta zerado?” BNP Paribas: “não. To vendido” [Outra Instituição]: “então leva tudo. Com tudo eu fico com 16” Ação coordenada entre BNP Paribas e [Outra Instituição] para “zerar” posição em dólar. BNP Paribas: “qdo vc zerar seu casado do ptax vc precisava comprar? A gente faz o frp. De pedaço em pedaço” [Outra Instituição]: “não...to zerado no casado. Não tenho q fazer nada” BNP Paribas: “então faz no frp comigo. Melhor pra você” [Outra Instituição]: “tanto faz” BNP Paribas: “então passa” BNP Paribas se dispõe a realizar FRP com [Outra Instituição]. 24.2.2010 [Outra Instituição]: “O q eu disse eh q eu compro spot na ptax neste nível de hj. Para a virada. Pois não acho tão bx assim. Entendeu? Tem uns 0,2/0.2 pra ganhar...acho q isto eh o fair. Mas to com vcs, caros amigos. Quer q eu compre mais 10 k?” BNP Paribas: “vc quem sabe . eu acho q não tem um mega game de roll” Compartilhamento de estratégias de compra de dólar. 24.2.2010 BNP Paribas: “vou colocar algumas coisas na venda de frp. Pra fazer frente” (...) [Outra Instituição]: “vai zerar?” BNP Paribas: “No. Eae? Foi bem?” [Outra Instituição]: “tava bem, acabei tendo uma Compartilhamento de informações sobre negociação de FRP e posição detida em dólar. CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 11981153 SEI 10372.100340/2019-83 / pg. 20
saída de 70 paus no leilão e ali zerei minha ptax” 28.4.2010 BNP Paribas: “vou falar pro [Outra Instituição] que você me deu se ele quer algo o que você acha? [Outra Instituição]: “justo. Vamos dar 100 pra ele? BNP Paribas: “vou falar que você tem 300” [Outra Instituição]: “50 cada um?” BNP Paribas: “vou somar tudo e te falo qto eu tenho” Ação coordenada em que as instituições passam valores para outras. 29.4.2010 BNP Paribas: “eu tava propondo fazermos o casado a mkt e depois uma roll” [Outra Instituição]: “qual o vol so far...soh para ter uma ideia?” BNP Paribas: “500” [Outra Instituição]: “ok...ta marcado” Negociação de operação casado. 11.5.2010 BNP Paribas: “to na alta. E você?” [Outra Instituição]: “tenho algo na alta tb...23 mio” BNP Paribas: “boa” Compartilhamento de posição detida em dólar, ou seja, comprada (alta), vendida (baixa) ou zerada. 27.5.2010 [Outra Instituição]: “o[Outra Instituição]entrou aki perguntando como eu estava e o cassio ta aki agora. O q vc disse a eles?” BNP Paribas: “que vc tinha bx q eu achava q era uns 400” [Outra Instituição]: “disse para o[Outra Instituição]q tinha 600” BNP Paribas: “isso” [Outra Instituição]: “mas agora tenho 300” BNP Paribas: “mantenha ok” Compartilhamento de informações sobre posição e montante de dólar.
[Outra Instituição]: “fechei 200 mio com cliente. To na alta.100 são seus. Quer?” BNP Paribas: “boua. Quero sim” Negociação de dólar entre BNP Paribas e [Outra Instituição]. 1º.7.2010 [Outra Instituição]: “amanhã tenho 40 na baixa, segunda 40 na baixa, terça 340 na baixa e quarta 200 na baixa. Soh baixa.” BNP Paribas: “vou zerar tudo” (...) [Outra Instituição]: “quarta vc não tem baixa? BNP Paribas: “não. Seg=0. Ter -250 e qua -50. Vou tentar tomar. Amanhã se tiver mais lote te dou um pedaço.” [Outra Instituição]: “relaxa. Vou com os meus 40. Ta blz”. Compartilhamento de informações sobre a posição detida em dólar, ou seja, comprada (alta), vendida (baixa) ou zerada. 6.7.2010 BNP Paribas: “como ficou? to com 400.” [Outra Instituição]: “300. Bx, certo?” BNP Paribas: “opção deve me tomar um pouco...vai sobrar uns 650. O [Outra Instituição] tem 130. Vamos rachar o dele? E dar pra ele? depois eu dou um pouco a mais.” [Outra Instituição]: “ele tem 130 na alta?” BNP Paribas “q tenho a mais. Isso”. [Outra Instituição]:”vamos fazer ½ a ½.” BNP Paribas: “ok.” Compartilhamento de posição detida em dólar e negociação de dólar entre as instituições. 21.7.2010 [Outra Instituição]: “to zerado pra amanhã. O q faremos?” BNP Paribas: “to zerando o meu. Vamos vendendo com calma pra virar mão e ir com o Compartilhamento de posição detida em dólar, estratégias de negociação. CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 11981153 SEI 10372.100340/2019-83 / pg. 21
[Outra Instituição].” (...) [Outra Instituição]: acredita que eu jah ouvi o papo q a gente faz parte da “máfia.” 21.7.2010 [Outra Instituição]: “vou falar q estou na alta...” BNP Paribas: “isso. Fala logo 100.” [Outra Instituição]: “mandei um 65 q eh justo.” Compartilhamento de informações sobre a posição detida em dólar, ou seja, comprada (alta) ou vendida (baixa). 29.7.2010 BNP Paribas: “160 mio na alta?” [Outra Instituição]: “yep.” BNP Paribas: “vc vai ter q chamar o cassio malla.” [Outra Instituição]: “[Outra Instituição] aki o q eu falo?” BNP Paribas: “e fala q ta na alta. Alta. Ele tem so 30 mio.” [Outra Instituição]: “vamos zera-llos?” BNP Paribas: “fala q tem 100.” [Outra Instituição]: “vc divide?” BNP Paribas: “e vai cotar mais.vamos vamos zeralos”. (...) BNP Paribas: “vou dizer q vou pedir pra você ajudar a zerar o [Outra Instituição]. 1000 cada” [Outra Instituição]: “ok...pode falar o q quiser”. Ação coordenada em que as instituições trocam informações sobre posições detidas em dólares e negociam entre si, inclusive para “zerar” posições. 5.8.2010 [Outra Instituição]: “como vcs querem proceder?” BNP Paribas: “to tentando tomar meu saldo. Ou zeramos aqui logo” [Outra Instituição]: “bom. O meu, acho q vou precisar de saída. Muito lote”. BNP Paribas: “meu tbm” Ação coordenada para “zerar” posições em dólares. [Outra Instituição]: “hs 20bx, [Outra Instituição] 145 bx, bnp e[Outra Instituição]0, [Outra Instituição] 130 alta. net 35 bx?” [Outra Instituição]: “pac 50” [Outra Instituição]: “ok, 85 net” Compartilhamento de posição detida em dólar, ou seja, comprada (alta), vendida (baixa) ou zerada, buscando estimar a exposição cambial líquida (net) entre eles. [Outra Instituição]: “quer fazer frp e casado depois?” [Outra Instituição]: “pode ser. 900+45 de casado” [Outra Instituição]: “ok. Pode passar o frp onde quiser” (...) [Outra Instituição]: “17 bx por aqui” BNP Paribas: “eu te zero então cassio. Pode fazer 340” [Outra Instituição]: “ok, eu passo ou vc ve isso? tk Negociação de operação FRP e casado. 10.8.2010 [Outra Instituição]: “tenho 80 bx amanhã” [Outra Instituição]: “50 bx” [Outra Instituição]: “20 bx” [Outra Instituição] “bnp 80 bx. [Outra Instituição] quieto” [Outra Instituição]: “mussi, quer 200 @8.70?” [Outra Instituição]: “quero” BNP Paribas: “mais 200” [Outra Instituição]: “ok” Compartilhamento de informações sobre a posição detida em dólar, ou seja, comprada (alta) ou vendida (baixa). Negociação de moeda entre os operadores. [Outra Instituição]: “faz no spot...manda um frp de mkt, e faz o casado no mesmo preço ajustando pro fair da virada” Estratégia na negociação de FRP e casado. CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 11981153 SEI 10372.100340/2019-83 / pg. 22
11.8.2010 [Outra Instituição]: “[Operador de uma instituição] 30 alta, eu 62 alta e o [Outra Instituição]?” [Outra Instituição]: “[Outra Instituição] 30 bx” [Outra Instituição]: “certo e [Outra Instituição]?” [Outra Instituição]: “se não falei, e pq to igual, vendendo no 50...to com 130 bx” (...) [Outra Instituição]: “hs 30 alta,[Outra Instituição]60 alta, [Outra Instituição] 45 bx...[Outra Instituição]?bnp?” [Outra Instituição]: “0” BNP Paribas: “0” Compartilhamento de informações sobre a posição detida em dólar, ou seja, comprada (alta) ou vendida (baixa). 16.8.2010 BNP Paribas: “eu tenho 50 na bx” [Outra Instituição]: “ok, então nosso net eh 150 bx...certo?” (...) [Outra Instituição]: “tenho 10 m bx mas devo zerar...” [Outra Instituição]: “tenho 90 mio + 50 bnp e 10[Outra Instituição]” (...) [Outra Instituição]: “galera, e ai, como estamos pra amanha então?” [Outra Instituição]: “tenho 150 m na alta” BNP Paribas: “0” [Outra Instituição]: “0” [Outra Instituição]: “[Outra Instituição] 25 ALTA” Compartilhamento de posição detida em dólar, ou seja, comprada (alta) ou vendida (baixa), buscando estimar a exposição cambial líquida (net) entre eles. 18.8.2010 BNP Paribas: “qual o total do chat?” [Outra Instituição]: “net 100 bx pelo que vi...-70, +30, 0 +60, +80” [Outra Instituição]: “eu zerei...” [Outra Instituição]: “70 bx” Compartilhamento de posição detida em dólar, ou seja, comprada (alta), vendida (baixa) ou zerada, buscando estimar a exposição cambial líquida (net) entre eles. 20.8.2010 [Outra Instituição]: “hs 150,[Outra Instituição]60, [Outra Instituição] 45, bnp 70...[Outra Instituição] 0...net 325” [Outra Instituição]: “[Operador de instituição]...levou 1000” [Outra Instituição]: “rumo aos 5,5!” BNP Paribas: “acho q temos q squeezar já q o volume eh razoável” [Outra Instituição]: “quer 1000?” [Outra Instituição]: “quero. Qual o preço?” [Outra Instituição]: “Q preço vc quer?” BNP Paribas: “eu quero a 3.0” [Outra Instituição]: “4.40?” [Outra Instituição]: “4.4” [Outra Instituição]: “agora sim, agora sim to vendo [Outra Instituição] atuando” [Outra Instituição]: “fechado” [Outra Instituição]: “quero @2,50” [Outra Instituição]: “tks” [Outra Instituição]: “np...” BNP Paribas: “da 1000 pra mim a 3.0” Ação coordenada em que as instituições trocam informações sobre posições detidas em dólares e realizam negociações entre si. 22.9.2010 [Outra Instituição]: “115 alta” [Outra Instituição]: “bd, 25 alta” Compartilhamento de posição detida em dólar, ou seja, comprada (alta) ou vendida (baixa) buscando estimar a CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 11981153 SEI 10372.100340/2019-83 / pg. 23
BNP Paribas: “80 arta” [Outra Instituição]: “23 bx” (…) [Outra Instituição]: “[Outra Instituição] 120 bx, bnp 80 bx,[Outra Instituição]10 bx,[Outra Instituição]25 a (?), [Outra Instituição] 86 a....net 100 bx. Tem venda a 2,40...paga a 2,20...com virada a 2,50...hmmm...” vendida (baixa), buscando estimar a exposição cambial líquida (net) entre eles. [Outra Instituição]: “quer fazer frp e casado depois?” [Outra Instituição]: “pode ser. 900+45 de casado” [Outra Instituição]: “ok. Pode passar o frp onde quiser” (...) [Outra Instituição]: “17 bx por aqui” BNP Paribas: “eu te zero então cassio. Pode fazer 340” [Outra Instituição]: “ok, eu passo ou vc ve isso? tk Negociação de operação FRP e casado. 23.9.2010 [Outra Instituição]: “20 bx” BNP Paribas: “95 bx” [Outra Instituição]: “86 a” [Outra Instituição]: “120 bx” (…) [Outra Instituição]: “minha sugestão: eu dou 55 mm e o rod dah 30 mm a 2,50 pro mussi, e acho q ele fica zerado” BNP Paribas: “ok por mim” [Outra Instituição]: “daí ficamos [Outra Instituição] 65, bnp 65,[Outra Instituição]30,[Outra Instituição]10 e [Outra Instituição] 0. Ok mussi?” [Outra Instituição]: “ok. Eu tento comprar pra ir junto” Ação coordenada em que as instituições trocam informações sobre posições detidas em dólares e negociam em equipe para “zerar” posição. 30.9.2010 [Outra Instituição]: “[Outra Instituição] 100 a,[Outra Instituição]200 a, [Outra Instituição] 50 a, bnpzoio 200,[Outra Instituição]125 a...net 675 mm. Acham q o casado se stabiliza a qto? Chuto entre 11.00-10,70. BNP Paribas: “60-40” [Outra Instituição]: “isso dah 2,25% de financeiro...a minha dah uns 2%...vai saber. Rolagem ta 2,45%” [Outra Instituição]: “bom dia. 50 aqui” [Outra Instituição]: “vou ter cotação razoável de bx logo mais...provavelmente “vamos ter”. Compartilhamento de posição detida em dólar, ou seja, comprada (alta) ou vendida (baixa), buscando estimar a exposição cambial líquida (net) entre eles.
Estratégia de negociação em grupo (operação casado). [Outra Instituição]: “criente socou 1bi na hora aqui no leilão” BNP Paribas: “o ptax cai 1 ponto” Compartilhamento de informação sobre cliente. 8.10.2010 [Outra Instituição]: “vc precisa vender casado?” [Outra Instituição]: “200 mio...tivemos um lote de entrada aqui...não para bro...” [Outra Instituição]: “deixa ver qto consigo ficar” [Outra Instituição]: “eu vou ficar com 70. Então preciso só de 130. Ou 100...” [Outra Instituição]: “acho q consigo 100 sim”. Passamos hoje d1 ou amanhã d1?” BNP Paribas: “posso ficar com 50. Passar seg d1” [Outra Instituição]: “50 e 50” [Outra Instituição]: “feito” Ação coordenada de negociação de operação casado. CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 11981153 SEI 10372.100340/2019-83 / pg. 24
[Outra Instituição]: “seg d1” BNP Paribas: “7.4?” [Outra Instituição]: “feito seg d1” BNP Paribas: “ok” 22.10.2010 [Outra Instituição]: “[Outra Instituição] 54, bnp 55, [Outra Instituição] 30,[Outra Instituição]50,[Outra Instituição]60” Compartilhamento de posição detida em dólar, ou seja, comprada (alta), vendida (baixa) ou zerada, buscando estimar a exposição cambial líquida (net) entre eles. BNP Paribas: “qto vc ficou?” [Outra Instituição]: “de frp?” BNP Paribas: “y” [Outra Instituição]: “95” Compartilhamento de informação sobre negociação de FRP. 25.10.2010 BNP Paribas: “sou na venda. Vendi 50. Tenho 140. 120” [Outra Instituição]: “Eh vc na venda? Rodrigo? Sim. Falta 50 paus apenas. Vendi 3k” Compartilhamento de informações sobre venda de dólar. BNP Paribas: “como sobramos?” [Outra Instituição]: “0” [Outra Instituição]: “35 a” [Outra Instituição]: “15 a” (…) BNP Paribas: “50 bx” Compartilhamento de posição detida em dólar, ou seja, comprada (alta), vendida (baixa) ou zerada. 5.11.2010 BNP Paribas: “alta. E meu lote eh 83 alta” [Outra Instituição]: “to com xoxo” BNP Paribas: “83+35. Alta” [Outra Instituição]: “tem o ghizzi na bx. Net vai dar zero de novo” [Outra Instituição]: “[Outra Instituição] agora ta com 15 alta” BNP Paribas: “resumão vai” [Outra Instituição]: “50 x” BNP Paribas: “118 a” [Outra Instituição]: “[Outra Instituição] 0” Compartilhamento de posição detida em dólar, ou seja, comprada (alta), vendida (baixa) ou zerada, buscando estimar a exposição cambial líquida (net) entre eles.
[Outra Instituição]: “Tenho 600 lotes pra dar tb. Quem quer?” [Outra Instituição]: “eu. Se vcs ficarem” [Outra Instituição]: “[Operador de instituição] ou [Operador de instituição]?” [Outra Instituição]: “[Outra Instituição] pode pega- los. 300 cada? Sei lah, ve ae e me fala” [Outra Instituição]: “decidam e me falem” [Outra Instituição]: “eu fico com o lote ateh o ghizzi se pronunciar” Negociação de lotes de dólares entre as instituições. 11.11.2010 [Outra Instituição]: “Bom dia...mantenho 50 bx” [Outra Instituição]: “bdia” [Outra Instituição]: “80 xox” BNP Paribas: “to zerolha hoje” [Outra Instituição]:”15 alta. vou tentar zerar” [Outra Instituição]: “[Outra Instituição] 70 x, [Outra Instituição] 50x,[Outra Instituição]80x, bnp 0,[Outra Instituição]15a. 185 x net” Compartilhamento de posição detida em dólar, ou seja, comprada (alta), vendida (baixa) ou zerada, buscando estimar a exposição cambial líquida (net) entre eles. BNP Paribas: “galera, na verdade eu tenho 3 a.Alguém me da vai plis 60 lotezinhos” [Outra Instituição]: “levou” BNP Paribas: “chado tks” [Outra Instituição]: “pega meu ai. To c 40 x, leva 10”. Negociação de dólar entre BNP Paribas, [Outra Instituição] e [Outra Instituição] CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 11981153 SEI 10372.100340/2019-83 / pg. 25
BNP Paribas: “serio cassião. Vou ficar de fora nessa” [Outra Instituição]: “sorry, [Outra Instituição] 70 x” BNP Paribas: “mas ajudo qdo precisarem. Ai da pra pegar. Se for 70 ai pego. Um tequinho. Bom, me fale ai” [Outra Instituição]: “se alguém precisa vender casado, eu tenho 100 pra comprar...D1 hj ou amanhã d1 ou d2” BNP Paribas: “eu preciso vender. Preciso vender no 6.4. Se quiser avisai” Negociação de operação casado entre BNP Paribas e [Outra Instituição]. 19.11.2010 [Outra Instituição]: “60 bx” BNP Paribas: “vamos zerar?” [Outra Instituição]: “1220 lotes posso vender” BNP Paribas: “1200 a 4? Chado” [Outra Instituição]: “vejo 4,10 e a galera?” BNP Paribas: “bom, qq preço escolhe ai” Ação coordenada entre [Outra Instituição] e BNP Paribas para “zerar” posição em dólar. 27.12.2010 [Outra Instituição]: “então veja ai vc e rodrigo pra me zerar...o meu são 105...” [Outra Instituição]: “proponho comprar de vc, caso queira, 90 mm no spot na ptax. Se não interessar, vamos ver o frp e vemos what the hell shall we do” [Outra Instituição]: “por mim fechado...” (...) [Outra Instituição]: “q tal eu tomar 40 do maranga, bnp tomar 30, e ficaríamos [Outra Instituição] 65 a, bnp 60 a,[Outra Instituição]50 a ??? bnp e[Outra Instituição], vai ou não?” [Outra Instituição]: “eu preciso de mais 17 m apenas” [Outra Instituição]: “vc soh quer zerar?” [Outra Instituição]: “não, posso entrar tb sim” [Outra Instituição]: “ta c medo o [Outra Instituição] e suas filiais?” BNP Paribas: “por mim ok” Ação coordenada em que as instituições negociaram dólares entre si e “zeraram” posições. 11.1.2011 [Outra Instituição]: “bd, zerado aqui” [Outra Instituição]: “40 bx” [Outra Instituição]: “65 alta” BNP Paribas: “130 bx virada?” (...) [Outra Instituição]: “[Outra Instituição] 50 a, bnp 80 a,[Outra Instituição]40 a, [Outra Instituição] 15 a,[Outra Instituição]tomando um cafezinho. Net 185 alta” (...) [Outra Instituição]: “sorry, tava em reunião, eu já tinha batido o frp1 pra virar a mão. To com 30 na alta”. Compartilhamento de posição detida em dólar, ou seja, comprada (alta), vendida (baixa) ou zerada, buscando estimar a exposição cambial líquida (net) entre eles. 26.1.2011 BNP Paribas: “oi srs tnho 150 a. como estamos. Estava em reunião. Sory. O resto ta td mundo zerado?” [Outra Instituição]: “[Outra Instituição] 5 a” BNP Paribas: “o q eu faço?” [Outra Instituição]: “aguardando se alguém quiser me por na parada, mesmo que no 1,20 (1,60-4 pips). BNP Paribas: “tem mais alguém? Quer no 1.00? Compartilhamento de posição detida em dólar e estratégia de compra/venda de dólares. CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 11981153 SEI 10372.100340/2019-83 / pg. 26
ou eu compro?” [Outra Instituição]: “depende do lote” BNP Paribas: “tenho 15 alta soh” [Outra Instituição]: “te zero. Tomei a mais” BNP Paribas: “chado. Zeramos todos” Negociação de dólares entre BNP e [Outra Instituição]. 10.2.2011 e 11.2.2011 [Outra Instituição]: “nois vamos aguarda-los, se eles “capturarem” o prêmio e zerarem, a gente tenta alta (prêmio frp). Se eles reduzirem mas ficarem, a gente ajuda eles. Se sobrar lote e eles distribuírem, a gente ajuda mais ainda eles!” Ação coordenada dos bancos, com estratégias de negociação de dólar, em que o grupo define qual é o nível adequado de FRP [Outra Instituição]: “se o[Outra Instituição]([Outra Instituição]) ficar c 100 na alta, e o resto na bx, vemos o frp fair na hora do resultado e zeramos?” [Outra Instituição]: “[Operador de instituição], se todos entrarem no 9 por exemplo a diferença sera poco” [Outra Instituição]: “esquece galera hj não to afim de agressivar não o q decidirmos aqui eu to dentro” [Outra Instituição]: “e vc não acha estranho os bancos entrando no mesmíssimo nível, la pra cima??” [Outra Instituição]: “minha dúvida eh simples: se alguém ficar, sei lah, com 50 mm na alta q nível zeraremos? No 7,5 q eh o fair, ou no 9.0 q vcs tao falando?” BNP Paribas: “no 9 cara” [Outra Instituição]: “galera da alta, o q pensam em fazer? Manter a alta de 65 mm ou comprar e virar a mão??” BNP Paribas: “não era 40 de cada um?” [Outra Instituição]: “sim dah 80 alta, mas temos 15 bx ([Outra Instituição] e[Outra Instituição]) BNP Paribas: “não[Outra Instituição]disse q tinha 40 a” [Outra Instituição]: “sim” [Outra Instituição]: “[Outra Instituição] 40 a, bnp 5x, [Outra Instituição] 10x e[Outra Instituição]40 a, [Outra Instituição] 0”. Compartilhamento de posição detida em dólar, ou seja, comprada (alta), vendida (baixa) ou zerada, buscando estimar a exposição cambial líquida (net) entre eles. 14.2.2011 [Outra Instituição]: “tenho 30 x” [Outra Instituição]: “bom, estou na bx” BNP Paribas: “vou comprar então” [Outra Instituição]: “5x” BNP Paribas: “10x. Qto tem o liso?” [Outra Instituição]: “Ele ta c 100 bx. Eu to c 25 bx” BNP Paribas: “ok. To com 20” [Outra Instituição]: “5 alta” (...) [Outra Instituição]: “[Outra Instituição] 50 a,[Outra Instituição]70 a,[Outra Instituição]25 a, bnp 300 bx” Compartilhamento de posição detida em dólar, ou seja, comprada (alta), vendida (baixa) ou zerada, buscando estimar a exposição cambial líquida (net) entre eles. 18.2.2011 [Outra Instituição]: “Qual o net? Pq não rachamos e ficamos no matter what? Passa num preço pior pra todo mundo...captura um premiozinho e vamos. Tem mais alguém na alta?” BNP Paribas: “80 a. Eu tbm acho. Passa no 2.4 sei lá” Compartilhamento de posição detida em dólar e ação conjunta de negociação de dólar. CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 11981153 SEI 10372.100340/2019-83 / pg. 27
[Outra Instituição]: “280 a net so far” BNP Paribas: “e vamos” (...) [Outra Instituição]: “[Outra Instituição] 150 a, [Outra Instituição] 100 a, bnp 80 a[Outra Instituição]qto? [Outra Instituição]: “0 aqui” [Outra Instituição]: 0 BNP Paribas: 40 a [Outra Instituição]: ok [Outra Instituição]: “[Outra Instituição]...tomei 500 no 2.40. [Outra Instituição] tomei 500 no 2.40 ok? [Outra Instituição]: “feito. Passa ai na [Outra Instituição]” [Outra Instituição]: ok [Outra Instituição]: “700 cada” [Outra Instituição]: “ok” [Outra Instituição]: “[Outra Instituição] e [Outra Instituição], querem 400 cada no preço? [Outra Instituição]: “y” 22.2.2011 [Outra Instituição]: “amanhã bnp 140x, [Outra Instituição]200x, [Outra Instituição] 50a,[Outra Instituição]80a, [Outra Instituição] 5 a ...net 205 xoxs” (...) [Outra Instituição]: “to na bx” [Outra Instituição]: “to na alta” BNP Paribas:”to na bx” Compartilhamento de posição detida em dólar, ou seja, comprada (alta) ou vendida (baixa), buscando estimar a exposição cambial líquida (net) entre eles. [Outra Instituição]: “amanha to c 125 alta, o[Outra Instituição]tem aquilo q jah falou, e vcs tem bx..Amanhã antes de abrir falamos e dependendo do frp, decidimos o q fazer, se eu zero no mkt ou c vcs” [Outra Instituição]: ok [Outra Instituição]: tks Compartilhamento de informações sobre posição em dólar e estratégia de negociação, considerando o FRP, tendo como alternativa zerar no mercado ou com as instituições do grupo. 22.2.2011 [Outra Instituição]: “o sergio me chamou disse q não quer brigar com ninguém e q ta disposto a pagar uma parte do prejuízo q ele causou assumiu q tava errado em sair do chat mas achou errado a gente não querer discutir o frp antes do leilão” BNP Paribas: “eu disse o frp” Informações sobre negociação dos bancos ocorrida no chat. 23.2.2011
[Outra Instituição]: “[Outra Instituição] 125 a, bnp 450 bx,[Outra Instituição]200 bx,[Outra Instituição]300 a [Outra Instituição] 0? Net 225 bx. Eu aceito zerada no spot, pra não termos discussão de frp” [Outra Instituição]? “o meu tb pode ser no spot.” BNP Paribas: “sorry...não tenho como fazer no spot” [Outra Instituição]: “[Outra Instituição] 125 a, bnp 450 bx,[Outra Instituição]200 bx,[Outra Instituição]300 a [Outra Instituição] 70 bx...net 300 bx” [Outra Instituição]: “1.2 virada?” BNP Paribas: “isso ai” (...) [Outra Instituição]: “amanhã [Outra Instituição]165 bx, bnp 130 bx,[Outra Instituição]120 bx, [Outra Instituição] e[Outra Instituição]0” Compartilhamento de posição detida em dólar, ou seja, comprada (alta), vendida (baixa) ou zerada, buscando estimar a exposição cambial líquida (net) entre eles. Discussão de estratégias para “zerar” posição em dólar. [Outra Instituição]: “fiquei fora hj do casado, tinha Compartilhamento de estratégia. CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 11981153 SEI 10372.100340/2019-83 / pg. 28
[ ç ] q j , q vender uns 500 mm, e segurei pra amanhã. Vamo c 1 bi pra alta nessa virada” p g 25.2.2011 [Outra Instituição]: “to indo grande pra alta na segunda” BNP Paribas: “tks” [Outra Instituição]: “se mudar na segunda, eu te aviso cedo” BNP Paribas: “pls” Compartilhamento de posição detida em dólar. BNP Paribas:“to indo zerado no USD mas com vontade de vender o novo futuro. Se mudar me avisa” [Outra Instituição]: “pois eh, o fato de a ptax ser alta, não quer dizer aq o dol va subir” BNP Paribas: “to com mês bom, não quero vacilar...” [Outra Instituição]: “mas se quiser vender o novo futuro na ptax via rolagem vale a pena”. Compartilhamento de estratégias de negociação de dólar. 31.3.2011 [Outra Instituição]: “15 de frp?” [Outra Instituição]: “acho barato” [Outra Instituição]: “Minha curva da 12.0. 12,30 agora”. (...) BNP Paribas: “16 de frp” Compartilhamento de informações sobre operações FRP. 6.4.2011 [Outra Instituição]: “bnp, quer uns 20 meus?” BNP Paribas: “vcs q mandam” [Outra Instituição]: “vc zerou o rod, então ele ta zerado” BNP Paribas: “se quiserem so me dar os 100. Ta tranks. To aqui ainda ” [Outra Instituição]: “vamo trabaia po” BNP Paribas: “com o meu” [Outra Instituição]: “counting. seus 100 o gz vai te zerar” BNP Paribas: “ok” Ação coordenada em que as instituições negociaram dólares e “zeraram” posições. 13.4.2011 [Outra Instituição]: “11 bx” BNP Paribas: “tenho 38 arta. Unfortunately. E to cotando uma entradola de 90. Vamos ver.” [Outra Instituição]: “qual a virada?” BNP Paribas: “3.0?” [Outra Instituição]: “3,0-3,10?” BNP Paribas: “fechei minha baixola. To 47 xolas” Compartilhamento de posição detida em dólar e negociação da “virada”. 29.4.2011 [Outra Instituição]: “Vamos pra bx agora?” [Outra Instituição]: “acho q tem q zerar aí” [Outra Instituição]: “bx?” [Outra Instituição]: “eu zerei” [Outra Instituição]: “alta? pra q?” BNP Paribas: “estou na alta. Idêntico ao que estava de manhã” Compartilhamento de posição detida em dólar e ação coordenada para “zerar” posições em dólar. 28.4.2011 [Outra Instituição]: “vendi 60% do meu dol comprado da call. To pagando 75 e ficar com a call seca again” BNP Paribas: “vendi 500 a 86” [Outra Instituição]: “não sei o q fazer” BNP Paribas: “tenho 2500 da call” [Outra Instituição]: “boa, fiz isto tb” Troca de informações entre BNP Paribas e [Outra Instituição] sobre venda de dólar. CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 11981153 SEI 10372.100340/2019-83 / pg. 29
4.5.2011 [Outra Instituição]: “bd, 70 a. to pagando frp para reduzir” BNP Paribas: “to na alta. 170” [Outra Instituição]: “virada?” BNP Paribas: “fala ai” [Outra Instituição]: “7.8/7.7?” BNP Paribas: “pra mim eh mais baixa” Compartilhamento de posição detida em dólar e estratégias de uso de FRP 18.5.2011 [Outra Instituição]: “qual o resumo?” BNP Paribas: “vc q mandam. 50 x +50 x+ 60 a. 56. 44 xola. Quer q eu compre? Eu compro” Compartilhamento de posição detida em dólar, ou seja, comprada (alta), vendida (baixa) ou zerada, buscando estimar a exposição cambial líquida (net) entre eles. 26.5.2011 [Outra Instituição]: “tenho 1.7 ainda para sua info. Fora 500 mio de outro book. 2.2 bi” BNP Paribas: “exatamente. Tenho mais de rol mas ainda tenho spot” [Outra Instituição]: “diminui meu spot...to com 250” Compartilhamento de informações sobre montante detido em dólares. 8.6.2011 [Outra Instituição]: “tava 100% vendido no ptax. 140 pau. Comprei agora 1k e fiz casado. bom” (...) BNP Paribas: “eu tinha arta. Me socaram 200 mio gz” [Outra Instituição]: “vou checar e te passar direito”. Troca de informações sobre operações realizadas. 10.6.2011 BNP Paribas: “[Outra Instituição] 55,[Outra Instituição]50 ou 60 e vc 150” [Outra Instituição]: “tenho 100 so agora” Compartilhamento de posição detida em dólar, ou seja, comprada (alta), vendida (baixa) ou zerada, buscando estimar a exposição cambial líquida (net) entre eles. [Outra Instituição]: “alguém tem 30 MM para vender em d1 pro santa? Já arrumei 50” BNP Paribas: “vai eu vendo”. [Outra Instituição]: “8,2, blz?” BNP Paribas: “ok” Negociação de dólares entre as instituições. 17.6.2011 BNP Paribas: “Tenho 55 mio. Ok vou vender no 80 então” [Outra Instituição]: “Poe meus 300 na conta tbm, pls. 300 lotes. Se possível” BNP Paribas: “ok” (...) [Outra Instituição]: “E ae? Como estamos?” [Outra Instituição]: “era pra ser quase zerado. Agora voltamos pro game” [Outra Instituição]: “Se vcs forem vender ou sair fora, eu tenho 45” Compartilhamento de informações sobre venda de dólares. 21.6.2011 BNP Paribas: “eu já zerei. Mas vou rachar com o gz” [Outra Instituição]: “blz” [Outra Instituição]: “Qto o gz tem?” [Outra Instituição]: “ok. 200?” [Outra Instituição]: “Não tenho ideia” [Outra Instituição]: “se esqueci vai vendendo” [Outra Instituição]: “161. Srs.” BNP Paribas: “já vendi 180 mio. Falta 130 all in para vender. A gente racha” Compartilhamento de informações sobre posições em dólar e negociação de dólar. 21.7.2011 [Outra Instituição]: “vcs estão acertando a ptax hj? Meus preços estão fora. Precisamos AGIR logo. Compartilhamento de informações sobre cotação de dólar e pips (última CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 11981153 SEI 10372.100340/2019-83 / pg. 30
Antes que formem uma máfia” [Outra Instituição]: “Hj aqui a primeira deu 3 pips fora. Sinistro. E olha q no tal ranking la q divulgaram o [Outra Instituição] foi o primeiro” (...) [Outra Instituição]: “o meu ficou 2 pips fora no offer da primeira e 2 pips fora nas duas pontas da segunda” BNP Paribas: “eu fiquei fora tbm. Pq ta acontecendo isso?” casa decimal da cotação, em que se calculam ganhos/perdas nas operações). 25.8.2011 BNP Paribas: “Vamos usar o que? 1.9 e 7?” [Outra Instituição]: “2/1.8” BNP Paribas: “Não. Q casado e q spread? 2.0 e 0.7?” [Outra Instituição]: “1.90 e 0.7” BNP Paribas: “ok” [Outra Instituição]: “2.0 e 7” BNP Paribas: “decida-se. Tem q ser consenso”. [Outra Instituição]: “mas tem q SER TODOS” (...) [Outra Instituição]: “Vamos a qto agora?” [Outra Instituição]: “2.1/0.7” [Outra Instituição]: “haha” BNP Paribas: “isso. 2.10 0.7. bora?” [Outra Instituição]: “y” BNP Paribas:”ok. 2.1? c7” [Outra Instituição]: “2.1 ok” Ação coordenada de combinação de spreads e nível de casado, sendo que a decisão deve ter aprovação de todos do grupo. 10.2.2012 [Outra Instituição]: “Vamos bater a 04? 550 cada?” BNP Paribas: “now” [Outra Instituição]: “foi pra conta” Definição de patamar para negociação de dólar. 30.3.2012 [Outra Instituição]: “podíamos definir a ptax no 34 neh. Ta bom pra todo mundo” [Outra Instituição]: “44 tah bom” Tentativa de definir Ptax. 14.11.2012 [Outra Instituição]: “[Operador de instituição], me tira uma dúvida” [Outra Instituição]: “diga” [Outra Instituição]: “como fechou o casado ontem?” [Outra Instituição]: “5,90” [Outra Instituição]: “ok...qual a virada?” [Outra Instituição]: “era 5.4” [Outra Instituição]: “ok” Compartilhamento de informações sobre operação casado. [Outra Instituição]: “Seu ponto é o FRP” [Outra Instituição]: “Eh q olho o casado virado em 5.40...acho o frp a 5.40 bom vender” [Outra Instituição]: “Sim, eu tb” [Outra Instituição]: “Dai o casado abre 5.80-5.60” Definição de nível de FRP para venda de moeda. 3.12.2012 BNP Paribas: “preciso de ajuda. Posso fazer contigo? Você me da frp?” (...) [Outra Instituição]: “pode ser” BNP Paribas: “legal. Vamos bater conta então” [Outra Instituição]: “ok” Negociação de FRP entre BNP Paribas e [Outra Instituição]. CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 11981153 SEI 10372.100340/2019-83 / pg. 31
BNP Paribas: “e levamos juntos. Não esquece de mim”
4. O recorrente argumenta que as práticas inadequadas objeto deste processo não são passíveis de repressão pela regulação. Nesse sentido é importante destacar a análise do Cade no processo 08700.008182/2016-57, no caso a seguir são apresentados alguns trechos da versão pública da NOTA TÉCNICA Nº 27/2016/CHEFIA GAB-SG/CGAA8/SG/CADE:
PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO nº 08700.008182/2016-57 (apartado de acesso restrito nº 08700.005722/2016-41)
(...)
Nota Técnica n.º 27/CHEFIA-GAB/CGAA8/Superintendência-Geral
EM EN TA: Procedimento Administrativo. Suposta prática de condutas anticompetitivas no mercado onshore de câmbio. Acordos para fixação de preços e condições comerciais e compartilhamento de informações comercialmente sensíveis entre concorrentes. Instauração de Processo Administrativo, nos termos dos artigos 13, V, e 69 e seguintes, da Lei nº 12.529/11 c/c artigo 146 e seguintes do Regimento Interno do Cade.
I.RELATÓRIO
1. Trata-se de Procedimento Administrativo que investiga suposta conduta anticompetitiva no mercado onshore de câmbio, ocorrida no território brasileiro e envolvendo o Real Brasileiro (BRL).
2. Existem fortes indícios da prática de condutas anticompetitivas consistentes em (i) acordos para fixação de preços e condições comerciais: (i.1) por meio da tentativa de coordenação de operações cambiais e da coordenação de posições de risco cambial; (i.2) por meio da tentativa de definição de preços e/ou níveis de preços para spreads cambiais e diferenciais (como FRP e casado); (i.3) por meio da tentativa de influenciar o índice de referência PTAX do Bacen (i.3.i) pré-julho de 2011, por meio do compartilhamento de posições de risco e da coordenação de negociações (trade) para operações fixadas na PTAX e (i.3.ii) pós-julho de 2011, por meio da coordenação de preços de spread e/ou níveis de preços de diferenciais (casado); e, de modo correlacionado, o (ii) compartilhamento de informações comercialmente sensíveis. Os indícios disponíveis apontam que o compartilhamento de informações comercial e concorrencialmente sensíveis incluiu, mas não se limitou a, informações s o b r e posições de risco, atividades prospectivas de negociação e/ou informações de clientes.
3. Os contatos entre concorrentes se iniciaram, possivelmente, em janeiro de 2008, tendo se intensificado, possivelmente, no período entre fevereiro de 2010 e outubro de 2011. As comunicações entre os concorrentes se encerraram, provavelmente, em dezembro de 2012. As práticas anticompetitivas ocorreram no território brasileiro e potencialmente prejudicaram a eficiência e a dinâmica competitiva do mercado brasileiro de câmbio. Ao total, pelo menos 10 (dez) bancos apresentam algum grau de participação, além de diversas pessoas físicas funcionárias ou ex- funcionárias das empresas.
(...)
II.ANÁLISE II.1. Aspectos Gerais do Combate a Cartéis
(...)
10. As condutas concertadas entre concorrentes podem assumir estratégias múltiplas, mas resultam, invariavelmente, na aquisição de produtos e contratação de serviços em condições mais desvantajosas ou por valores acima daqueles que seriam encontrados em mercados efetivamente competitivos. A literatura econômica é unânime em apontar que, no caso de infrações de cartel, os efeitos líquidos à sociedade são sempre negativos. Não por outra razão é que grande parte dos países que possui políticas de CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 11981153 SEI 10372.100340/2019-83 / pg. 32
defesa da concorrência trata os cartéis como delitos cujo objeto sempre será ilícito, calcando suas decisões na presunção dos efeitos nocivos a partir da prova da existência do acordo, o que torna desnecessária a comprovação e mensuração dos efeitos líquidos negativos da conduta[1]. O Brasil é um desses países que considera suficiente a prova da existência do acordo para configurar sua ilicitude.
13. Nesse contexto, grande parte dos países que possui políticas de defesa da concorrência considera o cartel a mais grave lesão à concorrência. Na mesma linha, o Brasil considera a prática de cartel um ilícito grave, passível de severas repressões. Nos termos da Lei de Defesa da Concorrência (Lei 12.529/11), empresas participantes de um cartel[2] estão sujeitas a multas administrativas aplicadas pelo Tribunal do Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) que podem variar entre 0,1 a 20% do valor do faturamento no ramo de atividade em que ocorreu a infração, além de outras penas, como a publicação da decisão em jornal de grande circulação, a proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e de participar de licitações públicas, a cisão de ativos, entre outras. Indivíduos envolvidos na conduta também estão sujeitos a multas do Cade, que podem variar entre R$ 50.000,00 e R$ 2.000.000.000,00, sendo que, no caso de administradores direta ou indiretamente responsáveis pela infração cometida, a multa cabível é de 1 a 20% daquela aplicada à empresa.[3]
14. Além de reprimidos administrativamente pelo Cade, no Brasil cartéis também são alvo de persecuções no âmbito penal, o que demonstra a gravidade da infração. O crime de cartel, apurado judicialmente a partir de investigações das autoridades policiais e do Ministério Público, sujeita os indivíduos envolvidos na conduta a penas de reclusão de dois a cinco anos e multa[4]. De acordo com a Lei de Crimes contra a Ordem Econômica (Lei nº 8.137/90), essa sanção pode ser aumentada de um terço até metade se o crime causar grave dano à coletividade, for cometido por um servidor público ou se relacionar a bens ou serviços essenciais para a vida ou para a saúde[5].
15. Cabe notar que os membros de um cartel estão sujeitos ainda, no âmbito civil, a ações privadas de reparação de danos que podem ser ajuizadas por qualquer prejudicado[6], e também a ações civis públicas[7] de autoria do Ministério Público e outros legitimados[8].
(...)
II.2.Aspectos Gerais da Troca de informações Comercialmente Sensíveis entre concorrentes
19. A troca de informações entre concorrentes tipicamente envolve o compartilhamento de informações específicas que versam diretamente sobre o desempenho das atividades-fim dos agentes econômicos[9]. Não necessariamente a troca de informações concorrencialmente sensíveis acarreta em efeitos negativos no mercado, dado que esse tipo de interação entre concorrentes pode produzir tanto efeitos positivos quanto negativos: de um lado, o aumento de transparência no mercado pode resultar em ganhos de eficiência, mas, ao mesmo tempo, pode trazer riscos concorrenciais.
20. Tanto é assim que, segundo a Organização para Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE), a troca de informações entre concorrentes pode ocorrer em três principais contextos: (i) como parte de um cartel, em que a troca de informação é um dos facilitadores do acordo colusivo; (ii) como parte de um acordo de cooperação mais amplo, como, por exemplo, uma joint venture; ou (iii) quando a troca de informações é uma prática independente e autônoma, ou seja, não se dá em um dos contextos anteriores[10].
II.3.Da conduta investigada II.3.1 – Breve Descrição Do Mercado Afetado pela Conduta
(...)
25. A conduta investigada se refere principalmente às operações de câmbio no mercado à vista (spot) e futuros (derivativos) de moeda, executadas e liquidadas em moeda Real (BRL), realizadas no território brasileiro (onshore) por bancos e indivíduos concorrentes brasileiros[11].
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(...)
II.3.1.1 – Breve descrição do mercado de câmbio de BRL no Brasil e no exterior
(...)
II.3.1.2 – Breve descrição do mercado de balcão brasileiro para Operações de Câmbio com Entrega de Moeda
(...)
34. Desse modo, por exemplo, um indivíduo ou uma empresa que pretende obter certa quantidade de USD no Brasil deve entrar em contato com um agente autorizado a operar no mercado onshore de câmbio no Brasil diretamente ou por meio da plataforma eletrônica do banco ou, ainda, por meio de um corretor de câmbio. O agente de câmbio contratado para a operação irá registrá-la no Bacen, além de compor e manter em seus arquivos, pelo prazo fixado na regulação, um dossiê com toda a documentação necessária, comprobatória da legalidade e das necessidades econômicas da operação de câmbio[12]. Tal documentação, entretanto, é exigida apenas para operações de clientes, e não é exigida para operações interbancárias[13]. Os contratos são registrados no SISBACEN, o sistema de informações do Bacen, e a documentação acessória é mantida pelo agente sujeita à inspeção do Bacen.
(,,,)
37. Diante do exposto, tem-se que, as condutas anticompetitivas investigadas incluem condutas em operações de câmbio spot (à vista) e futuros (derivativos).
II.3.1.3 – Breve descrição do mercado de balcão brasileiro de derivativos
38. Diferentemente do que ocorre no mercado de câmbio internacional, em que operações de câmbio spot (à vista) são os negócios de câmbio mais comuns, no mercado brasileiro as operações futuras de moeda são o produto de câmbio mais comum. A diferença entre os mercados de câmbio brasileiro e internacional é em função das regulamentações do Bacen às operações de câmbio spot (à vista) e forward (a termo), mencionadas acima na Seção I.1.3[14]. Em contraste às operações spot (à vista), contratos futuros de moeda negociados na BM&F são abertos a qualquer participante do mercado (investidores estrangeiros, fundos de investimentos e pessoas físicas) mediante o depósito de margens[15]. Aqueles negociando um contrato de câmbio futuro de moeda não precisam fornecer documentação para provar que há uma necessidade econômica para a operação. Como resultado, contratos de câmbio futuros de moeda têm maior liquidez e o volume de contratos futuros de moeda de USD/BRL é consideravelmente maior do que o volume de negociações no mercado de câmbio USD/BRL spot (à vista).
(...)
44. Diante do exposto tem-se que as condutas anticompetitivas investigadas incluem condutas em operações de câmbio futuro (derivativos “first futures”).
(...)
47. Diante do exposto, tem-se que as condutas anticompetitivas investigadas não incluem condutas em operações de câmbio em NDF.
II.3.1.4 – PTAX
48. Outro aspecto importante do mercado de câmbio brasileiro é a PTAX, que é o índice de referência (fixing) do mercado de câmbio spot (à vista) calculada pelo Bacen para o par de moedas USD/BRL. O Bacen utilizou diferentes métodos para calcular a taxa PTAX desde2008.
49. De acordo com a Circular nº 3.372/07 do Bacen, entre 2 de janeiro de 2008 e 30 de junho de 2011, o Bacen calculou a taxa PTAX com base na média ponderada das taxas praticadas nas transações realizadas no mercado interbancário para operações de câmbio spot (à vista). A média bruta ponderada de tais taxas era um dos dados CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 11981153 SEI 10372.100340/2019-83 / pg. 34
disponibilizados na transação PCOT e passou a ser designada no mercado como taxa “PCOT” (vide Circular nº. 3.372/07 do Bacen, art. 11 e 12). Depois que todas as operações interbancárias haviam sido registradas e confirmadas, o Bacen calculava o expurgo automático, não superior a 5%, com base no coeficiente de assimetria de Pearson e posteriormente adicionava e subtraía 4 pips da taxa obtida para determinar as taxas PTAX de compra e de venda. A taxa PTAX oficial era então publicada pelo Bacen no final de cada dia. O Bacen tinha discricionariedade para excluir operações do cálculo final da taxa PTAX quando entendia que a operação era precificada fora da taxa de mercado[16].
50. Posteriormente, de acordo com a Circular nº 3.506/10 do Bacen, desde 30 de junho de 2011, o Bacen alterou a metodologia de cálculo da taxa PTAX e passou a fazê-lo com base em consultas aos “dealers de câmbio”, credenciados conforme a Carta- Circular nº 3.601/2013[17], referentes a uma cotação de compra e uma cotação de venda para a taxa de câmbio baseada no mercado interbancário à vista (spot), 4 vezes ao dia, entre 10:00 e 10:10 A.M., 11:00 e 11:10 A.M., 12:00 e 12:10 P.M. e 1:00 e 1:10 P.M (também conhecidos como “janelas”). Para obter o valor da PTAX o sistema determina aleatoriamente um horário dentro do período de 10 minutos. Os dealers têm, então, dois minutos para informar as taxas de compra e venda para o horário determinado. São excluídas as duas taxas mais altas e as duas mais baixas na compra e na venda. Ao longo do dia, são formadas PTAX parciais de compra e de venda e, ao final das capturas, é gerada uma PTAX de fechamento para compra e para a venda (a PTAX diária), correspondente à média aritmética de quatro pesquisas separadas, arredondadas para quatro casas decimais. Nem todos os agentes/banco autorizados pelo Bacen são operadores qualificados para submeter taxas de compra e de venda durante as “janelas” da PTAX. Os operadores qualificados são as entidades especificamente autorizadas pelo Bacen para participar desse processo, nos termos e limites das regulamentações em vigor[18].
51. A PTAX é importante para o mercado de câmbio brasileiro porque o preço e a liquidação de diversos produtos de câmbio dependem do preço da PTAX[19]. Transações no mercado spot (à vista) relacionadas com a taxa PTAX representam uma parte pequena das operações de câmbio realizadas no Brasil. Contudo, outros produtos, tais como os contratos de derivativos “first futures” em USD/BRL, são liquidados com base na taxa PTAX[20], e tal como o FRP, mencionado acima, deixam o agente com o risco residual do movimento da PTAX. (...)
(...)
II.3.2 - Breve Descrição Da Conduta Investigada
52. A Superintendência-Geral entende que a conduta anticompetitiva investigada neste novo Processo Administrativo não se sobrepõe à conduta sob investigação pela Superintendência-Geral no âmbito do Processo Administrativo nº 08700.004633/2015- 04 (“Processo Existente”)[21].
53. O Processo Existente investiga condutas anticompetitivas praticadas no mercado de câmbio offshore[22] (fora do Brasil), que afetaram operações a prazo com liquidação financeira (non-deliverable forward – “NDF”)[23]. A conduta investigada neste novo Processo Administrativo se diferencia da conduta investigada no Processo Existente no que concerne: (1) aos tipos de produtos de câmbio envolvendo BRL, (2) às moedas em que as operações eram realizadas e liquidadas, (3) ao território em que as condutas ocorreram, e (4) às partes envolvidas nas condutas.
54. Em primeiro lugar, (1) os produtos de câmbio envolvendo BRL relacionados às condutas investigadas neste novo Processo Administrativo são essencialmente operações de câmbio à vista (“FX Spot Market” ou “Spot”)[24], a termo[25] e de futuros[26] executadas no Brasil, por agentes autorizados e registrados no Bacen. Em contraste, os produtos de câmbio envolvendo BRL relacionados às condutas descritas no Processo Existente envolvem operações de NDF executadas por agentes atuantes no mercado internacional (offshore). Conforme explicado acima, operações internacionais são limitadas a NDFs devido a requisitos de registro e autorização do Bacen para operações de câmbio nacionais com entrega de moedas. Portanto, o Processo Existente não poderia sequer incluir as operações de câmbio à vista, a termo e futuro investigadas neste novo Processo Administrativo, as quais CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 11981153 SEI 10372.100340/2019-83 / pg. 35
necessariamente envolvem instituições financeiras no Brasil autorizadas a negociar produtos de câmbio com entrega de moedas. A tabela abaixo evidencia, a diferença dos produtos afetados no Processo Existente e neste novo Processo Administrativo:
TABELA 1. PRODUTOS DE CÂMBIO NO NOVO PROCESSO ADMINISTRATIVO E NO PROCESSO EXISTENTE
Processo Existente Novo Processo Administrativo Nacional
À vista (USD/BRL) Não.
A termo Não.
Futuro Não.
Internacional
NDFs
Não À vista (outras moedas)
Não
55. Em segundo lugar, (2) quanto às moedas em que as operações eram realizadas e liquidadas, a conduta investigada neste novo Processo Administrativo está relacionada apenas a operações de câmbio executadas e liquidadas em moeda Real (BRL)[27], para operações de câmbio nacionais (onshore). Em contraste, o Processo Existente diz respeito a operações de câmbio executadas e liquidadas em moedas distintas do BRL. As operações realizadas no Processo Existente eram internacionais (offshore) envolvendo NDFs, que apesar de envolver a moeda Real (BRL), têm sua liquidação em moeda distinta do BRL. Conforme discutido acima, a entrega de BRL é limitada internacionalmente, o que significa que uma operação internacional de NDF é normalmente liquidada em USD[28].
56. Em terceiro lugar, (3) quanto ao território em que as condutas ocorreram, as condutas investigadas neste novo Processo Administrativo dizem respeito a instituições financeiras e indivíduos localizados no Brasil e sujeitos à regulamentação do Bacen e de outras autoridades brasileiras. Em contraste, o Processo Existente se refere a instituições financeiras e indivíduos que estavam localizados em mesas de operação fora do Brasil (offshore), e incluía indivíduos localizados principalmente em Londres e outras localidades fora do Brasil (offshore).
57. Em quarto lugar, (4) quanto às partes envolvidas nas condutas, a conduta investigada neste novo Processo Administrativo envolve entidades e operadores de câmbio[29] diferentes daqueles envolvidos no Processo Existente. Ainda que haja coincidência em alguns grupos econômicos, o fato de as instituições financeiras envolvidas no Processo Existente (offshore) e neste novo Processo Administrativo (onshore) serem diferentes pessoas jurídicas corrobora o entendimento de que a conduta investigada no Processo Existente está relacionada a atividades realizadas fora do Brasil, o que difere da conduta investigada no novo Processo Administrativo, relacionada a atividades no Brasil e praticadas por pessoas jurídicas brasileiras.
58. Assim, doravante o termo “onshore” (que se refere a operações que ocorrem dentro do território brasileiro ou utilizando agentes autorizados pelo Bacen para operar no mercado onshore de câmbio) será utilizado para mencionar o mercado afetado pela conduta descrita neste novo Processo Administrativo. Por sua vez, o termo “offshore” (que se refere a operações que ocorrem fora do território brasileiro) será eventualmente utilizado para se referir ao mercado afetado no Processo Existente.
59. Diante do exposto, as condutas descritas neste novo Processo Administrativo teriam afetado operações de câmbio à vista (spot), a termo (forward) e a futuro (derivativos), envolvendo os produtos casado, FRP e first futures, executadas e liquidadas em moeda Real (BRL), realizadas no território brasileiro por bancos e indivíduos concorrentes brasileiros.
60. Tais violações à ordem econômica consistiriam em (i) acordos para fixação de preços e condições comerciais: (i.1) por meio da tentativa de coordenação de operações cambiais e da coordenação de posições de risco cambial; (i.2) por meio da tentativa de definição de preços e/ou níveis de preços para spreads cambiais e CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 11981153 SEI 10372.100340/2019-83 / pg. 36
diferenciais (como FRP e casado); (i.3) tentativas de influenciar o índice de referência PTAX do Bacen[30] (i.3.i) pré-julho de 2011, por meio do compartilhamento de posições de risco e da coordenação de negociações (trade) para operações fixadas na PTAX e (i.3.ii) pós-julho de 2011, por meio da coordenação de preços de spread e/ou níveis de preços de diferenciais (casado); e, de modo correlacionado, o (ii) compartilhamento de informações comercialmente sensíveis, tais como posições de risco, atividades prospectivas de negociação e/ou informações de clientes.
61. Detalhadamente, as condutas anticompetitivas praticadas foram as seguintes:
(i) acordos para fixação de preços e condições comerciais: (i.1) por meio da tentativa de coordenação de operações cambiais e da coordenação de posições de risco cambial. Em síntese: [conduta (i.1.) Tipo 1] os concorrentes coordenaram suas operações de câmbio seja negociando a venda na mesma “direção” e no mesmo momento (por exemplo, de contratos first futures), seja coordenando o preço para simultaneamente comprarem ou venderem no mercado (por exemplo, um FRP sem ir ao mercado), seja adotando posições de risco com base nas posições de risco de bancos concorrentes. [conduta (i.1.) Tipo 2] os concorrentes coordenaram suas posições de risco negociando uns com os outros antes de ir ou para não ir ao mercado, agindo como se fossem um único banco com uma única posição de risco.
62. Esclarece-se inicialmente, em termos que nomenclatura, que uma posição de risco se refere ao nível de exposição que um participante do mercado possui. Por exemplo, um participante do mercado que compra ou vende a moeda brasileira Real (BRL) tomará uma posição “longa” (ou comprada) ou “curta” (ou vendida), respectivamente. A compra ou a venda de BRL expõe o participante do mercado ao risco da flutuação de preço na moeda brasileira (BRL), caso o participante do mercado precise ou queira vender ou comprar nessa moeda (BRL) em momento posterior para fechar (“zerar”) suas posições.
63. Tal como detalhado acima, quando um agente fecha uma operação de câmbio à vista (spot) ou a termo (forward) de volume significativo com um cliente, ao invés de proteger (hedge) sua exposição por meio da celebração de outro contrato de câmbio à vista ou a termo na direção oposta, o agente geralmente faz o hedge de sua exposição por meio da celebração de um contrato de futuro (derivativo), e especificamente um contrato de “first futures”. Embora o contrato de “first futures” possa fazer o hedge do risco cambial à vista (spot) ou a termo, o contrato de “first futures” cria um novo risco nos pontos base[31] para os contratos futuros. Assim, para fazer o hedge desse novo risco assumido com o contrato de “first futures”, um agente tem pelo menos duas opções: primeiro, pode celebrar uma nova operação no mercado de câmbio à vista (spot) denominada “casado”, consistente num contrato para a diferença de pontos base entre a taxa USD/BRL à vista (spot) e a taxa USD/BRL prevista em um contrato de “first futures”[32]; ou segundo, pode celebrar um contrato para pontos de futuro (“forward rate points”), o chamado FRP, que é um contrato futuro de moeda negociado na BM&F para fazer frente à diferença entre a taxa PTAX e a taxa do contrato de “first futures”.
Casado = Taxa de câmbio no contrato “First Futures” – Taxa de câmbio à vista (spot) FRP = Taxa de câmbio no contrato “First Futures” – Taxa de câmbio PTAX
66. Em um ambiente competitivo, os concorrentes devem operar de forma independente e obter o melhor preço possível de mercado por conta própria. Apesar de os operadores no mercado de câmbio frequentemente interagirem, a coordenação de operações e de posições de risco entre concorrentes é ilegítima quando feita em restrição à concorrência e com vistas a assegurar lucro ou reduzir/prevenir prejuízo de forma coordenada. Com isso, prejudicam o desenvolvimento de um preço de mercado que reflita interesses negociais legítimos. Em geral, os concorrentes não têm um interesse comercial legítimo para coordenarem suas estratégias em operações, e também não têm um interesse comercial legítimo para ajudarem uns aos outros a adotarem novas posições de risco.
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67. Assim, essa coordenação de operações e de posições de risco entre concorrentes potencialmente reduziu a concorrência no mercado, pois os bancos passaram a atuar como se fossem uma única instituição financeira no mercado, o que por definição significa a diminuição da concorrência. Ademais, essa coordenação potencialmente prejudicou os demais concorrentes no mercado, pois ao usarem conjuntamente sua influência no mercado, os participantes da conduta podem ter tornado mais difícil para concorrentes não alinhados a obterem preços no mercado e, consequentemente, a concorrerem no mercado financeiro (dificultando ilegitimamente o desenvolvimento das atividades dos concorrentes). Essa coordenação também potencialmente impactou a dinâmica competitiva do mercado de câmbio.
(i) acordos para fixação de preços e condições comerciais: (i.2) por meio da tentativa de definição de preços e/ou níveis de preços para spreads cambiais e diferenciais (como FRP e casado). Em síntese: [conduta (i.2.) TipoTipo 1 (sic)] os concorrentes acordavam sobre o preço a que realizariam operações de câmbio no mercado, seja concordando em ofertar tal preço ao mercado, seja apenas negociando quando o mercado atingisse determinado preço. [conduta (i.2.) TipoTipo 2 (sic)] os concorrentes acordavam sobre o preço para FRPs e/ou estratégias em preparação para apresentar ofertas de compra e venda ao Bacen para um leilão para contratos de câmbio à vista (spot) e um leilão de derivativos de câmbio, especificamente, contratos de swaps cambiais em moeda estrangeira, conhecida como “leilão SCC”;
(...)
69. Em um ambiente competitivo, os concorrentes devem operar de forma independente e obter o melhor preço possível de mercado por conta própria. Apesar de os operadores no mercado de câmbio frequentemente interagirem, a definição conjunta de preços e/ou níveis de preços é ilegítima dado que o preço é uma variável comercial e concorrencialmente sensível e deve ser definido de forma individual pelas empresas. Com isso, prejudicam o desenvolvimento de um preço de mercado que reflita interesses negociais legítimos. Em geral, os concorrentes não têm um interesse comercial legítimo para coordenarem os preços e/ou níveis de preços a serem apresentados no mercado ou para acordarem em negociar apenas quando o mercado atingir determinado preço e/ou níveis de preço.
70. Assim, essa coordenação de preços e/ou níveis de preços (spreads cambiais e diferenciais) potencialmente reduz a concorrência no mercado de câmbio, pois os bancos passam a atuar como se fossem uma única instituição financeira, o que por definição implica a diminuição da concorrência. Com isso, os bancos potencialmente têm reduzido o incentivo para apresentarem seus melhores preços aos clientes – i.e., concorrerem[33]. Essa coordenação potencialmente prejudicou os demais concorrentes no mercado, pois ao usarem conjuntamente sua influência no mercado para coordenarem preços e/ou níveis de preços, os participantes da conduta podem ter tornado mais difícil para concorrentes não alinhados a obterem ou ofertarem preços no mercado e, consequentemente, concorrerem no mercado financeiro (dificultando ilegitimamente o desenvolvimento das atividades dos concorrentes).
(i) acordos para fixação de preços e condições comerciais: (i.3) tentativas de influenciar o índice de referência PTAX do Bacen (i.3.1) pré- julho de 2011, por meio do compartilhamento de posições de risco e da coordenação de negociações (trade) para operações fixadas na PTAX, e (i.3.2) pós-julho de 2011, por meio da coordenação de spreads e de níveis de preços de diferenciais (casado) submetidos ao Bacen para cálculo da PTAX: (i.3.i) No pré-julho de 2011, em síntese: [conduta (i.3.i.) Tipo 1] os concorrentes compartilhavam as posições de risco PTAX – por vezes no dia anterior ao envolvimento em operações efetivadas, de modo a antecipadamente ter informações e prever o comportamento do mercado no dia seguinte – bem como somavam as posições de risco PTAX “longas” (long) e “curtas” (short) para calcular uma posição de risco PTAX líquida para o grupo inteiro. [conduta (i.3.i.) Tipo 2] em alguns casos os concorrentes acordaram ou em protegerem (hedge) ou em neutralizarem (também referidos como “zerar”, “fechar”, “dividir” ou “esvaziar”) as posições de risco PTAX uns dos outros e dividirem o risco residual CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 11981153 SEI 10372.100340/2019-83 / pg. 38
entre os participantes para negociar na mesma direção no mercado. Com isso, os membros da sala de bate-papo agiam como se fossem uma única instituição com apenas uma posição de risco ao invés de múltiplas instituições com posições independentes. Como resultado, as transações resultavam em lucros (PnL) que seriam transferidos uns aos outros, o que também poderia ser usada para influenciar o índice de referência PTAX, já que por se tratar de operação interbancária spot realizada antes de julho de 2011, seria reportada ao Bacen para o cálculo da taxa de referência PTAX.
(...)
(i) acordos para fixação de preços e condições comerciais: (i.3) tentativas de influenciar o índice de referência PTAX do Bacen (i.3.1) pré-julho de 2011, por meio do compartilhamento de posições de risco e da coordenação de negociações (trade) para operações fixadas na PTAX, e (i.3.2) pós-julho de 2011, por meio da coordenação de spreads e de níveis de preços de diferenciais (casado) submetidos ao Bacen para cálculo da PTAX: (i.3.ii) No pós-julho de 2011, em síntese: [conduta (i.3.ii.) Tipo 1] os concorrentes coordenavam preços e/ou níveis de preços do casado [conduta (i.3.ii.) Tipo 2] e dos spreads cambiais do mercado de câmbio spot (à vista) que cada um deles usaria para calcular as cotações de compra e venda spot de moedas. Ao igualarem seus preços do casado e o spread, os concorrentes igualavam as taxas de compra e venda que submeteriam ao Bacen, sendo que os bancos tentaram coordenar suas submissões antes e durante a janela da PTAX que serve como base para o cálculo do índice de referência PTAX divulgado pelo Bacen, a fim de influenciar o cálculo da PTAX.
(...)
(ii) compartilhamento de informações comercialmente sensíveis, tais como: [conduta (ii) Tipo 1] posição de risco;
76. Apesar de os operadores no mercado de câmbio frequentemente interagirem, sob certas circunstâncias, a informação sobre a posição de risco de um concorrente pode ser concorrencialmente sensível quando combinada com outros elementos, como o momento e o preço. Isso porque, com base nessas informações, o concorrente poderá prever com algum grau de certeza uma futura atividade de negociação dos concorrentes. Com isso, ao invés de concorrerem entre si no mercado para gerenciarem seus riscos de forma separada, os concorrentes compartilhavam entre si seus riscos de câmbio, reduzindo a concorrência no mercado, em possível prejuízo às negociações com as contrapartes. Ademais, o compartilhamento de posições de risco potencialmente afetou concorrentes que não compartilhavam suas posições de risco e que não sabiam como seus concorrentes o estavam gerenciando. Neste novo Processo Administrativo são investigadas situações de tal uso anticompetitivo das referidas informações com caráter concorrencialmente sensível.
(ii) compartilhamento de informações comercialmente sensíveis, tais como: [conduta (ii) Tipo 2] atividades prospectivas de negociação de concorrentes;
77. Apesar de os operadores no mercado de câmbio frequentemente interagirem, sob certas circunstâncias, a informação sobre atividades prospectivas de negociação pode ser concorrencialmente sensível quando combinada com outros elementos, como o volume da operação prospectiva e o momento da operação. Informação de atividade negocial prospectiva de concorrentes, combinada com o conhecimento sobre sua posição de risco, por exemplo, pode influenciar na própria estratégia e na assunção de posições de risco pelo concorrente. Esse compartilhamento potencialmente reduz a concorrência e afeta potencialmente o preço dos produtos de câmbio para clientes e para concorrentes, dado que pode ser usado para auferir vantagem indevida em detrimento do mercado e do cliente. Neste novo Processo Administrativo CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 11981153 SEI 10372.100340/2019-83 / pg. 39
são investigadas situações de tal uso anticompetitivo das referidas informações com caráter concorrencialmente sensível.
(ii) compartilhamento de informações comercialmente sensíveis, tais como: [conduta (ii) Tipo 3] transações de clientes dos concorrentes.
78. Apesar de os operadores no mercado de câmbio frequentemente interagirem, sob certas circunstâncias, a informação sobre transações de clientes dos concorrentes pode ser concorrencialmente sensível quando combinada com outros elementos, como o tamanho da operação, o período de alerta prévio e o momento da precificação da operação por vários bancos concomitantemente. Essa informação pode levar à coordenação de estratégias de negociação, o que potencialmente afetaria o preço ofertado ao cliente recebe. Ademais, possivelmente afetou outros concorrentes atuantes no mercado que não participavam da conduta, pois tinham menos informações sobre o mercado do que seus concorrentes que compartilhavam informação. Neste novo Processo Administrativo são investigadas situações de tal uso anticompetitivo das referidas informações com caráter concorrencialmente sensível.
(...)
II.4.Informações Adicionais sobre o Mercado Afetado Pela suposta Conduta Anticompetitiva
(...)
II.5. Dos potenciais efeitos da conduta investigada
(...)
98. Diante do exposto, esta SG/Cade entende que as seguintes condutas potencialmente prejudicaram o desenvolvimento de um preço de mercado que refletisse interesses negociais legítimos das instituições financeiras: (i) acordos para fixação de preços e condições comerciais: (i.1) por meio da tentativa de coordenação de operações cambiais e da coordenação de posições de risco cambial; (i.2) por meio da tentativa de definição de preços e/ou níveis de preços para spreads cambiais e diferenciais (como FRP e casado); (i.3) tentativas de influenciar o índice de referência PTAX do Bacen; e (ii) compartilhamento de informações comercialmente sensíveis, tais como posições de risco, atividades prospectivas de negociação e/ou informações de clientes.
99. A coordenação de operações cambiais e de posições de risco cambial, bem como as tentativas de definição conjunta de preços e/ou níveis de preços (spreads cambiais e diferenciais – como FRP e casado) potencialmente reduz a concorrência no mercado de câmbio, pois os bancos passam a atuar como se fossem uma única instituição financeira, o que por definição implica a diminuição da concorrência. Com isso, os bancos potencialmente têm reduzido o incentivo para apresentarem seus melhores preços aos clientes – i.e., concorrerem. Essa coordenação potencialmente prejudica os demais concorrentes no mercado, pois ao usarem conjuntamente sua influência no mercado para coordenarem preços e/ou níveis de preços, os participantes da conduta podem ter tornado mais difícil para concorrentes não alinhados a obterem ou ofertarem preços no mercado e, consequentemente, concorrerem no mercado financeiro (dificultando ilegitimamente o desenvolvimento das atividades dos concorrentes).
100. Por sua vez, ao compartilharem suas posições de risco, suas atividades prospectivas de negociação e informações de clientes, os concorrentes potencialmente reduziram a concorrência no mercado, em possível prejuízo às negociações com as contrapartes. Ademais, o compartilhamento de posições de risco potencialmente afeta também seus concorrentes que não compartilhavam suas posições de risco e que não sabiam como seus concorrentes o estavam gerenciando. Aquelas instituições financeiras que tinham acesso à informação dos concorrentes a respeito do fluxo cambial potencialmente passaram a ter melhores condições de antever como a taxa de câmbio iria se formar, facilitando assim a tomada de decisões no mercado de câmbio. Com isso, as instituições financeiras que compartilhavam tais informações comercialmente sensíveis sobre os riscos cambiais se beneficiavam, por exemplo, na decisão sobre seus investimentos, em CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 11981153 SEI 10372.100340/2019-83 / pg. 40
contraponto aos seus concorrentes não alinhados, que tinham que tomar as decisões individualmente no mercado – tal como esperado em uma situação de concorrência efetiva. Por sua vez, o compartilhamento entre os concorrentes de atividades prospectivas de negociação potencialmente reduz a concorrência e afeta potencialmente o preço dos produtos de câmbio para clientes e para concorrentes, dado que pode ser usado para auferir vantagem indevida em detrimento do mercado e do cliente. Por fim, o compartilhamento da informação relacionada às transações de clientes dos concorrentes pode levar à coordenação de estratégias de negociação, o que potencialmente afetaria o preço ofertado ao cliente recebe. Ademais, possivelmente afeta outros concorrentes atuantes no mercado que não participavam da conduta, pois tinham menos informações sobre o mercado do que seus concorrentes que compartilhavam informação.
(...)
105. Em resumo, independentemente de uma discussão sobre reais efeitos das condutas em questão no mercado de câmbio brasileiro, e sua extensão, parece inegável que os indícios até aqui colacionados apontam, neste momento, ao menos para uma potencialidade substancial de geração desses efeitos, derivados de ações anticompetitivas concretas por parte de agentes de mercado que deveriam estar concorrendo entre si, e que, ao que tudo indica, se engajaram em contatos e ajustes ilícitos do ponto de vista da legislação concorrencial.
106. Lembra-se, também, que mesmo a eventual constatação de ausência de efeitos difusos sobre a taxa de câmbio brasileira (discussão esta que não está sendo travada aqui neste momento, e que depende da análise de múltiplos outros fatores), também não se confunde com, nem elide potenciais efeitos sobre os contratos de câmbio que venham a ter sido afetados pela conduta, com potenciais prejuízos aos concorrentes, clientes e, na ponta da cadeia, aos consumidores finais relacionados.
107. Tais constatações são mais do que suficientes para um processamento antitruste com base na Lei12.529/2011.
108. Feitas essas breves considerações sobre os potenciais efeitos anticompetitivos da conduta investigada, ressalta-se que se está diante de uma Nota Técnica de instauração de Processo Administrativo e que, ao longo da instrução processual, a SG/CADE receberá e ouvirá as defesas dos investigados, poderá também ouvir outros agentes do mercado, buscará colher novas evidências, etc., não se podendo descartar a possibilidade de aprofundamento dos indícios e de outras informações sobre os efeitos – potenciais ou concretos – das supostas condutas anticompetitivas ora investigadas.
IV.DA RECOMENDAÇÃO DE ABERTURA DE PROCESSO ADMINISTRATIVO
109. Diante de todo o exposto, entende-se estar demonstrada a existência de indícios robustos de infrações à ordem econômica praticadas pelos Representados, a ensejar a instauração de Processo Administrativo, nos termos dos arts. 13, V, e 69 e seguintes, da Lei nº 12.529/11 c.c. art. 146 e seguintes do Regimento Interno do Cade.
110. Abaixo é apresentada a relação de pessoas, físicas e jurídicas, contra as quais se recomenda a abertura de Processo Administrativo.
Pessoas Jurídicas participantes da conduta
(..)
113. [ACESSO RESTRITO], o Banco BNP Paribas Brasil S.A., [ACESSO RESTRITO]
EMPRESA CNPJ ENDEREÇO WEBSITE/TEL/FAX REPRESENTANTE LEGAL ENDEREÇO PARA NOTIFICAÇÃO Banco BNP Paribas Brasil S.A. (“BNPP”) [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO]
5. Como se vê as “práticas inadequadas” são passíveis de eventual punição por parte do Cade. Então a expressão “práticas inadequadas” usada na proposta de processo administrativo do Bacen CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 11981153 SEI 10372.100340/2019-83 / pg. 41
apresenta um risco real de punição. Naturalmente esse processo pode ou não resultar em punição ao Banco BNP Paribas, o que pode representar uma perda significativa, mas não se pode deixar de reconhecer que o banco já incorreu em perdas em função das operações, afinal tempo da organização foi consumido, e advogados foram contratados para atuar tanto nos processos em curso no Bacen como no Cade, fora o risco de imagem decorrente da associação do nome da instituição ao que pode se configurar como cartel:
Exame:
Bancos investigados por cartel no câmbio negociam acordo Processos ainda estão em fase de investigação e a previsão é que sejam julgados pelo plenário do tribunal até o fim deste ano
(...)
Em outro processo, o Cade investiga cartel no mercado nacional de câmbio. As práticas teriam sido realizadas por bancos no Brasil e atingido operações de câmbio à vista, a termo e futuros executadas em real. Ainda não foi fechado acordo com nenhum banco. São alvo o BBM, BNP Paribas Brasil, BTG Pactual, Citibank e HSBC Bank Brasil. Há indícios de participação em menor grau dos bancos ABN AMRO Real, Fibra, Itaú BBA, Santander (Brasil) e Banco Société Générale Brasil. As informações são do jornal O Estado de S. Paulo.
Época Negócios:
Exportadores vão pedir indenização bilionária por perda com 'cartel do câmbio' Aberto em dezembro, o processo inclui os bancos BBM, BNP Paribas Brasil, BTG Pactual, Citibank e HSBC Bank Brasil
Os exportadores brasileiros vão pleitear na Justiça uma indenização de aproximadamente R$ 70 bilhões por alegadas perdas provocadas pelo "cartel do câmbio", um grupo de bancos investigado pelo Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) por suspeita de haverem atuado em conjunto para manipular a cotação do câmbio no período de 2007 a 2013.
"Os exportadores receberam menos real por dólar e alguns até ficaram no prejuízo", disse ao jornal O Estado de S. Paulo o vice-presidente da Associação de Comércio Exterior do Brasil (AEB), Roberto Giannetti da Fonseca.
O valor exato da indenização ainda está sendo calculado. A estimativa toma por base as vendas médias anuais dos associados, de US$ 50 bilhões, e supõe que a perda provocada pelo cartel no período foi de R$ 0,20 por cada dólar exportado.
Considerando esses dados, o prejuízo dos exportadores teria sido de R$ 10 bilhões por ano. Estão em andamento no Cade dois processos para investigar cartelização no mercado de câmbio. Um, envolvendo bancos internacionais, é desdobramento de investigações que correm nos EUA e que já resultaram em acordos nos quais os bancos desembolsaram US$ 5,6 bilhões.
O segundo processo foi aberto em dezembro e apura especificamente a atuação de instituições financeiras na manipulação da taxa no Brasil. Segundo informou o Cade à época, há "fortes indícios de conduta anticompetitiva" em pelo menos cinco instituições: BBM, BNP Paribas Brasil, BTG Pactual, Citibank e HSBC Bank Brasil. E há indícios de participação, "possivelmente em menor grau", de outros cinco: ABN AMRO Real, Fibra, Itaú BBA, Santander Brasil e Société Générale Brasil.
O Cade investiga se operadores de câmbio dessas instituições combinaram preços para o dólar por meio de salas de "chat" de um serviço de informação num período que foi "pelo menos" de 2008 a 2012. Eles teriam, em alguns momentos, atuado "como se fossem um só player no mercado".
Os exportadores analisam o melhor momento de ingressar com a ação na Justiça, dado que o caso ainda não foi decidido no Cade. Mas Giannetti acredita que o mais difícil, comprovar que existiu o cartel, já está feito. Há acordos de leniência em curso nos dois processos, confirmando que os bancos se organizaram para combinar uma taxa de câmbio. "O processo está bem fundamentado", disse o presidente da Abicalçados, Heitor Klein, a respeito da iniciativa. CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 11981153 SEI 10372.100340/2019-83 / pg. 42
Veja:
Cade investiga 10 bancos no Brasil por manipulação do câmbio De acordo com o órgão de defesa da concorrência, houve tentativa de influenciar cotações do real e índices
O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) instaurou um processo para investigar cartel no mercado de câmbio brasileiro, envolvendo o real. O órgão investiga dez bancos com sede no Brasil e apura práticas feitas em território nacional por dezenove funcionários e ex-funcionários das instituições. Segundo o conselho, há “fortes índícios” de conduta anticompetitiva contra os bancos BTG Pactual, Citibank, HSBC, BBM e BNP Paribas. Também há indícios da participação, em menor grau, do Itaú, Santander, ABN AMRO Real, Fibra e Societé Générale.
De acordo com o Cade, as condutas anticompetitivas dos bancos teriam ocorrido nos mercados de câmbio à vista (FX Spot Market ou spot) e de futuros (derivativos). Os contatos entre os envolvidos eram feitos por meio de salas de bate-papo (chat room) da agência de notícias Bloomberg e duraram, pelo menos, entre 2008 e 2012.
“Os indícios levantados apontam para tentativas de coordenação de operações cambiais e de posições de risco cambial; tentativa de definição de preços e/ou níveis de preços para spreads cambiais e diferenciais; tentativas de influenciar o índice de referência PTAX do Banco Central do Brasil – Bacen”, lista o Cade.
Segundo a superintendência do conselho, as práticas reduziram a concorrência, pois os operadores atuavam como um só player no mercado.
O grupo dos dez bancos com sede no país é diferente de um segundo, que também é investigado por manipulação em taxas de câmbio. Sobre esse outro processo, o Cade anunciou, também nesta quarta-feira, um acordo com Barclays PLC, Citicorp, Deutsche Bank , HSBC Bank PLC e JP Morgan Chase & CO sobre esse caso. Eles são investigados por um esquema internacional de cartel de manipulação de índices de câmbio, que teve efeitos no Brasil. O conselho multou as instituições em 183,5 milhões de reais.
(Com Estadão Conteúdo)
CNF:
Cade dará prioridade a cartel que manipulou taxa de câmbio
O Conselho Administrativo de Defesa Econômica (Cade) dará prioridade para a apuração dos dois casos de suposto cartel de manipulação do câmbio. O acordo feito por cinco bancos estrangeiros no primeiro processo aberto pelo órgão antitruste deve ser usado pelas empresas brasileiras que buscam reaver eventuais prejuízos com as operações.
Os bancos Barclays, Citi, Deutsche Bank, HSBC e J.P. Morgan assumiram participação no esquema e se comprometeram com o órgão antitruste a pagar uma multa de R$ 183,5 milhões. Outras onze instituições seguem investigadas: Standard Chartered, Bank of Tokyo-Mitsubishi, Credit Suisse, Merrill Lynch, Pierce, Fenner & Smith lncorporated, Morgan Stanley, Nomura, Royal Bank of Canada, Royal Bank of Scotland, Standard Chartered (Brasil) e UBS.
“Sabemos que esse é um mercado sensível. São casos aos quais a gente vai dar prioridade e tocar o mais rápido possível”, afirmou o superintendente adjunto da autarquia, Diogo de Andrade. O Cade investiga se instituições financeiras atuaram para manipular taxas de câmbio no Brasil e no exterior, de forma a maximizar seus lucros e prejudicar a concorrência.
Um novo processo foi aberto nesta semana para apurar a possível participação de bancos brasileiros e subsidiárias de instituições internacionais. No novo processo são investigados os bancos BBM, BNP Paribas, BTG Pactual, Citi, HSBC Brasil, ABN AMRO Real, Fibra, Itaú, Santander e Société Générale.
De acordo com Andrade, em ambos os casos os participantes do suposto cartel CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 11981153 SEI 10372.100340/2019-83 / pg. 43
utilizavam o chat da plataforma Bloomberg para trocar informações sensíveis e, assim, acabavam atuando como apenas um banco. “Eles faziam grupos específicos para esse tipo de conversa. A ideia de ter grupo é que informações circulassem mais rápido. Todos ali comentavam o que estavam fazendo, sua posição no dia, a partir de quanto iam começar a operar, quais eram os contratos que tinham”, disse.
No caso do cartel internacional, a conduta era principalmente no mercado à vista, enquanto que o impacto no Brasil se deu em mercados futuros de câmbio. Andrade pondera que, apesar de ser grave, não há elementos para afirmar que a conduta mexeu com a taxa de câmbio do país.
A investigação do suposto cartel no país foi aberta a partir da análise do caso estrangeiro, segundo o técnico do Cade. A partir dessa análise, foi observada a atuação no Brasil, com a ajuda do Banco Central, para averiguar se ocorriam irregularidades.
O acordo fechado no Cade pelos bancos estrangeiros reforça o argumento de que o cartel prejudicou as empresas brasileiras, segundo o sócio de um escritório de advocacia que representa algumas das companhias. “Os bancos ficaram muito mais expostos ao admitir a participação no esquema e os efeitos no Brasil”, afirma.
Um grupo de aproximadamente 20 grandes exportadoras nacionais se prepara para acionar as instituições no Brasil e no exterior, segundo um executivo que assessora as companhias. Duas delas, a siderúrgica CSN e a companhia aérea TAM, entraram com protestos judiciais para interromper a prescrição do caso.
As empresas estudam agora ingressar no Cade para pedir a abertura de um novo processo contra os bancos para estender o período durante o qual a prática ocorreu. No caso aberto pelo órgão antitruste brasileiro, a manipulação teria ocorrido entre 2007 e 2013, mas no exterior as empresas lesadas alegam que o esquema teria começado antes, em 2003. O período é importante para determinar o valor da eventual indenização das companhias em um acordo ou ação contra os bancos.
Procurado, o Itaú informou que foi surpreendido pela notícia e que já iniciou auditoria interna para apuração de eventual responsabilidade. O Santander disse que tomou conhecimento pela imprensa da nota do Cade e não poderia se manifestar sobre seu teor. O BBM informou que recebeu solicitações do Cade e está fazendo averiguações. O Fibra afirmou que tomou ciência da notícia e analisa o caso.
O Bradesco, que assumiu em julho as operações do HSBC Brasil, informou que a conduta sob investigação ocorreu quando essas operações faziam parte do Grupo HSBC e que não espera incorrer em custos, “tendo em vista garantias obtidas junto ao vendedor”. Procurado, o HSBC informou que cooperará com a investigação, mas disse que não comenta sobre investigações em andamento.
O Citi, que fechou acordo com o Cade no primeiro processo, disse que ainda não foi notificado sobre a nova investigação. BNP Paribas e Société Générale não comentaram o assunto e o BTG Pactual não respondeu ao pedido de entrevista. (do Valor Econômico)
6. Aqui é importante destacar outro ponto, como apontado no parecer do CADE, as operações praticadas afetaram o correto funcionamento do mercado de câmbio, o que afeta a sociedade como um todo, o que naturalmente demonstra a existência de prejuízo a direitos difusos. 7. Feita essa introdução passo a apresentar o meu voto.
2 QUESTÕES PRELIMINARES
8. O quadro abaixo destaca alguns eventos relevantes neste processo, em especial indicando se o evento em questão é capaz de interromper o curso da prescrição administrativa, nos termos do art. 2º da Lei nº 9.873, de 23 de novembro de 1999[34], ou modificar o prazo prescricional nos termos do § 2º do art. 1º da referida lei[35].
CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 11981153 SEI 10372.100340/2019-83 / pg. 44
Evento Data Folha(s) Base Legal (Lei nº 9.873) Deixar de implantar e implementar estruturas de controles internos e de gerenciamento de risco operacional efetivas e consistentes com a natureza, complexidade e risco das operações realizadas pela instituição financeira, especificamente no que se refere a práticas de seus operadores no mercado de câmbio. Janeiro de 2008 a dezembro de 2012 - - Solicitação do Banco Central para encaminhamento de material referente às salas de conversa virtual (chat rooms) 5.11.2015 SEI 5774436 fls. 64 Art. 2º, inc. II Parecer 3462/2016-BCB/Desup/GTSP4 9.9.2016 SEI 5774436 fls. 02/15 Art. 2º, inc. II Ofício 23030/2016-BCB/Desup/GTSP4, de 7.12.2016: Intima o Banco BNP Paribas Brasil S.A. a apresentar defesa no prazo de 30 dias Recebido em 7.12.2016 (SEI 5774444 fl. 165) SEI 5774444 fls. 154/165 Art. 2º, inc. I Ofício 23036/2016-BCB/Desup/GTSP4, de 7.12.2016: Intima o Sr. Luis Carlos da Silva Pontes a apresentar defesa no prazo de 30 dias Recebido em 7.12.2016 (SEI 5774444 fl. 177) SEI 5774444 fls. 166/177 Art. 2º, inc. I Ofício 23035/2016-BCB/Desup/GTSP4, de 7.12.2016: Intima o Sr. Carlos Luiz Marino Calabresi a apresentar defesa no prazo de 30 dias Recebido em 27.12.2016 (SEI 5774444 fl. 189) SEI 5774444 fls. 178/189 Art. 2º, inc. I Defesa conjunta do Banco BNP Paribas Brasil S.A. e dos Srs Louis Antoine Bazire, Luis Carlos da Silva Pontes e Carlos Luiz Marino Calabresi Protocolada em 23.3.2017 SEI 5774444 fls. 208/266 - PARECER 1464/2018–DECAP/GTSPA/COPAD-02 9.5.2018 SEI 5774444 fls. 268/291 Art. 2º, inc. II O Comitê de Análise de Proposta de Decisão de Processos Administrativos Sancionadores (Codep) propõe que seja aplicada a penalidade de multa ao Banco BNP Paribas Brasil S.A. e aos Srs. Carlos Luiz Marino Calabresi, Louis Marie Antoine Bazire e Luís Carlos da Silva Ponte 22.6.2018 SEI 5774444 fl. 293 - Argumentos adicionais apresentados pela defesa do Banco BNP Paribas Brasil S.A., Louis Antoine Bazire, Luis Carlos da Silva Pontes e Carlos Luiz Marino Calabresi Protocolados em 14.11.2018 SEI 5774444 fls. 296/300 - DECISÃO 775/2019-DECAP/GABIN: Declara o cumprimento integral de Termo de Compromisso celebrado com o Sr. Carlos Luiz Marino Calabresi e que importou no pagamento de R$200.000,00 pelo compromitente 31.5.2019 SEI 5774444 fls. 302/303 - DECISÃO 1119/2019-DECAP/GABIN: Declara o cumprimento integral de Termo de Compromisso celebrado com o Srs. Srs. Louis Marie Antoine Bazire e Luís Carlos da Silva Pontes e que importou no pagamento de R$200.000,00 por cada um dos compromitentes 6.11.2019 SEI 5774444 fls. 304/305 - Relatório e Voto apresentado no Comitê de Decisão de Processo Administrativo Sancionador (Copas) 18.11.2019 SEI 5774444 fls. 307/317 - CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 11981153 SEI 10372.100340/2019-83 / pg. 45
DECISÃO 1144/2019 – COPAS: aplica a penalidade de MULTA de R$100.000,00 (cem mil reais) ao BNP Paribas Brasil S.A. 18.11.2019 SEI 5774444 fl. 318 Art. 2º, inc. III Ofício 1514/2019-BCB/DERAD/GECON/GTSPA/COREP 2, de 11.12.2019: Informa o Banco BNP Paribas Brasil S.A. sobre a DECISÃO 1144/2019 – COPAS Recebido em 19.12.2019 (SEI 5847979) SEI 5774444 fls. 323/324 Art. 2º, inc. I Recurso ao CRSFN, de 24.12.2019 Protocolado em 26.12.2019 (SEI 5848005 fl. 01) SEI 5774444 fls. 325/358 - Encaminhamento ao CRSFN 26.12.2019 SEI 5774444 fl. 359 - Autuação do CRSFN 30.12.2019 Dado constante do SEI - Reencaminhado ao CRSFN pelo BACEN após inclusão do recurso protocolado em 26.12.2019, mas que já constava do processo eletrônico anteriormente encaminhado 7.1.2020 SEI 58482209 - Sorteado como relator o Conselheiro Sérgio Cipriano dos Santos 10.3.2020 SEI 8033191 - Processo encaminhado ao Conselheiro Relator Sérgio Cipriano dos Santos 12.3.2020 SEI 6971397 - Publicação da pauta da 442ª Sessão de Julgamento do CRSFN no D.O.U., incluindo este processo 1º.10.2020 SEI 10856422 Art. 2º, inc. I
9. O recorrente argumenta que ocorreu a prescrição ordinária. Segundo o recurso apresentado a Nota Técnica n.º 27/CHEFIA-GAB/CGAA8/Superintendência-Geral, do Cade, na sua versão completa, ou seja, no processo de acesso restrito, especifica que a atuação dos funcionários do recorrente teria ocorrido “ao menos de fevereiro de 2010 a outubro de 2011”. Assim o prazo de cinco anos relativo à prescrição ordinária teria se iniciado em 1 de novembro de 2011. Como a citação do recorrente só ocorreu 7.12.2016, teria ocorrido a prescrição ordinária. 10. Um primeiro comentário sobre esse ponto é o fato de que o funcionário da instituição continuou participando do chat e trocando informações, mesmo em 2012, como pode ser observado no PARECER 1464/2018–DECAP/GTSPA/COPAD-02 ( SEI 5774444 fls. 268/291) e no quadro apresentado na seção introdutória desse voto, o que demonstra que o recorrente não possuía controles sobre a atuação dos seus funcionários em 2012. Mas além desse ponto é importante notar que em 5.11.2015 o Bacen solicitou informações a uma das instituições participantes do chat, tal solicitação é um ato inequívoco de apuração. Muito embora direcionado a terceiro, as informações prestadas se referem a um chat onde tanto funcionários do recorrente como da instituição a qual o Bacen solicitou a informação participavam. E em nenhum momento o recorrente questionou a veracidade das informações encaminhadas. 11. Um outro ponto levantado pelo recorrente em sua defesa junto ao Bacen, mas não reproduzido no recurso, merece comentário. A solicitação de informações a terceiro é questionada como um ato inequívoco de apuração por lhe faltar a bilateralidade. Em primeiro lugar destaco que a jurisprudência deste Conselho tem considerado desnecessária a bilateralidade para que os atos inequívocos de apuração tenham efeito de interromper o fluxo da prescrição intercorrente. Na tabela a seguir apresento exemplos de acórdãos nesse sentido:
Acórdão Trecho do voto ACÓRDÃO/CRSFN 11743/16, de 23 de fevereiro de 2016 – Recurso 13.448 - Voto do Conselheiro Relator Arnaldo De início, rejeito a alegação de prescrição. Os fatos descritos na acusação datam de janeiro de 2002 a outubro de 2004. Houve requisição de documentos pelo Bacen em 7.3.2006 (fls. 605/606). Tal requisição, no meu entendimento, é ato interruptivo de prescrição, pelo que não consumado o prazo quinquenal, mesmo não se adotando o prazo de prescrição penal. Isso porque defendo a CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 11981153 SEI 10372.100340/2019-83 / pg. 46
Relator
Arnaldo
Penteado Laudísio
tese de desnecessidade de bilateralidade do ato interruptivo da prescrição.
ACÓRDÃO CRSFN
391/2016, de 23 de
fevereiro de 2016 –
Recurso 13.300 -
Voto do Conselheiro
Relator
Arnaldo
Penteado Laudísio
43. Com relação à bilateralidade, ouso discordar aqui de juristas de peso e a
quem respeito pela clareza de raciocínio e pelo conhecimento jurídico como
Nelson Eizirik e Silvânio Covas. O fluir do prazo prescricional traz em si a
possibilidade de restrição de um poder da Administração. A apuração dos fatos
está dentro do poder fiscalizatório da Administração Pública e visa, em última
instância, a possibilitar a ação sancionatória, se for o caso.
44. Assim sendo, entendo que não é necessária a ciência da parte para que um
ato, inequivocamente visando a apuração de violação a regra legal, possa
interromper a prescrição. Isso, a meu ver, não tem relação com contraditório ou
ampla defesa. Esses princípios devem ser atendidos no processo
administrativo e a parte, após sua citação, deverá ter toda a possibilidade de
verificar e questionar os elementos de prova apurados pela Administração.
ACÓRDÃO CRSFN
324/2016, de 26 de
outubro de 2016 –
Voto da Conselheira
Relatora
Adriana
Cristina
Dullius
Britto
5. Assim, não procede a alegação de que não pode haver interrupção da
prescrição antes da citação do acusado, visto que, conforme estabelecido no
art. 2° da Lei nº 9.873, a notificação ou citação é apenas uma das causas de
interrupção da prescrição. Assim, como já me manifestei em outras ocasiões,
não acolho a tese da bilateralidade dos atos interruptivos de prescrição,
entendimento que se coaduna a tese de que a prescrição se refere a fatos,
podendo ser interrompida, por exemplo, por atos inequívocos de apuração
adotadas antes do efetivo conhecimento da autoria da infração
ACÓRDÃO CRSFN
86/2017, de 24 de
maio de 2017 –
Recurso 14.048 –
Voto do Conselheiro
Relator
Haroldo
Mavignier
Guedes
Alcoforado
11) Quanto à questão atinente à suposta prescrição da pretensão punitiva,
examino-a, repelindo de plano a tese de que o ato inequívoco de apuração do
fato, previsto na Lei nº 9.873, de 1999, uma das hipóteses legais de interrupção
do lapso prescricional, estaria a depender de notificação do indiciado,
circunstância esta que, em momento algum, foi objeto de exigência legal. Ao
contrário, a lei estabelece expressamente os casos em que a notificação se
torna necessária, entendimento esse já firmado em precedentes deste
Conselho.
12) Portanto, a chamada bilateralidade do ato é dispensável, bastando a
demonstração de que a Autarquia não se quedou inerte, ao promover ato que, a
um só tempo, caracteriza impulso oficial e visa, de forma inquestionável, à
apuração dos fatos objeto do processo em questão.
13) Nesse particular, os precedentes invocados pela defesa, os quais
respaldariam a tese da bilateralidade (Acórdãos CRSFN nºs 5808/054 e
6923/055, ambos de 2005, e 9010/093, de 2009), foram superados por
decisões mais recentes do CRSFN, cujo entendimento foi no sentido da
prescindibilidade da bilateralidade, como se pode constatar no Recurso nº
12385, julgado em 2011, nos Recursos nºs 12582 e 13370, julgados em 2014, e
no Recurso nº 13594, julgado em 2017.
ACÓRDÃO CRSFN
365/2017, de 26 de
julho de 2017 –
Recurso 13.782 –
Voto do Conselheiro
Relator
Sérgio
Cipriano dos Santos
5. Nas razões recursais é também afirmado que a referida requisição não
poderia ser considerada como um ato inequívoco de apuração porque ela foi
endereçada à Sicoob Central MT/MS. Esse argumento não se mostra válido, a
requisição foi endereçada à cooperativa central mas envolvia a solicitação de
informações da filiada Sicoob Araguaia. No caso de apuração da irregularidade
não se faz necessária a bilateralidade, até porque a supervisão pode se valer
de informações de terceiros. Deve-se acrescentar que no caso a Sicoob Central
MT/MS solicitou a documentação a Sicoob Araguaia para posterior
encaminhamento ao BACEN (fl. 20), dessa forma a cooperativa filiada tomou
ciência da apuração.
12. Em segundo lugar ressalto um dos princípios da hermenêutica jurídica: a lei não tem palavras inúteis (verba cum effectu sunt accipienda). Assim devemos analisar os incisos do artigo 2º da Lei nº 9.873, de 23 de novembro de 1999, com esse princípio em mente. O referido artigo possui a seguinte redação:
Art. 2º Interrompe-se a prescrição da ação punitiva: I – pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato; III - pela decisão condenatória recorrível. IV – por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito interno da administração pública federal. CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 11981153 SEI 10372.100340/2019-83 / pg. 47
13. O inciso IV trata de ato que seria praticado pelo próprio acusado perante a administração pública federal logo, nesse caso, não há que se falar em bilateralidade no sentido de o Estado informar sobre a apuração ao investigado. Os incisos II e III são atos praticados pela administração pública, todavia, se fosse necessário que houvesse a notificação ou citação do indiciado ou acusado esses incisos seriam desnecessários, pois a prescrição seria interrompida unicamente com a notificação ou citação e, portanto, apenas o inciso I seria suficiente, os incisos II e III não só seriam supérfluos, como seriam incorretos, pois não interromperiam de fato a prescrição, somente a notificação ou citação teria esse efeito. Dessa forma o art. 2º necessitaria apenas dos atuais incisos I e IV. Como a lei não tem termos inúteis podemos concluir que os incisos II e III são necessários e que, portanto, eles, isoladamente, têm o efeito de interromper a prescrição. 14. Por fim, é importante destacar que em certas investigações a comunicação sobre o andamento delas poderia prejudicar a coleta de evidências. 15. Dessa forma a solicitação de informações em 5.11.2015 (SEI 5774436 fls. 64) interrompeu o fluxo do prazo da prescrição ordinária, não sendo necessária que tal solicitação fosse informada ao recorrente. 16. Outro ponto relevante é a questão da classificação da irregularidade como continuada ou permanente. Aqui é interessante analisar esse ponto em conjunto com o argumento apresentado pelo recorrente da “inexistência de fundamento legal a autorizar o exercício do poder policial e repressivo do estado”. Ele se mescla com a argumentação apresentada na defesa junto ao Bacen de que a acusação possuía vícios: “(i) não individualiza a conduta do acusado; (ii) não expõe concretamente o fato que lhe é imputado; (iii) não permite ao acusado o exercício de seu direito à ampla defesa e do contraditório por não apresentar os indícios de materialidade e de sua autoria, ou (v) se a Administração se omite em descrever o comportamento típico penal supostamente atribuído ao acusado.” 17. Os argumentos se mesclam porque o recorrente alega que as infrações cometidas pelos seus funcionários no chat teriam caráter instantâneo. Todavia não é a atividade dos funcionários no chat a infração. E a falta de controles que permitiu que essa atividade ocorresse que constitui a irregularidade. Senão vejamos a descrição da irregularidade no PARECER 3462/2016-BCB/Desup/GTSP4 (SEI 5774436, fls. 2-15), de 9.9.2016:
I) IRREGULARIDADE
Deixar de implantar e implementar estruturas de controles internos e de gerenciamento de risco operacional efetivas e consistentes com a natureza, complexidade e risco das operações realizadas pela instituição financeira, especificamente no que se refere a práticas de seus operadores no mercado de câmbio.
II) CAPITULAÇÃO
- Art. 1° e art. 2°, inciso VI da Resolução nº 2.554, de 24 de setembro de 1998; - Art. 1º e art. 2°, parágrafos 1º e 2°, inciso IV da Resolução nº 3.380, de 29 de junho de 2006.
III) DESCRIÇÃO DAS OCORRÊNCIAS
No período de janeiro de 2008 a dezembro de 2012, à míngua de estruturas de controles internos e de gerenciamento de risco operacional efetivas e consistentes com a natureza, complexidade e risco de suas operações, o Banco BNP Paribas Brasil S/A ("BNP") não evitou a ocorrência das práticas inadequadas nas negociações de operações no mercado de câmbio consistentes em:
1) Compartilhamento, com um grupo restrito de outras instituições financeiras, de informações sobre suas posições e operações no mercado de câmbio; 2) Ação coordenada na negociação de operações (FRP[36] e “casado”[37]); 3) Ação coordenada de combinação de spreads em relação à taxa Ptax[38].
As práticas inadequadas foram constatadas por meio da análise de comunicações eletrônicas entre operadores do BNP e operadores de outras instituições financeiras. Referidas comunicações foram efetuadas por meio de salas de conversa (chat rooms) disponibilizadas pelo provedor Bloomberg para uso da instituição financeira, e foram obtidas pelo BCB junto à instituição financeira contraparte nas práticas inadequadas.
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Os operadores participantes das comunicações compartilharam informações sobre posições detidas, volumes a serem negociados e direção almejada na negociação (posição comprada ou vendida em dólar), agindo de forma coordenada na negociação de operações no mercado de câmbio (interbancário, FRP e casado).
Verifica-se, por exemplo, que os operadores participantes dos chats buscavam estimar a exposição cambial líquida entre eles, utilizando os termos "na alta" e "na baixa", de modo a informar se a posição detida era comprada ("na alta") ou vendida ("na baixa") em dólar.
18. Vamos analisar o texto da capitulação apresentada:
- Art. 1° e art. 2°, inciso VI da Resolução nº 2.554, de 24 de setembro de 1998;
Art. 1º Determinar às instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil a implantação e a implementação de controles internos voltados para as atividades por elas desenvolvidas, seus sistemas de informações financeiras, operacionais e gerenciais e o cumprimento das normas legais e regulamentares a elas aplicáveis. § 1º Os controles internos, independentemente do porte da instituição, devem ser efetivos e consistentes com a natureza, complexidade e risco das operações por ela realizadas. § 2º São de responsabilidade da diretoria da instituição: I - a implantação e a implementação de uma estrutura de controles internos efetiva mediante a definição de atividades de controle para todos os níveis de negócios da instituição; II - o estabelecimento dos objetivos e procedimentos pertinentes aos mesmos; III - a verificação sistemática da adoção e do cumprimento dos procedimentos definidos em função do disposto no inciso II. Art. 2º Os controles internos, cujas disposições devem ser acessíveis a todos os funcionários da instituição de forma a assegurar sejam conhecidas a respectiva função no processo e as responsabilidades atribuídas aos diversos níveis da organização, devem prever: (Redação dada pela Resolução nº 3.056, de 19/12/2002.) (...) VI - O acompanhamento sistemático das atividades desenvolvidas, de forma a que se possa avaliar se os objetivos da instituição estão sendo alcançados, se os limites estabelecidos e as leis e regulamentos aplicáveis estão sendo cumpridos, bem como a assegurar que quaisquer desvios possam ser prontamente corrigidos; (Redação dada pela Resolução nº 3.056, de 19/12/2002.)
- Art. 1º e art. 2°, parágrafos 1º e 2°, inciso IV da Resolução nº 3.380, de 29 de junho de 2006.
Art. 1º Determinar às instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil a implementação de estrutura de gerenciamento do risco operacional. Parágrafo único. A estrutura de que trata o caput deve ser compatível com a natureza e a complexidade dos produtos, serviços, atividades, processos e sistemas da instituição. Art. 2º Para os efeitos desta Resolução, define-se como risco operacional a possibilidade de ocorrência de perdas resultantes de falha, deficiência ou inadequação de processos internos, pessoas e sistemas, ou de eventos externos. § 1º A definição de que trata o caput inclui o risco legal associado à inadequação ou deficiência em contratos firmados pela instituição, bem como a sanções em razão de descumprimento de dispositivos legais e a indenizações por danos a terceiros decorrentes das atividades desenvolvidas pela instituição. § 2º Entre os eventos de risco operacional, incluem-se: (...) IV - práticas inadequadas relativas a clientes, produtos e serviços;
19. A irregularidade é a falta de controles que poderiam prevenir a atuação no chat que, como já apresentado, trouxe perdas à instituição e pode ocasionar perdas maiores. O recorrente argumenta que não é especificado na regulação do Bacen a vedação à troca de informações no chat. Na verdade, o que ocorreu vai além de mera troca de informações, como já apresentado na introdução desse voto. Contudo, CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 11981153 SEI 10372.100340/2019-83 / pg. 49
como já apontado não é essa a infração. O que se extrai das normas apresentadas é que a instituição deve ter códigos de conduta, acompanhar a sua implementação e acompanhar a atuação dos seus funcionários. 20. Aqui é importante destacar os seguintes trechos do recurso apresentado:
32. Em relação a isso, vale lembrar primeiramente, que na intimação nada consta acerca das práticas dos operadores de câmbio. Menção a elas é feita somente na peça acusatória. Em segundo lugar, ressalta-se que cuspir no chão constitui sem dúvida uma prática inadequada, assim como se embebedar em festa de criança, mas certamente ninguém irá preso por isso. Não pelo menos no Brasil. Com efeito, a peça acusatória neste aspecto específico imputa ao Banco a responsabilidade por não ter adotado meios de evitar práticas inadequadas de seus operadores, o que, devida vênia, nada tem a ver com práticas ilícitas por parte deles. Não há nenhum dispositivo da legislação vigente que puna quem quer que seja por se portar inadequadamente diante de uma situação ou outra.
33. Mas, estranhamente, o julgador no item 11 da decisão se contradiz em relação ao item 10, afirmando que não são as práticas inadequadas o objeto deste PAS, criando verdadeira confusão para aquele que se defende, pois impede-lhe entender com precisão a acusação que contra si se formula:
21. Os itens da decisão recorrida mencionados são os seguintes:
10. A propósito, é importante salientar que não é objeto deste processo o julgamento de toda a estrutura de controle interno do BNP Paribas, mas, conforme devidamente delimitado na intimação, a falha nos controles é identificada especificamente no que se refere às práticas de seus operadores de câmbio.
11. Quanto à ausência de previsão legal de sanção por conduta inadequada, reitere-se que o objeto do PAS não é o comportamento dos operadores do BNP Paribas, claramente inadequado, mas a deficiência do gerenciamento de risco e dos controles internos para identificar a prática e mitigar os riscos associados. Nesse sentido, o CMN já havia definido na Resolução nº 3.380, de 2006, que práticas inadequadas relativas a clientes, produtos e serviços consistia em evento de risco operacional. Havia definido também, no art. 4º da Resolução nº 2.554, de 1998, que incumbe à Diretoria da instituição, além das responsabilidades relativas à implantação e implementação de controles internos, a promoção de elevados padrões éticos e de integridade e de uma cultura organizacional que demonstre e enfatize, a todos os funcionários, a importância dos controles internos e o papel de cada um no processo. Portanto, a ocorrência, ou não, de perdas operacionais não pode ser o único fator para avaliar a efetividade ou não do gerenciamento correspondente.
22. Para mim é cristalino que a acusação não versa sobre as práticas inadequadas dos operadores, que podem sim ser consideradas ilícitas pelo Cade. Mas isso não muda o fato que o não acompanhamento da atuação dos operadores gerou já custos e pode gerar perdas significativas, e é essa falta de controles que é o objeto desse processo. 23. Em nenhum momento o recorrente apresentou alguma prova de acompanhamento da conduta dos seus funcionários. Assim me parece que a acusação era clara, todavia o recorrente não possuía de fato controles no tocante ao acompanhamento da conduta dos seus colaboradores. 24. Dessa forma afasto qualquer questionamento no tocante a vícios no tocante à acusação e reconheço que o Bacen possui sim interesse em agir no caso, pois a capitulação apresentada se adequa ao caso em tela. 25. Isso posto, não há que se falar em infrações instantâneas. A decisão recorrida em item 2 considerou a infração como permanente. Considero essa a solução correta. Porque não se trata de um conjunto de infrações que se sucedem de forma contínua, mas sim de um claro desinteresse da instituição em implementar controles efetivos no tocante a riscos operacionais, algo que perdurou de forma permanente durante vários anos. Assim a partir da cessação das práticas inadequadas no chat é que passa a fluir o prazo de prescrição. Como já apontado a expressão práticas inadequadas não quer dizer que elas não se mostrem ilícitas, posto que a avaliação disso ainda depende de decisão do Cade, mas novamente, isso já gerou custos à instituição e mesmo que não tivesse gerado tais perdas, ainda assim não afastaria a obrigatoriedade de controles adequados. 26. Aqui é importante destacar o motivo de comentário sobre os custos, controles internos existem para mitigar riscos, e estes nada mais são do que perdas, custos. No caso em questão a ausência de controles não indicando aos funcionários da instituição que condutas como as praticadas poderiam resultar em punição da instituição é uma falha de controle. CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 11981153 SEI 10372.100340/2019-83 / pg. 50
27. Após esses comentários pode-se concluir que não houve a ocorrência da prescrição ordinária prevista no caput do art. 1º da Lei nº 9.873, de 1999. 28. E mesmo considerando que o quadro constante do início desse tópico representa apenas uma amostra das movimentações ocorridas neste processo, é possível constatar que também não houve a ocorrência da prescrição intercorrente prevista no § 1º do art. 1º da Lei nº 9.873, de 1999[39], não ficando esse processo paralisado por mais de três anos em nenhum momento. 29. Também é questionado pelo recorrente o fato de que o Resolução nº 3.380, de 2006, trata de “práticas inadequadas relativas a clientes, produtos e serviços consistia em risco operacional”. E como as operações teriam sido exclusivamente interbancárias, não se poderia falar em produtos e serviços. Esse argumento não merece ser acatado, em primeiro lugar porque se trata de um produto/serviço ofertado a outras instituições financeiras. Em segundo lugar a construção do texto da resolução indica que ela abrange produtos e serviços que não são diretamente relacionados a clientes, caso contrário bastaria ter citado "práticas inadequadas relativas a clientes" e não ter utilizado "práticas inadequadas relativas a clientes, produtos e serviços". Além disso, o objetivo da norma era estabelecer padrões de controle para mitigar o risco operacional, e esse tipo de risco não se restringe unicamente a operações com clientes. 30. O recorrente também indica que a inexistência de perdas afasta qualquer contestação da qualidade dos controles internos. Em primeiro lugar, como já apresentado já houve custos adicionais e um desgaste da imagem do banco, então não se pode falar em inexistência de perdas, elas podem, inclusive, ser maiores. Mas o mais importante a se destacar é que possível a contestação da qualidade dos controles mesmo sem a ocorrência de perdas. Na verdade, esse seria o cenário ideal, que os controles fossem contestados e aprimorados antes que a sua deficiência gerasse perdas. 31. Assim me parece claro que o Bacen pode sim punir a instituição por falha de controles, mesmo na ausência de eventuais desembolsos adicionais por parte da instituição, que não é o caso aqui, houve perdas, no sentido de gastos adicionais que não seriam incorridos caso houvesse controles adequados. 32. Outro ponto levantado pelo recorrente é o fato de as operações terem sido cursadas normalmente, mas isso não quer dizer que elas não possuíam um vício na origem. Além disso, o fato de funcionários apresentarem resultados não afasta a necessidade de acompanhamento, caso contrário estaríamos adotando o princípio pecunia non olet na esfera privada. 33. O recorrente também alega que a decisão recorrida seria nula porque argumentos apresentados na defesa foram ignorados:
Argumentos não analisados pela decisão recorrida Análise Ocorrência da prescrição Esse ponto foi abordado corretamente no item 2 da decisão recorrida Os acusados não foram notificados a proceder monitoramento das conversas no chat, e todos os acusados são réus primários. Certos pontos relativos aos acusados pessoas físicas não foram abordados porque eles firmaram termos de compromisso antes da decisão ser proferida. De toda a forma não é o monitoramento do chat a irregularidade, é o fato de que a conduta dos funcionários não era acompanhada, e isso poderia gerar, como gerou, perdas. Além disso, não é necessário notificar sobre a necessidade de cumprir as normas no tocante a estruturação de controles internos As práticas inadequadas não são ilícitas Esse ponto foi tratado nos itens 10 e 11 da decisão recorrida, já apresentados nesse voto Como a responsabilidade é subjetiva, cabe ao Estado provar o descumprimento do dever de agir. Esse ponto estava relacionado aos acusados pessoas físicas, que firmaram termos de compromisso, por isso não foi analisado na decisão A acusação é inepta Como já apresentado a acusação não é inepta, e isso fica claro na análise do mérito, em especial nos itens 3 a 8 da decisão recorrida O BNP Paribas identificou os riscos operacionais, não fiscalizou as conversas via chat, por não ver potencialidade de A decisão demonstra que a falha de controle está restrita ao fato de os operadores terem realizado práticas inadequadas no chat. Dessa forma as avaliações gerais do CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 11981153 SEI 10372.100340/2019-83 / pg. 51
gerar riscos operacionais, e a supervisão do Bacen e da BM&FBOVESPA não apresentaram críticas aos controles. As inspeções do Bacen em 2010 e 2012 indicaram que a instituição apresentava baixo risco Bacen anteriores de fato não afastam a irregularidade específica As instituições são livres para estabelecerem os seus sistemas de controles internos A decisão trata especificamente da falha de controle objeto desse processo, não questiona o fato de que as instituições financeiras podem estabelecer os seus sistemas de controles internos, mas questiona o fato de que o sistema do BNP Paribas se mostrou falho Não haveria irregularidade no compartilhamento sobre posições e operações, na negociação de operações ou na combinação de spreads em relação à taxa PTAX. Inclusive as exposições são franqueadas nos contratos que são firmados no âmbito da BM&FBOVESPA A decisão recorrida indicou no seu item 8 que essas condutas "sinalizam evidente potencial de atuação dos operadores em desacordo com a atuação esperada da instituição." Na ausência de perdas não é possível aferir a efetividade do gerenciamento Como já apontado nesse voto, a ausência de perdas não afasta a configuração de ausência de controles. E a decisão como apontado indicou que a condutas dos operadores se mostravam em desacordo com a atuação esperada
34. O recorrente também se insurge pelo fato de a decisão recorrida não ter considerado os argumentos adicionais apresentados antes da decisão (SEI 5774444 fls. 296/300). A decisão alegou ter ocorrido a preclusão:
4. Os acusados protocolaram em 14.11.2018 razões adicionais de defesa (doc. 37), tendo, contudo, operado a preclusão, na forma dos arts. 20, caput, e 23, da Lei nº 13.506, de 2017, e do art. 27 da Circular nº 3.857, de 14 de novembro de 2017, sendo que os argumentos apresentados, analisados com base nos princípios da autotutela, da legalidade, da oficialidade, da verdade material e da indisponibilidade do interesse público, não elidem a imputação do ilícito.
35. Os dispositivos citados na decisão apresentam a seguinte redação:
Lei nº 13.506, de 2017:
Art. 20. O acusado será citado para apresentar defesa no prazo de 30 (trinta) dias, oportunidade em que deverá juntar os documentos destinados a provar suas alegações e indicar as demais provas que pretenda produzir, sob pena de preclusão. (...) Art. 23. Opera-se a preclusão quando o acusado praticar determinado ato processual ou quando decorrido o prazo previsto para a sua realização.
Circular nº 3.857, de 2017:
Art. 27. Incumbe ao acusado, na defesa, juntar os documentos destinados a provar suas alegações e indicar as demais provas que pretende produzir, sob pena de preclusão.
36. Então de fato havia se operado a preclusão. Além disso, a bem da verdade, a primeira argumentação apresentada se relacionava a questão da prescrição relativa a uma das pessoas físicas acusadas, algo que ficou superado pelo fato de haver sido firmado termo de compromisso. Um segundo ponto se refere ao PARECER 1464/2018–DECAP/GTSPA/COPAD-02 (SEI 5774444, fls. 268/291):
10. Além disso, declina os artigos da Resolução 2554 sobre as estruturas necessárias, mas não faz nenhum cotejo do que havia no Banco BNP Paribas, com o que havia no sistema financeiro em geral e tampouco com o que, à época, o Bacen entendia como suficiente. CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 11981153 SEI 10372.100340/2019-83 / pg. 52
11. Por isso. causa estranheza e caracteriza manifesta ilegalidade a espécie de "nova acusação" formulada no contexto deste processo administrativo às fls. 23 de que os operadores do BNP Paribas e os participantes do chat combinaram, conforme seus interesses, a taxa a ser informada a este Banco Central do Brasil, em afronta a seu dever de, na condição de dealer, informar a taxa efetivamente praticada no momento da consulta. Muito menos se pode agora incluir dentro dos estreitos limites da acusação, qualquer disposição relacionada à Resolução 3568/08, que relação alguma tem com riscos operacionais ou controles internos.
(...)
13. Outro fato relevante é a análise que o parecer faz das conversas transcritas. Ora, não é objeto do presente processo sancionador saber sobre as conversas, suas consequências e riscos ao mercado, à concorrência.
37. Na verdade, as conversas são importantes para configurar a práticas inadequadas. E isso não representava uma “nova acusação”, pois as conversas no chat demonstravam a ocorrência de práticas inadequadas, e fato de não haver controles sobre a conduta dos operadores que participaram dessas conversas é a base para a acusação. 38. Um terceiro ponto nessas novas alegações se refere a responsabilidade subjetiva, que acabou sendo superado pelo fato de as pessoas físicas acusadas haverem firmado termo de compromisso. 39. Por fim é questionada a proposta de aplicação de multa, sem justificação para tanto. Esse ponto era uma sugestão da área técnica, que acabou sendo acatada na decisão recorrida. Contudo acredito que a gravidade da falha de controles foi demonstrada, dessa forma antecipo que considero a pena de multa mais adequada do que a pena de advertência. 40. Como última preliminar é indicada a “impossibilidade jurídica de aplicar-se pena à pessoa jurídica por conduta própria e diante da extinção do feito em relação aos seus ex-dirigentes”. Aqui me parece claro que esse argumento não merece ser acatado. Caso os ex-dirigentes não houvessem firmado termo de compromisso eles seriam punidos, pois naturalmente houve, no mínimo, omissão no tocante à gestão dos controles internos relativos a riscos operacionais. Assim, comprovada a falha, a instituição responde pela irregularidade configurada. 41. É importante destacar o argumento de que o “Banco, a pessoa jurídica não apresenta conduta repreensível, exceto nos crimes ambientais, como mais recentemente reconheceu o Supremo Tribunal Federal, diante da inversão da presunção de inocência (in dubio pro natura), como forma de reparação dos danos provocados ao meio ambiente”. Aqui não estamos na seara penal, e dentro da regulação financeira a pena a pessoas jurídicas é aceita e é praticada rotineiramente.
3 MÉRITO
42. É argumentado que a “Resolução 3380/06 jamais exigiu ou estabeleceu que fosse considerada válida e acima de qualquer questionamento somente a estrutura de gerenciamento que assegurasse risco operacional zero nas atividades da entidade”. Contudo não é essa a acusação, o BNP Paribas é acusado de “Deixar de implantar e implementar estruturas de controles internos e de gerenciamento de risco operacional efetivas e consistentes com a natureza, complexidade e risco das operações realizadas pela instituição financeira, especificamente no que se refere a práticas de seus operadores no mercado de câmbio.” 43. Então não se esperava risco zero, mas sim que houvesse acompanhamentos das condutas dos funcionários. Em nenhum momento a instituição apresentou alguma indicação de que acompanhava as condutas dos funcionários, ou que deixava claro as condutas esperadas por eles ou, em especial, as condutas que deveriam ser evitadas pelos funcionários. 44. No recurso é argumentado que o acompanhamento das mensagens do chat não foi considerado como fonte de risco potencial. Mas não é especificamente o acompanhamento das mensagens o cerne da questão, é o fato de que funcionários praticaram condutas inadequadas, e não há nenhum indicativo de que eles foram informados de quais seriam as condutas inadequadas, ou que haveria um setor que poderia ser questionado sobre quais as condutas seriam inadequadas. Também não foi apresentado nenhum código de conduta, não que a apenas a apresentação de um código de conduta afastasse a aplicação de penas, pois deveria ser demonstrado que as condutas dos funcionários eram acompanhadas. Não se espera um controle absoluto e perfeito, mas se esperava algum controle com CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 11981153 SEI 10372.100340/2019-83 / pg. 53
potencial de prevenir riscos operacionais. 45. O argumento da inexistência de perda financeira, como já comentado, não afasta a avaliação dos controles. Mas como também já apresentado, a instituição já teve que incorrer em custos adicionais em decorrência dos processos existentes, fora o risco de imagem. Além disso a própria instituição tentou firmar termo de compromisso junto ao Bacen, o que implicaria em desembolso adicional. 46. Também é argumentado que a opinião expressa na decisão recorrida que considerou os controles inadequados, em função dos atos descritos nesse processo, não está de acordo com a avaliação da instituição efetuada pelo Departamento de Fiscalização do Banco Central em São Paulo, na verdade o Departamento de Supervisão Bancária (Desup). Este teria classificado a instituição no terceiro melhor nível em uma escala de dez níveis. Contudo, se analisarmos a nota apresentada no recurso, verificamos que ela deriva de composição de uma nota relativa a análise econômico-financeira, onde o BNP Paribas se classificou no segundo melhor nível, e uma nota relativa à análise de riscos e controles, onde a instituição se enquadrou no quarto melhor nível. 47. Assim, em primeiro lugar, análise geral não substitui a avaliação específica relativa aos fatos descritos neste processo e, em segundo lugar, a nota geral relativa a riscos e controles não é particularmente muito boa (nível quatro em uma escala de dez níveis), o que só reafirma que a instituição é deficiente em termos de controles de risco. 48. É afirmado que “[c]omo se pode ver, há uma grande distância entre o que afirma o Departamento de Supervisão do Banco Central em São Paulo, que conhece em todos seus detalhes o funcionamento do Banco e a opinião do Senhor Julgador que critica suas estruturas de controle do Recorrente, única e exclusivamente, com base nas informações de terceiros”. Todavia como já comentado, trata-se de nota genérica, que envolve controles sobre outros riscos como o de crédito e o de mercado, por exemplo, e o julgamento deste processo trata de fatos específicos, além disso é importante lembrar que foi o Departamento de Supervisão Bancária que instaurou esse processo. 49. Outros argumentos apresentados no recurso são os seguintes (grifos no original):
95. Se isso não bastasse, o item 19 do Capítulo 1, Título 1, do Regulamento do Mercado de Câmbio e Capitais Internacionais – RMCCI, assegura que “a taxa de câmbio é livremente pactuada entre os agentes autorizados a operar no mercado de câmbio ou entre estes e seus clientes, podendo as operações de câmbio ser contratadas para liquidação pronta ou futura e, no caso de operações interbancárias, a termo, observado que: a) nas operações para liquidação pronta ou futura, a taxa de câmbio deve refletir exclusivamente o preço da moeda negociada para a data da contratação da operação de câmbio, sendo facultada a pactuação de prêmio ou bonificação nas operações para liquidação futura; b) nas operações para liquidação a termo, a taxa de câmbio é livremente pactuada entre as partes e deve espelhar o preço negociado da moeda estrangeira para a data da liquidação da operação de câmbio.
96. Do ponto de vista da regulamentação bancária não há de inadequado nas tratativas mantidas entre os traders do Banco recorrente e os de outras instituições financeiras, porque (i) a pactuação das taxas de conversão é livre, segundo se viu, (ii) porque os diálogos via chats Bloomberg resultaram sempre em operações interbancárias contratadas em parâmetros de mercado; (iii) tanto que foram aceitas e liquidadas regularmente pela Bolsa de Valores, sem qualquer objeção; e porque (iv) nenhum questionamento da Área de Supervisão ou da Área de Câmbio do Banco Central foi apresentada até hoje ao Banco recorrente.
50. Acho importante destacar que a noção de livremente pactuada se refere a negociação entre duas entidades, não abarca as negociações para combinar taxas entre várias instituições, como as negociações objeto deste processo. Além disso, fica claro nas conversas que eles pretendiam manipular a PTAX, algo obviamente fora do conceito do livremente pactuada constante da regulação cambial. 51. O recorrente cita recomendação do Grupo de Ação Financeira (GAFI) sobre a supervisão baseada nos riscos se basear em uma matriz de criticidade. Também cita apresentação do então Diretor de Fiscalização do Bacen, onde este afirma: “A gestão de riscos não consiste em atividade voltada à eliminação dos riscos, mas à sua identificação, à mensuração e ao gerenciamento e consequente redução.” 52. Se reconhece que a gestão de riscos se baseie em uma matriz de criticidade, mas não existir nenhum acompanhamento da conduta de operadores ou informação aos mesmos sobre o que poderiam ser práticas inadequadas me parece claramente uma deficiência de controle. E uma deficiência séria. 53. A seguir trato dos seguintes argumentos constantes do recurso: CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 11981153 SEI 10372.100340/2019-83 / pg. 54
109. Para que o julgador possa formar sua convicção sobre os fatos que estão sob sua análise, não pode ele se influenciar pelos fatos narrados segundo a ótica de terceiros, a partir de lei que lhe é inaplicável. Sua análise da irregularidade imputada ao BNP deve se dar sobre a perspectiva do conhecimento, estrutura, riscos, existentes à época dos fatos e tendo em conta o que determina a legislação que rege o Sistema Bancário e não o que determina a Lei de Defesa Econômica, aplicável com exclusividade a outra Autarquia, caso contrário não estará julgando com imparcialidade, sobretudo quando está em jogo no processo administrativo questões tecnológicas disponíveis talvez somente hoje.
(...)
111. Outro aspecto a ser questionado na condenação é a verdadeira exclusão da chamada “ilicitude” por ausência do dever legal de conduta diversa. Sob o ponto de vista da dogmática, entendida como meio de defesa do cidadão frente ao jus puniendi estatal, trata-se da limitação da criminalização em casos em que não pode haver reprovação do ato praticado. Por essa razão, é possível sustentar que é necessário o conhecimento da punibilidade específica, ou que a ação infrinja uma norma sujeita o agente minimamente a uma sanção, que não precisa necessariamente ser de caráter penal.
54. Não se está julgando com a ótica de terceiros, está claro que não havia controles sobre a atuação dos operadores da instituição, isso permitiu a realização de condutas que podem configurar infração às normas concorrenciais, isso porque eram infrações no momento em que ocorreram, mas principalmente era exigido pelas normas aplicáveis pelo Bacen que houvesse uma estrutura adequada de controles. Não há aqui nenhuma tentativa de inovar, as normas existiam e eram de conhecimento da instituição. Então mesmo pela ótica no momento da ocorrência da infração a instituição deveria saber que eram necessários controles adequados, o argumento de exclusão de ilicitude não é aplicável ao caso. 55. Por fim um último comentário deve ser feito sobre esse ponto constante do recurso:
115. Se tal não bastasse, tem-se que esse mesmo Banco Central do Brasil atestou durante os anos de 2010, 2011, 2012, 2015 E 2017 nas seguidas avaliações feitas nas instalações do Banco requerente que para a supervisão, a instituição apresentava risco baixo, avaliada a combinação da força financeira, perfil de riscos e qualidade dos controles, considerado o porte, a natureza e a complexidade de suas operações. Desnecessário trazer à colação dos Ofícios Desup/GTSP3/Cosup-02-2010/0658, de 14/12/2010; 0431/2011-BCB-Desup/GTSP3/Cosup-2, de 29/11/2011; e 0950/2012- BCB/DESUP/GTSP3/Cosup-02, de 26/11/2012, cujos conteúdos o Banco Central não pode desconhecer.
56. De fato, as informações deveriam ser de conhecimento do Bacen, mas não deste Conselho. De toda forma as informações sobre a avaliação seriam sigilosas e não deveriam ser divulgadas. Como a instituição informou no recurso sobre a avaliação de 2017 foi necessário um comentário sobre essa avaliação que, ao final demostra uma nota de controles apenas mediana. 57. Dessa forma, com base no § 1º do art. 50 da Lei nº 9.784, de 29 de janeiro de 1999, adoto como razões de decidir os argumentos apresentados na decisão recorrida, acrescidos das análises que aqui apresentei.
4 CONCLUSÃO
58. Do exposto voto pelo conhecimento do recurso do Banco BNP Paribas Brasil S.A., mas lhe nego provimento, mantendo a penalidade de multa de R$100.000,00 (cem mil reais) pela irregularidade de deixar de implantar e implementar estruturas de controles internos e de gerenciamento de risco operacional efetivas e consistentes com a natureza, complexidade e risco das operações realizadas pela instituição financeira, especificamente no que se refere a práticas de seus operadores no mercado de câmbio.
É o voto. Sérgio Cipriano dos Santos – Conselheiro Relator. CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 11981153 SEI 10372.100340/2019-83 / pg. 55
[1] Vide, por exemplo, a decisão da autoridade europeia de defesa da concorrência – em caso que condenou cartel que
atuou em licitações para fornecimento de tubulação para sistemas de calefação residencial – na qual a comprovação da
existência de acordo entre os concorrentes, bem como de práticas comerciais concertadas entre eles, serviu como
fundamento para se determinar a existência do cartel (Case Nº IV/35.691/E-4: — Pre-Insulated Pipe Cartel).
[2] Lei nº 12.529/11:
Art. 36. Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados,
que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados:
I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;
II - dominar mercado relevante de bens ou serviços;
III - aumentar arbitrariamente os lucros; e
IV - exercer de forma abusiva posição dominante. (...)
3º As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus
incisos, caracterizam infração da ordem econômica:
I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma:
a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente;
b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume
ou frequência restrita ou limitada de serviços;
c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a
distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos;
d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública;
[3] Lei nº 12.529/11:
Art. 37. A prática de infração da ordem econômica sujeita os responsáveis às seguintes penas:
I - no caso de empresa, multa de 0,1% (um décimo por cento) a 20% (vinte por cento) do valor do faturamento bruto da
empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo
de atividade empresarial em que ocorreu a infração, a qual nunca será inferior à vantagem auferida, quando for possível sua
estimação;
II - no caso das demais pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como quaisquer associações de
entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica,
que não exerçam atividade empresarial, não sendo possível utilizar-se o critério do valor do faturamento bruto, a multa será
entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais);
III - no caso de administrador, direta ou indiretamente responsável pela infração cometida, quando comprovada a sua culpa
ou dolo, multa de 1% (um por cento) a 20% (vinte por cento) daquela aplicada à empresa, no caso previsto no inciso I do
caput deste artigo, ou às pessoas jurídicas ou entidades, nos casos previstos no inciso II do caput deste artigo.
1º Em caso de reincidência, as multas cominadas serão aplicadas em dobro.
2º No cálculo do valor da multa de que trata o inciso I do caput deste artigo, o Cade poderá considerar o faturamento total
da empresa ou grupo de empresas, quando não dispuser do valor do faturamento no ramo de atividade empresarial em que
ocorreu a infração, definido pelo Cade, ou quando este for apresentado de forma incompleta e/ou não demonstrado de
forma inequívoca e idônea.
Art. 38. Sem prejuízo das penas cominadas no art. 37 desta Lei, quando assim exigir a gravidade dos fatos ou o interesse
público geral, poderão ser impostas as seguintes penas, isolada ou cumulativamente:
I - a publicação, em meia página e a expensas do infrator, em jornal indicado na decisão, de extrato da decisão
condenatória, por 2 (dois) dias seguidos, de 1 (uma) a 3 (três) semanas consecutivas;
II - a proibição de contratar com instituições financeiras oficiais e participar de licitação tendo por objeto aquisições,
alienações, realização de obras e serviços, concessão de serviços públicos, na administração pública federal, estadual,
municipal e do Distrito Federal, bem como em entidades da administração indireta, por prazo não inferior a 5 (cinco)anos;
III - a inscrição do infrator no Cadastro Nacional de Defesa do Consumidor;
IV - a recomendação aos órgãos públicos competentes para que:
a) seja concedida licença compulsória de direito de propriedade intelectual de titularidade do infrator, quando a infração
estiver relacionada ao uso desse direito;
b) não seja concedido ao infrator parcelamento de tributos federais por ele devidos ou para que sejam cancelados, no todo
ou em parte, incentivos fiscais ou subsídios públicos;
V - a cisão de sociedade, transferência de controle societário, venda de ativos ou cessação parcial de atividade; VI - a
proibição de exercer o comércio em nome próprio ou como representante de pessoa jurídica, pelo prazo de até 5 (cinco)
anos; e
VII - qualquer outro ato ou providência necessários para a eliminação dos efeitos nocivos à ordem econômica.
[4] Lei nº 8.137/90:
Art. 4° Constitui crime contra a ordem econômica:
I - abusar do poder econômico, dominando o mercado ou eliminando, total ou parcialmente, a concorrência mediante
qualquer forma de ajuste ou acordo de empresas;
II - formar acordo, convênio, ajuste ou aliança entre ofertantes, visando:
a) à fixação artificial de preços ou quantidades vendidas ou produzidas;
b) ao controle regionalizado do mercado por empresa ou grupo de empresas;
c) ao controle, em detrimento da concorrência, de rede de distribuição ou de fornecedores. Pena - reclusão, de 2 (dois) a 5
(cinco) anos e multa.
[5] Lei nº 8.137/90:
Art. 12. São circunstâncias que podem agravar de 1/3 (um terço) até a metade as penas previstas nos arts. 1°, 2° e 4° a 7°:
I - ocasionar grave dano à coletividade;
II - ser o crime cometido por servidor público no exercício de suas funções;
III - ser o crime praticado em relação à prestação de serviços ou ao comércio de bens essenciais à vida ou à saúde.
[6] Lei nº 12.529/11:
Art. 47. Os prejudicados, por si ou pelos legitimados referidos no art. 82 da Lei nº 8.078, de 11 de setembro de 1990,
poderão ingressar em juízo para, em defesa de seus interesses individuais ou individuais homogêneos, obter a cessação de
práticas que constituam infração da ordem econômica, bem como o recebimento de indenização por perdas e danos
sofridos, independentemente do inquérito ou processo administrativo, que não será suspenso em virtude do ajuizamento de
ação.
[7] Lei nº 7.347/85:
Art. 1º Regem-se pelas disposições desta Lei, sem prejuízo da ação popular, as ações de responsabilidade por danos
morais e patrimoniais causados:
(...)
V - por infração da ordem econômica;
[8] Lei nº 7.347/85:
Art. 5º Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar:
CRSFN - Acórdão Inteiro Teor CRSFN-SE-PÓS-JULGAMENTO 11981153 SEI 10372.100340/2019-83 / pg. 56
I - o Ministério Público;
II - a Defensoria Pública;
III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;
IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista;
V - a associação que, concomitantemente:
a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil;
b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre
concorrência ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico.
[9] O Guia de Gun Jumping do CADE sinaliza o que se pode entender como hipóteses de troca de informações entre
concorrentes: a) Custos das empresas envolvidas; b) Nível de capacidade e planos de expansão; c) Estratégias de
marketing; d) Precificação de produtos (preços e descontos); e) Principais clientes e descontos assegurados; f) Salários
de funcionários; g) Principais fornecedores e termos de contratos com eles celebrados;
h) Informações não públicas sobre marcas e patentes e Pesquisa e Desenvolvimento; i) (P&D); j) Planos de aquisições
futuras; k) Estratégias competitivas, etc.
[10] Organisation for Economic Co-operation and Development (OCDE), Information Exchanges Between Competitor
Under Competition Law, 2010, p. 9. Disponível em http://www.oecd.org/competition/cartelsandanti-
competitiveagreements/48379006.pdf, acesso em 24 de junho de 2016.
[11] [ACESSO RESTRITO]
[12] [ACESSO RESTRITO]
[13] [ACESSO RESTRITO]
[14] [ACESSO RESTRITO]
[15] [ACESSO RESTRITO]
[16] [ACESSO RESTRITO]
[17] [ACESSO RESTRITO]
[18] [ACESSO RESTRITO]
[19] [ACESSO RESTRITO]
[20] [ACESSO RESTRITO]
[21] [ACESSO RESTRITO]
[22] [ACESSO RESTRITO]
[23] [ACESSO RESTRITO]
[24] [ACESSO RESTRITO]
[25] [ACESSO RESTRITO]
[26] [ACESSO RESTRITO]
[27] [ACESSO RESTRITO]
[28] [ACESSO RESTRITO]
[29] [ACESSO RESTRITO]
[30] [ACESSO RESTRITO]
[31] [ACESSO RESTRITO]
[32] [ACESSO RESTRITO]
[33] [ACESSO RESTRITO]
[34] Art. 2º Interrompe-se a prescrição da ação punitiva: (Redação dada pela Lei nº 11.941, de 2009)
I – pela notificação ou citação do indiciado ou acusado, inclusive por meio de edital; (Redação dada pela Lei nº 11.941, de
2009)
II - por qualquer ato inequívoco, que importe apuração do fato;
III - pela decisão condenatória recorrível.
IV – por qualquer ato inequívoco que importe em manifestação expressa de tentativa de solução conciliatória no âmbito
interno da administração pública federal. (Incluído pela Lei nº 11.941, de 2009)
[35] § 2º Quando o fato objeto da ação punitiva da Administração também constituir crime, a prescrição reger-se-á pelo
prazo previsto na lei penal.
[36] Forward Points em dólar; operação estruturada disponível na BM&FBovespa que oferece aos investidores a
possibilidade de realizar hedge (proteção) nos mercados à vista e futuro.
[37] "Casado" é o jargão de mercado para o produto estruturado constituído de dois contratos celebrados simultaneamente
nos mercados interbancário e futuro, de idêntico valor em moeda estrangeira, assumindo o comprador em um dos
mercados a posição de vendedor no outro e vice-versa. Por meio de tal produto, negocia-se a diferença em pontos entre
os preços futuro e pronto.
[38] Taxa de câmbio calculada e divulgada pelo BCB, utilizada como referência pelo mercado.
[39] § 1º Incide a prescrição no procedimento administrativo paralisado por mais de três anos, pendente de julgamento ou
despacho, cujos autos serão arquivados de ofício ou mediante requerimento da parte interessada, sem prejuízo da apuração
da responsabilidade funcional decorrente da paralisação, se for o caso.
Documento assinado eletronicamente por Sérgio Cipriano dos Santos,
Conselheiro(a) Relator(a), em 22/10/2020, às 20:25, conforme horário
oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8
de outubro de 2015.
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Anexo Retificação de Acórdão (12352332) SEI 10372.100340/2019-83 / pg. 58
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