Recurso Voluntário — Acórdão nº 111/2020

Boletim de Serviço Eletrônico em 28/08/2020

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

*Republicação do ACÓRDÃO CRSFN 111/2020 em virtude de problemas técnicos na divulgação do Boletim Eletronico de 27/8/2020

439ª Sessão

Processo 10372.100001/2019-05

Processo na primeira instância CVM RJ2015/9465

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Finaxis Corretora de Títulos e Valores Mobiliários S.A.( Atual denominação de Petra Personal Trader Corretora de Títulos e Valores Mobiliários S.A.)

Ricardo Binelli

RECORRIDA:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Álvaro Affonso Mendonça

ADVOGADAS:

Larissa Lancha Alves de Oliveira Arruy (OAB/SP 277.790)

Patrícia Alvarenga Barros (OAB/MG 82.485)

EMENTA : RECURSO VOLUNTÁRIO Não cumprimento do dever de diligência na administração dos recursos do FIDC ESHER. Recurso desprovido.

ACÓRDÃO CRSFN 111/2020

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional decidem, por unanimidade, com base no voto do relator, conhecer dos recursos voluntários e de ofício e:

1. negar provimento ao recurso de FINAXIS CORRETORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S.A. (Atual denominação de Petra Personal Trader Corretora de Títulos e Valores Mobiliários S.A.), mantendo a penalidade de multa de R$250.000,00 (duzentos e cinquenta mil reais) pelo descumprimento do seu dever de diligência na administração dos recursos do FIDC ESHER, infringindo, dessa forma, o art. 65-A, inciso I, combinado com o art. 119-A, da Instrução CVM nº 409/04;

2. negar provimento ao recurso voluntário de RICARDO BINELLI, mantendo a penalidade de multa de R$125.000,00 (cento e vinte cinco mil reais) pelo descumprimento do seu dever de diligência, em infração aos artigos 65-A, inciso I, e 1 19-A, da Instrução CVM nº 409/04; combinado com o art. 8º, incisos V, VI e VII, da Instrução CVM nº 356/01.

Participaram do julgamento os conselheiros Álvaro Affonso Mendonça, Ana Maria Melo Netto Oliveira, Antonio Augusto de Sá Freire Filho, Maria Rita de Carvalho Drummond, Rui Fernando Ramos Alves, Sérgio Cipriano dos Santos, João Batista de Moraes e Matheus Vasconcellos Jacobina Aires. Ausente, justificadamente, o conselheiro Thiago Paiva Chaves. Declarou-se impedido o conselheiro Pedro Frade de Andrade. Manifestou-se nos termos regimentais o procurador Virgílio Porto Linhares Teixeira.

Brasília, 21 de julho de 2020.

Documento assinado eletronicamente por Ana Maria Melo Netto Oliveira , Conselheiro(a) Presidente , em 25/08/2020, às 18:33, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 9458746 e o código CRC C25420F6 .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100001/2019-05

Processo na primeira instância CRSFN-CVM RJ2015/9465

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Petra Personal Trader Corretora de Títulos e Valores Mobiliários S.A. (Ex-Finaxis Corretora de Títulos e Valores Mobiliários S.A.).

Ricardo Binelli

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Álvaro Affonso Mendonça

RELATÓRIO

Objeto

Trata o presente do Recurso Voluntário apresentado pelos Recorrentes FINAXIS CORRETORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S.A./ atual denominação social da PETRA PERSONAL TRADER CTVM S.A., (“PETRA”) E RICARDO BINELLI referente a Processo Administrativo Sancionador instaurado pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM) por indícios de descumprimento do dever de diligência na administração dos recursos do FIDC ESHER ("Fundo"), em violação ao disposto no art. 65-A, inciso I, c/c art. 119-A, da Instrução CVM nº 409, de 18/08/2004.

FATOS E CRONOLOGIA DOS EVENTOS

É observada a seguinte cronologia de eventos no processo:

Evento

Data

Folhas

Parecer da PFE/CVM

14/10/2016

375 - 378

Termo de Acusação da CVM contra o Recorrente

22/09/2015

1 - 14

Intimação de Petra Personal Trader CTVM S/A

29/10/2015

299

Intimação de Ricardo Binelli

29/10/2015

300

Apresentação de defesa dos Recorrentes

08/12/2015

325 - 363

Ata da Sessão de Julgamento do PAS pela CVM

13/07/2018

619 - 620

Emissão de Ofício de Comunicação de Decisão aos Recorrentes

21/08/2018

656 - 661

Concessão do pedido de vistas do processo à defesa devido à troca de advogados (Ricardo Binelli)

25/08/2018

665 - 666

Intimação de Decisão de Petra Personal Trader CTVM S/A

27/08/2018

675

Intimação de Decisão de Ricardo Binelli

27/08/2018

675

Recurso ao CRSFN de Ricardo Binelli

21/09/2018

686 - 710

Recurso ao CRSFN - Petra Personal Trader CTVM S/A

26/10/2018

716 - 748

O relatório do Diretor Relator da CVM, Gustavo Tavares Borba, resume os fatos da seguinte forma, que transcrevemos abaixo.

Com o falecimento do cotista majoritário do Fundo, Alexandre Beldi Netto, em março de 2010, suas cotas passaram para a administração espólio, cujo inventariante, desde 28/04/2010, era Luiz Rosati ("Inventariante"). Os herdeiros do de cujos eram tanto os seus filhos Antônio Roberto Beldi, Marco Antônio Beldi e Antônio Fábio Beldi (em conjunto, "Reclamantes"), quanto sua filha Maria Cláudia Beldi, que já era cotista do FIDC ESHER.

Em 24/08/2010, os Reclamantes protocolaram na CVM reclamação (fls. 23) sobre eventuais irregularidades ocorridas na convocação de assembleia geral ordinária e extraordinária ("AGOE") do Fundo realizada em 27/04/2010 (cerca de dois meses após o falecimento de Alexandre Beldi Netto) (fls. 43). Entretanto, ao contrário do que foi relatado pelos Reclamantes e em conformidade com o que foi previamente apontado pela PETRA, a própria Acusação constatou que a alteração da remuneração foi assunto tratado em AGE de 26/02/2007 (fls. 45), que foi regularmente convocada e contou com a participação do controlador Alexandre Beldi (que só viria a falecer em março), o qual inclusive assinou a respectiva ata.

Em 17/04/2012, dois dos Reclamantes (Antônio Roberto e Marco Antônio) protocolaram nova reclamação alegando a ocorrência de fatos supostamente irregulares, relacionados tanto à Administradora quanto à Consultora do Fundo (fls. 65-75):

(i) Em 07/01/2011, Maria Cláudia Beldi teria se tornado de sócia da Petra Asset, que era gestora do Fundo e empresa ligada à PETRA ("Gestora");

(ii) A empresa BLD Fomento Mercantil, consultora para análise e seleção de direitos creditórios, onde Maria Claudia Beldi detinha 99% das cotas, teria contabilizado em seu balanço a marca AMAZON PC, que havia sido dada em garantia ao Fundo em operação de crédito com Amazon PC Indústria e Comércio de Computadores Ltda. ("Amazon PC"), como contrapartida de uma dívida de R$ 8,8 milhões. Em momento posterior, a PETRA, em nome do Fundo, teria devolvido a marca à proprietária original, que passava por processo de falência, desfazendo a operação e transformando tal crédito em subordinado; e

(iii) Teria sido constatada a inadimplência de aproximadamente 88% dos créditos da carteira do Fundo, revelando desempenho insatisfatório da BLD, que além de responsável pela seleção de créditos, recebia mensalmente a injustificada remuneração de R$80 mil mensais.

Após análise, a acusação considerou que, como garantia de crédito, a Amazon PC cedeu fiduciariamente ao Fundo a propriedade e a titularidade de 20% dos direitos da marca AMAZON PC. No entanto, no instrumento particular firmado, a BLD não constava como fiel depositária ou proprietária fiduciária da marca, mas sim como sua nova proprietária. A Acusação considerou, baseando-se em manifestação da própria PETRA, que a BLD integrava o Grupo Petra.

Em 15/10/2012, os Reclamantes Antônio Roberto Beldi e Marco Antônio Beldi apresentaram nova reclamação contendo as seguintes alegações: i) Maria Cláudia Beldi teria passado, oficialmente, a integrar o grupo de controle indireto da PETRA, o que consolidaria ainda mais o conflito de interesses contido na estrutura do Fundo; e ii) Maria Cláudia Beldi estaria atuando no sentido de impedir que o Inventariante substituísse a Administradora, a Gestora e a Consultora do FIDC ESHER, o que, segundo eles, importaria em uma enorme redução de custos.

Em 28/08/2012 foi realizada Assembleia de cotistas, na qual se deliberou pela substituição da Administradora, da Gestora, e rescisão do contrato com a Consultora. Entretanto, Maria Cláudia Beldi, por meio de ações judiciais, conseguiu evitar que tais medidas fossem implementadas.

Do Termo de Acusação

No Termo de Acusação, a CVM considerou que não houve irregularidade de qualquer convocação de Assembleia do Fundo, tendo sido comprovado que todas teriam transcorrido de forma regular.

A Acusação também considerou não haver irregularidade na alteração do regulamento do Fundo no que concerne à majoração da remuneração mensal mínima devida à Consultora, já que tal medida foi implantada após regular deliberação que contou inclusive com a participação de Alexandre Beldi Netto, que era controlador do Fundo à época.

Assim, o núcleo do Termo de Acusação é o ''possível conflito de interesses entre a Administradora e a BLD, com possível prejuízo aos cotistas do FIDC ESHER ", cabendo " analisar, dessa forma, a atuação da administradora no que concerne ao seu dever de resguardar os interesses dos cotistas do Fundo ".

Segundo a SIN, " não há como não reconhecer que a Sra. Maria Cláudia Beldi, como controladora de 99% das cotas da BLD (fls. 17 a 20), possui total interesse em maximizar as receitas da sociedade que controla ". Ademais, " o fato da Sra. Maria Cláudia Beldi ser sócia com participação relevante na PETRA Personal Trader Administração e Consultoria Ltda, [...] e ter, portanto, forte influência das decisões da instituição administradora do FIDC ESHER, não seria, por si só, uma irregularidade, mas sim um fator de risco com potencial de lesar o interesse dos cotistas ".

Em seguida, a Acusação passa a demonstrar o quão omissa teria sido a postura da PETRA em relação à atuação da BLD, mesmo após as declarações de insatisfação dos Reclamantes, na qualidade de cotistas do Fundo. Segundo ela, a Administradora, ao não rescindir contrato de prestação de serviços com a Consultora, teria deixado de adotar conduta condizente com o seu dever de diligência na administração dos recursos do FIDC ESHER.

Para tanto, a SIN estabeleceu como premissa que a remuneração mensal mínima devida à Consultora só deveria ser recolhida em função da real prestação dos serviços por parte da BLD, qual seja, o de seleção de créditos para o Fundo.

Ao verificar a situação relatada nos relatórios mensais disponibilizados pela Administradora, que demonstravam não haver aquisição de qualquer direito creditório desde janeiro de 2013, a Acusação considerou restar evidente a não prestação dos serviços para a qual a BLD foi contratada, terminando por classificá-los como desnecessários.

Segundo a SIN, nessa situação a conduta correta seria o cancelamento do contrato firmado entre o Fundo e a Consultora, ressaltando ainda que " os valores anuais pagos pelo Fundo às Consultoras Especializadas somavam cerca de R$ 1,86 milhões por ano, totalizando pouco mais de R$ 5,1 milhões somente entre os meses de janeiro de 2013 e setembro de 2015, sem que houvesse a contraprestação esperada dos serviços ou suporte normativo que justificassem tais despesas pelo Fundo ".

Inquirida sobre esta situação por meio de Oficio enviado pela SIN, a PETRA alegou que a BLD prestava outros serviços ao Fundo, e que estes justificariam a sua remuneração. Dentre esses serviços destacou a recepção e guarda dos documentos que evidenciavam o lastro, bem como o acompanhamento dos procedimentos de cobrança dos direitos creditórios.

No entanto, a Acusação, ao analisar o "Contrato de Prestação de Serviços de Cobrança de Direitos Creditórios de Devedores Inadimplentes", firmado entre a Consultora e o Fundo, teria constatado que tais serviços tinham a sua remuneração pactuada de forma bem definida. Nos termos deste contrato, a BLD faria jus a 20% dos valores efetivamente recuperados, não justificando, assim, qualquer valor mínimo mensal pago à Consultora, já que só seriam devidos quando houvesse a efetiva recuperação de crédito. Nas palavras da SIN: " os serviços de cobrança possuíam remuneração específica associada aos valores efetivamente recuperados; o pagamento mensal à BLD de R$ 80.000,00, ao contrário do alegado pela PETRA CTVM, está inteiramente vinculado ao único serviço efetivamente contratado com tal sociedade com pagamento mensal, ou seja, a prestação de serviços de seleção de direitos creditórios para o FIDC ESHER ”.

Em relação à questão da contabilização da marca AMAZON PC pela BLD em seu balanço, apesar do argumento da PETRA de que não seria possível o seu registro em nome do Fundo junto ao INPI (já que a titularidade não poderia ser transferida a um condomínio, desprovido de personalidade jurídica), a SIN considerou que certamente existiriam alternativas mais adequadas a serem adotadas. A título de exemplo, propôs " a busca de um comprador para o ativo, a colocação da marca em leilão ou, ao menos, registrar o ativo em nome do administrador ou custodiante do FIDC ESHER ".

Em suma, as imputações da Acusação se baseiam nos seguintes atos, atribuídos à Administradora: (i) trazer risco adicional para o FIDC ESHER permitindo que a marca "AMAZON PC”, garantia de operação de crédito adquirida pelo Fundo, fosse transferida para a titularidade da consultora de crédito e uma das cotistas do Fundo; e (ii) manter com a BLD “Contrato de Consultoria Especializada para Análise e Seleção de Direitos Creditórios”, fazendo com que o Fundo arcasse com custos mensais de serviços desnecessários que sequer estavam sendo prestados.

Por fim, a Acusação considera que as infrações cometidas são de ordem institucional, sendo, portanto, atribuíveis ao diretor responsável pela administração de fundos de investimento em direitos creditórios indicado pela Petra CTVM. Isto posto, Ricardo Binelli, nessa qualidade, também foi acusado de violar os dispositivos supracitados.

DEFESA

Intimados, os Recorrentes regularmente apresentaram defesa conjunta, que, em síntese, argumentam o seguinte:

22.1 Do Processo de Partilha e a sua influência na atuação dos Acusados no Fundo

Haveria diversas disputas judiciais envolvendo os herdeiros de Alexandre Beldi Netto, o que, segundo a defesa, demonstraria a fragilidade dos relacionamentos que envolvem os quotistas do FIDC ESHER e importaria na restrição da capacidade de atuação da Administradora.

Houve decisão judicial proferida nos autos do Agravo de Instrumento nª 0199368-73.2012.8.26.0000, em trâmite perante a 10ª Câmara de Direito Privado do E. Tribunal de Justiça de São Paulo ("Agravo de Instrumento"), pela qual se determinou a suspensão dos efeitos da assembleia de cotistas de 28/08/2012, que havia deliberado pela substituição da Administradora, da Gestora, e rescisão do contrato com a Consultora. Tal suspensão teria sido capaz de justificar a inércia da Administradora quanto à implantação das referidas medidas que obtiveram aprovação assemblear.

Quando da reversão, dois anos mais tarde, da decisão judicial que suspendeu os efeitos da referida assembleia, os Acusados teriam considerado que não deveriam implantar as medidas por ela deliberadas, vez que estava sendo discutida, no âmbito judicial, a legitimidade de Luiz Rosati para atuar como Inventariante e, consequentemente, a sua legitimidade para votar em assembleia de cotistas do Fundo.

Para ilustrar esse ponto, a Defesa ressalta a decisão proferida em 22/10/2015, no âmbito do Processo nº 0021136-93.2013.8.26.0100, ajuizado incidentalmente aos autos do inventário. Tal decisão determinou a destituição de Luiz Rosati do cargo de Inventariante, o substituindo por Guilherme S'antana ("Novo Inventariante").

Em vista dessa substituição, os Acusados entenderam que seria necessário esperar pela manifestação do Novo Inventariante acerca da destituição da Administradora, Gestora e Consultora do Fundo para dar prosseguimento (ou não) à implantação dessas medidas.

22.2 Elucidações acerca da Existência de Suposta Relação da BLD com o grupo Petra

Sobre a afirmação da Acusação de que a BLD faria parte do Grupo Petra, e de que tal relação fora reconhecida pela Petra CTVM, a Defesa esclarece que, em verdade, fora reconhecido que a BLD faz parte do grupo de empresas de Alexandre Beldi Netto, denominado Splice ("Grupo Splice").

Em relação a este tópico, a Defesa apontou que, embora Maria Cláudia Beldi possua participação acionária direta na BLD e indireta no Banco Petra S.A. (controlador da PETRA), o Grupo Petra possui outros acionistas que não possuem participação na Consultora, e tampouco em outras empresas do Grupo Splice, “ não havendo espaço para se admitir a hipóteses de que os acionistas do Grupo Petra tenham agido de forma a perseguir interesses pessoais de um indivíduo ". (Fls. 327)

22.3 Da Contabilização da Marca Amazon PC no Balanço da BLD

Sobre essa acusação de que a Administradora teria exposto o Fundo a desnecessário risco ao permitir que a titularidade da marca AMAZON PC fosse transferida à Consultora, a Defesa argumentou pela inexistência de tal risco, não havendo que se falar, portanto, em descumprimento do seu dever de diligência para com o Fundo ou seus cotistas.

A operação de transferência não teria sido feita em nome do próprio FIDC ESHER porque existiria uma restrição do INPI ao registro de marca em titularidade de entidade sem personalidade jurídica, como é o caso do Fundo. Diante de tal restrição, o melhor contorno teria sido registrar a marca em nome da BLD, na qualidade de depositária fiel do ativo.

A Defesa reconhece que, de fato, o Instrumento Particular de Dação em Pagamento, celebrado entre o FIDC ESHER, BLD e Amazon PC ("Instrumento"), não estabelece expressamente que a Consultora seria a detentora da marca AMAZON PC especificamente na qualidade de fiel depositária. Não obstante, afirma que tal característica poderia ser subentendida por uma série de outros elementos presentes no Instrumento, elencados no item 35 de fls. 333, além da existência de outros aspectos que tomavam o Instrumento evidentemente um contrato de depósito (item 36).

22.4 Da remuneração devida à BLD

A acusação alegou que a BLD não mais faria jus ao recebimento da remuneração mensal prevista no Regulamento do Fundo, uma vez que os serviços para os quais a Consultora havia sido contratada não estariam sendo prestados. Por isso. A Administradora teria sido negligente ao não rescindir os vínculos obrigacionais do FIDC ESHER com a BLD.

A referida remuneração mensal não seria devida somente em razão da aquisição de novos direitos creditórios, mas uma contraprestação pelo conjunto de serviços prestados (elencados a fls.335);

A seleção e indicação de novos créditos consistia em uma obrigação de meio e não de resultado, não havendo que se pensar que os créditos indicados pela Consultora necessariamente seriam adquiridos pelo Fundo. Seria de responsabilidade da PETRA a decisão pela efetiva aquisição ou não dos ativos. Em decorrência do cenário de conflitos e inimizade que haveria se instaurado entre os cotistas, a Administradora teria achado por bem ter maior cautela na aquisição de novos direitos creditórios, mantendo sempre, porém, caixa disponível no Fundo caso fosse deliberada a liquidação antecipada ou qualquer outro evento do qual resultasse um pagamento aos cotistas.

DAS PROPOSTAS DE TERMO DE COMPROMISSO

Logo após a entrega das razões de defesa, foi proposta a celebração de termo de compromisso, pelo qual os Acusados efetuariam pagamento no valor de R$200.000,00 visando à suspensão e ao posterior arquivamento do processo.

O Comitê de Termo de Compromisso considerou a proposta insuficiente, tendo em vista o não atendimento ao requisito inserto no inciso lI, §5°, art. ll, da Lei nº 6.385/765. O Comitê considerou que o prejuízo sofrido pelo Fundo com as operações supostamente ilícitas tomava injustificável a abertura de negociações junto aos proponentes.

Acompanhando o Comitê de Termo de Compromisso, o Colegiado julgou a proposta improcedente.

Em 22/07/2016, a Defesa apresentou novos fundamentos e nova proposta de termo de compromisso. Em relação aos novos fundamentos, a Defesa ressaltou que: i) em sede de juízo arbitral, os atos impugnados pelos Reclamantes (a convocação da AGOE de 27/04/2010 e suas deliberações) teriam sido julgados integralmente regulares; ii) o presente caso cuidaria de uma disputa inteiramente familiar, sem qualquer reflexo ou prejuízo para o mercado de capitais.

Foi proposto o pagamento de R$300.000,00 à CVM. Observou que o contrato de consultoria objeto de questionamento no processo não mais se encontraria em vigor, mesmo porque o Fundo se encontra em processo de liquidação, conforme decisão tomada em 01/07/2016. Ademais, não haveria que se falar em indenização ao Fundo pelos supostos prejuízos, com base em argumentos já trazidos no item 19.3.

A nova proposta também foi interpretada como sendo insuficiente pelo Comitê de Termo de Compromisso, que foi acompanhado pelo Colegiado, com base no fato de que fato de que não haveria sido apresentada proposta indenizatória às supostas vítimas da indiligência com a qual, segundo a Acusação, os Acusados teriam atuado.

DECISÃO

Colegiado decidiu, por unanimidade, aplicar as penalidades descritas após os trechos relevantes do voto do Relator, transcritos abaixo:

“

(...) embora não devamos considerar irregular a relação do Fundo com a BLD, tendo em vista o potencial conflito de interesses, tal situação deveria ser tratada com especial cuidado pela Administradora, uma vez que, em razão dessas circunstâncias, ela precisaria ser especialmente diligente e cuidadosa, a fim de evitar que o FIDC ESHER fosse prejudicado em sua relação com a BLD, com dano reflexo aos demais cotistas.

Anote-se que a ICVM nº 558/15, em seu art. 29, §1°, determina explicitamente que "ao contratar parte relacionada para a prestação de serviços, o administrador fiduciário deve zelar para que as operações observem condições estritamente comutativas". Embora editada posteriormente aos fatos ora em análise, tal norma, em verdade, positivou princípio geral já existente no nosso ordenamento, que é facilmente extraído do dever de diligência e de lealdade a que estão submetidos quaisquer agentes que atuem com caráter fiduciário.

Aliás, pelas mesmas razões, e em situação equiparável analogicamente, a Lei n° 6.404/76, em seu art. 245, ressalta a obrigação de os administradores atentarem para as condições sob as quais são realizadas operações que envolvam sociedades coligadas, controladoras ou controladas, determinando que estas devem ser estritamente comutativas.

Sobre essa questão, (.... disputas judiciais envolvendo os cotistas do Fundo... ) considero ser compreensível o fato de que a referida conjectura tenha tomado a administração do Fundo uma tarefa mais desafiadora do que o usual. Não obstante, precedentes da CVM indicam que as dificuldades administrativas não podem servir de escusa para a atuação com menor diligência ou omissa dos administradores, embora possam ser consideradas pela autarquia para uma apreciação mais ampla e adequada do caso. Apesar de esse entendimento ser mais comumente pronunciado em sede de processos que tratem do não envio de informações periódicas, faz-se válida a referência, tendo em vista a semelhança entre as duas situações.

Além disso, deve-se ressaltar que o processo de liquidação do Fundo só foi iniciado em 01/07/2016 (Fls. 453), do que se conclui que a Administradora manteve o contrato de consultoria com a BLD por um período de tempo relevante (aproximadamente dois anos) após a reforma da referida decisão liminar, desobedecendo, portanto, e sem justificativa, a decisão da assembleia dos cotistas (de 28/08/2012) desde 05/08/2014 (data da reforma da decisão liminar) até a liquidação do fundo em 01/07/2016.

Note-se, ainda, que não deve ser acolhida eventual alegação de que a remuneração referente ao contrato de consultoria não mais estava sendo cobrado pela BLD (...) em primeiro lugar, mesmo que não houvesse cobrança, o crédito ainda existia, razão pela qual poderia ser cobrado posteriormente a exclusivo critério da Consultora, (...) Ademais, conforme consta da Ata de Assembleia Geral de Quotistas do Fundo (Fls. 472), realizada em 10/03/2016, verifica-se que, na realidade, a Consultora apenas renunciou à remuneração devida a partir de 29/02/2016, o que evidencia a inexistência de renúncia à remuneração em relação aos dois anos que transcorreram após a revogação da liminar (...).

Anote-se ainda que a análise das peças de acusação e defesa, bem como dos documentos constantes dos autos, demonstra que, desde janeiro de 2013 até 08/09/2015 (data na qual foi instaurado o presente processo), o Fundo não adquiriu qualquer direito creditório.

Desse quadro fático extrai-se a conclusão natural de que os serviços para os quais a BLD fora contratada ou não estavam sendo prestados ou eram absolutamente desnecessários, circunstâncias que, por si só, já seriam suficientes para tornar a rescisão ou alteração do contrato com a Consultora impositiva, de modo a evitar, sem necessidade, os custos com a remuneração mínima mensal devida à BLD, o que era prejudicial ao patrimônio do FIDC ESHER.

Por fim, vale notar que tal constatação de infração ao dever fiduciário é agravada pela existência de "bandeiras vermelhas" decorrentes das reclamações realizadas, o que tomava ainda mais impositivo o dever de investigar e de intervir da Administradora, no sentido da rescisão ou alteração do contrato que não mais se mostrava útil e necessário;

Entendo não ser cabível a condenação dos Acusados quanto a essa acusação ( desnecessária potencialização de riscos para o Fundo devido à transferência da titularidade da marca AMAZON PC para a BDL ) , considerando a ausência de falta grave, conduta dolosa ou prejuízo ao fundo (...) uma vez que o que se observou foi a efetiva devolução do ativo pela BLD quando solicitado.

A ICVM n° 356/01, em seu art. 8°, incisos V, VI e VIII, tornou explícita a possibilidade de responsabilização do diretor responsável indicado pelas administradoras de FIDCs pela eventual irregularidade da atuação das pessoas jurídicas.

Assim, como Ricardo Binelli ocupava o cargo de diretor responsável da Administradora, a ele caberia a supervisão da atuação da Petra CTVM e a função de, efetivamente, direcioná-la no sentido de cumprir com seu dever de diligência para com o Fundo, inclusive por meio da criação de mecanismos adequados de controle e integridade, o que não foi observado no caso.

Por todo o exposto, o Colegiado da Comissão de Valores Mobiliários, decidiu, por unanimidade de votos pela:

i) absolvição dos Acusados em relação à acusação de terem atuado com falta de diligência pelo fato de a Administradora ter transferido provisoriamente a marca Amazon PC para a BLD;

ii) condenação da Petra Personal Trader CTVM S.A., por descumprimento do dever de diligência na administração dos recursos do FIDC ESHER em virtude na manutenção de contrato desnecessário com a BLD, em violação ao disposto no art. 65-A, inciso I, c/c art. 119-A, da Instrução CVM nº 409/04, à penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 250 mil (duzentos e cinquenta mil reais); e

iii) condenação de Ricardo Binelli, na qualidade de diretor responsável da Petra Personal Trader CTVM S.A., por descumprimento do seu dever de diligência, em violação ao art. 65-A, inciso I, e art. 119-A, da Instrução CVM nº 409/04, c/c a art. 8°, incisos V, VI e VII, da ICVM n° 356/01, à penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 125 mil (cento e vinte cinco mil reais).

RECURSO

Os recursos foram apresentados ao CRSFN de forma tempestiva, estando, portanto, aptos a serem conhecidos e julgados.

Em sua peça recursal, o Recorrente Ricardo Binelli apresentou os seguintes argumentos, que trago ao Relatório resumidamente:

Aplicam-se os princípios que informam o Direito Penal aos Processos Administrativos Sancionadores no âmbito da CVM em função da identidade entre os ilícitos e as penas. Aplicam-se os princípios que informam o Direito Penal aos Processos Administrativos Sancionadores no âmbito da CVM em função da identidade entre os ilícitos e as penas.

A individualização da conduta do acusado nos Processos Administrativos Sancionadores conduzidos pela CVM e a remissão às provas que demonstrem sua participação são imperativas em decorrência do disposto no art. 6°,III, da Deliberação CVM 538/2008 e dos princípios constitucionais do contraditório e da ampla defesa.

Em meio a essa acalorada briga familiar, seria injusto impor ao Recorrente ou a qualquer gestor a posição de responsável e executor de uma decisão assemblear controversa, assumindo como definitivas decisões que permaneciam sub judice, especialmente depois de tantas idas e vindas que ocorreram no caso concreto (decisões liminares, recursos, cassação de liminares).

A assembleia ( de 2012 ) trouxe um questionamento genérico sobre o custo de todos os prestadores de serviço do fundo, aparentemente um argumento mais simples para um ataque mais eficaz à irmã pelos irmãos que lhe eram contrários e que tinham assumido a posição de inventariante do espólio do maior cotista do FIDC Esher;

E como foi demonstrado preliminarmente, uma vez aplicáveis os princípios de direito penal aos processos para imposição de sanções, deve ser exigido um elevado padrão de prova para a condenação do acusado que, se inexistente, deve levar à absolvição em homenagem ao princípio da presunção de inocência e do in dubio pro reo;

Destaca-se que no caso concreto a própria decisão recorrida registrou a existência de "diversas disputas judiciais envolvendo os cotistas do Fundo - instauradas em decorrência do falecimento de Alexandre Beldi - teriam importado na restrição da capacidade de atuação da Administradora", pelo que admitiu ser compreensível o fato de que a referida conjectura tenha tornado a administração do Fundo uma tarefa mais desafiadora do que o usual";

Não se admite a imposição de responsabilidade objetiva não prevista em lei, exatamente porque cabe à lei criar as sanções a que o indivíduo deve se submeter no caso de erros de conduta;

Nesse sentido, não há lei que imponha no caso que, havendo lesão, o diretor do administrador fiduciário responsável (pessoa jurídica) pode também ser responsabilizado, sendo certo que, para esse fim, instruções editadas pela CVM não são suficientes;

Assim, se o agente de mercado titular do dever fiduciário é a administradora (pessoa jurídica), é ela que deve ser responsabilizada por eventual descumprimento desse dever consectário da aplicação do princípio da presunção de inocência, é terminantemente vedada a inversão do ônus da prova ao administrado;

O Art 8°, incisos V, VI e VII da Instrução CVM n° 356/01, de forma bastante clara, estabelece que os FIDCs devem ter um diretor da administradora que seja responsável por dirigir as atividades do fundo e que esse diretor é responsável pelos atos que praticar, estando inclusive sujeito as penas da Lei nº 6.385/76.

Essa situação não corresponde ao caso concreto. No caso em tela a CVM propôs a responsabilização do Recorrente sem que lhe tenha imputado a prática de qualquer ato. A CVM indicou que o Recorrente ocupava o cargo diretor da administradora do FIDC e, simplesmente por isso, deveria ser responsabilizado;

A aplicação de pena pecuniária de R$125.000,00 (cento e vinte e cinco mil reais), equivalente a 50% (cinquenta por cento) da multa aplicada no "acusado principal" é excessiva considerando tanto que (i) não foi imputada qualquer participação do Recorrente nos atos imputados à Petra CTVM; (ii) o conflito existente entre os herdeiros de Alexandre Beldi, que fez com que o Recorrente ficasse em meio a "fogo cruzado" e em situações nas quais deveria escolher entre a cruz e a espada, o que tornava a tomada de decisão pelo Recorrente especialmente complexa e arriscada; (iii) os precedentes da CVM para dosimetria de pena em outras situações; e (iv) esta é a primeira vez que o Recorrente é responsabilizado pela CVM, situação que deveria ter sido expressamente considerada como atenuante;

Isso posto, caso entenda-se que a pena de advertência seria inadequada para o caso concreto, cumpre destacar que o valor nominal da multa aplicada ao Recorrente excede os parâmetros da jurisprudência da CVM, se comparado com outros julgados de hipóteses mais gravosas (i.e. casos mais graves que o do Recorrente foram sancionados com penas inferiores);

A defesa juntou precedentes da CVM favoráveis à responsabilidade pessoal e subjetiva do diretor responsável e à redução da penalidade atribuída ao Recorrente;

Ao final requereu provimento para absolver o Recorrente ou, em homenagem ao princípio da eventualidade, aplicar a pena de advertência, ou, ainda, para reduzir o valor da multa que lhe foi aplicada.

Em sua peça recursal, a Recorrente PETRA PERSONAL TRADER CTVM S.A apresentou os argumentos, que se seguem resumidamente:

O prazo de 30 (trinta) dias para interposição de recurso ao CRSFN deverá ser computado em dobro no presente Processo Administrativo, dado que os acusados são representados por diferentes procuradores. Assim, o prazo para interposição do presente recurso se encerrou no dia 26 de outubro de 2018, sendo, portanto, tempestivo;

No mérito, esclareceu que as disputas judiciais envolvendo os herdeiros do Sr. Alexandre Beldi Netto, revelaram evidente a fragilidade dos relacionamentos que envolviam os quotistas do FIDC ESHER, os quais, além de haver imposto sério desafio à administração do FIDC ESHER em atender ao interesse de seus quotistas, determinaram atribulado andamento às decisões referentes ao Fundo.

Destacou algumas das decisões proferidas nos processos judiciais envolvendo os herdeiros do Sr. Alexandre que afetaram diretamente a capacidade de atuação da Recorrente (fls. 721-724), entre elas que Recorrente ficou, a partir de 20/09/2012, quando teve ciência da decisão do TJ-SP de 19/09/2012, impedida de cumprir o voto do Inventariante na referida deliberação, ou seja: de efetuar a substituição dos prestadores de serviços do FIDC ESHER.

O Processo Administrativo é originado de um complexo conflito familiar, com pouco ou nenhum reflexo para terceiros, tampouco para o mercado de capitais;

Está claro que o não cumprimento da deliberação tomada pelos Quotistas do Fundo na AGQ de 28/08/2012, no que se refere à rescisão do Contrato de Consultoria, resultou da discussão judicial iniciada em 04/03/2015, por meio da interposição do Recurso Especial, que resultou no deferimento de efeito suspensivo no âmbito do Agravo de Instrumento. Diante disso, a Recorrente restou impossibilitada de adotar qualquer medida em relação aos prestadores de serviços do fundo - inclusive em relação à BLD, não sendo possível a rescisão ou renegociação do Contrato de Consultoria;

Não há nos autos qualquer protocolo realizado junto à Recorrente, do ofício judicial que foi encaminhado à CVM, datado de 26/08/2015, no âmbito do Inventário, constante do Anexo III, solicitando a alteração do administrador do Fundo para a Gradual Corretora de Títulos e Valores Mobiliários S.A. ("Gradual"), que foi encaminhado à Recorrente apenas em 26/01/2016. No dia seguinte, em 27/01/2016, a transferência da administração do FIDC ESHER para a Gradual foi suspensa por decisão nos Autos do Inventário, também constante do Anexo III;

Em razão do efeito suspensivo concedido ao Recurso Especial, a deliberação na AGQ 28.08.2012 permaneceu suspensa até 21/08/2018, quando o E.STJ, sem adentrar ao mérito, julgou prejudicado o Recurso Especial em razão da liquidação do Fundo.

Considerando que em 04/03/2015, logo após a reversão do efeito suspensivo da deliberação na AGQ 28/08/2012, foi interposto o Recurso Especial – cuja discussão sobre seu efeito suspensivo durou até 04/02/2016, quando foi finalmente concedido e perdurou até 21/08/2018 - a Recorrente não poderia ter cumprido a deliberação da AGQ 28.08.2012;

A litigiosidade dessas discussões - e, mais que isso, o resultado das mesmas - desqualifica o entendimento de que a conduta da Recorrente foi passível de gerar dano ou prejuízo ao FIDC ESHER ou a seus quotistas a decisão de efetivamente adquirir ou não novos direitos creditórios cabe ao gestor de fundo de investimento e somente a ele;

Contudo, em vista da existência de discussões envolvendo os quotistas do FIDC ESHER desde o falecimento do Sr. Alexandre, a Recorrente entendeu ser no melhor interesse do fundo ter maior cautela na aquisição de novos direitos creditórios, de forma a sempre manter caixa disponível no Fundo caso fosse deliberada a liquidação antecipada ou qualquer outro evento do qual resultasse um pagamento aos quotistas.

Assim, no melhor entendimento da Recorrente, tratava-se de uma medida temporária – e, de certa forma, outra ramificação das disputas sobre o espólio do Sr. Alexandre - visto que não houve de fato uma deliberação dos quotistas do FIDC ESHER no sentido de cessar a aquisição de créditos;

Não havendo a cessação dos serviços de consultoria da BLD não há que se falar em "dever imperativo" de encerramento ou renegociação do valor do Contrato de Consultoria;

A Recorrente entende restar claro que, além de não ter sido possível a rescisão do Contrato de Consultoria, em razão da discussão acerca da legitimidade da atuação do Inventariante e sua deliberação na AGQ 28/08/2012, no âmbito do Agravo de Instrumento, que permaneceu sob efeito suspensivo de 04/02/2016 até 21/08/2018, esta decisão também não teria sido justificada, visto que os termos de referido Contrato de Consultoria foram aprovados pelos quotistas do Fundo legitimamente;

Em vista do exposto, se não poderia ter rescindido o Contrato de Consultoria ou renegociado seu valor, como queria a D.CVM, é descabida a condenação da Recorrente pela infração ao artigo 65-A, inciso I, da Instrução CVM 409, que em nenhum momento faltou com devida diligência aos quotistas do FIDC ESHER;

Assim, resta claro que a atuação da Recorrente foi restrita em razão das disputas e decisões judiciais em que estavam envolvidos os quotistas do FIDC ESHER;

Deve-se, portanto, reconhecer que a Recorrente estaria albergada pela excludente de "erro de proibição" prevista no artigo 21 do Código Penal, na medida em que não era razoável que conhecesse a alegada ilicitude ou, em outras palavras, seu erro sobre a ilicitude do fato era inevitável - o que resulta em isenção de pena;

A Recorrente não adotou nenhum artifício ou ardil durante a prestação de serviços de administração do Fundo, bem como não realizou nenhuma conduta com vistas a, indevidamente, auferir proveito próprio ou para terceiros, atuando sempre no melhor interesse dos quotistas dos fundos que administra - incluindo o FIDC ESHER;

Em caso semelhante, o Colegiado da CVM já fixou entendimento de que a ausência de intenção de prejudicar terceiros deve ser considerada para fins de dosimetria de pena;

Com efeito, a Recorrente atuou nos estritos limites do princípio da boa-fé durante todo o Processo Administrativo, sendo absolutamente transparente com a CVM em todas as comunicações e enviando as informações que estavam ao seu alcance. Nesse sentido, é jurisprudência pacífica desse D. CRSFN o entendimento de que a ausência de má-fé do acusado é causa de abrandamento da pena;

A primariedade deve ser considerada em favor da Recorrente no âmbito da fixação de pena;

É necessário ressaltar que o agravamento de penalidades por motivo de reincidência depende de dois requisitos: i) identidade entre as infrações (i.e. reincidência específica); e (ii) trânsito em julgado da primeira infração previamente à data de ocorrência da segunda Infração, situação essa limitada ao período de 5 (cinco) anos;

É absolutamente relevante considerar que as atividades da Recorrente à época dos fatos discutidos no presente Processo Administrativo eram limitadas em razão das diversas disputas e decisões judiciais que envolviam o FIDC Esher e seus quotistas, em especial em razão do efeito suspensivo concedido ao Recurso Especial;

Ao final requereu:

i) a reforma da Decisão para absolver a Recorrente do suposto descumprimento aos artigos 65-A, inciso I, e 119-A da Instrução CVM 409, afastando a aplicação de penalidade de multa à Recorrente;

ii) manutenção de sua absolvição em relação ao registro da marca Amazon PC, confirmando a conclusão prevista na Decisão em relação a esta acusação;

iii) Caso os pedidos anteriores não venham a ser deferidos por esse D. Conselho, a Recorrente ainda requer, subsidiariamente, que seja reformada a Decisão no que tange à dosimetria da penalidade em vista das circunstâncias expostas.

É o relatório.

ÁLVARO AFFONSO MENDONÇA – Conselheiro Relator.

Documento assinado eletronicamente por Álvaro Affonso Mendonça , Conselheiro(a) , em 06/11/2019, às 16:26, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 4890667 e o código CRC 9A8EE35E .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100001/2019-05

Processo na primeira instância CVM RJ2015/9465

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Finaxis Corretora de Títulos e Valores Mobiliários S.A.( Atual denominação de Petra Personal Trader Corretora de Títulos e Valores Mobiliários S.A.).

Ricardo Binelli

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Álvaro Affonso Mendonça

Modalidade(s) de Julgamento: ( X )Virtual ( X )Videoconferência ( )Presencial

aditamento ao RELATÓRIO

O presente Relatório Complementar foi elaborado em virtude da realização de diligências para o saneamento de dúvidas sobre os prazos que foram concedidos pela CVM para que os Recorrentes apresentassem os seus Recursos Voluntários.

Sem qualquer indicação sobre a natureza em que foi conduzido o presente Processo Administrativo Sancionador na CVM, se de forma física ou eletrônica.

O Recorrente Ricardo Binelli apresentou recurso com 25 dias da data da intimação. A Recorrente Petra apresentou recurso com 60 dias da data da intimação.

Os Recorrentes foram informados sobre o prazo de 30 dias para interposição de Recurso na carta de intimação, (Fls. 638 e 643) conforme art. 37 da Deliberação CVM nº 538, e no extrato da sessão de julgamento da CVM (Fls. 631 e 632), há referência à aplicação do art. 229 Código de Processo Civil que concede prazo em dobro para recorrer quando os litisconsortes tiverem diferentes procuradores. Verifica-se esta hipótese no caso em tela.

Contudo, o §3º do art. 34-B do Regimento Interno do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional – CRSFN dispõe que: “Aos processos no CRSFN não serão aplicados prazos em dobro.” o Relator solicitou, em 18/01/2020, que fosse baixado em diligência para sanar tal dúvida, com base no art. 17 do Regimento Interno do CRSFN.

No dia 21/01/2020 a CVM proferiu despacho confirmando a tramitação física do processo e opinou para que o prazo seja considerado em dobro em relação ao referido no Processo.

É o relatório.

ÁLVARO AFFONSO MENDONÇA – Conselheiro Relator.

Documento assinado eletronicamente por Álvaro Affonso Mendonça , Conselheiro(a) , em 27/06/2020, às 18:12, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site http://sei.fazenda.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 8879916 e o código CRC AB790066 .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Recurso @md_crsfn_processo_antigo@

Processo 10372.100001/2019-05

Processo na primeira instância CVM RJ2015/9465

RECURSOS VOLUNTÁRIOS

RECORRENTES:

Finaxis Corretora de Títulos e Valores Mobiliários S.A.( Atual denominação de Petra Personal Trader Corretora de Títulos e Valores Mobiliários S.A.).

Ricardo Binelli

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RECURSO DE OFÍCIO

RECORRENTE:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RECORRIDOS:

RELATOR :

Álvaro Affonso Mendonça

EMENTA : RECURSO VOLUNTÁRIO. Recurso Voluntário. Não cumprimento do dever de diligência na administração dos recursos do FIDC ESHER. Recurso desprovido.

Voto do relator

Introdução e Preliminares

Trata-se de Recursos Voluntários apresentados por FINAXIS CORRETORA DE TÍTULOS E VALORES MOBILIÁRIOS S.A. (atual denominação da Petra Personal Trader CTVM S.A.), (“PETRA”) e RICARDO BINELLI (em conjunto “Recorrentes”) contra decisão proferida pela Comissão de Valores Mobiliários (CVM) que os condenou à penalidade de multa pecuniária no valor de R$ 250 mil (duzentos e cinquenta mil reais), e de R$ 125 mil (cento e vinte cinco mil reais) respectivamente, pelo descumprimento do dever de diligência na administração dos recursos do FIDC ESHER ("Fundo"), em violação ao disposto no art. 65-A, inciso I, c/c art. 119-A, da Instrução CVM nº 409, de 18/08/2004.

Relativamente à tempestividade do Recurso Voluntário, conforme descrito no Relatório Complementar, o Recorrente Ricardo Binelli apresentou recurso com 25 dias da data da intimação. A Recorrente Petra apresentou recurso com 60 dias da data da intimação.

Os Recorrentes foram informados sobre o prazo de 30 dias para interposição de Recurso na carta de intimação, (Fls. 638 e 643) conforme art. 37 da Deliberação CVM nº 538, e no extrato da sessão de julgamento da CVM (Fls. 631 e 632), há referência à aplicação do art. 229 Código de Processo Civil que concede prazo em dobro para recorrer quando os litisconsortes tiverem diferentes procuradores. Verifica-se esta hipótese no caso em tela.

Contudo, o §3º do art. 34-B do Regimento Interno do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional – CRSFN dispõe que: “Aos processos no CRSFN não serão aplicados prazos em dobro.”

Para dirimir essa controvérsia, o processo foi baixado em diligência para que a CVM confirmasse se os autos eram físicos, de forma que justificasse a utilização do prazo em dobro devido à existência de diferentes procuradores. Em 21/01/2020, a Autarquia proferiu despacho confirmando a tramitação física do processo.

Em razão dessa confirmação, e ainda, para assegurar a segurança jurídica ao administrado que não pode ficar à mercê de orientações processuais conflitantes, considero que os Recursos Voluntários foram apresentados tempestivamente, e devem ser conhecidos e julgados.

Observando a cronologia dos eventos, descrita no Relatório não foi verificada a ocorrência de prescrição ordinária ou intercorrente. Desta forma, passo a analisar os argumentos dos Recorrentes.

Mérito

O objeto da condenação foi a manutenção do contrato de prestação de serviços de consultoria e seleção de crédito firmado entre o Fundo e a empresa BLD Fomento Mercantil (“BLD”), que teria implicado significantes e prescindíveis custos para o Fundo.

O Fundo era administrado pela PETRA e tinha a BLD como responsável pela prestação de serviços de consultoria e seleção de crédito. O capital da BLD tinha Maria Claudia Beldi como controladora, com 99% das cotas.

O Fundo tinha a seguinte composição de cotistas: Alexandre Beldi Netto, com 73% das cotas, Maria Claudia Beldi, com 16% das cotas, e BLD, com 11% das cotas.

Após a morte do principal cotista, Alexandre Beldi Netto, dois dos seus herdeiros (Antônio Roberto Beldi e Marco Antônio Beldi) protocolaram reclamações na CVM que envolviam a suposta contabilização irregular de marca de propriedade da Petra (ao final, julgada procedente pela CVM); o conflito de interesses provocado pela participação de Maria Cláudia Beldi, sócia da Petra Asset, que era gestora do Fundo e empresa ligada à PETRA ("Gestora"); e detentora de 99% das cotas da empresa BLD Fomento Mercantil, consultora para análise e seleção de direitos creditórios, que teria contribuído para má administração do FDIC ESHER.

Além disso, a denúncia acusou que teria sido constatada a inadimplência de aproximadamente 88% dos créditos da carteira do Fundo, revelando desempenho insatisfatório da BLD, que além de responsável pela seleção de créditos, recebia mensalmente a injustificada remuneração de R$80 mil mensais.

A CVM responsabilizou a PETRA na qualidade de gestora, pelo descumprimento do dever de diligência na administração dos recursos do FIDC ESHER em virtude da manutenção de contrato desnecessário com a BLD, em violação ao disposto no art. 65-A, inciso I [1] , c/c art. 119-A [2] , da Instrução CVM nº 409/04 , e Ricardo Binelli, na qualidade de diretor responsável da Petra Personal Trader CTVM S.A. com fulcro no mesmo fundamento e ainda , c/c art. 8° [3] , incisos V, VI e VIII da Instrução CVM n° 356/01.

O cerne da acusação o conflito de interesses contido na estrutura do Fundo e a suposta atuação de Maria Claudia Beldi no sentido de impedir que o Inventariante substituísse a Administradora, a Gestora e a Consultora do FIDC ESHER, o que, importaria em uma enorme redução de custos.

Quanto ao conflito de interesses, a tabela abaixo demonstra com clareza as participações de Maria Claudia Beldi e dos reclamantes nas empresas do grupo Petra:

FIDIC ESHER

PETRA CTVM

(Administradora)

PETRA ASSET BANCO PETRA BLD

Maria Claudia Beldi

(Cotista com 16% das cotas)

Maria Claudia Beldi Maria Claudia Beldi

Participação indireta Maria Claudia Beldi

(Controlador da Petra CTVM)

Maria Claudia Beldi

(Controladora com 99% das cotas)

Espólio*

(Cotista com 73% das cotas)

BLD

(Cotista com 11% das cotas)

* Espólio: Maria Claudia Beldi, Antonio Roberto Beldi e Marco Antonio Beldi.

Embora natural que se suscite a existência de potencial conflito de interesses devido a participação predominante de Maria Claudia Beldi nas empresas do grupo, inclusive na administradora e na Consultora BLD, entendo que não está configurada irregularidade. No entanto, temos que a Recorrente PETRA, na qualidade de administradora do Fundo deveria ter atuado para mitigar efeitos de potencial conflito de interesse.

Independentemente do potencial conflito de interesses, bem como da solicitação de AGE pelos reclamantes, era esperado da administração do fundo a diligência necessária na supervisão da prestação de serviço de seus prestadores. Diante da cobrança mensal de uma taxa no valor de R$ 80.000,00 para análise e seleção de direitos creditórios, que não estavam sendo adquiridos, além de outra taxa para consultoria especializada no valor de R$ 75.000,00, frente a ausência de contraprestação devida, o administrador deveria ter tomado medidas cabíveis, tais como renegociado ou denunciado o contrato, interrompendo o pagamento das taxas.

A participação de Maria Claudia Beldi no capital do Banco Petra reforça a tese apresentada pelos Reclamantes, de conflito de interesse e de algumas ações, para a redução dos custos do Fundo não terem sido tomadas antes, apesar de terem cessado as aquisições de direitos creditórios e da BLD ter uma remuneração contratual de 20% sobre os pagamentos dos recebíveis cobrados. Portanto, confirmando a desnecessidade de um pagamento mensal fixo pelos serviços de consultoria e de seleção de crédito.

De acordo com os autos, é possível concluir que a Administradora manteve o contrato de consultoria com a BLD por tempo superior ao período que estava com atuação limitada por decisão judicial, senão vejamos a linha do tempo abaixo:

Conforme ilustrado, houve pelo menos 2 hiatos em que havia possibilidade para as Recorrentes implantarem as deliberações da AGQ de 28/08/2012.

O primeiro, entre 28/08/2012 e 19/09/2012 (aproximadamente 20 dias), para o qual a Recorrente afirma não ter dado devido cumprimento, sob a alegação de que “ não providenciou a alteração dos prestadores de serviço do FIDC Esher por não ter tido tempo hábil para realizar tal alteração ”.

O segundo, entre 05/08/2014 e 04/02/2016 (admitindo-se que, o efeito suspensivo concedido ao Recurso Especial interposto em 04/03/2015, tenha impedido o cumprimento das deliberações). Embora a Recorrente Petra tenha informado que não tomou conhecimento do acórdão de revogação de suspensão dos efeitos da AGQ, alega que “ por ter conhecimento que diversas discussões judiciais ocorriam entre os herdeiros do Sr. Alexandre” entre outras razões, optou por manter a BLD como prestadora de serviços do FIDC Esher.

Ora, se a Recorrente afirma que estava ciente das ações judiciais que influenciavam diretamente as atividades da administração do fundo, e mais, tendo sua sócia Maria Clara Beldi também figurando como parte nas referidas ações, inclusive como co-autora dos recursos, não merece prosperar a alegação de que “ entendeu a Recorrente ser prudente e no melhor interesse dos quotistas aguardar ser notificada quanto às novas decisões acercado espólio do Sr. Alexandre ”. A prudência, no caso concreto, imporia justamente o oposto, ou seja, o devido acompanhamento das referidas ações, afinal, mesmo não figurando como parte em nenhuma delas tomou ciência da Decisão Judicial de suspensão dos efeitos da AGQ em 20/09/2012.

A Recorrente Petra serviu-se de escusa de processo incidental que se discutiu a legitimidade do Inventariante, para não implantação das medidas cabíveis solicitadas pelos reclamantes. Cumpre ressaltar que somente em 16/02/2016 sobreveio Ofício Judicial suspendendo a transferência da administração do Fundo para a Gradual e, não há registro nos autos de determinação judicial de anulação dos atos pretéritos praticados pelo inventariante removido.

Com relação à justificativa de interrupção de aquisição de novos direitos creditórios por cautela, em caso de eventual liquidação antecipada, ou outro evento do qual resultasse um pagamento aos quotistas, entendo que seria legítima caso houvesse ao menos a tentativa de renegociação do contrato.

Em relação aos argumentos trazidos no Recurso Voluntário do Recorrente Ricardo Binelli, consigne-se que o Recorrente foi trazido ao PAS em virtude de sua atividade como administrador fiduciário e diretor responsável pela área de gestão. Sabe-se que a pessoa jurídica trata-se de ficção jurídica instituída pelo Direito, para isso o art. 8, incisos V, VI e VIII da Instrução CVM n° 356/01 determina que haja um diretor responsável pela administração.

Portanto, conforme art. 110 [4] da Instrução CVM nº 409/04, a responsabilidade deverá recair também sobre o Recorrente Ricardo Binelli, na qualidade de diretor responsável pela administração.

Afasta-se se as alegações de responsabilidade objetiva visto que houve violação à disposição expressa da Instrução CVM nº 409/04, que exige a figura do administrador, que passa a agir em nome do Fundo e pelo descumprimento do dever de diligência que é incumbido pela norma. Portanto, deve responder pela inércia em buscar impedir a prática do ato irregular na administração do Fundo, uma vez comprovado que os custos com a remuneração mínima mensal devida à BLD, eram prejudiciais ao patrimônio do FIDC ESHER.

Ademais, não apenas nas hipóteses de ação, mas também nas de omissão, os administradores fiduciários poderão ser responsabilizados por irregularidades cometidas, como se depreende da leitura do art . 65-A, inciso I da Instrução CVM nº 409/04 .

Tanto é que, embora editada posteriormente à época dos fatos, a ICVM nº 558/2015, materializou as normas de conduta referidas acima, em seu art. 29, §1º, que dispõe : “O administrador fiduciário deve fiscalizar os serviços prestados por terceiros contratados em nome do fundo ou do titular da carteira administrada, de forma a verificar, no mínimo, que: §1º Ao contratar parte relacionada para a prestação de serviços, o administrador fiduciário deve zelar para que as operações observem condições estritamente comutativas.”

Conforme exposto na decisão de primeira instância, embora a conjectura judicial e de conflito familiar tenha tornado a administração do Fundo uma tarefa mais desafiadora do que o usual, não podem servir de escusa para a atuação com menor diligência ou omissa dos administradores.

Entendo que a responsabilização do Recorrente só poderia ser afastada caso lograsse êxito em comprovar a demonstração de cuidados e providências para garantir o cumprimento de suas obrigações ou a adoção de medidas que respaldassem a sua não responsabilização, propiciando transparência dos fatos aos cotistas, tais como, a convocação de uma nova AGQ para deliberar sobre a renegociação do contrato, ou no limite, renunciar à função conforme art. 93, II [5] da ICVM 555/2014.

Voto

Com base nos argumentos acima, voto por NEGAR PROVIMENTO aos Recursos Voluntários, mantendo a absolvição dos Recorrentes em relação ao registro da marca Amazon PC (item “i” da decisão”); e considerando a gravidade da situação à qual o Fundo ficou exposto, mantenho a condenação quanto ao descumprimento do dever de diligência na administração dos recursos do FIDC ESHER (itens “ii” e “iii” da decisão”), ratificando as penalidades de multa impostas em primeira instância.

[1] Art. 65 –A. O administrador e o gestor estão obrigados a adotar as seguintes normas de conduta:

I – exercer suas atividades buscando sempre as melhores condições para o fundo, empregando o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma dispensar à administração de seus próprios negócios, atuando com lealdade em relação aos interesses dos cotistas e do fundo, evitando práticas que possam ferir a relação fiduciária com eles mantida, e respondendo por quaisquer infrações ou irregularidades que venham a ser cometidas sob sua administração ou gestão;

[2] Art. 119. A CVM pode responsabilizar outros diretores, empregados e prepostos do administrador ou do gestor do fundo, caso fique configurada a sua responsabilidade pelo descumprimento das disposições desta Instrução.

[3] Art. 8º O funcionamento dos fundos regulados por esta Instrução depende do prévio registro na

CVM.

§1º O registro será automaticamente concedido, no prazo de até 5 (cinco) dias úteis após a data de protocolo na CVM dos seguintes documentos e informações:

[...]

V – a designação de diretor ou sócio-gerente da instituição administradora, nos termos da regulamentação vigente, para responder, civil e criminalmente, pela gestão, supervisão e acompanhamento do fundo, bem como pela prestação de informações a esse relativas;

VI – declaração firmada pelo diretor ou sócio-gerente, designado nos termos do inciso anterior, de que:

a) está ciente de suas obrigações para com o fundo;

b) é responsável pela movimentação dos direitos creditórios;

c) é responsável, nos termos da legislação em vigor, inclusive perante terceiros, por negligência,

imprudência ou imperícia na administração do fundo, sujeitando-se, ainda, à aplicação das penalidades previstas no art. 11 da Lei nº 6.385, de 7 de dezembro de 1976.

VII – declaração firmada pelo administrador do fundo de que se compromete a seguir as normas

desta Instrução e de que o regulamento do referido fundo está em conformidade com a legislação vigente, nos termos do Anexo I desta Instrução;

[4] Art. 119. A CVM pode responsabilizar outros diretores, empregados e prepostos do administrador ou do gestor do fundo, caso fique configurada a sua responsabilidade pelo descumprimento das disposições desta Instrução.

[5] Art. 93. O administrador e o gestor da carteira do fundo devem ser substituídos nas hipóteses de:

[...]

II – renúncia;

É o voto.

[Digitar aqui o nome do relator] – Conselheiro Relator.

Documento assinado eletronicamente por Álvaro Affonso Mendonça , Conselheiro(a) , em 23/07/2020, às 09:07, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

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