Recurso Voluntário — Acórdão nº 5787/2005

246ª Sessão Recurso 4400  Processo BCB 0001028302     RECURSO VOLUNTÁRIO

 RECORRENTE: BANCO DE INVESTIMENTOS CREDIT SUISSE FIRST BOSTON S/A (ex- Banco de Investimentos Garantia S/A)     RECORRIDO: BANCO CENTRAL DO BRASIL      EMENTA: RECURSO VOLUNTÁRIO – Jogo sobre o câmbio - Incorreta classificação de operações - Inobservância a obrigações de natureza prudencial - Inocorrência de desvio de finalidade - Infração não configurada - Apelo a que se dá provimento.     ACÓRDÃO/CRSFN Nº 5787/05: O Banco de Investimentos Garantia S.A., atual Banco de Investimentos Credit Suisse First Boston S.A., foi indiciado por jogo sobre o câmbio, classificação incorreta de operações de câmbio e inobservância a obrigações de natureza prudencial, com infração, respectivamente, ao artigo 5° do Decreto 4.182/20, ao § 4° do artigo 23 da Lei 4.131/62 e aos itens III e IV da Resolução 1.620/89, sujeitando os infratores às penalidades previstas no artigo 5°, § 1°, alínea "b", do Decreto 4.182/20, no artigo 23, § 4°, da Lei 4.131/62 e no artigo 44 da Lei 4.595/64.

Apurou, o Banco Central, que o Banco de Investimentos Garantia S.A. (BIG) contratou, em janeiro de 1994, com a empresa Ibiúna Comercial e Exportadora S.A., no Mercado de Câmbio de Taxas Livres (MCTL) 4 contratos de câmbio (tipo 3), no montante de US$200.000.000,00, classificando-os, quanto à natureza, como Capitais Estrangeiros a Longo Prazo - Investimentos Diretos no Brasil - Participação em Empresas no País (código 70360).

Isto porque, ainda segundo o Banco Central, os recursos em moeda nacional decorrentes da conversão da moeda estrangeira ingressada no País foram creditados na conta analítica interna 09460, de titularidade da Ibiúna Comercial Exportadora - cuja diretoria era composta pelos mesmos membros da diretoria do BIG - tendo o montante em moeda nacional sido imediatamente transferido para a conta corrente do Banco de Investimentos Garantia, mantida no Banco Nacional S.A., para em seguida ser transferido para a conta de depósitos de domiciliado no exterior do Garantia Banking Ltd. (GBL), também mantida no Banco Nacional S.A. Essas transferências foram processadas mediante a emissão de cheques administrativos do Banco Nacional S.A., por instrução do BIG, que indicou como pagadora a sua cliente Ibiúna e como recebedor o GBL, tendo sido classificadas com o código de natureza 55.505 (Capitais Brasileiros a Curto Prazo - Empréstimos a Residentes no Exterior).

Os recursos creditados na conta do Garantia Banking Ltd. foram reconvertidos em moeda estrangeira, retornando ao exterior, via MCTF, por meio de operações classificadas com o código de natureza 93.031 - Operações entre Instituições - Instituições no Exterior, contratadas entre o GBL e o Banco Nacional S.A..

Com a operação o BIG concorreu, no entender da autarquia, para que fosse gerado ganho financeiro correspondente aos diferenciais existentes entre as taxas de câmbio vigentes nos segmentos distintos do mercado de câmbio, em valor estimado pelo Banco Central entre US$2.480.061,10 e US$5.562.746,44.

Regularmente intimado, o indiciado apresentou defesa regular e tempestiva trazendo, de início, relato sobre a fundação, organização do Banco de Investimentos Garantia, sua atuação frente ao conturbado período pelo qual passava, à época, a economia do País e afirmando ter sido o primeiro banco brasileiro a compreender a importância da integração dos mercados de capitais americano e brasileiro. Apresenta, ainda, resumidamente, as seguintes alegações:

- foi no novo contexto econômico, imposto pela globalização dos mercados, que intermediou operações de câmbio por meio das quais sua cliente Ibiúna (a empresa não pertencia ao banco, mas sim àqueles que dele eram sócios à época da constituição da companhia), recebeu recursos do investidor estrangeiro, inicialmente por meio de AFAC, posteriormente convertidos em investimento definitivo em moeda e submetido a registro perante o Bacen;

- como meio de resguardar os recursos trazidos para o Brasil contra possíveis oscilações da cotação da moeda nacional, e elidir o chamado "risco Brasil", subseqüentemente à liquidação das operações de ingresso dos recursos no País, foram realizadas operações de hedge cambial, por meio das quais os recursos ingressados foram parcialmente remetidos para o exterior, tendo sido aqui mantidos aproximadamente US$3 milhões, que seriam utilizados pela administração da companhia para providências diversas, visando à obtenção da melhor oportunidade de investimento e à manutenção de escrituração, contratação de consultores, pagamento de taxas e encargos legais;

a Ibiúna Comercial e Exportadora foi constituída como uma joint venture de investimentos, que: a) ofereceria o seu conhecimento sobre o mercado brasileiro para que os investidores estrangeiros pudessem realizar negócios com segurança e lucratividade; b) tinha condições de explorar sua posição privilegiada, tendo em vista a boa reputação e confiança que seus sócios desfrutavam junto a investidores institucionais no exterior; c) sabia que era necessário assegurar ao potencial investidor que, embora correndo a "risco Brasil", os recursos de caixa aqui ingressados seriam protegidos inicialmente contra possíveis confiscos e, na medida do possível, contra desvalorizações e/ou súbitas medidas ou planos do governo local; e d) atuaria em um momento que se mostrava especialmente favorável a empresas públicas que estavam na iminência de ser privatizadas;

dentre as várias propostas de estruturas formais para a negócio, a fórmula encontrada foi a realização de um investimento estrangeiro definitivo, sujeito a registro na forma da lei 4.131/62, com retenção, no caixa da companhia, dos valores necessários à condução de suas atividades de implantação e realização de investimentos de menor porte, para o que foram estimados US$3 milhões, e imediata aplicação dos saldos visando a obter proteção cambial;

a possibilidade de realização de AFAC e a existência de dois mercados de câmbio, todos eles mecanismos objeto de normatização pelo próprio Bacen, foram decisivos para a solução adotada;

não obstante o permissivo legal para a realização das operações, os sócios da Ibiúna tiveram a cuidado adicional de, em reuniões realizadas em Brasília no dia 6.1.94 com autoridades do Banco Central - Sr. Pedro Malan, então Presidente, Sr. Francisco Almeida Pinto, então diretor da Área Internacional e Sr. Alcindo Ferreira, então chefe do Departamento de Câmbio - relatarem sobre os planos de investimento e toda a estratégia que estaria sendo adotada para captar os recursos de longo prazo, tendo sido dado especial destaque à estrutura de proteção que se pretendia dar aos recursos, enquanto não se deliberasse pela sua efetiva aplicação nos investimentos-alvo; as autoridades monetárias não fizeram reparos à estratégia pretendida e chegaram a agradecer a contribuição que a banco, pelo seu trabalho, vinha fazendo na captação de recursos estrangeiros, de vital importância para o balanço de pagamentos do País;

- foi indagado se havia problema em se aguardar o momento mais propício para a realização da operação, já que poderia haver um momento em que as cotações entre a MCTL e a MCTF permitiriam à companhia investidora fazer a proteção do valor investido, recebendo maior quantidade de moeda nacional, embora com impacto zero sobre o fluxo em moeda forte para a País e mais uma vez foi dito pela autoridade monetária que nada havia de errado em procurar realizar o hedge da maneira mais eficiente, inclusive mediante a operação pelo MCTF, e que era meta estratégica do Bacen que operações desse tipo fossem realizadas com mais freqüência, tornando a intervenção da mesa de câmbio da autoridade monetária nos mercados algo excepcional, como nos países mais desenvolvidos;

- apesar do amparo legal, do conforto obtido junto à própria cúpula do Bacen e do fato de que a operação na verdade pertencia à Ibiúna, os operadores do Banco Garantia foram ameaçados por telefone por funcionários do Bacen e submetidos a uma verdadeira devassa por parte das autoridades de controle cambial em São Paulo que, apesar de nada errado encontrarem nos dossiês pertinentes, resolveram, passados mais de seis anos da ocorrência dos fatos, imputar ao banco infrações inexistentes; a pretensão punitiva encontrava-se prescrita e esta questão teria sido pacificada, antes mesmo do advento da lei 9.873/99, .por força do entendimento do Supremo Tribunal Federal, e do comando emanado da Advocacia Geral da União de reconhecer a prescritibilidade qüinqüenal da ação administrativa penal (cita voto do Ministro Moreira Alves - MS 20.069; Parecer AGU/LS-04/93 - anexo ao Parecer GQ-10, de 6.10.93 e art. 40 da lei Complementar 73, de 10.2.93);

considera lesado seu direito de ampla defesa, tendo em vista que passados mais de cinco anos da ocorrência dos fatos, não possuindo todos os documentos relativos às operações, tendo que confiar exclusivamente nos documentos arrolados pelo Bacen, sendo privado do seu direito de juntar outros documentos que porventura existissem e que pudessem reforçar a licitude dos atos praticados em janeiro de 1994;

que as operações de câmbio realizadas pela cliente Ibiúna, por intermédio do Banco Garantia, e que foram apenas em parte demonstrada na intimação, consistiram: a) em ingresso de recursos a titulo de AFAC, contratadas nos dias 7, 11, 19 e 20.1.94, no MCTL, no total de US$200.000.000,00; b) na remessa de recursos para o exterior, contratadas nos dias 10, 12, 20 e 21.1.94, no MCTF, no total de US$196.266.492,46; e c) no aumento do capital social da companhia, conforme assembléia geral realizada em 22.3.94, no valor de CR$245.659.810.000,00, tornando definitivo o investimento ingressado sob a rubrica de AFAC;

as operações foram realizadas ao amparo da legislação cambial vigente (Carta- Circular 2.198/91-AFAC, Resolução 1.552/88-MCTF, Carta-Circular 5/69, Resolução 1.946/92 e Circular 2.242/92);

o conjunto de normas baixadas pelo CMN e pelo Bacen implicou a criação de um novo mercado de câmbio, funcionando com regras confusas, sobrepostas e, algumas vezes, até conflitantes com o sistema rígido ainda em vigor, gerando confusão de interpretação dos próprios órgãos governamentais e dos cidadãos comuns, tanto que o Bacen se viu obrigado a baixar um manual de orientação - O Regime Cambial Brasileiro - Evolução Recente e Perspectivas (cartilha do Bacen);

a intimação é imprecisa quanto aos ilícitos praticados, a fixação das taxas de câmbio dos diferentes mercados não era estabelecida ou determinada pelo Banco Garantia ou pela Ibiúna, e não se conseguiu, sequer, precisar o alegado ganho que teria decorrido da operação;

o processo foi instaurado ao arrepio da Constituição Federal, com notável publicidade na imprensa, sem dispor de elementos suficientemente concretos para formular qualquer acusação, se omitindo na intimação o fato de que os recursos tiveram a destinação final que Ihes havia sido originalmente conferida pelo investidor estrangeiro, ou seja, a capitalização na Ibiúna;

- é incompreensível a alegada violação da obrigação de defesa intransigente das reservas cambiais do País, pois o valor em dólares dos Estados Unidos que ingressou foi superior, na mesma moeda, ao valor temporariamente objeto de hedge cambial, não tendo havido prejuízo às reservas cambiais do País;

a responsabilidade da instituição financeira fica restrita à verificação formal dos documentos fornecidos (cita Lauro Muniz Barreto - Questões de Direito Bancário) por não haver texto legal que obrigue o acompanhamento do fluxo subsequente dos recursos, não é possível ser-Ihe imputada essa obrigação; ademais, no presente caso, a operação subsequente consistiu na remessa de recursos ao exterior, no MCTF, com o objetivo de realizar hedge cambial, rigorosamente de acordo com a legislação instituída pelo próprio Bacen;

a classificação da operação pela instituição financeira deve ser feita de acordo com a declaração prestada pelo cliente, e se foi ela falsa ou não (embora comprovadamente não o seja), não é responsabilidade do banco e nem relevante para o deslinde deste processo;

se classificasse a operação diferentemente do que foi informado pela cliente, ai sim estaria cometendo irregularidade, tendo em vista o disposto no § 4° do art. 23 da Lei 4.131/62;

o banco classificou a operação como investimento estrangeiro, utilizando o código 70.360 - Capitais Estrangeiros a Longo Prazo - Investimentos Diretos no Brasil - Participação em empresa no Brasil, e esta foi a destinação final dos recursos;

arbitrar não tem o significado que Ihe é atribuído pela intimação, visto que por arbitragem entende-se "... compra de determinada quantidade de uma moeda e na venda de outra moeda estrangeira, de forma que, aplicada a paridade entre elas, o resultado seja de equivalência, podendo a liquidação ser simultânea, pronta ou futura."(Fortuna, Eduardo, in Mercado Financeiro - Produtos e Serviços - 13a edição, Qualitymark Editora Ltda., pag. 246);

a própria Gerência Técnica do Departamento de Combate a Ilícitos Cambiais e Financeiros do Bacen em São Paulo não qualificou dessa forma a conduta do CSFB Garantia; a alegação ali transcrita refere-se a uma possível arbitragem entre dois segmentos do mercado de câmbio que, primeiro, não é definido por ato normativo e, segundo, não é vedado;

- não há na intimação a definição do que seja a prática do jogo sobre o câmbio, e a alusão ao Decreto 4.182/20 acaba por invalidar a acusação pretendida, tendo em vista que tal norma não vige mais, tendo sido derrogada pela legislação que a sucedeu (o Decreto 4.182/20 foi regulamentado pelo Decreto 14.728/21, o qual foi expressamente revogado pelo Decreto sem número de 25.4.71);

- ainda que mencionado decreto estivesse vigente (o que não é verdade), não teria o Bacen a competência para aplicar multa pela prática de jogo sobre o câmbio, tendo em vista que tal poder somente poderia ser exercido pelo Ministro da Fazenda (art. 5°);

Pede, ao final, seja declarada prescrita a pretensão punitiva do Bacen e, no mérito, sejam julgadas improcedentes as acusações, arquivando-se o presente feito.

O Banco Central, por meio da decisão DIFIS 2002/126, de 6.11.02, refuta a prescritibilidade da pretensão punitiva com base na regra de transição contida no artigo 4º da Lei de regência. Quanto à alegada violação constitucional, pondera não ser este o foro adequado para tal contenda.

No que concerne à conservação dos documentos referentes aos dossiês das operações de câmbio em questão, o Banco Central reconhece que o prazo é de cinco anos, podendo já ter sido eliminados, mas descarta a ocorrência do cerceamento do direito de defesa por entender que toda a documentação pertinente à operação encontra-se acostada aos autos.

Quanto ao mérito, o Banco Central pondera que o defendente expressa seu inconformismo às acusações que Ihe são imputadas, clamando pela lisura das operações, uma vez que foram realizadas ao amparo da legislação cambial vigente à época dos fatos, em consonância com a orientação traçada na denominada cartilha "O Regime Cambial Brasileiro - Evolução Recente e Perspectivas". Para o Bacen, estes argumentos não se sustentam, vez que não questionada a licitude das operações isoladamente, nem mesmo a utilização dos mecanismos pertinentes à legislação citada (Carta-Circular 5/69, Resolução 1.552/88, Carta-Circular 2.198/91, Resolução 1.946/92 e Circular 2.242/92), mas sim o seu uso conjugado, visando auferir ganho especulativo, não legítimo. Também não cabia, para o Banco Central, falar em transações de hedge cambial, já que processadas totalmente à margem da regulamentação a elas pertinente - Resolução 2.012/93 e Circular 2.348/93.

Acerca do jogo sobre câmbio, o Bacen repudia a alegada revogação do Decreto 4.182/20, por entender que, apesar de sua longevidade, esse decreto permanece em pleno vigor nos dias atuais (da decisão). Neste sentido é que, considerando que os atos praticados constituíam uma única conduta irregular, caracterizada pela realização de operações ilegítimas, lesivas aos interesses nacionais, prática esta que o Decreto 4.182/20 visa coibir, descartou a aplicação da pena prevista no artigo 23, § 4°, da Lei 4.131/62, a fim de não incorrer em dupla punição pela mesma irregularidade, e DECIDIU aplicar ao BANCO DE INVESTIMENTOS CREDIT SUISSE FIRST BOSTON S.A. (atual denominação do Banco de Investimentos Garantia S.A.), com fulcro no artigo 5°, § 1°, "b", do Decreto 4.182/20, a pena de MULTA pecuniária no valor equivalente, em moeda nacional, a US$10.000.000,00 – equivalentes a 5% do valor das operações irregulares -, calculada com base na taxa de câmbio de compra disponível no Sistema de Informações Banco Central - Sisbacen, transação Ptax800, opção 5, relativa ao dia útil anterior ao da decisão.

Devidamente intimado, em 26 de novembro de 2002, fls. 456, o recorrente apresentou defesa regular e tempestiva em 11 de dezembro de 2002, fls. 459 e seguintes, onde reproduz teses apresentadas na defesa perante a autoridade “a quo” insistindo, em síntese, que: ocorreu a prescrição, pois o processo teve início em 21.06.2000 para apurar fatos ocorridos em janeiro de 1994, após decorridos mais de 5 anos dos fatos; os documentos relativos às operações de câmbio devem ser guardados pelo prazo de 5 anos, sujeitando os administrados a cerceamento de defesa, se não reconhecida a prescrição no mesmo prazo;

a Ibiúna não cometeu nenhuma irregularidade, já que a totalidade dos recursos - equivalentes a US$ 300 milhões e não só os US$ 200 milhões objeto deste processo - ingressados sob a forma de adiantamento para futuro aumento de capital – AFAC – foram convertidos em investimento direto;

- as operações foram realizadas no contexto de flexibilização de normas cambiais do Brasil, que foram introduzidas pelo Banco Central, sem a necessária reforma da Lei 4131; observou todos os preceitos estabelecidos pela autoridade monetária ;

a decisão padece de, pelo menos, 15 vícios e insubsistências insuperáveis, exemplificando, entre muitas outras, com as seguintes situações: o fato da acusação dispor de toda a documentação que julga conveniente não significa que a defesa disponha de toda a documentação necessária à produção das provas de sua inocência; se o Banco Central reconhece que as operações eram lícitas, mas foram realizadas “visando auferir ganho especulativo, não legítimo”, compete a este provar o intuito do agente e citar o fundamento legal que o leva a concluir que o ganho – se tivesse havido, já que não houve - não foi legítimo; a afirmação feita pelo Banco Central, de que “pouca importância tem os motivos que levaram ….. a constituir a Ibiúna ..” – especialmente em razão desta ter viabilizado investimentos no Brasil, tendo participado da privatização da Companhia Vale do Rio Doce – caracteriza descontextualização das operações, tão ou mais ilegítimo que a suposta irregularidade que o Banco Central acredita, mas não prova, ter ocorrido; o Banco Central, além de reconhecer expressamente que as operações envolvendo os US$ 200 milhões foram lícitas, não questiona a aplicação, por parte da Ibiúna, de US$ 100 milhões no mercado doméstico; o fato da Ibiúna ter aplicado – nos mercados doméstico e internacional – suas disponibilidades de caixa, na sua fase pré-operacional, não pode ser interpretado como desvio dos objetivos previstos no art. 1o. da Lei 4131; a conversão dos US$ 300 milhões em investimento não pode ser irrelevante para a discussão em torno da proteção das divisas do país, ou, nas palavras do Banco Central, não ter o condão de descaracterizar a incorreta classificação das operações de câmbio;

a acusação é juridicamente impossível, dado que não existe lei ou ato normativo que defina o que vem a ser jogo sobre o câmbio e o Decreto 4182 já não se encontra mais em vigor e mesmo que estivesse, não foi desrespeitado pelo recorrente;

a multa de US$ 10 milhões afronta o princípio da proporcionalidade e da razoabilidade, por inexistir a necessária correlação entre este valor e a comissão que o Recorrente auferiu por ter intermediado as operações de câmbio;

não havia vedação legal à remessa de recursos pelo MCTF após o ingresso pelo MCTL, e a verificação de diferença entre as taxas praticas nos mesmos nunca foi definida pela legislação como jogo sobre o câmbio;

- não pode o Banco Central impor multa com base na moeda corrente dos Estados Unidos da Américo, por expressa vedação legal contida no Decreto-lei 857/69 e na Lei 10.192.01.

Ao final, pede que seja preliminarmente reconhecida a prescrição e, no mérito, julgada improcedente a decisão.

Por meio do documento de fls. foi formulado pela Procuradoria da Fazenda Nacional, em 06 de abril de 2004, pedido de diligência para que o Banco Central informasse: se a cartilha contendo regras sobre câmbio estava, na época, e continuava em vigor, por ocasião do pedido de diligência; se mudou e o que mudou; onde viu, empregado pela recorrente, o artifício da simulação; se as empresas que realizaram as operações de câmbio por intermédio do recorrente existem e operam; como se distingue, do ponto de vista técnico, o jogo sobre o câmbio da classificação incorreta.

Em manifestação de fls., o ilustre Conselheiro Revisor, ao ser argüido sobre o pedido de diligência, pondera que: a cartilha foi publicada em 1993 (junta cópia), não se tendo notícia de qualquer alteração; o ganho financeiro encontra-se explicado no item 22 do Parecer DECIF/GTSPA/COPAD-I-02/96 (fls. 421 a 437) e nas alíneas “a” e “b” do item 7 da Decisão Difis-2002/126; a ligação existente entre o comprador e o vendedor da moeda (diretoria comum), pelo que se infere dos autos, levou a autoridade a entender ter havido simulação, uma vez que seria desarrazoado à instituição financeira desconhecer o verdadeiro destino que seria dado aos recursos ingressados; à vista juízo do firmado por este Conselho de ser inadmissível a figura do jogo sobre o câmbio, despiciendo buscar como o Banco Central distingue tal figura da classificação incorreta.

Os autos voltaram à douta Procuradoria da Fazenda Nacional que, por parecer de 17 de julho de 2004, afastou a prescrição, com base no artigo 4o. da Lei 9873/99, e a tipicidade de jogo sobre câmbio, entendendo, contudo, cabível a emendatio libelli para tipificar a conduta como classificação incorreta, pelo qual a recorrente também foi intimada, por ver indícios veementes de simulação. É o relatório. Rio de Janeiro, 08 de janeiro de 2005. Valdecyr Gomes - Relator.

V O T O

Inicialmente, com relação à alegada prescrição, voto pelo não reconhecimento, na hipótese. Não pelas razões elencadas na decisão de fls., mas por aquelas que tenho apresentado neste Conselho, acerca da aplicação do artigo 4º, da lei 9873/99, no sentido de que este artigo não pode ser interpretado literalmente, por causar graves danos ao princípio da segurança jurídica.

Diz o artigo : “ Ressalvadas as hipóteses de interrupção previstas no art. 2o, para as infrações ocorridas há mais de três anos, contados do dia 1o de julho de 1998, a prescrição operará em dois anos, a partir dessa data.”

A sua leitura, fora do contexto da norma, permite o entendimento de que todos os atos praticados antes de 1o de julho de 1995 somente estariam sujeitos à prescrição após 30 de junho de 2000. Este entendimento, no entanto, decorre de uma interpretação literal da norma que, do ponto de vista técnico, não representa o melhor critério.

Com efeito, dado o escopo punitivo da Lei, cabida é a aplicação das regras de Direito Penal, no que tange à interpretação e à aplicação de normas penais. Partindo da Lei Maior, o seu artigo 5º, XL, estabelece textualmente: XL - a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu;

Quando a Constituição condiciona a retroação da Lei ao benefício para o réu, fica claro que haverá a retroação no caso de benefício ao acusado. E como a Lei Maior traz garantias a todos aqueles submissos ao Poder Público, no que se relaciona à aplicação de penas no âmbito da Administração Pública, há de se entender que os administrados – embora não possam ser chamados propriamente de réus - também devem se beneficiar desse mandamento constitucional. Especialmente em razão da Lei 9873/99 trazer em sua própria ementa o seu objetivo de tratar da ação punitiva do Estado, enquanto Administração Pública.

Acerca do texto do artigo 4o, que expressamente prevê que os atos irregulares ocorridos antes de 3 anos contados de 1o. de julho de 1998 prescreverão em 2 anos, cabe interpretá-lo e não simplesmente buscar a sua aplicação de forma literal. Em consonância com o princípio da segurança jurídica e com observância à previsão constitucional de que a lei penal retroage para beneficiar o réu, interpreto o artigo 4o para, de sua leitura, concluir que a disposição transitória nele contida (prescrição em 2 anos) atingiu a todos os atos que tenham sido praticados 3 anos antes de 1o. de julho de 1998, desde que dentro do limite máximo fixado, no artigo primeiro da própria Lei 9873, em 5 anos e aumentado transitoriamente, pelo artigo 4o, em 2 anos, a partir de 1o. de julho de 1998.

Deste modo, os fatos praticados até 3 anos antes da edição da Lei, 1.7.98, ficaram sujeitos à prescrição, no prazo de 5 anos, pelo artigo 1o.; os praticados mais de 3 anos antes dessa data, ficaram também sujeitos à prescrição, mas por um prazo maior que os 5 anos, já que transitoriamente estendido por 2 anos, podendo chegar a 7 anos.

Tratando-se, no caso, de fatos ocorridos dentro do limite temporal fixado pela regra de transição, entendo descabido o reconhecimento da prescrição. Este caso, inclusive, confirma que o referido artigo tem aplicação prática e sem qualquer afronta aos ditames Constitucionais vigentes, como tenho defendido.

Em relação ao cerceamento do direito de defesa, entendo que transcorrido o prazo de 5 anos - previsto nas normas cambiais para manutenção da documentação referente às operações de câmbio – podem faltar à recorrente elementos para apresentar sua defesa. O Banco Central, em sua decisão, reconhece o transcurso do prazo para guarda dos documentos, mas descarta o cerceamento do direito de defesa por entender que os documentos que juntou aos autos são suficientes para permitir a defesa ampla.

Neste particular, sou pelo argumento de que, nos termos do artigo 5º da Constituição Federal, deve-se garantir a mais ampla defesa a qualquer acusado, e o decurso do prazo prescricional prejudica diretamente a capacidade de defesa destes. Divirjo, portanto, da opinião expressada pela autoridade “a quo” no sentido de que a ampla defesa estaria assegurada pela juntada que fez dos documentos pertinentes às operações.

O direito à defesa vai muito além deste limite, muito além do controle, pela autoridade, dos documentos que são por ela considerados indispensáveis para a defesa do administrado. A defesa tem que ser ampla. Este o mandamento constitucional e que não admite interpretação restritiva, mormente quando tal interpretação é dada pela autoridade que iniciou o processo.

Assim também já entendeu este Conselho, conforme decisão anterior pelo arquivamento de processo instaurado após o término do prazo obrigatório de guarda de documentos, por restar caracterizada a impossibilidade da recorrente apresentar provas de suas alegações, em manifesto cerceamento do direito de defesa.

No mérito, o Banco Central, no presente processo, entendeu haver simulação e conseqüente prestação de informações falsas, por ter a recorrente registrado um câmbio para Adiantamento para Futuro Aumento de Capital (“AFAC”) e utilizado os valores correspondentes em mútuo a empresa ligada que, em seguida, os transferiu ao exterior.

A presente matéria – operação de AFAC com respectiva remessa de valores ao exterior - tem sido objeto de diversas decisões deste Conselho, sendo relevante destacar que em julgado anterior, na 231ª Sessão, foi feita didática distinção entre o bom e o mau AFAC. Aquele legal e este não; um distinguindo-se do outro pela efetiva intenção da parte que o realiza, sendo relevante, para determinar a intenção da parte, se o aumento de capital é efetivado ou não e se há justificativa econômica ou operacional para a realização da operação.

Neste caso – diferentemente de outros que contaram com a participação da mesma instituição financeira – os recursos foram totalmente capitalizados. A propósito da utilização de recursos, deve ser dito que feita a operação de câmbio, para a entrada dos recursos – os quais já pertencem à vendedora da moeda estrangeira, diga-se – a moeda nacional resultante passa a integrar o caixa da empresa e a esta cabe destiná-los. Se, por opção, resolver pagar alguma obrigação, distribuir dividendos ou fazer algum investimento, não há ilegalidade no fato.

Dentro desse contexto, se o entendimento a prevalecer for no sentido de que a instituição teve intenção de ganhar com a diferença entre as taxas de câmbio, assistiria razão ao Banco Central quando entendeu ter a instituição financeira praticado jogo sobre o câmbio. Ocorre que o chamado jogo sobre o câmbio não encontra tipificação adequada – conforme abalizada opinião apresentada em parecer da d. Procuradoria da Fazenda Nacional e jurisprudência deste Conselho de Recursos – sendo, portanto, inaplicável a pena pretendida pelo Banco Central por jogo sobre o câmbio.

Se, por outro lado, o entendimento for no sentido de que a instituição não praticou o jogo sobre o câmbio, restaria saber se alguma tipificação seria aplicável à sua conduta.

No entender da Procuradoria da Fazenda Nacional, a pena mesma aplicada pelo Banco Central seria cabível, mas após o emendatio libellis para tipificação da operação por classificação incorreta. A este respeito, cumpre esclarecer meu entendimento no sentido de que a emendatio libellis, quando feita em grau de recurso, deve levar à abertura de novo prazo para a apresentação de nova defesa. Por conta de discussões anteriores que tive oportunidade de presenciar, sobre a desnecessidade de abertura de novo prazo, para os casos de emendatio libellis, cumpre-me aduzir que concordo que não há necessidade de abertura de prazo quando a emenda é feita antes do julgamento de primeira instância; contrario senso vejo necessidade, sim, de abertura de prazo sempre que a emenda seja feita em instância superior. Isto para que não haja prejuízo ao duplo grau de jurisdição constitucionalmente garantido. Não obstante, considero desnecessária a abertura de prazo naqueles casos em que a tipificação nova, após a emenda, foi apresentada ao administrado por ocasião da intimação feita por ocasião da abertura do processo.

Antes, contudo, de apreciar o cabimento da emendatio libellis, vale examinar a situação de fato. Em casos anteriores, nos quais as operações faziam parte de um conjunto de outras realizadas pela mesma instituição, criando uma aparência de fazerem parte de um mesmo produto, reconheci a materialidade, tipicidade e a autoria. Neste, vejo que há uma distinção fundamental em relação àqueles. Aqui, os recursos foram efetivamente capitalizados, permanecendo no país, legitimando, assim, a classificação feita pelo recorrente. Este fato, isolado, não permite concluir que a intenção do recorrente não era – de fato - a de burlar a norma, aproveitando-se dos efeitos da diferença entre as taxas de câmbio nos dois mercados onde operou, mas cria – no mínimo - sérias dúvidas sobre as reais intenções do mesmo. Cabível, portanto, a aplicação do princípio do “in dubio pro reo”, que é o fundamento do meu voto, pelo arquivamento do processo. É o Voto. Brasília, 23 de fevereiro de 2005. Valdecyr Gomes - Conselheiro Relator.

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, decidem os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional - depois de refutar as questões de preliminar argüidas: a de prescrição, nos termos do voto do Conselheiro Relator, vencidos os Conselheiros João Cox Neto, Silvânio Covas e André Luiz Dumortout de Mendonça; a de cerceamento de defesa, a teor do voto do Conselheiro Edmundo de Paulo, vencidos os Conselheiros Valdecyr Maciel Gomes, João Cox Neto e Silvânio Covas - dar provimento, à unanimidade e nos termos do voto do Conselheiro Valdecyr Maciel Gomes, ao recurso interposto, convolando em arquivamento a decisão do órgão de primeiro grau no sentido de aplicar a BANCO DE INVESTIMENTOS CREDIT SUISSE FIRST BOSTON S/A (ex-Banco de Investimentos Garantia S/A) pena de multa pecuniária no valor equivalente a US$ 10,000,000.00 (dez milhões de dólares Norte Americanos), vencidos os Conselheiros Maurício Lucena do Val e Bolívar Tarragó Moura Neto ao votar pelo desacolhimento do apelo, tendo sido registrada defesa oral feita pelos advogados Drs. Marcelo Beltrão da Fonseca e Luciana Pereira Costa em favor do apelante.

Participaram do julgamento os seguintes Conselheiros: Drs. André Luiz Dumortout de Mendonça, Bolivar Tarragó Moura Neto, Edmundo de Paulo, João Cox Neto, Marcos Galileu Lorena Dutra, Maurício Lucena do Val, Silvânio Covas e Valdecyr Maciel Gomes. Presentes os Drs. Glênio Sabbad Guedes e Sérgio Augusto Guedes Pereira de Souza, Procuradores da Fazenda Nacional, e Marcos Martins de Souza, Secretário-Executivo do CRSFN.

Brasília (DF), 23 de fevereiro de 2005

BOLIVAR TARRAGÓ MOURA NETO Presidente

VALDECYR MACIEL GOMES Relator

SÉRGIO AUGUSTO GUEDES PEREIRA DE SOUZA Procurador da Fazenda Nacional

Ata publicada no DOU de 05.04.2005 – Seção 1, pág. 20 e 21.