Recurso Voluntário — Acórdão nº 7740/2006

262ª Sessão Recurso 5991  Processo RJ 2003/5753      RECURSO VOLUNTÁRIO    RECORRENTES: OLIVEIRA TRUST DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS LTDA. MAURO SÉRGIO DE OLIVEIRA     RECORRIDO: BANCO CENTRAL DO BRASIL      EMENTA: RECURSOS VOLUNTÁRIOS – Mercado de valores mobiliários – Fundo de investimento – Falta de autorização do órgão supervisor para inicio das atividades do condomínio e emissão de novas cotas – Irregularidades caracterizadas - Apelo a que se nega provimento.    PENALIDADE: Advertência.

BASE LEGAL: Lei nº 6.385/76, art. 11, inciso I.

 ACÓRDÃO/CRSFN 7740/06: Em 01.04.2004 (fls. 80/81), a CVM intimou Mauro Sergio de Oliveira e OLIVEIRA TRUST D.T.V.M LTDA. a apresentar defesa em decorrência “da(s) acusação(ões) de infração ao artigo 3º, § 1º do artigo 5º, e ao artigo 24 da Instrução CVM nº 209/94.” Artigo 3º - Uma vez constituído o Fundo, o administrador deverá solicitar à Comissão de Valores Mobiliários autorização para o seu funcionamento. Artigo 5º - Dependem de aprovação da Comissão de Valores Mobiliários os seguintes atos relativos ao Fundo: ..... II – indicação e substituição do diretor responsável pela administração do Fundo (art. 6º, § 2º); III – substituição do administrador; ..... VIII – emissão de novas cotas. § 1º - Os atos previstos no inciso II, III, e VIII deverão ser submetidos à Comissão de Valores Mobiliários previamente à sua formalização. Artigo 24 - As importâncias recebidas na integralização de quotas deverão ser depositadas em banco comercial, em nome do Fundo em organização, sendo obrigatória sua imediata aplicação em títulos de renda fixa, públicos ou privados.

Em 09.06.2004 (fls. 90/102), os Recorrentes ofereceram defesa conjunta alegando, em síntese: A – DA NULIDADE DO TERMO DE ACUSAÇÃO POR DECURSO DO PRAZO PARA ENVIO DAS EXIGÊNCIAS “A peça acusatória pretende responsabilizar o administrador, em primeiro plano, por descumprimento ao Artigo 3º da Instrução CVM nº 209/94, entendendo que não foi solicitada ‘prévia autorização para constituição do fundo e posteriormente para funcionamento do mesmo’.” (fl. 91) “... a solicitação para constituição e funcionamento do LIFE FUNDO se deu em 25 de janeiro de 2002, portanto cerca de 5 (cinco) meses antes da primeira integralização de quotas.” (fl. 92) “... acerca do pedido de registro do LIFE FUNDO, a Superintendência de Relações com Investidores Institucionais encaminhou ofícios de exigências, em 19 de fevereiro de 2002, 18 de abril de 2002 e 17 de maio de 2002. O que comprova que tal pedido foi realizado.” (fl. 92) “... como podemos verificar, após 5 (cinco) meses do protocolo do pedido de registro do LIFE FUNDO, a Superintendência de Relações com Investidores Institucionais desta Autarquia permanecia formulando novas exigências, em clara violação à Instrução em tela.” (fl. 93) “... uma vez que não foram atendidos por esta Autarquia os prazos para envio de exigências para constituição e funcionamento do LIFE FUNDO, não pode proceder o Termo de Acusação que tenta imputar aos indiciados a responsabilidade pela distribuição de quotas sem registro prévio nesta Autarquia, sob pena de violação ao previsto na própria Instrução CVM nº 209 (Art. 41).” (fl. 93) “... os Acusados requerem desde já a extinção do presente Processo Administrativo Sancionador por carência do Termo de Acusação, uma vez fundarse em ofícios intempestivos, padecendo, portanto, de fundamento legal para seu prosseguimento.” (fl. 93)

B – DA NULIDADE DO TERMO DE ACUSAÇÃO POR AUSÊNCIA DE PARECER DE COMISSÃO DE INQUÉRITO OU ANÁLISE POR SUPERINTENDENTE ISENTO “... devese registrar que o presente Processo Administrativo Sancionador decorre de divergência de entendimento acerca do teor do Ofício/CVM/SIN/GIC/Nº 841/02 subscrito pelo então Superintendente de Relações com Investidores Institucionais (em exercício) – Sr. Luís Felipe Marques Lobianco.” (fl. 94) “... em que pese a discordância entre o entendimento dos Acusados com o Sr. Luís Felipe Marques Lobianco – emitente do Ofício/CVM/SIN/GIC/Nº 841/02 – acerca dos termos do referido Ofício, e de já terem sido sanadas todas as solicitações e exigências desta Autarquia, os Acusados foram surpreendidos por infundado Termo de Acusação firmado unilateralmente pelo próprio Superintendente de Relações com Investidores Institucionais (em exercício) – Sr. Luís Felipe Marques Lobianco, que atesta seus próprios argumentos proferidos inicialmente quando da expedição do Ofício causador da discórdia.” (fl. 94) “... é inadmissível que o próprio emitente do ato causador da divergência tenha atribuição de subscrever o Termo de Acusação, em total conflito de interesses, e acarretar enormes transtornos e custos adicionais aos Acusados.” (fl. 95) “... é indispensável registrar que estamos diante de exercício abusivo do poder de fiscalização, onde o próprio subscritor do Ofício causador da divergência, assumindo interinamente a condição de Superintendente, decide unilateralmente dispensar a constituição da Comissão de Inquérito exigida pelos Artigos 2º e 3º da Deliberação CVM nº 457/02, e, em situação de conflito de interesses, subscreve Termo de Acusação que fundamenta o presente Processo Administrativo Sancionador.” (fls. 95/96) “... requerem desde já a extinção do presente Processo Administrativo Sancionador por nulidade no procedimento de apuração de informações e de acusação, em violação ao previsto na Deliberação CVM nº 457/02.” (fl. 96) “... entendendo que os Acusados atenderam e cumpriram as determinações da Instrução nº 209, é que a OLIVEIRA TRUST e Mauro Sergio de Oliveira (Diretor Designado do LIFE FUNDO) requerem que V. Sas. acatem as preliminares argüidas, com escopo de anular e extinguir o presente Inquérito, ou quiçá, decidam julgar improcedente o Termo de Acusação subscrito pelo Superintendente Acusador por terem sido suas solicitações prontamente atendidas, e por faltar-lhe fundamento e motivação.” (fl. 102)

Em 28.07.2004 (fl. 117), encerrando a sessão de julgamento, o Presidente anunciou a decisão unânime do Colegiado da CVM de aplicar aos indiciados OLIVEIRA TRUST DTVM e seu diretor, Mauro Sergio de Oliveira, a penalidade de advertência.

Do VOTO do Diretor-Relator da CVM (fls. 123/126), extraímos, resumidamente, as seguintes observações que fundamentaram a decisão proferida:

“... não há que se falar em exercício abusivo do poder de fiscalização em razão do fato de que o próprio subscritor do Ofício em questão, que assumiu interinamente a condição de Superintendente, ter decidido unilateralmente dispensar a constituição da Comissão de Inquérito e, sem praticar qualquer ato que caracterizasse situação de conflito de interesses, subscreveu Termo de Acusação no presente Processo Administrativo Sancionador, respaldado na legislação em vigor, em especial a Deliberação CVM nº 457/02.” (fl. 123)

“... não acato a preliminar de suspeição e impedimento da SIN [Superintendência de Relações com Investidores Institucionais] para imputar atos praticados por Fundos de Investimento, especialmente se considerarmos que são os Fundos os entes de mercado fiscalizados justamente por esta área da CVM.” (fl. 123)

“Em relação à argüição de nulidade do processo administrativo por seguir rito processual diferente do ordinário, cabe ressaltar que a CVM, Autarquia Federal criada por lei, possui atribuições que lhe são próprias, discriminadas no artigo 8º da Lei nº 6.385/76, cujos fins justificadores se encontram no art. 4º da mesma Lei e que embasam o poder disciplinador da Autarquia.” (fl. 123)

“Quanto à argüição de imprecisão e falta de clareza da acusação, a mesma improcede, de vez que o Termo de Acusação especificou as infrações que teriam sido cometidas, enumerando os tipos de irregularidades. Os acusados, em vista da abrangência das ilicitudes apontadas, poderiam alegar ser complexa a defesa, mas não inquinar de obscura ou imprecisa a acusação, que foi, como demonstram os autos, completa e abrangente.” (fl. 124)

“Como os demais Fundos, a administração do FMIEE somente pode ser exercida por pessoa física ou jurídica autorizada pela Comissão de Valores Mobiliários para exercer a atividade de administração de carteira de valores mobiliários (caput do art. 6º), o que não era o caso dos defendentes à época do pedido de registro do LIFE, daí o pedido concomitante de credenciamento como administrador de carteira.” (fl. 124)

“... a Instrução CVM nº 209/94, diversamente de outras Instruções da CVM relativas a outros tipos de Fundos, estabeleceu dois momentos: o pedido de registro de distribuição de quotas (art. 22) e o posterior pedido de autorização para o seu funcionamento (art. 3º).” (fl. 124)

“Quanto à alegação de que o registro estaria automaticamente concedido, nos termos do artigo 41 da Instrução CVM nº 209, tal ponto em nada afeta o teor da acusação uma vez que a autorização da SIN [Superintendência de Relações com Investidores Institucionais] para a constituição do Fundo LIFE FMIEE deu-se em 04.06.02, ... e as imputações referemse a atos praticados posteriormente a essa data.” (fl. 125)

“As demais correspondências trocadas entre a Autarquia e o administrador denotam um profundo desconhecimento do mecanismo de registro e distribuição de cotas dos Fundos de Empresas Emergentes por parte deste administrador.” (fl. 126)

“No caso, houve o pedido de constituição do Fundo com a integralização das cotas do Fundo, porém, não ocorreu a autorização para o funcionamento do fundo, bem como não foi protocolado, formalmente, pedido de registro de emissão para cada série das cotas por ele distribuídas.” (fl. 126)

“Entendo que o administrador não observou atentamente as disposições regulamentares e tal fato acarretou o início das atividades e a emissão de novas cotas do fundo sem as prévias autorizações da CVM. No entanto, considero como atenuante o fato da situação já estar regularizada à época da instauração do presente processo administrativo sancionador, ainda que demandasse 4 ofícios da Autarquia em um espaço de 4 meses.” (fl. 126)

“... diante de tudo o que foi apurado e consta dos presentes autos Voto por aplicar a pena de Advertência a Oliveira Trust DTVM Ltda., bem como a seu diretor, Mauro Sergio de Oliveira.” (fl. 126)

Em 22.10.2004 (fls. 137/151), os Recorrentes interpuseram, em conjunto, recurso voluntário ao CRSFN, tendo repisado as alegações de defesa já apresentadas anteriormente e acrescentando as seguintes, em síntese: “... convém ressaltar que o fundamento ‘pedidos simultâneos de credenciamento de administrador e de registro de Fundo Mútuo de Investimento em Empresas Emergentes’ não foi objeto do Termo de Acusação, pelo que não pôde ser justificado em sede de defesa preliminar.” (fl. 138) “... não tendo sido matéria ventilada no Termo de Acusação, não poderia o Colegiado da CVM fundarse em tal ato para aplicar penalidade aos ora Recorrentes.” (fl. 138) “... não tendo tido oportunidade de defenderse a respeito de tal matéria, configurouse cerceamento de defesa, e portanto violação a direito constitucionalmente garantido aos ora Recorrentes.” (fl. 139) “... é imperioso destacar inexistir fundamentos ao Termo de Acusação e à decisão recorrida, pelo que se requer seja a mesma reformada decidindose pela absolvição dos Recorrentes, que a todo o instante agiram, e vêm agindo, de boafé, em defesa dos quotistas do Life Fundo.” (fl. 150) “... entendendo que os Recorrentes atenderam e cumpriram as determinações da Instrução CVM nº 209, é que a OLIVEIRA TRUST e Mauro Sergio de Oliveira (Diretor Designado do LIFE FUNDO) requerem que V.Sas. acatem as preliminares argüidas, com escopo de anular e extinguir o presente Inquérito e a r. decisão recorrida, ou quiçá, decidam reformar a r. decisão recorrida decidindose pela absolvição dos Recorrentes.” (fl. 151)

Em 24.11.2004, a douta Procuradoria da Fazenda Nacional assim se manifestou: “Repelem-se aqui, as preliminares levantadas pelos recorrentes. À uma, porque a escolha do Termo de Acusação é faculdade do órgão investigador, desde que entenda pelo preenchimento de seus requisitos – autoria e materialidade flagrantes -, o que será aferido posteriormente. À duas, porque o fato de ser o Superintendente a mesma pessoa que por igual acusa não inquina o feito de nulo ou irregular. Inquinaria se ele também julgasse, o que inocorreu. A três, porque o Termo de Acusação não está impreciso ou deficiente. Lendoo, inferese claramente os limites da imputação, com a descrição dos fatos e a delimitação das autorias.” “Quanto ao mérito, nada que divergir da Autarquia. As normas foram flagrantemente violadas, tendo havido o início e funcionamento do Fundo sem formal autorização autárquica. O argumento segundo o qual a CVM descumpriu os prazos de autorização ou imposição de exigências é plúmbeo, pois tal situação não induz ao entendimento de ter havido uma permissão tácita.” “Em vista do exposto, opino pelo improvimento do recurso voluntário.”

É o RELATÓRIO. Brasília, 3 de maio de 2006. FÁBIO MARTINS FARIA - Conselheiro Relator.

Despacho do Revisor: Nada tenho a acrescentar ao Relatório do ilustre Conselheiro Fábio Martins Faria. São Paulo, 15 de maio de 2006. Marcos Galileu Lorena Dutra - Conselheiro Revisor.

V O T O

Trata-se de recurso voluntário em face de decisão do Colegiado da CVM que aplicou aos recorrentes a pena de Advertência por terem restado caracterizadas as infrações ao artigo 3º, § 1º do artigo 5º, e ao artigo 24 da Instrução CVM nº 209/94.

Em sede de preliminares, os recorrentes alegam, primeiramente, que não tendo sido a matéria ventilada no Termo de Acusação, não poderia o Colegiado da CVM fundar-se em tal ato para aplicar a penalidade.

Em segundo lugar, não tendo tido a oportunidade de defender-se a respeito dessa questão, ter-se-ia configurado cerceamento de defesa, e, portanto, violação a direito constitucionalmente garantido.

Ademais, argúem nulidades do Termo de Acusação não só por decurso do prazo para envio de exigências, mas também por ausência de parecer de Comissão de Inquérito ou análise por Superintendente isento, aduzindo que seria inadmissível que o próprio emitente do ato causador da divergência tenha a atribuição de subscrever o Termo de Acusação, em total conflito de interesses.

Já em sede de mérito, defendem a inexistência de violação de norma legal, asseverando, contudo, que a regra escrita poderia acarretar, por vezes, ambigüidades ou até mesmo inúmeras interpretações divergentes.

No que concerne às preliminares argüídas, pelo que se observa nos autos, desassiste razão aos recorrentes, tendo em vista que: o Termo de Acusação especificou as infrações que teriam sido e foram, de fato, cometidas, tendo enumerado os tipos de irregularidades, e, portanto, formaram a base legal para aplicação da penalidade por parte do Colegiado da CVM; contrariamente ao alegado, foi assegurada ampla defesa aos recorrentes, tanto por meio da defesa escrita tempestivamente apresentada, como também pela defesa oral feita pelo doutor José Alexandre Costa de Freitas, representante legal dos indiciados, por ocasião da Sessão de Julgamento levada a efeito em 28/07/2004, desconfigurando-se, assim, a pretensa violação a direito constitucional garantido; e a escolha do Termo de Acusação é faculdade da Autarquia desde que preenchidos os seus requisitos – a autoria e a materialidade flagrantes. Trata-se de faculdade da Administração, que decide, em cada caso específico, se constitui uma Comissão de Inquérito ou se seria elaborado um Termo de Acusação. Neste caso, decidiu-se pelo Termo de Acusação. O fato de o Superintendente ser, ao mesmo tempo, o acusador e subscritor do Termo de Acusação não invalida o procedimento por se constituir em procedimento totalmente regular. O que seria inadmissível é que ele fosse também o julgador, o que, definitivamente, não ocorreu neste caso. Por fim, o argumento segundo o qual a CVM descumpriu os prazos de autorização ou imposição de exigências não induz ao entendimento de ter havido uma permissão tácita. Destarte, devem ser rejeitadas as hipóteses de nulidades alegadas pelos recorrentes.

Já em sede de mérito, os recorrentes, embora destaquem inexistir fundamentos ao Termo de Acusação e à decisão recorrida, deixam, no entanto, entrever uma verdadeira confissão da autoria e materialidade das irregularidades cometidas ao asseverarem, tanto na defesa de primeira instância como no corpo de seu recurso a este Conselho, que é notório que a regra escrita por vezes pode acarretar dúbias ou até mesmo inúmeras interpretações divergentes.

Ou seja, o administrador, além de demonstrar um profundo desconhecimento do mecanismo de registro e distribuição de cotas dos Fundos de Empresas Emergentes, deixou de observar atentamente as disposições regulamentares, sendo que tal fato acarretou o início das atividades e a emissão de novas cotas do fundo sem as prévias autorizações da CVM, em frontal violação ao disposto nos artigos 3º, 5º-§ 1º e 24 da Instrução CVM nº 209/94.

Registre-se, a propósito, que, em sua decisão, a Autarquia já levou em consideração como atenuante o fato da situação já estar regularizada à época da instauração do presente processo administrativo sancionador, ainda que tivesse demandado 4 ofícios da CVM em um espaço de 4 meses.

Acho, pois, justa e adequada a penalidade de Advertência imposta aos recorrentes, como medida disciplinar e pedagógica, porquanto é inadmissível que erros dessa natureza sejam cometidos por profissionais que supostamente deveriam conhecer e aplicar corretamente as regras vigentes.

Do exposto, voto pelo improvimento do recurso voluntário, mantendo, na íntegra, a acertada decisão da CVM que aplicou aos recorrentes a pena de Advertência.

Brasília, 28 de junho de 2006. FÁBIO MARTINS FARIA - Conselheiro Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, por unanimidade, e nos termos do voto do Conselheiro-Relator, negar provimento ao recurso interposto, mantida a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar a OLIVEIRA TRUST DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS LTDA. e MAURO SÉRGIO DE OLIVEIRA pena de advertência.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. Carlos Alberto Parussolo da Silva, Edmundo de Paulo, Fábio Martins Faria, Marcos Galileu Lorena Dutra, Pedro Wilson Carrano Albuquerque, Rita Maria Scarponi e Valdecyr Maciel Gomes. Presentes o Dr. Roberto Pirajá Wienskoski, Procurador da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília, 28 de junho de 2006.

PEDRO WILSON CARRANO ALBUQUERQUE Presidente

FÁBIO MARTINS FARIA Relator

RODRIGO PIRAJÁ WIENSKOSKI Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 08.08.2006 - Seção 1 - Pags. 11 a 13