Recurso de Ofício — Acórdão nº 78/2020

Boletim de Serviço Eletrônico em 21/05/2020

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

435ª Sessão

Recurso 13732

Processo 10372.000502/2016-31

Processo na primeira instância CVM 08/2004

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Stockolos Avendis EB Empreendimentos, Intermediações e Participações S/C Ltda. (atual denominação da Erste Banking Empreendimentos, Intermediações e Participações S/C Ltda.)

José Carlos Batista

Lúcio Bolonha Funaro

Renato Luciano Galli

Sérgio Guaraciaba Martins Reinas

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RECURSO DE OFÍCIO

RECORRENTE:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RECORRIDOS:

BMC Asset Management DTVM Ltda.

Bônus-Banval Participações Ltda.

Citibank Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários S.A.

Fair Corretora de Câmbio S.A.

Laeta Participações Ltda.

Máxima S.A. CTVM (sucessora da Multistock S.A. CCV)

NPZ Mercantil Consultorias e Corretoras de Mercadorias Ltda.

São Paulo Corretora de Valores Ltda. - em liquidação extrajudicial

Arthur Camarinha

Boris Galperin

Breno Fischberg

Cézar Sassoun

Daniel Navacinsk

Enivaldo Quadrado

Francisco Augusto Tertuliano

Geraldo Climério Pinheiro

Henrique Carlos Ferrão Filho

Jorge Ribeiro dos Santos

José Carlos Romero Rodrigues

José Costa Gonçalves

Marcelo Jagoda

Mauro Lança Freitas Vale

Paulo Roberto Bello Correia Lima

Pedro Luiz Guerra

Ricardo Marques de Paiva

Roberto Alexandre de Alencar Araripe Quilelli Corrêa

Zion Douer

RELATOR :

Pedro Frade de Andrade

ADVOGADOS :

ANA PAULA DE ALMEIDA (OAB/SP 246.227)

EDUARDO AUGUSTO MATTAR (OAB/SP 183.356)

EDUARDO TELLES PEREIRA (OAB/SP 21.832)

ELIANA DOS REIS FARIA BERTORELLO (OAB/SP 143513)

FLÁVIO BARROS PIRES (OAB/RS 18.609)

JOSÉ CARLOS TORRES NEVES OSÓRIO (OAB/RJ 11.316)

JOSÉ ROBERTO DE ALBUQUERQUE SAMPAIO (OAB/RJ 69.747)

LESLIE AMENDOLARA (OAB/SP 11.368)

LUCIANA SIMÕES REBELLO HORTA (OAB/SP 18.856)

MARIA ISABEL DO PRADO BOCATER (OAB/RJ 32.6448)

PEDRO RAPOSO JAGUARIBE (OAB/DF 42.473)

PRISCILA NOYA PINHEIRO (OAB/RJ 155.685)

RENATO SCHERMANN XIMENES DE MELO (OAB/SP 155.536)

RODRIGO DO NASCIMENTO LEMGRUBER (OAB/RJ 102.091)

EMENTA : RECURSOS VOLUNTÁRIOS E DE OFÍCIO. Práticas não equitativas no mercado de valores mobiliários. Especificações tardias de ordens na BM&F. Admissibilidade de provas indiciárias. Cabimento de Recurso de Ofício contra decisão condenatória pela CVM. Recursos de Ofício providos e desprovidos. Recursos voluntários conhecidos mas não providos. Multa.

ACÓRDÃO CRSFN 78/2020

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional decidem, por unanimidade, com base no voto do Relator, conhecer dos recursos e:

1. negar provimento ao recurso voluntário de STOCKOLOS AVENDIS EB EMPREENDIMENTOS, INTERMEDIAÇÕES E PARTICIPAÇÕES S/C LTDA. (atual denominação da Erste Banking Empreendimentos, Intermediações e Participações S/C Ltda.), mantendo a pena de multa de R$6.292.958,00 (seis milhões, duzentos e noventa e dois mil, novecentos e cinquenta e oito reais), pelo cometimento da infração de realização de práticas não equitativas no mercado de valores mobiliários intermediadas pela Laeta Participações Ltda.;

2. negar provimento ao recurso voluntário de JOSÉ CARLOS BATISTA, mantendo a pena de multa de R$1.128.506,00 (um milhão, cento e vinte e oito mil e quinhentos e seis reais), pelo cometimento da infração de realização de práticas não equitativas no mercado de valores mobiliários intermediadas pela Laeta Participações Ltda.;

3. negar provimento ao recurso voluntário de LÚCIO BOLONHA FUNARO, mantendo a pena de multa de R$ 599.610,00 (quinhentos e noventa e nove mil e seiscentos e dez reais), pelo cometimento da infração de realização de práticas não equitativas no mercado de valores mobiliários intermediadas pela Laeta Participações Ltda.;

4. negar provimento ao recurso voluntário de RENATO LUCIANO GALLI, mantendo a pena de multa de R$ 2.367.869,00 (dois milhões, trezentos e sessenta e sete mil, oitocentos e sessenta e nove reais), pelo cometimento da infração de realização de práticas não equitativas no mercado de valores mobiliários, operando por intermédio da Fair Corretora de Câmbio S.A.;

5. negar provimento ao recurso voluntário de SÉRGIO GUARACIABA MARTINS REINAS, mantendo a pena de multa de R$2.825.068,00 (dois milhões, oitocentos e vinte e cinco mil, sessenta e oito reais), pelo cometimento da infração de realização de práticas não equitativas no mercado de valores mobiliários, operando por intermédio da Laeta Participações Ltda.;

6. negar provimento ao recurso de ofício em relação à recorrida BMC ASSET MANAGEMENT DTVM LTDA., mantendo o arquivamento determinado em primeira instância em relação às imputações de descumprimento do dever de diligência no exercício das atribuições de administradores de fundo de investimento e falta de diligência na administração de recursos de terceiros;

7. negar provimento ao recurso de ofício em relação à recorrida BÔNUS-BANVAL PARTICIPAÇÕES LTDA., mantendo o arquivamento determinado em primeira instância em relação à imputação de realização de práticas não equitativas no mercado de valores mobiliários;

8. negar provimento ao recurso de ofício em relação à recorrida CITIBANK DISTRIBUIDORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S.A., mantendo o arquivamento determinado em primeira instância em relação à imputação de negligência e imprudência na administração de fundos de investimento financeiro;

9. negar provimento ao recurso de ofício em relação à recorrida FAIR CORRETORA DE CÂMBIO S.A., mantendo o arquivamento determinado em primeira instância em relação à imputação de realização de práticas não equitativas no mercado de valores mobiliários;

10. negar provimento ao recurso de ofício em relação à recorrida LAETA PARTICIPAÇÕES LTDA., mantendo o arquivamento determinado em primeira instância em relação à imputação de realização de práticas não equitativas no mercado de valores mobiliários;

11. negar provimento ao recurso de ofício em relação à recorrida MÁXIMA DTVM S.A. (sucessora da Multistock S.A. CCV), mantendo o arquivamento determinado em primeira instância em relação à imputação de realização de práticas não equitativas no mercado de valores mobiliários;

12. negar provimento ao recurso de ofício em relação à recorrida NPZ MERCANTIL CONSULTORIAS E CORRETORAS DE MERCADORIAS LTDA., mantendo o arquivamento determinado em primeira instância em relação à imputação de realização de práticas não equitativas no mercado de valores mobiliários;

13. negar provimento ao recurso de ofício em relação à recorrida SÃO PAULO CORRETORA DE VALORES LTDA. - em liquidação extrajudicial, mantendo o arquivamento determinado em primeira instância em relação à imputação de realização de práticas não equitativas no mercado de valores mobiliários;

14. negar provimento ao recurso de ofício em relação ao recorrido ARTHUR CAMARINHA MAURO LANÇA FREITAS, mantendo o arquivamento determinado em primeira instância em relação à imputação de realização de práticas não equitativas no mercado de valores mobiliários;

15. dar provimento ao recurso de ofício em relação ao recorrido BORIS GALPERIN, aplicando a penalidade de multa de R$500.000,00 (quinhentos mil reais) pelo cometimento da infração de realização de práticas não equitativas no mercado de valores mobiliários;

16. negar provimento ao recurso de ofício em relação ao recorrido BRENO FISCHBERG, mantendo o arquivamento determinado em primeira instância em relação à imputação de realização de práticas não equitativas no mercado de valores mobiliários;

17. negar provimento ao recurso de ofício em relação ao recorrido CÉZAR SASSOUN, mantendo o arquivamento determinado em primeira instância em relação à imputação de realização de práticas não equitativas no mercado de valores mobiliários;

18. negar provimento ao recurso de ofício em relação ao recorrido DANIEL NAVACINSK, mantendo o arquivamento determinado em primeira instância em relação à imputação de realização de práticas não equitativas no mercado de valores mobiliários;

19. negar provimento ao recurso de ofício em relação ao recorrido ENIVALDO QUADRADO, mantendo o arquivamento determinado em primeira instância em relação à imputação de realização de práticas não equitativas no mercado de valores mobiliários;

20. negar provimento ao recurso de ofício em relação ao recorrido FRANCISCO AUGUSTO TERTULIANO mantendo o arquivamento determinado em primeira instância, em relação à imputação de realização de práticas não equitativas no mercado de valores mobiliários;

21. negar provimento ao recurso de ofício em relação ao recorrido GERALDO CLIMÉRIO PINHEIRO, mantendo o arquivamento determinado em primeira instância em relação às imputações de descumprimento do dever de diligência no exercício das atribuições de administradores de fundo de investimento e falta de diligência na administração de recursos de terceiros;

22. negar provimento ao recurso de ofício em relação ao recorrido HENRIQUE CARLOS FERRÃO FILHO, mantendo o arquivamento determinado em primeira instância em relação à imputação de realização de práticas não equitativas no mercado de valores mobiliários;

23. negar provimento ao recurso de ofício em relação ao recorrido JORGE RIBEIRO DOS SANTOS, mantendo o arquivamento determinado em primeira instância em relação à imputação de realização de práticas não equitativas no mercado de valores mobiliários;

24. negar provimento ao recurso de ofício em relação ao recorrido JOSÉ CARLOS ROMERO RODRIGUES, mantendo o arquivamento determinado em primeira instância em relação à imputação de realização de práticas não equitativas no mercado de valores mobiliários;

25. negar provimento ao recurso de ofício em relação ao recorrido JOSÉ COSTA GONÇALVES, mantendo o arquivamento determinado em primeira instância em relação à imputação de realização de práticas não equitativas no mercado de valores mobiliários;

26. negar provimento ao recurso de ofício em relação ao recorrido MARCELO JAGODA, mantendo o arquivamento determinado em primeira instância em relação à imputação de realização de práticas não equitativas no mercado de valores mobiliários;

27. negar provimento ao recurso de ofício em relação ao recorrido MAURO LANÇA FREITAS VALE, mantendo o arquivamento determinado em primeira instância em relação à imputação de realização de práticas não equitativas no mercado de valores mobiliários;

28. negar provimento ao recurso de ofício em relação ao recorrido PAULO ROBERTO BELLO CORREIA LIMA, mantendo o arquivamento determinado em primeira instância em relação à imputação de realização de práticas não equitativas no mercado de valores mobiliários;

29. negar provimento ao recurso de ofício em relação ao recorrido PEDRO LUIZ GUERRA, mantendo o arquivamento determinado em primeira instância em relação à imputação de negligência e imprudência na administração de fundos de investimento financeiro;

30. negar provimento ao recurso de ofício em relação ao recorrido RICARDO MARQUES DE PAIVA, mantendo o arquivamento determinado em primeira instância em relação à imputação de realização de práticas não equitativas no mercado de valores mobiliários;

31. dar provimento ao recurso de ofício em relação ao recorrido ROBERTO ALEXANDRE DE ALENCAR ARARIPE QUILELLI CORRÊA, aplicando a penalidade de multa de R$500.000,00 (quinhentos mil reais) pelo cometimento da infração de realização de práticas não equitativas no mercado de valores mobiliários;

32. negar provimento ao recurso de ofício em relação ao recorrido ZION DOUER, mantendo o arquivamento determinado em primeira instância em relação à imputação de realização de práticas não equitativas no mercado de valores mobiliários.

Participaram do julgamento os Conselheiros Pedro Frade de Andrade, Maria Rita de Carvalho Drummond, Sérgio Cipriano dos Santos, Alexandre Henrique Graziano, Antonio Augusto de Sá Freire Filho, Álvaro Affonso Mendonça, Ana Maria Melo Netto Oliveira e M atheus Vasconcellos Jacobina Aires . Declaração de suspeição pelo Conselheiro Thiago Paiva Chaves. Manifestou-se nos termos regimentais o representante da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional, Dr. Virgílio Porto Linhares Teixeira.

Brasília, 10 de março de 2020.

Documento assinado eletronicamente por Ana Maria Melo Netto Oliveira , Conselheiro(a) Presidente , em 19/05/2020, às 16:13, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 7828442 e o código CRC 3FB7A85B .

MINISTÉRIO DA FAZENDA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Recurso 13732

Processo 10372.000502/2016-31

Processo na primeira instância CVM 08/2004

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

José Carlos Batista

Lúcio Bolonha Funaro

Renato Luciano Galli

Stockolos Avendis EB Empreendimentos, Intermediações e Participações S/C Ltda. (atual denominação da Erste Banking Empreendimentos, Intermediações e Participações S/C Ltda.)

Sérgio Guaraciaba Martins Reinas

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RECURSO DE OFÍCIO

RECORRENTE:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RECORRIDOS:

Arthur Camarinha

BMC Asset Management DTVM Ltda.

Boris Galperin

Breno Fischberg

Bônus-Banval Participações Ltda.

Citibank Distribuidora de Título e Valores Mobiliários S.A.

Cézar Sassoun

Daniel Navacinsk

Enivaldo Quadrado

Fair Corretora de Câmbio S.A.

Francisco Augusto Tertuliano

Geraldo Climério Pinheiro

Henrique Carlos Ferrão Filho

Jorge Ribeiro dos Santos

José Carlos Romero Rodrigues

José Costa Gonçalves

Laeta Participações Ltda.

Marcelo Jagoda

Mauro Lança Freitas Vale

Máxima S.A. DTVM (sucessora da Multistock S.A. CCV)

NPZ Mercantil Consultorias e Corretoras de Mercadorias Ltda.

Paulo Roberto Bello Correia Lima

Pedro Luiz Guerra

Ricardo Marques de Paiva

Roberto Alexandre de Alencar Araripe Quilelli Corrêa

São Paulo Corretora de Valores Ltda. (em liquidação extrajudicial)

Zion Douer

RELATORA :

Adriana Cristina Dullius

RELATÓRIO

I. Acusação

Trata-se de inquérito administrativo instaurado para apurar a ocorrência de especificações tardias de ordens nos mercados de Ibovespa futuro e DI futuro por corretoras, operadores e comitentes, visando beneficiar um grupo específico de clientes, em prejuízo dos fundos de investimento exclusivos da Fundação Sistel de Seguridade Social ("Sistel"), a saber, Fundo de Investimento em Ações Kollie ("Kollie"), Kol Fundo de Investimento em Ações ("Kol"), Krill Fundo de Investimento em Ações ("Krill") e Krystal Fundo de Investimento Financeiro ("Krystal FIF") (Kollie, Kol, Krill e Krystal FIF referidos conjuntamente por "Fundos Sistel"). Os Fundos Sistel recebiam recursos de dois planos de previdência: Plano Telemar e Plano PBS-Telemar.

Segundo a acusação, os operadores das corretoras emitiam ordens "em aberto" no início dos pregões, uma vez que, à época, a regulamentação permitia que a especificação dos comitentes finais junto à BM&F fosse feita até uma hora após o encerramento do pregão. Após o conhecimento do resultados das operações, as ordens de negociação favoráveis eram especificadas em nome dos clientes beneficiados pelas corretoras; para os Fundos Sistel eram direcionadas as ordens que acarretariam ajustes negativos. A análise da Acusação enfocou os pregões em que os Fundos Sistel e os comitentes beneficiados atuaram concomitantemente.

As operações analisadas foram intermediadas pelas seguintes corretoras: Laeta S.A. Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários, atualmente denominada Laeta Participações Ltda. ("Laeta"); Bônus-Banval Commodities Corretora de Mercadorias Ltda., atualmente denominada Bônus-Banval Participações Ltda. ("Bônus-Banval"); São Paulo Corretora de Valores Ltda. ("São Paulo"); e Multistock S.A. Corretora de Câmbio e Valores, atualmente denominada Máxima S.A. Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários ("Multistock"). Além disso, a Laeta e a Multistock teriam sido utilizadas como correspondentes para executar negócios "por conta e ordem" de alguns dos clientes do grupo beneficiado, que operavam pela Fair Corretora de Câmbio e Valores Ltda. ("Fair").

Os ganhos dos clientes supostamente beneficiados teriam somado R$9,09 milhões, enquanto as perdas dos Fundos Sistel teriam somado R$14,81 milhões, como demonstra a tabela abaixo, em que são discriminadas as perdas de cada um dos fundos relacionadas à atuação de cada intermediário:

A acusação descreve as operações das quais participaram os comitentes beneficiados (LÚCIO BOLONHA FUNARO; ERSTE BANKING EMPREENDIMENTOS, INTERMEDIAÇÕES E PARTICIPAÇÕES LTDA; JOSÉ CARLOS BATISTA; ALLEGRO C.V.; ARTHUR CAMARINHA; JOSÉ CARLOS ROMERO RODRIGUES; MAURO LANÇA FREITAS VALE; NPZ MERCANTIL CONSULTORIAS E CORRETORA DE MERCADORIAS LTDA.; ZION DOUER) às fls. 2576/2602.

O quadro seguinte resume os ganhos dos comitentes investigados pela CVM:

Assim, a acusação entendeu que as operações analisadas foram intencionalmente direcionadas para favorecer os comitentes beneficiados em detrimento dos Fundos Sistel, caracterizando, dessa forma, prática não equitativa no mercado de valores mobiliários, prevista na alínea "d", do item II, e vedada pelo item I, ambos da Instrução CVM nº 08/79. Aduziu, ainda, que os administradores dos fundos pertencentes à Sistel deveriam ter empregado, na defesa dos direitos dos cotistas, "a diligência exigida pelas circunstâncias, praticando todos os atos necessários para assegurá-los, tomando inclusive as medidas judiciais cabíveis".

Nesse sentido, foram responsabilizadas as seguintes pessoas:

a) infração ao item I da Instrução CVM n° 8, de 1979, pela prática de atos caracterizados no item II, "d’, do referido normativo (prática não equitativa):

a. Boris Galperin, na condição de diretor do Plano Telemar-Prev da Sistel, e Roberto Alexandre de Alencar Araripe Quilelli Corrêa, na condição de gestores de investimentos da Sistel, ambos responsáveis pelo processo decisório de investimento, pela emissão de ordens dos Fundos Sistel e pela escolha e contratação das corretoras investigadas;

b. Stockolos Avendis EB Empreendimentos, Intermediações e Participações S/C Ltda. (sucessora da Erste Banking Empreendimentos, Intermediações e Participações S/C Ltda.), Lúcio Bolonha Funaro, Allegro C.V., José Carlos Batista, Mauro Lança Freitas Vale, Zion Douer, NPZ Mercantil Consultorias e Corretora de Mercadorias Ltda., Arthur Camarinha, José Carlos Romero Rodrigues, todos na qualidade de participantes e beneficiários do suposto esquema de direcionamento de resultados em detrimento dos Fundos Sistel, por terem efetuado negócios na BM&F, para os quais foi alegada a ocorrência de práticas não equitativas;

c. Laeta, Bônus-Banval, São Paulo, Máxima DTVM (sucessora da Multistock) e Fair, pela alegada participação nas irregularidades, supostamente permitindo e viabilizando o esquema de direcionamento de resultados em detrimento dos Fundos Sistel em negócios realizados na BM&F para os quais foi alegada a ocorrência de práticas não equitativas;

d. Cezar Sassoun, Jorge Ribeiro dos Santos, Breno Fischberg, Ricardo Marques de Paiva, Enivaldo Quadrado, José Costa Gonçalves e Francisco Augusto Tertuliano, todos diretores corretoras acusadas, por sua suposta participação nas irregularidades investigadas, na qualidade de responsáveis pelos negócios cursados na BM&F para os quais foi alegada a ocorrência de práticas não equitativas;

e. Renato Luciano Galli, Sérgio Guaraciaba Martins Reinas, Daniel Navacinsk, Marcelo Jagoda, Paulo Roberto Correia Lima e Henrique Carlos Ferrão Filho, por supostamente participarem das irregularidades investigadas, na condição de operadores das corretoras acusadas, valendo-se da discricionariedade que detinham no processamento de ordens de negociação e especificação de negócios cursados na BM&F para os quais foi alegada a ocorrência de práticas não equitativas;

b) infração ao artigo 14, item II, da Instrução CVM nº 306 de 1999, pela ausência de diligência na administração de recursos de terceiros:

a. U.P.A.M.E, sucessora da P.A.M.E, contratada como gestora da carteira de ativos do FIA Kollie no período de outubro de 2002 a outubro de 2003 (termo de compromisso);

b. P.J.O'G, na qualidade de gestor responsável da P.A.M.E no período (termo de compromisso);

c) infração ao art. 57, IV da Instrução CVM n° 302, de 1999, pela falta de diligência como administrador de fundo de investimento, e infração ao artigo 14, item II, da Instrução CVM nº 306 de 1999, pela ausência de diligência na administração de recursos de terceiros:

a. U.P.A.M.E, sucessora da P.A.M.E., contratada como gestora da carteira de ativos do FIA Kollie no período de outubro de 2002 a outubro de 2003 (termo de compromisso);

b. M.K, na qualidade de diretor da P.A.M.E, contratada como gestora da carteira de ativos do FIA Kollie no período;

c. BMC Asset Management DTVM Ltda., na condição de administradora do Kol e do Krill, por supostamente ter permitido que os referidos fundos incorressem em perdas sistemáticas, em operações no mercado de Ibovespa futuro da BM&FBovespa, sem verificar a regularidade e os resultados dos negócios;

d. Geraldo Climério Pinheiro, na qualidade de diretor da BMC Asset Management DTVM Ltda., por supostamente ter permitido que os referidos fundos incorressem em perdas sistemáticas, em operações no mercado de Ibovespa futuro da BM&FBovespa, sem verificar a regularidade e os resultados dos negócios;

d) infração do art. 2º, parágrafo único, item II, combinado com o art. 9º, item II, do Regulamento Anexo à Circular Bacen nº 2.616, 7 de 1995, pela ocorrência de negligência e imprudência na administração de fundos de investimento financeiro,

a. Citibank DTVM S.A., na condição de administradora do Krystal FIF, por supostamente ter permitido que o referido fundo incorresse em perdas sistemáticas, em operações no mercado de DI-1, sem averiguar a regularidade e os resultados de tais negócios; e

b. Pedro Luiz Guerra, na qualidade de Diretor da Citibank DTVM S.A., por supostamente ter permitido que o referido fundo incorresse em perdas sistemáticas, em operações no mercado de DI-1, sem averiguar a regularidade e os resultados de tais negócios.

II. Defesa

Devidamente intimados, todos os acusados apresentaram defesa [1] .

Em sua defesa, o recorrente Sérgio Guaraciaba Martins Reinas alegou que:

i. preliminarmente, teria ocorrido prescrição, nos termos do art. 1º da Lei 9.873, tendo em vista que a última das operações em análise sido realizada em 27.10.2003 e ele somente foi intimado ou notificado deste processo 04.2009;

ii. quando o defendente começou a trabalhar na Laeta, a Sistel já era cadastrada na corretora, sendo o seu trabalho limitado ao estrito cumprimento das ordens emitidas pelo gestor Roberto Corrêa e pelo diretor Boris Galperin, responsáveis pelo fundo;

iii. o defendente, que não era operador exclusivo da Sistel, não conhecia pessoalmente nenhum de seus administradores, tendo mantido contatos apenas por telefone;

iv. as ordens emitidas pela Sistel, para negociação de contratos no mercado de futuros da BM&F, eram executadas imediatamente, na ordem e na hora em que eram repassadas;

v. a Sistel, posteriormente à execução das ordens, a seu próprio critério " determinava à Laeta para quais fundos deveriam ser distribuídos os negócios contratados para fins de informação à BM&F" (fls. 3348);

vi. os direcionamentos de contratos realizados pela Sistel, durante outubro de 2002 e outubro de 2003, posteriormente à sua execução, eram legais, tendo em vista que durante esse período ainda não vigorava o sistema de "janelas" para especificação de clientes;

vii. o parágrafo 34 do Relatório de Inquérito, por exemplo, estabelece que "não é possível identificar se ocorreu, de fato, um reespecificação entre os comitentes, dado o período em que as negociações referentes a este Inquérito Administrativo foram realizadas";

viii. as ordens transmitidas pela Allegro, cliente da Fair, eram recebidas de Nico Buren, registradas na Fair e executadas na Laeta, tendo em vista que aquela não estava habilitada à cumprir diretamente as ordens registradas;

ix. a operação acima descrita estaria de acordo com as regras legais à época em vigor, além de serem justificadas plenamente frente ao dinamismo do mercado;

x. o defendente seria somente procurador da Allegro, com poderes de representação limitados pela procuração, que outorgava, em especial, poderes perante à Secretaria da Receita Federal, e executava as ordens transmitidas pela Allegro, como cliente da Fair;

xi. teria sido um equívoco de preenchimento e de interpretação a existência do nome do defendente na ficha cadastral como diretor e controlador da Allegro, pois conforme as procurações que lhe foram outorgadas, ele era tão somente procurador representante da Allegro; e

xii. não seria possível aplicar qualquer sanção disciplinar, tendo em vista que não foi identificada culpa própria, concreta e individualiza do defendente, baseando-se a acusação tão somente em meras suposições, sem apresentação de qualquer prova documental ou testemunhal (cf. PAS RJ 2002/2405).

Por sua vez, os recorrentes Lúcio Funaro e Stockolos Avendis EB Empreendimentos apresentaram defesa conjunta onde alegaram, preliminarmente, “a prescrição da pretensão punitiva, conforme o art. 1° da Lei n° 9.873, de 1999, tendo em vista que: (i) as últimas operações foram realizadas respectivamente em 8 e 11.04.2003, ao passo que o presente processo só foi instaurado em 21.07.2004; (ii) os defendentes foram intimados somente em 04.2009”. Quanto ao mérito, colocaram que:

i. suas condutas teriam sido pautadas pela legalidade, conforme se poderia atestar a partir de parecer anexo à defesa, abordando individualmente suas condutas;

ii. a tese de especificação "ex post" das ordens, de modo a alocar bons resultados para determinados investidores e maus resultados para outros, ainda que verdadeira, não resultaria, "tecnicamente, em ganhos de uma parte literalmente à custa da outra, uma vez que os investidores em questão não seriam contrapartes um do outro";

iii. de acordo com as tabelas acostadas ao processo (fls. 2498, 2500, 2514, 2520, 2522, 2524, 2526, 2528, 2542, 2544), é possível visualizar que as operações realizadas pelos investidores não tinham como contraparte os fundos, visto que: (i) os ganhos dos investidores nas operações analisadas não correspondem exatamente aos prejuízos dos fundos; (ii) os volumes financeiros negociados nas operações fiscalizadas são muito inferiores aos volumes negociados na BM&F no dia para aqueles contratos; (iii) os ganhos dos investidores decorreram de operações day-trade enquanto os prejuízos dos fundos tiveram origem em ajustes diários; (iv) em alguns pregões não há correspondência entre a quantidade comprada e vendida de contratos pelos investidores, demonstrando, portanto, que os defendentes não realizaram sempre operações day-trade; (v) os horários não são compatíveis;

iv. os defendentes utilizaram-se de operações day-trade, que por natureza apostam na tendência observada no curtíssimo prazo, sendo os altos índices de acertos "esperados"; os índices de acerto não teriam credibilidade para serem caracterizados como elemento de prova;

v. a Acusação não teria computado, para o cálculo do índice de acertos dos defendentes, outras operações além das citadas nas fls. 3376/3380;

vi. se realmente existisse um "esquema", os defendentes não estariam sujeitos ao risco do mercado e não teriam amargado prejuízos decorrentes de ajustes diários negativos (os defendentes tiveram perdas em diversos dias, conforme tabela de fls. 3385);

vii. Lúcio Funaro teve prejuízo de mais de R$ 1,157 milhão em contratos futuros de dólar;

viii. os quadros XV a XVIII presentes às fls. 2621 e 2628 não seriam aptos a comprovar a acusação de prática não equitativa e a transferência de riquezas;

ix. a taxa de 100 % de sucesso nas operações realizadas por Lúcio Funaro, demonstradas no quadro XVII, não pode ser adotada como evidência, já que o defendente só realizou uma única operação neste dia;

x. o quadro XVIII, que constata que os fundos Kol e Kollie, nos pregões escolhidos pela CVM, não tiveram sucesso no primeiro dia de entrada na posição em contratos futuros de índice, e que, nesses mesmos dias, os defendentes foram bem sucedidos, não deveria ser tratado como evidência, pois: (i) aborda um número muito pequeno de pregões; (ii) não há coincidência no valor total operado; (iii) a quantidade total de contratos não coincide;

xi. a Acusação, ao contabilizar os prejuízos dos Fundos Sistel, limita-se a resumi-los àqueles oriundos de ajustes diários, todavia, sendo os fundos de investimento hedgers típicos, e tendo em vista a "moderna teoria do portfólio, é míope a definição de "perdas" decorrentes de ajustes diários negativos sem considerar a estratégia de investimento dos fundos como um todo";

xii. o fato dos defendentes terem operado por meio da mesma corretora não indicaria nenhuma irregularidade, ou autorizaria uma "acusação dessa gravidade"; e

xiii. os acusados não teriam tido suas condutas individualizadas, e não foram demonstradas a culpa própria nem a caracterização perfeita do dolo dos defendentes nas supostas infrações cometidas.

A defesa do recorrente José Carlos Batista sustentou, no mérito, que:

i. os lucros que auferiu nas operações de day-trade devem-se exclusivamente à sua vasta experiência como investidor no mercado financeiro;

ii. o próprio Relatório de Inquérito aponta que esse acusado teve também prejuízos, no total de R$ 12.105,00;

iii. não há nos autos qualquer prova das supostas irregularidades, senão apenas conjecturas sem qualquer sustentação de fato e de direito; e

iv. o acusado em momento algum atuou como contraparte dos Fundos.

Finalmente, o recorrente Renato Galli alegou que:

i. o defendente cumpriria as determinações da direção da Fair e da CVM relativas à execução de ordens de clientes;

ii. o defendente nunca teria tido autorização para operar em nome do Allegro junto à BM&F; ele operava para tal investidor apenas no âmbito da Bovespa e as ordens eram emitidas por operador da Laeta;

iii. o defendente não teria conhecimento do endereço de email lfunaro@fairccv.com.br grafado na ficha cadastral do Allegro na Fair; tal endereço teria sido grafado a tinta, enquanto que todos os demais dados da ficha teriam sido preenchidos de forma mecânica;

iv. as ordens relativas à BM&F eram repassadas pelo defendente a Francisco Tertuliano na mesa central de operações da corretora, diretor da Fair, que repassava tais ordens a outras corretoras, uma vez que a Fair não detinha título patrimonial na BM&F; assim, o depoimento de Francisco Tertuliano, no sentido de que não haveria registro físico sobre tais ordens seria inverídico e procuraria apenas eximi-lo de suas responsabilidades;

v. seriam inverídicas as declarações de Francisco Tertuliano no sentido de que (a) teria sido procurado pelo defendente para estruturar uma nova filial que seria utilizada exclusivamente por Renato Galli, que até então desconhecia; (b) jamais teria se envolvido com a atuação de Renato Galli; e (c) o defendente atuava com total liberdade não tendo qualquer obrigação de se reportar a Francisco Tertuliano; o defendente tinha que se reportar à mesa central da corretora;

vi. não há provas de que o defendente teria participado das operações consideradas irregulares, tampouco que a atuação do defendente configuraria prática não equitativa; e

vii. o defendente estaria sofrendo ato persecutório por ser sócio de Lúcio Funaro; no entanto, não pode haver sanção disciplinar sem comprovação documental da culpa concreta e individualizada, de acordo com os precedentes da própria CVM

III. Decisão

Encerrada a fase de instrução do processo, a Comissão de Valores Mobiliários, em 06.12.2012, nos termos do voto da Diretora Luciana Dias (fls. 3.626/3.649), entendeu, preliminarmente, que:

Não há que se falar em prescrição intercorrente antes da instauração do próprio processo administrativo sancionador. Enquanto perdurar o inquérito e até que os investigados sejam formalmente acusados por meio do Relatório de Inquérito e intimados a apresentar defesa, a Administração se sujeita apenas ao prazo quinquenal;

Há nos autos diversos atos inequívocos de apuração capazes de interromper a prescrição, nos termos do art. 2º, II, da Lei nº 9.873/99, tais como a Portaria CVM/SGE nº 102, de 21.07.2004, às fls. 1, e o Relatório de Inquérito, de 31.12.2008, às fls. 2.557/2.680;

Também não ocorreu a prescrição intercorrente, pois: (i) o Relatório de Inquérito é de 31.12.2008; (ii) durante o ano de 2009, os acusados foram intimados a apresentar suas defesas; (iii) em 9.12.2009, o processo foi sorteado para a relatoria do então diretor Marcos Pinto; (iv) em 25.01.2011, o processo foi redistribuído para a relatoria da diretora Luciana Dias;

a nomeação de um diretor responsável perante a CVM é um mecanismo cuja finalidade é a criação de um núcleo de imputabilidade nos prestadores de serviços do mercado de valores mobiliários. Aos diretores é atribuída a qualidade de centros de imputação de responsabilidade; esses diretores têm plena ciência desta qualidade quando assumem os respectivos cargos. Trata-se de uma estratégia regulatória legítima que visa a criar incentivos para que esses executivos construam, dentro das estruturas internas desses prestadores de serviços, redes de cumprimento e fiscalização das normas legais, regulamentares, provenientes da autorregulação ou mesmo as regras da própria instituição. Não se trata, pois, de atribuição de responsabilidade objetiva, pois o diretor pode comprovar que promoveu esforços razoáveis para assegurar o cumprimento sistemático da regulação por aquela instituição e seus membros. Afastada, pois, a preliminar de ilegitimidade passiva;

deveria ser afastada a alegação de inépcia da peça acusatória por falta de descrição mais precisa da conduta dos acusados em razão de: a) a Acusação reunir satisfatoriamente elementos de materialidade e autoria para instauração do processo administrativo sancionador, realizando a descrição das condutas omissivas e comissivas de cada um dos acusados de acordo com os fatos analisados; e b) o dever de diligência, como o tipo "práticas não equitativas", é um dever genérico e abrangente, sendo impossível que o legislador enumerasse todas as condutas aptas à sua configuração, bastando que a Acusação seja bem sucedida em apontar um comportamento que viole tais comandos.

A CVM passou a ter competência para regular os fundos de investimento, inclusive os Fundos de Investimento Financeiro (FIFs), após a edição da Lei nº 10.303, de 2001 e, com isso, já se encontrava munida de competência sancionatória, tendo sido determinada a permanência em vigor das normas até então editadas. Assim, a CVM passou a ter competência plena para sancionar eventuais ilícitos às normas vigentes aplicáveis aos FIFS, mesmo que oriundas da regulamentação editada pelo BACEN e recepcionada pela CVM por meio da Decisão-Conjunta/BACEN/CVM/Nº10/2002, razão pela qual foi afastada a preliminar de incompetência trazida pelos acusados Citibank DTVM e Pedro Guerra; e

A mesma conduta pode sofrer investigações e penalizações por órgãos reguladores diferentes desde que constitua infrações administrativas distintas, razão pela qual, apesar de reconhecida a competência da PREVIC para apuração de responsabilidades de diretores estatutários de entidades fechadas de previdência complementar, esta não afasta a atribuição da CVM de averiguar eventual ocorrência de prática não equitativa no mercado de valores mobiliários. Portanto, como não foi imputada responsabilidade aos acusados na qualidade de diretores de plano de previdência, mas como participantes de operações ocorridas no mercado de valores mobiliários e possíveis integrantes de um suposto conluio para realização de práticas não equitativas, foi novamente afastada a alegação de incompetência da Autarquia.

No mérito, o Colegiado da CVM asseverou, em resumo, que:

Trata-se de "operações de seguro", por meio das quais alguém que integra o corpo funcional de uma corretora aloca os negócios mais benéficos para um grupo de comitentes favorecidos e direciona aqueles negócios menos benéficos para outros comitentes, em geral fundos de investimento exclusivos de titularidade de fundos de pensão;

O que as "operações de seguro" tem em comum é a existência de um "esquema" pré estabelecido e arranjado para a obtenção de resultados artificiais, sem os quais tais ganhos não seriam alcançados. Um indício de tal irregularidade é a verificação, dentro de um mesmo intermediário, de uma concentração de resultados bem melhores em determinados clientes (o grupo de comitentes beneficiados) e a canalização recorrente e deliberada de negócios piores para os clientes lesados;

Como já colocado pelo Diretor da CVM Otavio Yazbek, no julgamento do PAS CVM nº 13/05, "as operações onde se vislumbra irregularidade nem mesmo têm, como contrapartes, os beneficiados e os prejudicados. Não é o fechamento do negócio que é direcionado. Assim, nesse tipo de "esquema", os participantes beneficiados e prejudicados mantêm, entre si, apenas uma relação indireta, na medida em que é aquela massa de operações existente no intermediário ao término do pregão que será distribuída entre um conjunto de clientes que os engloba”;

Em um dia em que o operador fez um número de negócios positivos suficiente para distribuir as melhores ordens para o grupo de beneficiados do "esquema", é possível "sobrarem" negócios ganhadores, de modo que os comitentes prejudicados também tenham resultados positivos. Da mesma forma, quando os negócios negativos forem muito numerosos, é possível que tanto os comitentes beneficiados pelo "esquema" quanto os comitentes prejudicados percam. Em um pregão no qual todos os resultados tenham sido positivos, outra estratégia possível é que o responsável pela especificação atribua negócios somente para os beneficiados do "esquema". Em outro, no qual os negócios geraram resultados negativos, ele pode escolher atribuí-los a todos os comitentes lesados. Há, portanto, pregões em que os comitentes beneficiados pelo "esquema" ganham e os prejudicados perdem. Há outros pregões em que os comitentes beneficiados ganham muito e os prejudicados ganham pouco. Há pregões em que todos perdem, sendo que os comitentes beneficiados perdem menos e os prejudicados perdem mais. Há pregões de que somente os lesados participam, em geral perdendo, ou ganhando pouco. E há ainda dias em que os investidores beneficiados participam sozinhos e ganham, ou perdem pouco. Ou seja, só é possível identificar o "esquema" se os resultados forem analisados de uma maneira integrada e qualquer resultado não é muito conclusivo;

A mera concentração de resultados positivos em certos clientes pode não ser indício suficiente para associá-los a um "esquema" como o descrito pela Acusação do presente processo. Da mesma forma, o fato de certos clientes terem incorrido em perdas em um número não desprezível de pregões não significa que eles não podem ser beneficiários do "esquema";

A existência de atuação em um número não desprezível de pregões e o resultado global desse conjunto de pregões parecem ser aspectos relevantes para a formação de um corpo probatório robusto;

Não procede a alegação defensiva de que as assimetrias dos ganhos obtidos pelos comitentes beneficiados e os prejuízos incorridos pelos Fundos Sistel e no número de contratos negociados seriam evidências da inexistência das irregularidades;

Improcedente, também, o argumento de que as perdas em alguns pregões evidenciaria a inexistência de um "esquema", pois a ocorrência de perdas, isoladamente considerada, não se presta a neutralizar os indícios de operações de seguro;

É plausível que o "esquema" possa ser estruturado de maneira que os investidores lesados não participem do conluio, sendo vítimas dele. Basta que os intermediários (ou os seus operadores), cientes do modo como tais investidores operam, ajam beneficiando certos comitentes e prejudicando esses investidores;

A acusação trouxe um conjunto significativo de ligações entre os acusados [2] (Lúcio Funaro, Renato Galli, Erste Banking, José Carlos Batista, o investidor estrangeiro Allegro e Sérgio Guaraciaba Martins Reinas) que somado às evidências de lucros sistemáticos em pregões em que os Fundos Sistel sofriam perdas reiteradas, comprovam que os resultados não eram espontâneos ou mesmo fruto do acaso;

Quanto aos acusados Arthur Camarinha e José Carlos Romero Rodrigues, entendeu-se que “eles operaram em um número muito reduzido de pregões e não foram demonstrados indícios de vínculos interpessoais com quaisquer das pessoas ligadas às corretoras, ou com os Fundos Sistel, ou ainda com os demais comitentes, que pudessem corroborar as acusações constantes do Relatório de Inquérito”. Pelo mesmo motivo, foram absolvidos os comitentes que operaram pelas outras corretoras, Mauro Lança Freitas Vale, NPZ Mercantil e Zion Douer;

Em relação às corretoras Multistock, São Paulo e Bônus-Banval, a CVM entendeu que estas tiveram um papel secundário nas operações analisadas, não havendo nos autos indícios suficientemente convergentes para a condenação delas e de seus diretores, José Costa Gonçalves, Jorge Ribeiro dos Santos, Breno Fischberg, Enivaldo Quadrado e Ricardo Marques de Paiva, bem como dos operadores Henrique Carlos Ferrão Filho, Paulo Roberto Correia Lima, Marcelo Jagoda e Daniel Navacinsk;

Sobre os acusados Fair, Laeta e seus diretores, Francisco Tertuliano e Cézar Sassoun, entendeu-se ser plausível que os acusados tenham simplesmente se omitido diante das ações dos operadores. “Esse entendimento parece reafirmar o precedente firmado no caso Prece (Processo Sancionador CVM nº 13/05, julgado em 25.6.2012), em que somente um dos intermediários acusados foi condenado por prática não equitativa. Em relação a esse intermediário foi demonstrado que: (i) era administrador e gestor dos fundos lesados; (ii) intermediava as operações ilícitas; e (iii) seus diretores estavam entre os comitentes beneficiados pelas operações. A prática irregular estava tão intrinsecamente arraigada no intermediário, que ficou muito claro o dolo da instituição e de seus principais executivos”. Desse modo, não procede a acusação por práticas não equitativas, nos termos do "esquema" apontado pela Acusação, que exigiria conluio e dolo;

Em relação aos gestores dos Fundos Sistel, Roberto Corrêa e Boris Galperin, mesmo sendo os responsáveis pelas decisões de investimento, o processo não trouxe elementos que pudessem, ainda que no âmbito indiciário, demonstrar dolo dos acusados na participação do "esquema" aventado;

Por fim, quanto às atuações dos administradores dos fundos (BMC DTVM e a Citibank DTVM) e seus diretores (Geraldo Climério Pinheiro e Pedro Luiz Guerra), o colegiado da CVM considerou que “seria difícil para a BMC DTVM e a Citibank DTVM, na qualidade de administradores, identificarem as irregularidades investigadas no presente processo. Inclusive porque presumiam que os recursos dos Fundos Sistel estavam sendo administrados no seu melhor interesse, uma vez que eram as pessoas da própria Sistel que tomavam as decisões de investimento”.

Assim, o Colegiado da CVM decidiu:

Pela condenação, quanto à imputação de ter realizado práticas não equitativas descritas na alínea "d" do item II e vedadas pelo item I, todos da Instrução CVM nº 8, de 1979, do acusado Lúcio Bolonha Funaro à penalidade de MULTA pecuniária no valor de R$599.610,00, equivalente a duas vezes o valor dos ganhos obtidos em operações intermediadas pela Laeta, na forma do inciso II, do art. 11 da Lei nº 6.385, de 1976, combinado com o inciso III do § 1º desse mesmo artigo;

Pela condenação, quanto à imputação de ter realizado práticas não equitativas descritas na alínea "d" do item II e vedadas pelo item I, todos da Instrução CVM nº 8, de 1979, do acusado Stockolos Avendis EB Empreendimentos, Int. e Part. S/C Ltda. (atual denominação da Erste Banking Empreendimentos, Intermediações e Participações S/C Ltda.) à penalidade de MULTA pecuniária no valor de R$6.292.959,00, equivalente a duas vezes o valor dos ganhos obtidos em operações intermediadas pela Laeta, na forma do inciso II, do art. 11 da Lei nº 6.385/76, combinado com o inciso III do § 1º desse mesmo artigo;

Pela condenação, quanto à imputação de ter realizado práticas não equitativas descritas na alínea "d" do item II e vedadas pelo item I, todos da Instrução CVM nº 8, de 1979, do acusado José Carlos Batista à penalidade de MULTA pecuniária no valor de R$ 1.128.506,00, equivalente a duas vezes o valor dos ganhos obtidos em operações intermediadas pela Laeta, na forma do inciso II, do art.11, da Lei nº 6.385, de 1976, combinado com o inciso III do § 1º desse mesmo artigo;

Pela condenação, quanto à imputação de ter realizado práticas não equitativas descritas na alínea "d" do item II e vedadas pelo item I, todos da Instrução CVM nº 8, de 1979, do acusado Allegro C.V. à penalidade de MULTA pecuniária no valor de R$3.279.198,00, equivalente a duas vezes o valor dos ganhos obtidos em operações intermediadas pela Laeta, na forma do inciso II, do art. 11, da Lei nº 6.285/76, combinado com o inciso III do § 1º desse mesmo artigo.

Pela condenação, quanto à imputação de ter realizado práticas não equitativas descritas na alínea "d" do item II e vedadas pelo item I, todos da Instrução CVM nº 8, de 1979, do acusado Renato Luciano Galli à penalidade de MULTA pecuniária no valor de R$2.367.869,00, equivalente a 50% dos ganhos obtidos pelos clientes condenados neste processo que operaram pela Fair, repassando ordens à Laeta, na forma do inciso II, do art. 11 da Lei nº 6.385, de 1976, combinado com o inciso III do § 1º desse mesmo artigo;

Pela condenação, quanto à imputação de ter realizado práticas não equitativas descritas na alínea "d" do item II e vedadas pelo item I, todos da Instrução CVM nº 8, de 1979, do acusado Sérgio Guaraciaba Martins Reinas à penalidade de MULTA pecuniária no valor de R$ 2.825.068,00, equivalente a 50% dos ganhos obtidos pelos clientes condenados neste processo que operaram Laeta, na forma do inciso II do art.11 da Lei nº 6.385, de 1976, combinado com o inciso III do §1º desse mesmo artigo;

Pela ABSOLVIÇÃO, quanto à imputação de terem realizado práticas não equitativas descritas na alínea "d" do item II e vedadas pelo item I, todos da Instrução CVM nº 8, de 1979, dos acusados (a) Mauro Lança Freitas Vale; (b) Arthur Camarinha; (c) NPZ Mercantil Consultorias e Corretora de Mercadorias Ltda.; (d) José Carlos Romero Rodrigues; (e) Zion Douer; (f) Daniel Navacinsk; (g) Paulo Roberto Correia Lima; (h) Henrique Carlos Ferrão Filho; (i) Marcelo Jagoda; (j) Cézar Sassoun; (k) Breno Fischberg; (l) Enivaldo Quadrado;(m) Jorge Ribeiro dos Santos; (n) José Costa Gonçalves; (o) Francisco Augusto Tertuliano; (p) Ricardo Marques de Paiva; (q) Boris Galperin; ® Roberto Alexandre de Alencar Araripe Quilelli Corrêa; (s) Fair Corretora de Câmbio.; (t) Laeta Participações Ltda.; (u) Máxima DTVM S.A.; (v) BônusBanval Participações Ltda.; e (x) São Paulo Corretora de Valores Ltda.;

Pela ABSOLVIÇÃO, quanto à imputação de falta de dever de diligência no exercício de suas atribuições como administradores de fundo de investimento, em infração ao art. 57, inciso IV, da Instrução CVM nº 302, de 1999, e quanto à falta de diligência na administração de recursos de terceiros, em infração ao art.14, item II, da Instrução CVM nº 306, de 1999, dos acusados BMC Asset Management Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários Ltda. e Geraldo Climério Pinheiro; e

Pela ABSOLVIÇÃO, quanto à imputação de negligência e imprudência na administração de fundos de investimento financeiro, em infração ao artigo 2º, parágrafo único, inciso II, combinado com o artigo 9º, inciso II, ambos do Regulamento Anexo à Circular nº 2.616, de 18.09.1995, do Banco Central do Brasil, dos acusados Citibank Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários S.A e Pedro Luiz Guerra.

IV. Recurso Voluntário

Intimados da decisão em 28.03.2013 (fls. 3.754 e 3.763), Stockolos Avendis EB Empreendimentos, Intermediações e Participações Ltda. e Lucio Bolonha Funaro apresentaram, tempestivamente, recurso voluntário em 30.04.2013 (fls. 3.780/3.821), onde repetem seus argumentos de defesa e aduzem que:

Ocorreu a prescrição da pretensão punitiva da CVM, visto que “ato inequívoco, que importe apuração do fato, se caracteriza pela notificação do indiciado da instauração do inquérito administrativo” (artigo 2° da Lei n° 9.873/99);

Lucio Bolonha Funaro não possui relação com José Carlos Batista desde 2001, quando alienou a empresa Garanhus. Por sua vez, a relação de Funaro com Renato Gali se resumia a participação de ambos em uma sociedade, onde possuía apenas 0,05% do capital social;

Não teve qualquer relação com a empresa Allegro C.V., refutando que seja usado como prova um endereço de e-mail “grafado a mão em uma ficha cadastral totalmente preenchida de forma mecânica”;

As declarações do diretor da Fair Corretora, Francisco Augusto Tertuliano, são falsas;

Apresentaram parecer alegando que “a acusação se fia em premissas que não se sustentam quando analisadas objetivamente, uma vez que:”

“a. Não se pode falar que os ganhos dos investidores destacados pela Comissão de Inquérito ocorreram à custa dos fundos de investimento SISTEL. Os supostos beneficiados não foram contrapartes dos fundos supostamente lesados em nenhuma operação destacada. O simples fato de esses comitentes terem operado através de uma mesma corretora não indica, a toda evidência, qualquer irregularidade e, consequentemente, não autoriza uma acusação dessa gravidade. Verificou-se ademais, que não há identidade entre os ganhos dos investidores relacionados no inquérito e as perdas sofridas pelos fundos exclusivos da SISTEL;

b. Pelas mesmas razões, não é possível concluir que os ganhos foram sempre obtidos em operações de day trade enquanto os fundos perderam através de ajustes diários. Nesse sentido, demonstramos, através de análise dos próprios quadros apresentados no Relatório da Comissão de Inquérito, que os investidores em questão não só não estiveram limitados a operar day trades, como também amargaram prejuízos e pagamentos de ajustes em diversas datas;

c. Ademais, não há qualquer elemento concreto – como, por exemplo, um estudo estatístico ou uma análise de todo o mercado – que respalde a afirmação da Comissão de Inquérito de que a frequência dos ganhos dos day trades seria demasiada elevada. Além de a CVM haver utilizado uma amostra mínima, a evidência apresentada com as operações efetuadas pelo Sr. Lúcio Funaro e a empresa Erste Banking, mostra que o índice de sucesso obtido no mercado futuro de Ibovespa e de DI era o padrão recorrente para estes investidores;

d. A comissão de Inquérito não apresentou nenhuma evidência que indique, de forma segura, que as corretoras especificavam os comitentes somente ao fim do pregão, direcionando as operações bem sucedidas para determinados investidores e as mal sucedidas para os fundos da SISTEL;

e. A alegação de que os fundos exclusivos da SISTEL sofreram perdas contumazes nas operações destacadas é simplista, e dela não se pode extrair qualquer conclusão. Inexplicavelmente, a Comissão de Inquérito não se preocupou em verificar a estratégia global de gestão das carteiras dos fundos, providência indispensável para analisar criticamente a atuação dos respectivos gestores”.

Dessa forma, não existiu qualquer prática ilícita por parte dos recorrentes.

Intimado da decisão em 01.04.2013 (fl. 3.749), Renato Lucio Galli apresentou recurso voluntário em 30.04.2013 (fls. 3.856/3.862), onde repete seus argumentos de defesa de que:

Não cometeu qualquer irregularidade, sua atuação observava as determinações legais, e sempre submetia as ordens à mesa central da Fair que as repassavas às corretoras habilitadas;

O depoimento do diretor da Fair, Francisco Tertuliano, não merece credibilidade e foi feito com interesse de se isentar de eventuais responsabilidades;

Os autos não possuem qualquer prova material que demonstre irregularidade na atuação do recorrente.

Intimado da decisão em 01.04.2013 (fl. 3.753), Sérgio Guaraciaba Martins Reinas apresentou recurso voluntário em 30.04.2013 (fls. 3.864/3.873), onde repete seus argumentos de defesa e afirma que não foi demonstrada claramente a forma de sua participação nas operações consideradas ilícitas, bem como que não existem provas demonstrando a prática de qualquer irregularidade.

Por fim, intimado em 28.03.2013 (fl. 3.759), José Carlos Batista apresentou recurso voluntário em 30.04.2013 (fls. 3.875/3.883), onde também repete seus argumentos apresentados em defesa, asseverando que não cometeu qualquer irregularidade e que ocorreu a prescrição por terem transcorrido mais de seis anos entre a ocorrência dos fatos e a instauração do processo administrativo sancionador.

V. Tramitação no CRSFN

Sob o nº 13.732, os Recursos Voluntários e de Ofício foram autuados em 21.08.2013 e seguiram, nos termos do art. 11 do Regimento Interno do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, para exame e manifestação da Procuradoria-Geral da Fazenda Nacional na mesma data (fls. 3.923/3.924).

Contudo, tendo em vista a alteração do Regimento do CRSFN decorrente do Decreto n.º 8.652/2012, os autos retornaram ao CRSFN e foram sorteados na 389ª Sessão de Julgamento, realizada em 29.03.2016 (fl. 3.926). Posteriormente, em virtude da declaração de impedimento do Conselheiro Relator, Thiago Paiva Chaves, o Recurso foi distribuído a esta relatora em 20.11.2017.

É o relatório.

Adriana Cristina Dullius – Conselheira Relatora.

[1] Fair Corretora (fls. 2862/2888 e 2961/2962);

Francisco Tertuliano (fls. 2889/2918);

Ricardo Marques Paiva (fls. 2919/2939);

Bônus-Banval, Breno Fischberg e Enivaldo Quadrado (fls. 2942/2955);

Arthur Camarinha (fls. 2968/2980);

Marcelo Jagoda (fls. 2881/3003);

Mauro Lança Freitas Vale (fls. 3008/3014);

São Paulo e Jorge Ribeiro dos Santos (fls. 3016/3026);

BMC DTVM e Geraldo Climério Pinheiro (fls. 3029/3050);

Máxima S.A. DTVM (sucessora da Multistock) e José Costa Gonçalves (fls. 3051/3078);

Boris Galperin (fls. 3168/3218);

Citibank DTVM e Pedro Luiz Guerra (fls. 3317/3341);

Sérgio Guaraciaba Martins Reinas (fls. 3343/3354);

Lúcio Funaro e Stockolos Avendis EB Empreendimentos (fls.3374/3398);

Paulo Roberto Correia Lima e Henrique Carlos Ferrão Filho (fls. 3441/3454);

Laeta e Cezar Sassoun (fls. 3457/3472);

José Carlos Batista (fls. 3473/3478);

Renato Galli (fls. 3479/3485);

[2] Parágrafos 51 a 60 do voto.

Documento assinado eletronicamente por Adriana Cristina Dullius Britto , Conselheiro(a) Relator(a) , em 16/01/2018, às 15:51, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 0240616 e o código CRC 8699D57B .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Recurso 13732

Processo 10372.000502/2016-31

Processo na primeira instância CVM 08/2004

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Stockolos Avendis EB Empreendimentos, Intermediações e Participações S/C Ltda. (atual denominação da Erste Banking Empreendimentos, Intermediações e Participações S/C Ltda.)

José Carlos Batista

Lúcio Bolonha Funaro

Renato Luciano Galli

Sérgio Guaraciaba Martins Reinas

RECORRIDA:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RECURSOS DE OFÍCIO

RECORRENTE:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RECORRIDOS:

BMC Asset Management DTVM Ltda.

Bônus-Banval Participações Ltda.

Citibank Distribuidora de Título e Valores Mobiliários S.A.

Fair Corretora de Câmbio S.A.

Laeta Participações Ltda.

Máxima S.A. CTVM (sucessora da Multistock S.A. CCV)

NPZ Mercantil Consultorias e Corretoras de Mercadorias Ltda.

São Paulo Corretora de Valores Ltda. - em liquidação extrajudicial

Arthur Camarinha

Boris Galperin

Breno Fischberg

Cézar Sassoun

Daniel Navacinsk

Enivaldo Quadrado

Francisco Augusto Tertuliano

Geraldo Climério Pinheiro

Henrique Carlos Ferrão Filho

Jorge Ribeiro dos Santos

José Carlos Romero Rodrigues

José Costa Gonçalves

Marcelo Jagoda

Mauro Lança Freitas Vale

Paulo Roberto Bello Correia Lima

Pedro Luiz Guerra

Ricardo Marques de Paiva

Roberto Alexandre de Alencar Araripe Quilelli Corrêa

Zion Douer

RELATOR :

Pedro Frade de Andrade

ADITAMENTO AO RELATÓRIO

Em 16 de janeiro de 2018, o relatório da então relatora do presente recurso, Cons. Adriana Dullius Britto, foi publicado no Boletim de Serviço Eletrônico. O recurso foi pautado para julgamento na 410ª sessão de julgamento do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (“ CRSFN ”), quando seu julgamento foi convertido em diligência, por decisão unânime do Colegiado, seguindo proposta da própria relatora. No despacho de 27 de março de 2018 (doc. 0445833), a Cons. relatora solicitou à CVM a juntada aos autos da cópia integral do PAS CVM n.º 12/2004, considerando que alguns dos recorrentes no presente processo foram igualmente processados naquele, por operações que, apesar de distintas, foram realizadas na mesma época daquelas aqui consideradas, nas mesmas corretoras de valores mobiliários.

A referida diligência foi enviada à Comissão de Valores Mobiliários (“ CVM ”) em 28 de março de 2018 (Doc. 0490949) e cumprida em 9 de abril de 2018 (Docs. 0525920, 0525943, 0525946, 0525949, 0525957, 0525963, 0525988, 0525993, 0525999, 0526008, 0526013, 0526020, 0526023, 0526032, 0526041, 0526049, 0526060, 0526080, 0526089, 0526100, 0526112 e 0526121).

O PAS CVM nº 12/04 teve os seguintes acusados [1] : Abramo Douek, Antonio Cláudio Lage Buffara, Ari Teixeira de Oliveira Ariza, Banco Rendimento S/A, Bônus-Banval Participações Ltda ., Cezar Sassoun , Cruzeiro do Sul Corretora de Mercadorias Ltda., Eucatex S/A Indústria e Comércio, Fair Corretora de Câmbio S/A , Felipe Neira Lauand, Forte S/A Corretora de Câmbio, Títulos e Valores Mobiliários, Francisco Augusto Tertuliano , Jorge Ribeiro dos Santos , José Antônio Goulart de Carvalho, José Carlos Batista , José Dorneles Freitas Vale, Laeta Participações Ltda ., Luis Felippe Índio da Costa, Marcelo de Abreu Borges, Mauro Lança Freitas Vale , Poolnet Sociedade Anônima, Renato Luciano Galli , Renato Miranda Mazzuchelli, Ricardo Marques de Paiva, Ricardo Ribeiro Pessoa , São Paulo Corretora de Valores Ltda ., UTC Engenharia S/A e Wellington Luis Silva Correa (os grifados foram também acusados no PAS CVM nº 08/2004, que deu origem ao presente recurso).

Em breve síntese, o PAS CVM nº 12/04 investigou as responsabilidades pela suposta ocorrência de operações fraudulentas e criação artificiais de demanda e oferta no mercado de valores mobiliários, definidas, respectivamente, pelas alíneas "c" e "a" do item II e vedadas pelo item I, da Instrução CVM nº 08, de 08.10.1979, das pessoas acima indicadas, em opções flexíveis de dólar realizadas em 2002. Foram investigados 42 (quarenta e dois) contratos de opções flexíveis de dólar, registrados na BM&F entre 16 de janeiro e 24 de outubro de 2002, dos quais 40 (quarenta) eram opções flexíveis de venda de dólar e dois eram opções flexíveis de compra de dólar. Segundo o Relatório de Acusação, o preço de exercício, em todos os contratos investigados, foi "fora do dinheiro", ou seja, a cotação do dólar no mercado "spot" estava abaixo do preço do exercício da opção de compra ou acima do exercício da opção de venda.

De acordo com a acusação, os prazos das operações, em sua maioria, foram curtos, entre 21 (vinte e um) e 35 (trinta e cinco) dias úteis e não foram obedecidos critérios técnicos para o estabelecimento dos respectivos prêmios na estruturação das operações.

A acusação apontou como objetivo das partes envolvidas a "fabricação" de lucros para os lançadores das opções e de prejuízos para os titulares, ressaltando que, no único caso em que houve real possibilidade de ocorrência do exercício, ele foi evitado mediante a liquidação antecipada da operação, o que costuma ser conhecido como esquema de "esquenta-esfria". Tal estratégia, teria causado prejuízo para os participantes que pretendessem apresentar perdas, reduzindo o eventual lucro tributável do perdedor, reduzindo o imposto a pagar, além de provocar redução efetiva no patrimônio do perdedor, pela saída dos recursos. Os recursos equivalentes ao prejuízo seriam devolvidos aos perdedores pelos participantes que auferissem lucros, porém tal devolução ocorreria depois que os recursos já tivessem sido convertidos em espécie, de modo a inviabilizar o rastreamento. Por outro lado, a estratégia teria causado lucro para os "ganhadores", que pretendessem justificar o acréscimo patrimonial da pessoa que o auferiu. O objetivo seria conferir origem lícita a recursos já possuídos, mas que não tivessem origem lícita ou não tivessem sido declarados ao Fisco.

Especificamente em relação aos acusados que também figuraram no presente Recurso, a CVM decidiu:

absolver Bônus-Banval e seu diretor, Ricardo Marques de Paiva, da acusação de realização de liquidação das operações;

proibir a São Paulo Corretora de Valores, temporariamente, de atuar, direta ou indiretamente, em qualquer modalidade de operação no mercado de valores mobiliários, no prazo de 10 (dez) anos;

inabilitar Jorge Ribeiro dos Santos, temporariamente, para o exercício dos cargos de administrador de entidade do sistema de distribuição, no prazo de 10 (dez) anos;

multar a Laeta Participações Ltda. no valor de R$ 500.000,00;

multar Cezar Sassoun no valor de R$ 500.000,00;

multar Fair Corretora de Câmbio S/A, ao seu diretor, Francisco Tertuliano e ao seu operador, Renato Luciano Galli, no valor de R$ 400.000,00;

multar a Cruzeiro do Sul Corretora de Mercadorias Ltda, ao seu diretor, Luís Felippe Índio da Costa e ao seu operador, Felipe Neira Lauand, no valor de R$ 400.000,00;

multar José Carlos Batista e Banco Rendimento S.A a penalidade de multa pecuniária individual, no valor de R$ 500.000,00; e

multar Mauro Lança Freitas Vale no valor de R$ 400.000,00.

Regularmente intimados entre os dias 19 e 25 de setembro de 2018, em cumprimento ao art. 17, §1º do Regimento Interno do CRSFN (Portaria do Ministério da Fazenda nº 68/2016), conforme docs. 537902, 537859, 537893, 537934, 537950, 537999, 538086, 538093, 538145, 538153, 538161, 538165, 538176, 538205, 538217, 541992, 537871, 0541998, 0538192, 537880, 0541961, 537912, 0541965, 53791, 0541972, 537924, 0541983, 537931, 0541972, 537941, 0541998, 537978, 0541972, 538006, 0537999, 538011, 0541965, 538196, 0542049, 541986, 0538035, 541986, 0538210, 541992, 0538185, e 1186106.

Lucio Bolonha Funaro e Stockolos Avendis EB. Empreendimentos e Participações Ltds. manifestaram-se, em 26 de abril de 2018 (doc. 593292), informando que também foram investigados no PAS CVM nº 13/05, “onde foram excluídos do feito por total improcedência das acusações, como reconhecido pelo próprio Colegiado daquele Órgão, posteriormente julgado e confirmado por este E. Conselho, no julgamento do Recurso nº 13.453, em 27 de julho de 2017 e, tendo isso em vista, os Recorrentes solicitam o acostamento da cópia integral do PAS CVM nº 13/05, “com fins de evitar decisões contraditórias em processos cujas situações de fato e de direito são semelhantes, senão iguais”.

Arthur Camarinha manifestou-se em 26 de abril de 2018 (docs. 0596552 e 0603625), chamando atenção para o fato de não ter figurado como parte no PAS CVM nº 12/04. Já no presente Recurso, sua absolvição em primeira instância administrativa justificou-se tanto pelo aspecto subjetivo (ausência de provas de qualquer relação sua com os demais investidores, administradores intermediários e executores de ordens), quanto pelo objetivo (ausência de provas sobre sua interferência no processamento das ordens de negociação).

Boris Galperin pronunciou-se em 2 de maio de 2018 (docs. 0620788 e 0620842), alegando que a manutenção da decisão absolutória da primeira instância impõe-se em razão da extinção do recurso de ofício pela Lei nº 13.506, de 2017, que deveria retroagir em benefício do Recorrido implicando no reconhecimento do transito em julgado da decisão de primeira instância. Além disso, pelo instituto da “absolvição sumária” do Tribunal do Júri, contemplado no art. 415 do Código de Processo Penal, que estabelece a absolvição do acusado desde logo o fato não seja considerado infração penal. Caso tais razões não sejam acolhidas, o Recorrido reforça os argumentos preliminares apresentados em sua defesa e, por fim, alerta que a reforma da decisão absolutória não seria aceitável por implicar em reformatio in pejus .

Mauro Lança Feitas Vale, em sua manifestação de 9 de maio de 2018 (doc. 0650676), alegou que a decisão do PAS CVM nº 12/2004, que o condenou pela prática de operações fraudulentas não deve ser tomada como base para a decisão do presente processo, pois estaria eivada de nulidade, uma vez que seu fundamento não se coaduna à realidade. Assim como no PAS CVM nº 12/2004, as acusações neste processo sobre sua participação nas irregularidades investigadas tomam como base um contrato de intermediação de operações, uma ficha cadastral e uma ficha com a situação patrimonial de Mauro. Segundo o Recorrido, tais documentos são nulos, uma vez que as suas assinaturas foram comprovadas falsas, tanto pelas perícias particulares encomendadas pelo Recorrido, quanto pela declaração do tabelião, no qual sua firma foi reconhecida, sobre a inexistência de qualquer firma registrada em seu nome.

Fair Corretora de Câmbio S.A e Francisco Augusto Tertuliano pronunciaram-se sobre a diligência em 4 de maio de 2018 (doc. 0624109) Em resumo, buscaram demonstrar a inexistência de qualquer conexão entre o PAS CVM nº 12/2004 e o presente Recurso. Naquele caso, segundo os Recorridos, “a Fair Corretora e o Sr. Francisco foram condenados pelo colegiado da CVM, com confirmação da decisão pelos conselheiros do CRSFN, pela intermediação das operações flexíveis de dólar para três clientes, e o PAS 08/2004 [referente ao presente recurso], que absolveu os Recorridos da acusação de envolvimento no suposto esquema "operação com seguro" apurado nos autos, como também do aspecto doloso de suas condutas, não só pelo fato das ordens serem transmitidas diretamente pelo operador Rafael Galli para as mesas das corretoras Laeta e Multistock, mas também por entender o colegiado da CVM que os Fundos Sistel, prejudicados no esquema, não operavam por meio da Fair Corretora, não tendo esta condições de ditar ou interferir no rumo das operações realizadas”.

Sendo assim, os Recorridos reforçam o pedido de manutenção da decisão absolutória da CVM. Acrescentam ainda a alegação de que o Regimento Interno do CRSFN de 2016 (Portaria MF nº 68, de 2016) teria extinguido os recursos de ofício e, por esta ser uma lei mais benéfica para os Recorridos, com base no art. 5º, XL da Constituição Federal e na redação do próprio Regimento Interno, deveria retroagir a fim de causar o arquivamento do presente processo em relação aos Recorridos.

Os demais Recorrentes e Recorridos não se pronunciaram sobre as diligências realizadas.

Os autos retornaram à Relatora em 29 de outubro de 2018, mas devido ao encerramento de seu mandato em 13 de março de 2019, este recurso foi distribuído, por sorteio, para minha relatoria na 424ª sessão de julgamento, em 23 de abril de 2019.

É o aditamento ao relatório.

Pedro Frade de Andrade – Conselheiro relator.

[1] Os nomes em negrito correspondem aos Recorrentes e Recorridos no presente recurso que também foram acusados no PAS CVM nº 12/04.

Documento assinado eletronicamente por Pedro Frade de Andrade , Conselheiro(a) , em 20/01/2020, às 09:21, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 2276326 e o código CRC E36E77F4 .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Recurso 13732

Processo 10372.000502/2016-31

Processo na primeira instância CRSFN-CVM 08/2004

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Stockolos Avendis EB Empreendimentos, Intermediações e Participações S/C Ltda. (atual denominação da Erste Banking Empreendimentos, Intermediações e Participações S/C Ltda.)

José Carlos Batista

Lúcio Bolonha Funaro

Renato Luciano Galli

Sérgio Guaraciaba Martins Reinas

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RECURSO DE OFÍCIO

RECORRENTE:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RECORRIDOS:

BMC Asset Management DTVM Ltda.

Bônus-Banval Participações Ltda.

Citibank Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários S.A.

Fair Corretora de Câmbio S.A.

Laeta Participações Ltda.

Máxima S.A. CTVM (sucessora da Multistock S.A. CCV)

NPZ Mercantil Consultorias e Corretoras de Mercadorias Ltda.

São Paulo Corretora de Valores Ltda. - em liquidação extrajudicial

Arthur Camarinha

Boris Galperin

Breno Fischberg

Cézar Sassoun

Daniel Navacinsk

Enivaldo Quadrado

Francisco Augusto Tertuliano

Geraldo Climério Pinheiro

Henrique Carlos Ferrão Filho

Jorge Ribeiro dos Santos

José Carlos Romero Rodrigues

José Costa Gonçalves

Marcelo Jagoda

Mauro Lança Freitas Vale

Paulo Roberto Bello Correia Lima

Pedro Luiz Guerra

Ricardo Marques de Paiva

Roberto Alexandre de Alencar Araripe Quilelli Corrêa

Zion Douer

RELATOR :

Pedro Frade de Andrade

EMENTA : Práticas não equitativas no mercado de valores mobiliários. Especificações tardias de ordens na BM&F. Admissibilidade de provas indiciárias. Cabimento de Recurso de Ofício contra decisão condenatória pela CVM. Recurso de Ofício parcialmente provido. Recursos voluntários conhecidos mas não providos. Multa.

Voto do relator

INTRODUÇÃO

Tratam-se de Recursos Voluntários, interpostos perante o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (“ CRSFN ”), contra decisão unânime da Comissão de Valores Mobiliários (“ CVM ”), proferida nos autos do Processo Administrativo Sancionador 08/2004 (“ PAS CVM 08/2004 ”), que condenou os seguintes acusados pela realização de práticas não equitativas no mercado de valores mobiliários, conforme descritas na alínea “d” do item II e vedadas pelo item I , da Instrução CVM n. 8 de 1979 (“ ICVM 08 ”):

Stockolos Avendi EB Empreendimentos, Intermediações e Participações S/C Ltda. (atual denominação da Erste Banking Empreendimentos, Intermediações e Participações S/C Ltda. (“ Stockolos ”) ao pagamento de multa no valor de R$ 6.292.958,00 (seis milhões, duzentos e noventa e dois milhões, novecentos e cinquenta e oito mil reais), equivalente a duas vezes o valor dos ganhos obtidos nas operações envolvidas em prática não equitativa, intermediadas pela Laeta Participação Ltda. (“ Laeta ”),

Lúcio Bolonha Funaro (“ Lúcio Funaro ”) ao pagamento de multa no valor de R$ 599.610,00 (quinhentos e noventa e nove mil e seiscentos e dez reais), equivalente a duas vezes o valor dos ganhos obtidos nas operações envolvidas em prática não equitativa, intermediadas pela Laeta,

José Carlos Batista (“ José Batista ”) ao pagamento de multa no valor de R$ 1.128.506,00 (um milhão, cento e vinte e oito mil e quinhentos e seis reais), equivalentes a duas vezes o valor dos ganhos obtidos nas operações envolvidas em prática não equitativa, intermediadas pela Laeta,

Allegro C.V. (“ Allegro ”) ao pagamento de multa no valor de R$ 3.279.198,00 (três milhões, duzentos e setenta e nove mil, cento e noventa e oito reais), equivalentes a duas vezes o valor dos ganhos obtidos nas operações envolvidas em prática não equitativa, intermediadas pela Laeta,

Renato Luciano Galli (“ Renato Galli ”) ao pagamento de multa no valor de R$ 2.367.869,00 (dois milhões, trezentos e sessenta e sete mil, oitocentos e sessenta e nove reais), equivalentes a 50% dos ganhos obtidos pelos clientes condenados por prática não equitativa, operando por intermédio da Fair Corretora de Câmbio S.A. (“ Fair ”), e

Sérgio Guaraciaba Martins Reinas (“ Sérgio Reinas ”) ao pagamento de multa no valor de R$ 2. 825.068,00 (dois milhões, oitocentos e vinte e cinco mil, sessenta e oito reais), equivalentes a 50% dos ganhos obtidos pelos clientes condenados por prática não equitativa, operando por intermédio da Laeta.

Stockolos, Lúcio Funaro, José Batista, Renato Galli e Sérgio Reinas (“ Recorrentes ”) recorreram da decisão proferida no PAS CVM 08/14. A condenada Allegro não apresentou recurso.

Trata-se o presente, também, de Recursos de Ofício, contra a mesma decisão que absolveu:

quanto à realização de práticas não equitativas no mercado de valores mobiliários, conforme descritas na alínea “d” do item II e vedadas pelo item I, da Instrução CVM n. 8 de 1979, os acusados (a) Mauro Lança Freitas Vale, (b) Arthur Camarinha, (c) NPZ Mercantil Consultorias e Corretoras de Mercadoria Ltda., (d) José Carlos Romero Rodrigues, (e) Zion Douer, (f) Daniel Navacinsk, (g) Paulo Roberto Correia Lima, (h) Henrique Carlos Ferrão, (i) Marcelo Jagoda, (j) Cézar Sassoun, (k) Breno Fischberg, (l) Enivaldo Quadrado, (m) Jorge Ribeiro dos Santos, (n) José Costa Gonçalves, (o) Francisco Augusto Tertuliano, (p) Ricardo Marques de Paiva, (q) Boris Galperin, (r) Roberto Alexandre de Alencar Araripe Quilelli Corrêa, (s) Fair Corretora de Câmbio S.A., (t) Laeta Participações Ltda., (u) Máxima DTVM S.A., (v) Bônus-Banval Participações Ltda., e (x) São Paulo Corretora de Valores Ltda.;

quanto à imputação de falta de dever de diligência no exercício de suas funções como administradores de fundos de investimento, em infração ao art. 57, inciso IV da Instrução CVM n. 302 de 1999, e quanto à falta de diligência na administração de recursos de terceiros, em infração ao art. 14, II, da Instrução CVM n. 306, de 1999, os acusados BMC Asset Management DTVM Ltda., e Geraldo Climério Pinheiro; e

quanto à imputação de negligência e imprudência na administração de fundos de investimento financeiro, em infração ao art. 2º, parágrafo único, inciso II combinado com o art. 9º, inciso II, ambos do Regulamento Anexo à Circular n. 2.616 de 1995, os acusados Citibank DTVM S.A. e Pedro Luiz Guerra.

DESCRIÇÃO DAS CHAMADAS OPERAÇÕES “COM SEGURO”

A condenação dos Recorrentes por prática não equitativa no mercado de valores mobiliários entendeu ter havido a existência de “esquema” orquestrado por operadores das corretoras Fair (Renato Galli) e Laeta (Sérgio Reinas), em conluio com grupo de comitentes (Lúcio Funaro, José Batista, Allegro e Stockolos), a favor dos quais eram especificadas ordens vencedoras de contratos nos mercados de Ibovespa futuro e DI futuro, em detrimento de outro grupo de comitentes, fundos de investimento em ações e fundo de investimento financeiro exclusivos da Fundação Sistel de Seguridade Social (entidade fechada de previdência complementar) [1] (“ Fundos Sistel ”), a quem eram especificadas ordens perdedoras nos mesmos mercados e executadas no mesmo pregão, no período de outubro de 2002 a outubro de 2003.

Segundo a acusação, tal esquema só era possível em virtude da possibilidade de que, à época dos fatos, ordens executadas durante o dia no mercado da então BM&F fossem especificadas tardiamente ao final do pregão, em até uma hora do seu término. Convencionou-se chamar tais operações, no âmbito da CVM, de “operações com seguro”, devido à garantia de que aos comitentes beneficiados seriam especificadas as ordens vencedoras durante determinado pregão.

As ordens vencedoras, especificadas aos comitentes beneficiados, decorriam de negociações day trade , assim consideradas aquelas iniciadas e encerradas no mesmo pregão, por meio das quais os investidores compravam e vendiam o mesmo número de contratos, recebendo ao final do pregão ajustes positivos (compravam a valor menor e vendiam a valor maior ou vendiam a valor menor e compravam a valor maior), ao passo que as ordens perdedoras e geradoras de ajustes diários negativos (compras a valor maior e vendas a valor menor), normalmente especificadas aos Fundos Sistel, eram decorrentes de compras ou vendas líquidas (negócios direcionais), dada a proibição de negociações day trade por parte de entidades fechadas de previdência complementar pela regulamentação aplicável [2] .

Segue abaixo descritivo das principais características e das partes envolvidas no “esquema” das chamadas “operações com seguros”:

a. Mercados e Operações Relevantes : Contratos Futuros de Ibovespa e contratos Futuros de DI na extinta BM&F.

b. Pregões Analisados : todos os pregões em que negociaram simultaneamente nos mercados citados, pelo menos um dos Fundos Sistel, assim como pelo menos um dos Comitentes Beneficiados (cf. definidos abaixo), por intermédio das Corretoras (cf. definidas abaixo), no período de outubro de 2002 a outubro de 2003.

c. Fundos Sistel : Aqueles caracterizados como fundos de investimento em ações (FIAs) compravam e vendiam contratos futuros de Ibovespa e aquele caracterizados como fundo de investimento financeiro (FIF) comprava e vendia contratos futuros de DI, sempre terminando com posições líquidas/direcionais ao final de cada pregão. Segundo a acusação, no âmbito dos pregões avaliados, os Fundos Sistel incorreram em perdas consistentes de R$14,81 milhões, tendo suportado ajustes diários negativos em na totalidade dos pregões analisados (fls. 2.456 a 2.556).

d. Dirigentes Sistel : Pessoas físicas integrantes do corpo dirigentes dos Fundos Sistel que detinham poderes, de fato ou direito, para tomar decisões de investimento em nome dos Fundos Sistel e passar ordens para as Corretoras: Boris Galperin, e Roberto Quilelli Corrêa (“ Roberto Corrêa ”), quem, inclusive, era o gestor dos seguintes Fundos Sistel: Krystal FIF, Krill FIA e Kol FIA.

e. Administradores Fundos Sistel e respectivos diretores :

f. Comitentes Beneficiados : Condenados : Stockolos, Lúcio Funaro, José Batista (todos Recorrentes) e Allegro. Absolvidos : Mauro Lança Freitas Vale, Arthur Camarinha, NPZ Mercantil Consultorias e Corretoras de Mercadoria Ltda., José Carlos Romero Rodrigues, e Zion Douer. Os Comitentes Beneficiados teriam operados negociações day trade nos Mercados Relevantes, por meio das Corretoras, com a obtenção de resultados positivos na maioria, senão em todos os pregões analisados, o que foi considerado altamente improvável pela Acusação. cf. tabela de fls. 2.601 e 2.602

g. Corretoras e respectivos diretores : Tanto os Fundos Sistel, quanto os Comitentes Beneficiados operam nos Mercados Relevantes por intermédio das seguintes corretoras: (i) Laeta DTVM, atual Laeta Participações Ltda. (“ Laeta ”) e seu diretor Cézar Sassoun (Laeta), (ii) São Paulo CV Ltda., atualmente em liquidação extrajudicial (“ São Paulo ”) e seu diretor Jorge Ribeiro dos Santos, (iii) Bônus-Banval Commodities Corretora de Mercadorias Ltda. atual Bônus-Banval Participações Ltda. (“ Bônus-Banval ”) e seus diretores Bruno Fischberg, Enivaldo Quadro e Ricardo Marques Paiva, (iv) Multistock S.A. CCV, atual Máxima S.A. CTVM (“ Multistock ”) e seu diretor José Costa Gonçalves e (v) Fair Corretora de Câmbio S.A. (“ Fair ”) e seu diretor Francisco Augusto Tertuliano. De todas as Corretoras, a Fair não possuía à época dos fatos título patrimonial da BM&F, pelo que não poderia registrar ordens diretamente nos Mercados Relevantes, valendo-se, portanto, de contratos de repasse de ordens com a Laeta, para executar ordens de Comitentes Beneficiados que eram seus clientes.

h. Operadores : Funcionários das Corretoras que executavam ordens seja dos Fundos Sistel, seja de algum dos Comitentes Beneficiados, assim como os Diretores das Corretoras, responsáveis pelos Mercados relevantes: (i) Breno Fischberg, diretor da Bônus-Banval, (ii) Cezar Sassoun, diretor da Laeta, (ii) Daniel Navacinski, operador da Bônus-Banval, havendo passado, também, pela São Paulo, (iii) Enivaldo Quadrado diretor da Bônus-Banval, (iv) Francisco Augusto Tertuliano, diretor da Fair, (v) Henrique Carlos Ferrão Filho, operador da Multistock, (vi) Jorge Ribeiro dos Santos, diretor da São Paulo, (vii) José Costa Gonçalves, diretor da Multistock, (viii) Marcelo Jagoda, operador da Multistock, (ix) Paulo Roberto Bello Correia Lima, operador da Multistock, (x) Renato Luciano Galli, operador da Fair, e (xi) Ricardo Marques de Paiva, diretor Bônus-Banval.

PRELIMINARES

Tempestividade dos Recursos. Os Recursos Voluntários são tempestivos dado terem sido apresentados à CVM dentro do prazo regulamentar de 30 (trinta), vigentes à época, considerando que os Recorrentes foram intimados da decisão de primeira instância em 20 de março de 2013, tendo sido as intimações recebidas entre 27 de março de 2013 e 04 de abril de 2013.

Prescrição . Com relação à prescrição, ordinária e intercorrente, arguida pela maioria dos Recorrentes, cumpre-nos resumir no quadro abaixo os principais fatos e atos administrativos referentes ao PAS CVM 08/2014, dos fatos investigados até o presente Recurso:

DATA

ANDAMENTO

FOLHAS

01.10.2002 a 31.10.2003

Fatos

2

07.01.2004

Relatório de análise SMI

3 a 58

21.07.2004

Designação da Comissão de Inquérito e Instauração do Inquérito Administrativo

2

De 2003 a 2008 a CVM realizou diversos atos inequívocos de apuração (colheu depoimentos, pediu informações a diversas instituições e pessoas). Seguem alguns exemplos:

08.12.2005

Depoimento Sérgio Guaraciaba Martins

1552 a 1554

09.12.2005

Depoimento Renato Galli

1556 a 1560

10.01.2006

Depoimento José Carlos Baptista

1746 a 1749

11.01.2006

Depoimento Lúcio Funaro

1750 a 1754

31.12.2008

Relatório Inquérito Administrativo

2557 a 2681

13.04.2009 a 20.08.2009

Intimações

2763 a 2791 / 2832 a 2836 / 3440 / 3510

08 a 25.07.2009

Apresentações de defesa

2862 a 2955 / 2967 a 3485

06.12.2012

Decisão CVM

3575 a 3657

07.01.2013 a 30.04.2013

Recursos voluntários ao CRSFN

3779 a 3883

21.08.2013

Autuação CRSFN e envio a PGFN para parecer

3920

29.03.2016

Sorteio relator CRSFN com devolução do processo da PGFN

3926

20.02.2018 e 21.02.2018

Requisição de diligência em sessão de julgamento

0445833

23.04.2019

Sorteio novo relator

2216694

Como se observa pelo quadro acima, a fase investigativa relacionada aos fatos ocorridos entre outubro de 2002 a outubro de 2003 foi iniciada com o Relatório SMI de janeiro de 2004, resultando na instauração do inquérito administrativo em julho do mesmo ano, com a subsequente realização de diversos atos inequívocos de apuração, inclusive bilaterais com a participação dos Recorrentes pessoas-físicas em seus depoimentos realizados entre dezembro de 2005 a janeiro de 2006. Posteriormente, em dezembro de 2008 foi emitido o relatório, com a conclusão do inquérito administrativo, em que as condutas de todas as partes envolvidas foram identificadas e capituladas, dentro da normativa vigente. Posteriormente, entre abril e agosto de 2009, foram intimadas as partes investigadas para apresentar defesa formal, com a decisão do Colegiado da CVM exarada em dezembro de 2012.

Não se sustenta o argumento de alguns Recorrentes de que apenas a notificação de instauração do inquérito poderia ser considerada um ato inequívoco de apuração, com o condão de interromper o prazo prescricional ordinário, previsto no art. 2, II da Lei 9.873/99. Pela breve descrição dos andamentos mais relevantes do processo até a intimação das partes para apresentar defesa, fica evidente que o prazo prescricional ordinário foi interrompido por mais de uma vez, por atos inequívocos de extrema relevância, como os próprios depoimentos ocorridos entre dezembro de 2005 e janeiro de 2006. Com a intimação sobre a instauração do processo sancionador, em 2009, interrompe-se novamente este prazo.

Já tive a oportunidade de expressar em outros julgados deste Conselho que a redação do inciso II do art. 2º da Lei 9.873/99 deixa claro que a opção legislativa no que cerne à interrupção da prescrição ordinária administrativa difere do que o Código Civil dispõe no art. 202, caput, o qual estabelece que a prescrição civil só se interrompe uma vez. Ao estabelecer que interrompe a prescrição ordinária qualquer ato inequívoco que importe apuração do fato, a lei reconhece a pluralidade de interrupções. Não se trata aqui de criar uma situação de “imprescritibilidade”, como defendem alguns Recorrentes. Não é qualquer ato que interrompe a prescrição administrativa, mas apenas aqueles que importem em apuração de fato, que no meu entender são os atos dotados de conteúdo inquisitivo e essenciais para a conclusão da investigação, excluindo-se atos meramente formais ou ordinatórios, decorrentes do modus operandi interno da autoridade.

Importante registrar que entre as intimações (abril-agosto de 2009) e a decisão de primeira instância (dezembro de 2012), em 25 de janeiro de 2011, os autos do PAS CVM 08/04 foram redistribuídos para a então Diretora Luciana Dias, relatora do voto condutor da decisão, em decorrência do fim do mandato do então Diretor Marcos Pinto, cujo mandato terminou em dezembro de 2010, o que demonstra não ter havido paralização do processo entre a instauração do PAS, com as intimações, e a decisão final de primeira instância, que pudesse dar ensejo à prescrição intercorrente.

Já em sede recursal, os autos do presente recurso ficaram em posse da Douta Procuradoria Geral da Fazenda Nacional desde sua autuação em agosto de 2013 até março de 2016, menos de 03 (três) anos, quando o atual Regimento Interno do CRSFN foi publicado deixando de prever o parecer inicial da D. PGFN como obrigatório antes do julgamento. Nesta ocasião, o Recurso foi distribuído à então relatora, ex-Conselheira Adriana Dullius Britto, a qual propôs a conversão do julgamento em diligência na 410ª Sessão, ocorrida em fevereiro de 2018, o que foi aprovado por unanimidade pelo colegiado. Voltando da diligência, devidamente cumprida pela CVM, em outubro de 2018, o presente Recurso foi redistribuído a mim em abril de 2019, em virtude do final do mandato da Conselheira Relatora originária em março de 2019. Resta claro, também, não ter havido paralisação processual do processo, em sede recursal que pudesse dar ensejo à prescrição intercorrente.

Por todo o exposto, rejeito a alegação de qualquer espécie de prescrição.

Da diligência. Com relação à diligência determinada à CVM, na qual se converteu o julgamento durante a 410ª Sessão, ocorrida nos dias 20 e 21 de fevereiro de 2018, por iniciativa da Relatora anterior, Conselheira Adriana Dullius Britto, determinando a juntada aos presentes autos de cópia integral do PAS CVM 12/04, dado que alguns dos Recorrentes são parte em ambos os processos e foram condenados por operações que, apesar de distintas, foram executadas pelas mesmas corretoras e cursadas na mesma época dos fatos investigados no PAS CVM 08/04, que deu origem ao presente Recurso, temos o seguinte:

De fato, as operações objeto do PAS CVM 12/04 diferem na essência das operações “com seguro” objeto do presente Recurso (PAS CVM 08/04);

O PAS CVM 12/04 investigou responsabilidades pela ocorrência de operações fraudulentas e criação de condições artificiais de demanda e oferta no mercado de valores mobiliários, por meio do lançamento de opções, flexíveis/sem garantia (de balcão e registradas na BM&F) de compra e venda de dólar realizadas em 2002;

As opções foram lançadas com preços de exercício “fora do dinheiro”, ou seja, a cotação do dólar no mercado à vista estava abaixo do preço do exercício da opção de compra ou acima do preço de exercício da opção de venda;

A CVM entendeu não terem sido obedecidos critérios técnicos na precificação dos prêmios, sendo claro o objetivo de criação artificial de lucros para os lançadores e prejuízos par aos titulares das opções, representando simulação o lançamento e compra de opções que jamais seriam exercidas (operações de “esquenta-esfria”);

Apenas os Recorrentes José Carlos Batista e Renato Luciano Galli foram condenados em ambos os processos de 1ª instância na CVM, sendo que ambos tiveram sua condenação confirmada no âmbito do Recurso CRSFN 13223 decorrente do PAS CVM 12/04.

Não vejo qualquer relação de conexão de mérito entre os recursos decorrentes dos PAS CVM 08/04, ora sendo julgado em segunda instância, e o PAS CVM 12/04, já julgado em 21 de outubro de 2014, dado que as operações objeto do PAS CVM 12/04 representam opções de balcão/flexíveis de dólar, enquanto as operações objeto do presente Recurso representam contratos futuros de juros e índices.

Pelo breve exposto, em complemento ao aditamento ao relatório por mim elaborado, entendo que o resultado da diligência cumprida e requerida nada impacta o julgamento do processo, pelo que deixarei de considerar o PAS CVM 12/04 na análise do mérito. O precedente que guarda estreita correlação com o presente caso é o PAS CVM 13/05, tanto quanto às partes envolvidas quanto em às irregularidades investigadas, derivando no Recurso CRSFN 13.453, relatado pelo Conselheiro Sérgio Cipriano, o qual será levado em consideração na análise do mérito dos recursos, de ofício e voluntários.

Recursos de Ofício

Primeiramente, cumpre estabelecer que é pacífico nas decisões do CRSFN que os recurso de ofício contra as decisões proferidas até 27 de fevereiro de 2016 deverão ser julgados, em conformidade com o art. 51 do Regimento Interno CRSFN. Tal decreto extinguiu o recurso de ofício, que foi posteriormente confirmado pela Lei 13.506/2017, que, em seu artigo 29, limita os recursos ao CRSFN a decisões condenatórias.

Em primeiro lugar, a retroatividade da lei penal mais benéfica, prevista no inciso XL do art. 5º da Constituição e reconhecida por este Conselho no âmbito administrativo trata de lei de ordem material e não processual, como é o caso do regime recursal. Ademais, esse entendimento está em consonância com a jurisprudência processual civil que reconhece que o regime recursal aplicável é o vigente no momento de prolação da decisão, em aplicação ao disposto no art. 14 do CPC. Assim se pronunciou o Superior Tribunal de Justiça sobre o tema, invocando o Enunciado Administrativo n.º 1 [4] , aprovado pelo Plenário do Superior Tribunal de Justiça em 02/03/2016 e o Enunciado Administrativo n.º 2, aprovado pelo Plenário do Superior Tribunal de Justiça em 9/3/2016 [5] :

“[O] Superior Tribunal de Justiça consolidou o entendimento de que a lei a reger o recurso cabível e a forma de sua interposição é aquela vigente à data da publicação da decisão impugnada, ocasião em que o sucumbente tem a ciência da exata compreensão dos fundamentos do provimento jurisdicional que pretende combater” AgInt no AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL Nº 1.339.922 - SC (2018/0195905-6), j. 19.03.2019, Min. Rel. Luis Felipe Salomão.

Desse modo, cumpre-nos revisar a decisão de primeira instância, com relação a todos os acusados que foram absolvidos, com relação a práticas não equitativas no mercado de valores mobiliários, conforme descritas na alínea “d” do item II e vedadas pelo item I, da ICVM 08. Adotarei, na resolução dos recursos de ofícios, os seguintes núcleos: (i) comitentes absolvidos, (ii) corretoras, diretores e operadores absolvidos - Grupos 1 e 2, (iii) administradores dos Fundos Sistel e respectivos diretores absolvidos; e (iv) dirigentes/gestores dos Fundos Sistel absolvidos.

Incialmente, o voto condutor usou como critério determinante para condenar ou absolver os participantes dos diversos núcleos a existência, ou não, de indícios suficientes para levar à convicção de que havia um esquema, pelo qual especificava-se tardiamente no mercado de futuros da BM&F, ordens vencedoras a um grupo restrito de comitentes e ordens perdedoras a fundos exclusivos detidos por fundos de pensão (eg. Fundos Sistel).

Os indícios identificados no voto condutor se caracterizam da seguinte forma:

Verificação dentro de um mesmo intermediário de uma concentração de resultados bem melhores em determinados comitentes e de resultados piores em outro grupo de clientes, os fundos exclusivos;

Atuação simultânea de ao menos um dos fundos e um dos comitentes beneficiados, integrantes dos grupos ganhador e perdedor, em número não desprezível de pregões e análise do resultado global nos pregões relevantes vide parágrafo (7) (b) acima;

Vínculos pessoais entre os comitentes beneficiados e os responsáveis por especificar as ordens, os operadores dos intermediários;

Coincidência de datas na abertura de cadastro de comitentes beneficiários e fundos, além das datas início e fim da negociação no mercado relevante, por ambos os grupos, ganhador e perdedor.

A decisão recorrida reconhece que qualquer dos indícios isoladamente não é suficiente para determinar a existência do esquema das chamadas “operações com seguro”. Segue trecho relevante do voto: “ a mera concentração de resultados positivos em certos clientes pode não ser suficiente para associá-los a um esquema como o descrito pela Acusação do presente processo. Da mesma forma, o fato de certos clientes terem incorrido em perdas em número não desprezível de pregões não significa que eles não podem ser beneficiários do ‘esquema’” (fls. 3.636).

Comitentes absolvidos : Arthur Camarinha, José Carlos Romero Rodrigues, Mauro Lança Freitas Vale, NPZ Mercantil e Zion Douer. Para todos esses comitentes, o voto condutor entendeu não haver indícios de relação pessoal entre eles e os operadores das respectivas corretoras, ou entre si, a despeito de haver distintos indícios com relação a distintos comitentes, como: (i) lucros bastante expressivos resultados das altas taxas de sucesso nas operações relevantes nos pregões analisados (vide parágrafo 7, (a) e (b) acima), (ii) coincidência de datas em começaram a operar, (iii) inexperiência de alguns acusados, e (iv) forma pela qual estabeleceram o relacionamento comercial com as corretoras.

Considerando que a prova indiciária só deve justificar condenações quando reunir indícios suficientemente robustos, resultando em um grau razoável de convicção com relação à irregularidade, concordo com a Diretora Relatora da CVM que a Acusação não logrou reuni-los de forma a evidenciar a participação desses comitentes no tal esquema das “operações com seguros”. Dessa forma, nego provimento ao recurso de ofício com relação a esses comitentes.

Corretoras, diretores e operadores absolvidos Grupo 1 : Multistock, São Paulo e Bônus-Banval, seus respectivos diretores José Costa Gonçalves, Jorge Ribeiro dos Santos, Breno Fischberg, Enivaldo Quadrado e Ricardo Marques de Paiva e os operadores Henrique Carlos Ferrão Filho, Paulo Roberto Correia Lima, Marcelo Jagoda e Daniel Navacinsk. A conclusão da decisão de primeira instância foi de que estas corretoras teriam desempenhado um papel secundário nas operações relevantes, dado o número reduzido de operações intermediadas, assim como pelo volume negociado. Ademais, considerou-se que a Acusação não logrou trazer aos autos indícios suficientemente convergentes, como o fez para as corretoras Laeta e Fair (Corretoras absolvidas Grupo 2). A mesma conclusão foi ampliada para os respectivos diretores e operadores, a despeito de algumas relações comerciais terem sido estabelecidas entre tais indivíduos e outros comitentes beneficiados.

Por estas razões, pouca materialidade e falta de conjunto robusto de indícios, foram todos absolvidos em primeira instância e pelo mesmo racional aplicado ao grupo anterior nego provimento ao recurso de ofício, mantendo as absolvições.

Corretoras e diretores absolvidos Grupo 2 : Laeta e Fair, seus respectivos diretores Cézar Sassoun e Francisco Augusto Tertuliano. Apesar da decisão absolutória desse grupo, a situação da Laeta e da Fair e seus respectivos diretores é mais delicada do que a do Grupo 1 acima, dado que a própria decisão de primeira instância condenou comitentes e operadores da Fair e da Laeta, por práticas não equitativas em detrimento dos Fundos Sistel, por meio das chamadas operações “com seguro” descritas anteriormente neste voto, que foram cursadas nestas corretoras.

Primeiramente com relação à Fair, não houve um número expressivo de operações cursadas em detrimento dos Fundos Sistel que permita concluir que esta corretora tenha atuado no “esquema” em desfavor de tais investidores. Ao contrário, por meio da Fair, eram alocadas as posições vencedoras a favor dos comitentes condenados, que eram repassadas pela Laeta, dado que a Fair não operava na BM&F. Dessa forma, não há indícios suficientes para concluir que a Fair e seu diretor, Francisco Augusto Tertuliano, estavam envolvidos na prática não equitativa de prejudicar os Fundos Sistel e beneficiar os comitentes condenados.

Resultado outro teria sido caso a Acusação houvesse imputado à Fair e a seu diretor irregularidades de falta de controles e omissão em seu dever de diligência, para a adoção das medidas necessárias para o cumprimento das normas legais vigentes. Estava claro que durante o período investigado, o índice de sucesso nas operações dos clientes da Fair (comitentes condenados) era atípico e deveria ter gerado um “ red flag ” nos sistemas de Compliance. O próprio diretor o reconheceu em seu depoimento pessoal [fls. 1.741 a 1.745]. Como não foi essa a capitulação, a decisão de primeira instância atuou corretamente em absolver tais acusados por prática não equitativa. Nego, então, provimento ao recurso de ofício com relação a Fair e Francisco Augusto Tertuliano.

No caso da Laeta e seu diretor, Cézar Sassoun, a situação é similar, porém ainda mais evidente no que tange à atipicidade das operações, dado ser a Laeta a corretora que executava as operações na BM&F em nome dos comitentes condenados/clientes da Fair (repasse de operações), atribuindo-lhe via de regra os resultados positivos, bem como também era a intermediária responsável pela execução das ordens perdedoras atribuídas ao Fundo Sistel, ou seja, a Laeta atuava nas duas pontas.

No entanto, a decisão entendeu que a Acusação não logrou provar o envolvimento ativo da Laeta e seu Diretor no “esquema” para além de seu operador, Sérgio Guaraciaba Martins Reinas (condenado e Recorrente). Como a imputação foi de prática não equitativa no mercado de valores mobiliários e não omissão e falta de diligência, decidiu-se por absolver tais acusados (Laeta e seu diretor Cézar Sassoun), com o que concordo, negando provimento ao recurso de ofício com relação a estas partes.

Administradores dos Fundos Sistel e respectivos diretores absolvidos: BMC DTVM e Citibank DTVM e seus respectivos diretores Geraldo Climério e Pedro Luz Guerra. A decisão recorrida também acertou em absolver as instituições administradoras dos Fundos Sistel e seus diretores dado que: (i) não exerciam a gestão de fato dos fundos, o que poderia ter gerado outro tipo de irregularidade, mas não a imputada pela Acusação; (ii) as decisões de investimento dos Fundos Sistel eram tomadas pelos seus dirigentes, sendo bastante razoável assumir que estes o faziam no melhor interesse dos fundos; e (iii) pela posição que ocupavam seria difícil identificar que o “esquema” das “operações com seguros” estava sendo perpetuado.

Pelas mesmas razões nego provimento ao recurso de ofício com relação à BMC DTVM, Citibank DTVM e seus diretores Geraldo Climério e Pedro Luz Guerra, mantendo sua absolvição em relação à falta de dever de diligência no exercício de suas atribuições como administradores de fundos de investimento.

Dirigentes/gestores dos Fundos Sistel absolvidos: Roberto Corrêa e Boris Galperin. Já a respeito dos acusados responsáveis pelas tomadas de decisão de investimento dos Fundos Sistel, entendo que a decisão absolutória da CVM merece ser revertida, com o provimento do recurso de ofício e fixação de multa. Dada a estreita ligação entre o mérito do provimento deste recurso de ofício e a decisão com relação aos recursos voluntários, apresentarei a fundamentação em seção seguinte.

Recursos Voluntários

A decisão condenatória com relação aos Recorrentes Lúcio Funaro, José Carlos Batista, Stockolos (comitentes beneficiados) e Renato Luciano Galli e Sérgio Guaraciaba Martins Reinas (operadores Fair e Laeta, respectivamente) se fundou no seguinte conjunto de indícios:

67% dos prejuízos sofridos pelos Fundos Sistel nos pregões relevantes decorreram de operações cursadas por intermédio da Fair e da Laeta;

Vínculo de amizade e sociedade entre Lúcio Funaro e Renato Galli, sendo que ambos eram sócios da Stockolos, comitente que mais aferiu sucesso nas operações cursadas pela Laeta (100% de resultados positivos envolvendo negócios com DI futuro e 88% dos negócios envolvendo contratos futuros de Ibovespa) .

Renato Galli haveria trazido os clientes Lúcio Funaro e Stockolos como clientes da corretora Fair;

Alto grau de sucesso dos comitentes condenados. Com relação aos negócios com contratos futuros de taxa de juros intermediados pela Laeta no mercado de DI futuro, Stockolos, José Carlos Batista e Allegro, obtiveram todos 100% de taxa de sucesso, e no mercado de Ibovespa futuro Lúcio Funaro, Stockolos, José Carlos Batista e Allegro obtiveram taxa de sucesso de 57%, 88%, 72% e 87% respectivamente;

Ligações estreitas entre Lúcio Funaro e Renato Galli e José Carlos Batista, este último sendo o investidor pessoa física que mais aferiu ganhos no “esquema”. Trabalharam juntos na corretora Agenda, havendo passagens nos autos de que José Carlos Batista era uma espécie de subordinado de Lúcio Funaro.

Lúcio Funaro e José Carlos Batista se cadastraram na Laeta em um espaço de tempo de dois dias;

Lúcio Funaro e Renato Galli possuíam vínculos com a comitente Allegro, investidora estrangeira condenada que não recorreu, os quais haviam sugerido que a Fair se tornasse seu representante legal no Brasil;

Sérgio Guaraciaba, responsável por executar as operações dos clientes da Fair (comitentes condenados) bem com as do Fundo Sistel, era o procurador da Allegro no Brasil, ou seja, esta investidora estrangeira (Allegro) representava o elo comum entre Lúcio Funaro, Galli, Stocklos e José Carlos Batista à Laeta;

As operações investigadas eram realizadas pela filial da Fair, na qual operava Renato Galli, no mesmo edifício da Laeta, sendo que Lúcio Funaro e José Carlos Batista poderiam operar diretamente de tal escritório da Fair;

Lúcio Funaro tinha relações bastantes próximas à Laeta, fazendo jus a privilégios operacionais, havendo quem dissesse que Lúcio Funaro era sócio da Laeta.

A decisão de primeira instância arremata: “ 60. Esse conjunto significativo de ligações interpessoais, aliado às evidências de lucros sistemáticos em pregões em que os Fundos Sistel sofriam perdas reiteradas, me convencem de que que os resultados não eram espontâneos ou mesmo fruto do acaso; indicam, ao contrário a existência de um ‘esquema’ pré estabelecido e arranjado entre os participantes para a obtenção de resultados artificiais.” (fls. 3.640).

O primeiro aspecto que deve ser abordado para endereçar grande parte dos argumentos dos Recorrentes, de que não há provas cabais de que os resultados positivos nas operações investigadas ocorreram em detrimento dos resultados negativos nas operações cursadas nos Mercado e Pregões relevantes pelos Fundos Sistel é a possibilidade da condenação administrativa se valer preponderantemente de conjunto indiciário de provas.

Tanto a CVM, em primeira instância, quanto o CRSFN, em sede recursal, utilizam de forma pacífica robustos conjuntos de provas indiciárias para justificar condenações na esfera administrativa, em diversos temas como relacionados a insider trading e distintas formas de manipulação de mercado.

Vale trazer trecho da doutrina especializada Fábio Medina OSÓRIO: “ O Direito Administrativo Sancionador é especialmente receptivo à prova indiciária (...) até porque essa modalidade de prova é fundamental no estabelecimento de pautas de ‘razoabilidade’ dos julgamentos. No fundo, a razoabilidade do decreto condenatório é muito mais importante do que a suposta ‘certeza’ subjetiva do julgador. [6] ”

A título de precedente do CRSFN, vale mencionar de forma exemplificativa dentro vários julgados o Recurso 13.454, relatado pelo então Conselheiro Carlos Portugal Gouvêa (Acórdão 323/2017) que deu provimento aos recursos de ofício para condenar os acusados pela prática de insider trading fazendo um paralelo com o direito comparado:

“65. É importante ressaltar, contudo, que os padrões de prova no processo administrativo e no processo civil dos Estados Unidos da América são diferentes daqueles aplicáveis no processo criminal. Quando a defesa faz menção à prova indiciária que esteja ‘além de qualquer dúvida razoável’, ela traduz literalmente o padrão de prova do direito norteamericano denominado ‘beyond reasonable doubt’. Este padrão de prova, como fator de convicção mais robusta do julgador, é evidentemente necessário em decorrência da própria natureza mais gravosa da persecução penal, a qual tem como consequência a restrição do principal valor das sociedades democráticas, que é a liberdade.

66. No entanto, no processo civil e administrativo norte-americanos, o padrão de prova aceito pelo direito não é o de ‘beyond reasonable doubt’, ou ‘clear and convincing’, mas sim o de ‘preponderance of evidence’”.[16] (...)

Concluindo que um conjunto robusto de indícios é apto a embasar a condenação administrativa, adicionamos que o uso de indícios para este fim exige esforço argumentativo bem articulado, assim como um conjunto de provas indiciárias que resultem em conclusão razoável de que o ilícito administrativo ocorreu. Nessa linha, expõe novamente OSÓRIO: “ os indícios podem ser acolhidos nas decisões condenatórias que aplicam normas de Direito Administrativo Sancionador. Esta possibilidade não significa, todavia, abertura ao arbítrio. Ao contrário, a acolhida de indícios exige ônus argumentativo mais pesado. Para que tenham validade, os indícios devem formar um sólido conjunto capaz de gerar convicções razoavelmente persuasivas, aptas a produzir segurança jurídica na perspectiva do precedente que se forma e do exemplo pedagógico gerado. Isoladamente, os indícios perdem valor, é verdade.” [7]

Entendo que a decisão recorrida atendeu perfeitamente a esta lógica ao fundamentar as condenações no conjunto de provas indiciárias, pelo que passemos agora a analisar os argumentos apresentados nos Recursos.

A defesa dos Recorrentes Lúcio Funaro e Stockolos enumera uma série de argumentos questionando o valor dos indícios utilizados na decisão recorrida para fundamentar a condenação que, realmente, se considerados isoladamente não seriam suficientes para resultar na convicção razoável de que o “esquema” de fato ocorreu. Primeiramente questionam o valor dado aos relacionamentos pessoais e profissionais identificados com os demais comitentes condenados e operadores das instituições intermediárias. Em linha com o que se expôs sobre o conjunto de indícios, tais vínculos são adicionados aos resultados sistemáticos ao seu favor, em simultâneo ao resultado sistemático negativo em desfavor dos Fundos Sistel, quando o mesmo operador, Sérgio Guaraciaba, executava as ordens em nome de ambos os grupos de comitentes.

Ademais, existem depoimentos pessoais expressos, confirmando parte dos indícios identificados, somando ao conjunto probatório ainda maior grau de certeza sobre a existência da prática não equitativa, como: (i) depoimento do Sr. Francisco Augusto Tertuliano, diretor da Fair, sobre a atipicidade dos resultados da carteira dos Recorrentes fls. 1.741 a 1.745 e: (ii) depoimento do Sr. Daniel Navacinsk a respeito dos estreitos vínculos entre Funaro e Laeta fls. 1.756 a 1.759.

Utilizam também como defesa o PAS CVM 13/05, que os havia absolvido de práticas fraudulentas e não equitativas em 1ª instância, confirmado pelo CRSFN na 403ª Sessão, no julgamento do Recurso 13.453 (Acórdão CRSFN 293/2017), relatado pelo Conselheiro Sergio Cipriano. Apesar de ambos os processos (PAS CVM 08/2005 e 13/2005) versarem sobre os mesmos tipos de operação, denominadas com “seguros”, o substrato fático com relação aos Recorrentes difere no que diz respeito à existência de indícios suficientemente robustos para suportar eventual condenação. Ademais, o fato de terem sido absolvidos naquele processo não vincula a decisão do que está sendo ora julgado. No PAS CVM 13/2005 não foi possível identificar vínculos, diretos ou indiretos, entre os ora Recorrentes e os intermediários, o que no caso em tela ficou evidente.

Em contrapartida, este precedente reforça a lógica condenatória com base em indícios, valendo a seguinte transcrição do então voto condutor: “ 20. Os indícios de irregularidade, nesses casos, começam a aparecer quando se identifica que, operando em um mesmo intermediário, clientes ou grupos de clientes concentram, sistematicamente, resultados bem melhores do que outros nos primeiros ajustes diários de suas operações (...).”

Sustentam as razões recursais de Lúcio Funaro e Stockolos que a decisão recorrida não levou em consideração que os Fundos Sistel não eram contraparte dos Recorrentes e, portanto, não seria possível concluir que os ganhos dos Recorrente ter-se-ia dado em detrimento da perda dos Fundos Sistel. Adicionalmente ao fato de os resultados sistemáticos serem apenas um dos indícios utilizados para a condenação, é sabido que as operações investigadas são cursadas em bolsa, ou seja, esta entidade é a contraparte. No entanto, se o mesmo intermediário e operador registrava e executava as operações em nome dos dois grupos de comitentes, vencedores e perdedores, com a possibilidade de especificar as ordens ao final do pregão, os resultados sistemáticos em cada uma das direções demonstram uma relação indireta entre as atividades negociais de cada grupo de comitentes.

Segundo os Recorrentes, a decisão de primeira instância, também teria ignorado o conjunto macro de operações, executadas por outras corretoras e com resultados negativos para eles. Dado sua aplicação irrestrita ao caso em tela, transcrevo o trecho do voto do Cons. Sergio Cipriano no julgamento do Recurso 13.453 (PAS CVM 13/2005): 24. (...) Além disso, muitos dos acusados tentam desqualificar as acusações alegando que ela apenas envolve parte das operações realizadas, seja pelos acusados, seja pelos fundos. Contudo essas operações foram destacadas em função da peculiar alocação de perdas e ganhos, dado que era possível a atribuição posterior surgiu a possibilidade de alocação de perdas e ganhos para determinadas pessoas.

Argumentam os Recorrentes que enquanto as operações dos Recorrentes eram day trades , com ajustes do dia, as operações dos Fundos Sistel terminavam o dia direcionais, com o pagamento sistemático de ajuste diários. A diferença de estratégias não invalida o indício dado que: (i) entidades fechadas de previdência complementar, como os Fundos Sistel não poderiam fazer day trade ; (ii) ao comprar e vender posições no mesmo pregão, com relação ao volume liquidado, a lógica de liquidação do ajuste equivale a um day trade parcial.

Refutam, também, o argumento exposto na decisão recorrida de que os resultados positivos teriam sido demasiadamente elevados. Não resta dúvida de que as taxas de sucesso mencionadas no item 37 acima demonstram um alto aproveitamento em operações especulativas, como o day trade , o que por si só é atípico, mas novamente cumpre destacar que esse indício não está isolado e faze parte de um grupo de outros indícios formando um robusto arcabouço probatório que embasa a condenação.

Por fim, concluem os Recorrentes Lúcio Funaro e Stockolos pela inexistência de práticas não equitativas, conforme capitulada pela Instrução CVM n. 8 de 1979 (“ ICVM 08 ”), segundo a qual ocorre esta prática no mercado de valores mobiliários quando resulte, direta ou indiretamente, efetiva ou potencialmente, um tratamento para qualquer das partes, em negociações com valores mobiliários, que a coloque em uma indevida posição de desequilíbrio ou desigualdade em face dos demais participantes da operação.

Ainda que os Recorrentes e os Fundos Sistel não tenham sido contrapartes diretas nas operações investigadas, a presença do intermediário comum supre esta questão, restando claro pelo conjunto indiciário dos autos que os Fundos Sistel operavam em clara desvantagem, arcando com prejuízos sistemáticos em prol dos comitentes / Recorrentes.

O outro comitente beneficiado condenado que recorreu foi José Carlos Batista, quem não logrou trazer argumentos recursais distintos dos anteriormente tratados por Funaro e Stockolos que justifiquem a reforma da decisão de primeira instância. Bate na tecla da inexistência de prova concreta sobre sua participação no esquema, mas já restou demonstrado que seus vínculos pessoais e profissionais com os demais comitentes e operadores, aliados ao sucesso sistemático nas operações quando os Fundos Sistel perdiam, configuram conjunto indiciário robusto a justificar sua condenação.

É impreciso seu argumento a respeito do número de pregões em que atuou simultaneamente com pelo menos um dos Fundos Sistel, que segundo a acusação e não contestado de forma cabal foram 18 pregões, com sucesso em 13 deles (72% de taxa de sucesso). Todos seus demais argumentos já foram endereçados anteriormente.

No rol de operadores condenados e Recorrentes estão Sergio Guaraciaba, operador da Laeta, e Renato Galli, operador da Fair. Sergio Guaraciaba defende sua atuação regular com relação ao Fundos Sistel, apenas executando as ordens emitidas através dos gestores Roberto Corrêa e Boris Galperin (em relação aos quais o recurso de ofício está sendo provido para que também sejam condenados por prática não equitativa). Alega, também, que todas as ordens provenientes dos clientes da Laeta (comitentes que recorreram) as ordens eram especificadas no momento da sua execução, sem, contudo, ter conseguindo demonstrar esse fato. Fia-se o recurso de Sergio Guaraciaba apenas em seu depoimento pessoal na fase do inquérito, sendo inapto a afastar o robusto conjunto de indícios ao seu desfavor. Reforça que nada a tinha a ver com as negociações da investidora Allegro, que não recorreu, sendo apenas um mero procurador para receber intimações. Restou claro que o investidor estrangeiro Allegro unia pontos de contato entre todos os demais condenados/Recorrentes vide parágrafo 37, sendo apenas um indício adicional ao quadro probatório.

Já Renato Galli se limita a argumentar não haver qualquer demonstração de conduta ilícita por sua parte, mas falha em refutar o robusto conjunto indiciário já detalhado anteriormente neste voto. Alega que as operações recebidas pelos seus clientes, comitentes condenados eram repassadas à mesa BM&F da Fair, quando seriam repassadas a outras corretoras. No entanto, o Recorrente não se desincumbiu de demonstrar não ter atuado na execução das ordens, o que parece bastante improvável dado que era responsável pelos comitentes beneficiados e operava em uma filial da Fair no próprio prédio da Laeta. Por fim, arremato que a decisão recorrida não se trata de mera suposição, mas de convicção mais que razoável da existência da prática não equitativa por meio de indícios que indubitavelmente não ser limitam a meras coincidências vide lista de indícios no parágrafo 37.

Ademais, cf. reportado por Marcelo Costenaro CAVALI, em obra que disserta sobre a manipulação do mercado de capitais, no art. II, “d” da ICVM 08, que trata de práticas não equitativas, neste preceito estão incluídas hipóteses de violação do dever fiduciário por parte do intermediário financeiro em detrimento do cliente. Adiciona que exemplo frequente de prática não equitativa ocorria na realização das especificações finais dos comitentes das operações de modo a acarretar perdas sistemáticas – geralmente para investidores institucionais – e ganhos para pessoas determinadas, citando inúmeros precedentes da CVM.

Com relação aos Recorrentes voluntários, cumpre manter a condenação faltando-nos revisar a dosimetria o que se fará em seguida.

Dosimetria

Com relação à dosimetria, os Recorrentes requerem subsidiariamente de forma bastante genérica a convolação da pena de multa em advertência. Obviamente, tal pedido tampouco merece ser acatado.

O envolvimento direto na prática não equitativa no mercado de valores mobiliários é de natureza grave passível de aplicação das penalidades previstas no art. II, Incisos I a VI da Lei Nº 6.385/76, conforme item III da ICVM 08. No caso em tela, a irregularidade se torna ainda mais grave não apenas por interferir no funcionamento eficiente e transparente do mercado de capitais, mas também, por ter incorrido em perdas significativas a número indeterminado de pensionistas/investidores pessoas físicas, investidos nos Fundos Sistel. Ademais, o “esquema” representa mecânica ardilosa que pretende despir a autoridade supervisora da habilidade de afirmar com por A + B que os ganhos de um lado ocorrem em detrimento das perdas de um outro. Por isso, a advertência não é adequada nem para neutralizar ganhos econômicos ilícitos muito menos para servir de medida pedagógica.

Com relação aos valores das multas, também não há que se falar em revisão. Primeiramente, a fixação da multa em razão dos ganhos obtidos, com relação aos investidores beneficiados e em razão do valor total das operações irregulares com relação aos intermediários guarda precisa consistência com os precedentes analisados, especialmente os decorrentes dos PAS CVM 13 e 30, ambos de 2005.

Para os Recorrentes, Lúcio Funaro, Stockolos e José Carlos Baptista o pagamento de multa equivalente a duas vezes ao valor do ganho auferido, na forma do inciso II do art. 11, c/c p. 1º, inciso III da Lei 6.385/76 é perfeitamente adequado para neutralizar o ganho financeiro ilícito e servir de medida educativa.

Por outro lado, a multa equivalente a 50% das operações irregulares cursadas, na forma do inciso II do art. 11, c/c p. 1º, inciso II da Lei 6.385/76, aplicada aos Recorrentes Sergio Guaraciaba e Rentato Galli refletem o fato de que sem sua participação e acesso aos mercados de valores mobiliários, o “esquema” não teria ocorrido, prescindindo a necessidade de auferir seus ganhos. Neste caso, assume eventual relevância na dosimetria o descumprimento de dever fiduciário e o mau uso da infraestrutura de mercado em que operam.

Reforma parcial da decisão da CVM: recurso de ofício dirigentes Fundo Sistel

Conforme antecipado no parágrafo 36 acima, o recurso de ofício relacionado à absolvição dos dirigentes dos Fundos Sistel, o gestor de investimentos Roberto Corrêa e o diretor da Sistel, Boris Galperin merece, em contrapartida, ser provido.

Discordo da decisão recorrida, especificamente, quando menciona que a prática não equitativa e o tal “esquema” pudessem ser propagados sem o envolvimento dos investidores, ou seus dirigentes, que arcavam com as perdas sistemáticas.

Ainda que a Acusação não tenha identificado vínculos de natureza pessoal entre os comitentes e operadores e os dirigentes dos Fundos Sistel, restou claro em diversos depoimentos, inclusive nos deles próprios e de integrantes dos intermediários envolvidos, que detinham a autoridade para transmitir as ordens relacionadas às operações investigadas, as quais eram executadas pela Laeta e seu operador Sergio Guaraciaba. Roberto Corrêa declarou que “no cargo de gestor de investimento da Sistel tinha como função assessorar o diretor do Plano TelemarPrev, Sr. Boris Galperin, quanto a estratégias de investimentos; que também era sua função transmitir ordens de negociação para as corretoras” (fls. 1.498). Boris Galperin, por sua vez, declarou que “quanto ao processo de tomada de decisões de investimento para os fundos Koll FIA, Krill FIA e Krystal FIF, as mesmas eram baseadas em reuniões diárias entre o diretor do Plano necessariamente com o gestor de investimento, podendo ainda participar o gestor de economia, onde eram definidos, inclusive, as quantidades e os níveis de preço a serem negociados pelos fundos ao longo do dia.” (fls. 1.505)

O cenário suspeito é iniciado com o forte indício de que tais acusados exerciam de forma irregular a gestão dos Fundos Sistel, mas esse aspecto não é objeto desse recurso, como bem pontuou a Diretora-Relatora da CVM Luciana Dias, em seu voto.

Não reconhecer a responsabilidade de tais dirigentes na prática não equitativa seria aceitar que ao exercerem as decisões de investimento com relação aos Fundos Sistel, os Recorrentes atuavam contra o interesse dos fundos, pois os resultados eram sistematicamente negativos ao seu desfavor. Caso o argumento de suas defesas de que tais estratégias de negociações de futuros de índice e juros implicavam “hedge” de posições direcionais, deveriam ter demonstrado na fase instrutória de primeira instância que investimentos Fundos Sistel detinham essas posições que estavam sendo “hedgeadas”, ainda que por meio de outros veículos. Não o fizeram, ou seja, impossível aceitar que os resultados negativos recorrentes eram aceitos e considerados normais por tais experientes gestores de ativos institucionais.

Ademais, verifica-se coincidência temporal entre os cadastros dos Fundos Sistel e dos comitentes beneficiados e o respectivo início e fim das negociações nos mercados relevantes, com intermediação na Laeta , conforme tabela abaixo:

CLIENTE

DATA DA CADASTRO

DATA DE INÍCIO DAS OPERAÇÕES

DATA DE FIM DAS OPERAÇÕES

FIA Kollie

13.01.03

17.12.02

27.10.03

Koll FIA

13.01.03

07.01.03

24.03.03

Krill FIA

22.04.03

01.04.03

22.07.03

Krystall FIF

21.01.03

09.01.03

11.04.03

Lúcio Funaro

20.08.02

20.12.02

22.10.03

Stockolos

18.09.02

19.12.02

27.10.03

José Carlos Batista

22.08.02

17.12.02

16.10.03

Allegro

23.12.02

27.12.02

18.07.03

Arthur Camarinha

08.09.03

12.09.03

22.10.03

José Carlos Rodrigues

16.07.02

30.01.03

11.04.03

Não obstante vários núcleos de comitentes – intermediários – corretoras terem sido absolvidos por falta de indícios suficientes para gerar uma convicção razoável de que participavam de práticas não equitativas derivadas de especificações tardias de ordens, não se pode negar que o elemento comum entre todos os núcleos são os Fundos Sistel e seus dirigentes. Salta aos olhos que em meio a todo o universo de operações, os Fundos tiveram ajustes diários negativos na totalidade dos pregões analisados (fls. 2.456 a 2.556). No caso das operações cursadas pela Laeta o índice de insucesso dos Fundos Sistel foi de 100% com relação ao Krill FIA, 89% com relação ao Koll FIA, 93% com relação ao FIA Kollie e 53% com relação ao Krystal FIF.

Ademais, os precedentes relevantes para esse tipo de investigação e condenação sempre levaram em consideração a participação de gestores de investimentos dos investidores institucionais prejudicados. Apenas a título de exemplo, temos no PAS CVM 13/05 (Recurso CRSFN 13.453) a condenação de C.E.C.L., gerentes de investimento da Prece e no PAS CVM 30/05 (Recurso CRSFN 13.803), a condenação de B.G.O.R., na qualidade de gerente de investimento da fundação Refer.

Por entender ser impossível perpetuar um “esquema” como o discutido nos autos sem a participação direta dos dirigentes dos Fundos Sistel, dou provimento ao recurso de ofício com relação a Boris Guaperin e Roberto Corrêa, para condenar-lhes a pena de multa.

Fixo a pena de multa a ambos acusados no valor de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), para cada um deles, considerando a multa máxima vigente à época dos fatos, na forma do inciso II do art. 11 c/c parágrafo 1º, inciso do I do mesmo artigo da Lei 6.385/1976. Deixo de aplicar a multa baseando-me no valor das operações irregulares dado que não existir nos autos indício de relações pessoais entre Boris Guaperin e Roberto Corrêa com os comitentes beneficiados, impossibilitando-nos de concluir que os dirigentes teriam se beneficiado do economicamente do “esquema”, para além do fato gravíssimo de terem possibilitado as perdas sistemáticas aos Fundos Sistel.

Conclus ão

Por todo o exposto:

NEGO PROVIMENTO aos Recursos de Ofício dos acusados BMC Asset Management DTVM Ltda., Bônus-Banval, Citibank Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários S.A., Fair, Laeta Participações Ltda., Multistock, NPZ Mercantil Consultorias de Valores Ltda., São Paulo, Arthur Camarinha, Breno Fischberg, Cézar Sassoun, Daniel Navacinsk, Enivaldo Quadrado, Francisco Augusto Tertuliano, Geraldo Climério Pinheiro, Henrique Carlos Ferrão Filho, Jorge Ribeiro dos Santos, José Carlos Romero Rodrigues, José Costa Gonçalves, Marcelo Jagoda, Mauro Lança Freitas Vale, Paulo Roberto Bello Correia Lima, Pedro Luiz Guerra, Ricardo Marques de Paiva e Zion Douer, confirmando a absolvição de prática não equitativa no mercado de valores mobiliários e o arquivamento dos autos;

DOU PROVIMENTO aos Recurso de Ofício com relação aos acusados Boris Galperin e Roberto Corrêa, na qualidade de diretor e gestor de investimento dos Fundos Sistel, respectivamente, para condenar-lhes por práticas não equitativas no mercado de valores mobiliários, na forma da ICVM 08, alínea “d” do item II e vedadas pelo item I, aplicando a cada um deles a multa individual de R$ 500.000,00 (quinhentos mil reais), na forma do inciso II do art. 11 c/c parágrafo 1º, inciso do I do mesmo artigo da Lei 6.385/1976;

NEGO PROVIMENTO aos Recursos Voluntários apresentados pelos Recorrentes Lúcio Funaro, Stockolos, José Carlos Batista, Sergio Guaraciaba e Renato Galli, mantendo as multas aplicadas pela CVM, na primeira instância.

[1] FIA Kollie, Kol FIA, Krill FIA e Krystal Fundo de Investimento Financeiro, os quais recebiam recursos do Plano Telemar e Plano PSB-Telemar.

[2] Resolução CMN n. 3.121/03 e Resolução CMN 2.829/01, vigentes à época.

[3] Não foram contemplados na decisão de primeira instância.

[4] “A vigência do novo Código de Processo Civil, instituído pela Lei n. 13.105, de 16 de março de 2015, iniciou-se em 18 de março de 2016”.

[5] "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça".

[6] Direito Administrativo Sancionador. Ed. Revista dos Tribunais: São Paulo, 6ª ed. p. 422.

[7] Op. cit, p. 427.

É o voto.

Pedro Frade de Andrade – Conselheiro Relator.

Documento assinado eletronicamente por Pedro Frade de Andrade , Conselheiro(a) , em 25/03/2020, às 16:40, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

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MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Recurso 13732

Processo 10372.000502/2016-31

Processo na primeira instância CRSFN-CVM 08/2004

Relator:

Pedro Frade de Andrade

Ementa : RECURSOS VOLUNTÁRIOS E DE OFÍCIO. Negar provimento aos Recursos Voluntário e dar provimento parcial ao Recurso de Ofício.

DECLARAÇÃO DE VOTO DO CONSELHEIRO MATHEUS VASCONCELLOS JACOBINA AIRES

“Coincidência” é a palavra que permeia grande parte desse tipo de processo.

Um trecho do voto da diretora-relatora foi muito bem destacado pelo Conselheiro Pedro e volto a cita-lo, pois foi uma colocação feliz para a decisão da Autarquia que reafirma o já pacificado entendimento de que um conjunto de elementos é capaz de construir uma condenação.

O parágrafo 46 do voto condutor da Autarquia, esclarece que “ nenhum desses elementos, isoladamente considerado, é conclusivo para afastar a acusação de prática não equitativa ”.

Porém, apenas para citar apenas alguns elementos, o alto grau de sucesso dos condenados, os vínculos pessoais entre eles, o momento dos cadastros dos Fundos e dos comitentes, entre outros muito bem detalhados pelo Conselheiro Relator, afastam a possibilidade de que tudo tenha passado de uma mera coincidência.

Especificamente quanto ao grau de sucesso obtido pelos comitentes condenados, gostaria de citar, a título de curiosidade, um estudo encomendado pela CVM à FGV no ano passado (2019) sobre operações de day trade .

A seguir, destaco trechos de uma reportagem da Gazeta do Povo que resumiu bem o estudo*:

Dos quase 20 mil investidores pessoa física que começaram a comprar e vender mini índice entre 2013 e 2015, por exemplo, 92,1% desistiram da prática. E das 1.558 das pessoas que persistiram por mais de 300 pregões, 91% tiveram prejuízo. Mais: dos 9% que conseguiram algum lucro com as operações, apenas 13 pessoas (menos de 1%) conseguiram lucro médio diário acima de R$ 300.

Outra conclusão importante da pesquisa de Chague e Giovannetti é a de que mais tempo no day-trading não leva, necessariamente, a mais conhecimento sobre atividade e, consequentemente, lucro. Pelo contrário.

“De fato, os dados mostram que mesmo desconsiderando o primeiro ano de ‘aprendizado’, a performance dos investidores que decidem persistir não muda significativamente. Essa evidência vai de encontro à percepção de que day-traders melhoram com a experiência”, explicam os dois pesquisadores, que também reforçam a relevância do estudo visto que os dados abrangem todos os investidores pessoa física que, de fato, operaram no day trade , não apenas uma amostragem.

Para encerrar, dado alguns limites regulatórios e de estrutura enfrentados pela CVM para suas investigações, nem sempre é simples alcançar todos os envolvidos em práticas irregulares no mercado de capitais.

No entanto, o presente processo é robusto e reuniu indícios suficientes que, em conjunto, eliminam as dúvidas sobre o esquema que trouxe amargos prejuízos aos Fundos Sistel.

Quanto ao provimento dos recursos de ofício dos acusados Boris Galperin e Roberto Corrêa, apesar de entender que nem sempre gestores de investimentos prejudicados nesse tipo de prática não equitativa estarão em conluio com o esquema, também acompanho o entendimento do Conselheiro Relator de que há sim indícios suficientes que demonstram a participação dos mesmos no presente caso. Entendo também como adequada a dosimetria da pena de multa de ambos.

Assim, reafirmo que sigo o voto do Conselheiro Pedro quanto ao desprovimento dos recursos voluntários, para o provimento dos recursos de ofício dos acusados Boris Galperin e Roberto Corrêa, e para o desprovimento dos demais recursos de ofício.

* Link: https://eesp.fgv.br/noticia/viver-de-especulacao-diaria-e-quase-impossivel-mas-tem-cada-vez-mais-brasileiros-fazendo

É o voto.

Matheus Vasconcellos Jacobina Aires – Conselheiro.

Documento assinado eletronicamente por Matheus Vasconcellos Jacobina Aires , Conselheiro(a) , em 17/03/2020, às 17:09, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

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MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Recurso 13732

Processo 10372.000502/2016-31

Processo na primeira instância CRSFN-CVM 08/2004

Relator:

Pedro Frade de Andrade

Ementa : RECURSOS VOLUNTÁRIOS E DE OFÍCIO. Negar provimento aos Recursos Voluntário e dar provimento parcial ao Recurso de Ofício.

DECLARAÇÃO DE VOTO DO CONSELHEIRO ÁLVARO AFFONSO MENDONÇA

Os procedimentos apontados como irregulares pela denúncia apresentada pela CVM e julgadas em primeira instância são graves pelo impacto que causam no patrimônio dos assistidos, na imagem dos fundos de pensão e na credibilidade do mercado de capitais. Portanto, merecem uma ação que seja educativa e restritiva para futuras iniciativas de prática não-equitativas, através de duras penalidades. Nas decisões da primeira instância, entretanto, observamos que houve a absolvição de alguns acusados por inexistência de indícios robustos que os ligassem ao fato.

Julgo haverem indícios suficientes para respaldar o voto do Relator, que foi muito bem estruturado e que acompanho integralmente. Vejamos a seguir os indícios que apontam para a responsabilidade do núcleo de dirigentes e gestores dos fundos de pensão.

As operações foram realizadas em diversas corretoras e distribuidoras de valores que competem entre si e que estão alcançadas por deveres de sigilo. Observando as operações indicadas como irregulares, existe uma incrível similaridade operacional, com todos os operadores das corretoras atuando da mesma forma e produzindo resultados desfavoráveis para a Fundação nos mesmos contratos derivativos.

Da mesma forma, temos os administradores de fundos de investimento, que foram apontados na denúncia e que atuaram de forma semelhante, recebendo instruções semelhantes e que tiveram os seus fundos, geridos pela Fundação, apresentado resultados negativos sistemáticos em operações nas mesmas corretoras e com os mesmos produtos.

O único elemento entre essas instituições independentes, concorrentes e cobertas por sigilo é a Fundação de Seguridade. Os profissionais da Fundação conseguem ver todas as operações, acompanhar a execução das ordens e, como gestor do fundo, autorizar a especificação das ordens para a conta dos fundos exclusivos. Nenhum outro participante teria essa capacidade tão ampla.

Ademais, a estratégia que produzia a denominada “operação com seguro”, descrita nos autos, é muito simples e foi aplicada indistintamente em todas as corretoras, sem qualquer variação que buscasse dissimular ou ocultar a sua execução. Algumas variações de estratégia, horário e instrumentos derivativos seriam esperadas, isso se houvessem iniciativas independentes. Este seria mais um indício de haver uma coordenação única para as irregularidades.

Acompanho integralmente o voto do Relator, que traz a confirmação da decisão de primeira instância ao negar provimento aos Recursos Voluntários e que dá provimento para o Recurso de Ofício, trazendo para assumir a responsabilidade pelos fatos o núcleo dos dirigentes e gestores de fundos de pensão envolvidos nas irregularidades apontadas na denúncia.

É importante frisar que a responsabilidade dos profissionais do núcleo de dirigentes e gestores de fundo de pensão, trazida em meu voto, não exime os operadores já condenados em primeira instância das suas responsabilidades pela execução de operações irregulares, com o descumprimento das normas que regem o funcionamento do mercado de capitais, expedidas pela CVM, mas apenas amplia o espectro da aplicação de penalidades com o provimento ao Recurso de Ofício.

Desta forma, acompanho integralmente o voto do Relator.

É o voto.

ÁLVARO AFFONSO MENDONÇA – Conselheiro.

Documento assinado eletronicamente por Álvaro Affonso Mendonça , Conselheiro(a) , em 17/03/2020, às 09:12, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

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