CRSFN · 06/05/2021

Recurso Voluntário — Acórdão nº 176/2020

Recurso Voluntário nº 10372.100056/2019-15

Recurso VoluntárioParcialmente providotexto integral

RECURSO VOLUNTÁRIO. Ausência de pedido de registro em oferta pública de valores mobiliários. Contrato de investimento coletivo no setor hoteleiro. Recurso conhecido e provido parcialmente

Inteiro teor

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Boletim de Serviço Eletrônico em 06/05/2021

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

443ª Sessão

Processo 10372.100056/2019-15

Processo na primeira instância CVM RJ2017/1239

RECURSO VOLUNTÁRIO

RECORRENTE:

Antonio Setin

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Maria Rita de Carvalho Drummond

ADVOGADO(S) :

DANIELLA MARIA NEVES REALI FRAGOSO (OAB/SP 147.277)

EMENTA : RECURSO VOLUNTÁRIO. Ausência de pedido de registro em oferta pública de valores mobiliários. Contrato de investimento coletivo no setor hoteleiro. Recurso conhecido e provido parcialmente.

ACÓRDÃO CRSFN 176/2020

Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, os membros do Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional decidem conhecer do recurso voluntário de ANTONIO SETIN, e :

1. Examinando questão de ordem conforme art. 25, §9 o , do RICRSFN, declarar o aproveitamento do voto do Conselheiro Alexandre Henrique Graziano, proferido na 433ª Sessão, de 21/01/2020, para cômputo do resultado, em que pese o término de seu mandato em 15/03/2020, antes, portanto, da finalização do julgamento nesta 443ª Sessão, aplicando-se o art. 25, §4º do Regimento Interno. O Conselheiro acompanhou o voto da Relatora proferido na 433ª Sessão, pelo provimento parcial para aplicação de uma única penalidade de advertência, não tendo havido manifestação sua quanto à possível retroatividade da Instrução CVM n. 602/2018, tendo em vista que tal tese recursal só foi aventada nos memoriais apresentados previamente à 443ª Sessão.

2. Por maioria, nos termos do voto da Relatora, dar provimento parcial ao recurso, para (i) absolver o Recorrente pela alienação de unidades imobiliárias autônomas no período entre o Alerta ao Mercado e a Deliberação CVM nº 734/2015 e (ii) convolar a pena de multa no valor de R$468.000,00 (quatrocentos e sessenta e oito mil reais), pela alienação de unidades imobiliárias autônomas no período posterior à Deliberação CVM nº 734/2015, em pena de advertência. Vencido o Conselheiro Thiago Paiva Chaves, acompanhado pelos Conselheiros Ana Maria Melo Netto Oliveira e Antonio Augusto de Sá Freire Filho, que votaram por manter a pena de advertência e reduzir o valor da pena de multa à metade.

Iniciado na 433ª Sessão, o julgamento foi suspenso por pedido de vista dos Conselheiros Antonio Augusto de Sá Freire Filho e Thiago Paiva Chaves, após o voto da Relatora pelo provimento parcial do recurso para aplicação de penalidade de advertência, acompanhado pelos Conselheiros Sérgio Cipriano dos Santos, Alexandre Henrique Graziano e Ana Paula Zanetti de Barros Moreira (art. 19, caput do RICRSFN). Manifestou-se nos termos regimentais o Procurador da Fazenda Nacional André Alvim de Paula Rizzo.

Reiniciado na 443ª Sessão, participaram do julgamento os Conselheiros Ana Maria Melo Netto Oliveira, Ana Paula Zanetti de Barros Moreira, Antonio Augusto de Sá Freire Filho, Maria Rita de Carvalho Drummond, Pedro Frade de Andrade, Sérgio Cipriano dos Santos e Thiago Paiva Chaves. Atuou a Conselheira Ana Paula Zanetti de Barros Moreira, tendo em vista sua participação no início do julgamento do processo, na 433ª Sessão, em função da ausência justificada do conselheiro Álvaro Affonso Mendonça naquela sessão (art. 19, caput do RICRSFN). Manifestou-se nos termos regimentais o Procurador da Fazenda Nacional André Alvim de Paula Rizzo.

Sessão por videoconferência em 18 de novembro de 2020.

Documento assinado eletronicamente

ANA MARIA MELO NETTO OLIVEIRA

Presidente da Sessão

Documento assinado eletronicamente por Ana Maria Melo Netto Oliveira , Especialista em Políticas Públicas e Gestão Governamental , em 05/05/2021, às 12:54, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

A autenticidade deste documento pode ser conferida no site https://sei.economia.gov.br/sei/controlador_externo.php?acao=documento_conferir&id_orgao_acesso_externo=0 , informando o código verificador 12052891 e o código CRC 3E0787FB .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100056/2019-15

Processo na primeira instância CRSFN-CVM RJ2017/1239

RECURSO VOLUNTÁRIO

RECORRENTES:

Antonio Setin

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Maria Rita de Carvalho Drummond

RELATÓRIO

Objeto

Trata-se de recurso voluntário interposto por Antonio Setin (“Recorrente”), ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (“CRSFN”) contra decisão da Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) que lhes aplicou penalidades de multa e advertência pela realização de oferta de valores mobiliários sem a obtenção do registro previsto no art. 19, caput , da Lei nº 6.395/1976 e no art. 2º e 4º, da Instrução CVM nº 400/2003, conforme previsto no art. 56-B da mesma Instrução CVM nº 400/2003.

O presente PAS originou-se do Processo Administrativo CVM nº RJ2016/8347 (SEI CVM nº 19957.008081/2016-9, “Processo das Incorporadoras”), no âmbito do qual foi conduzida investigação para apurar indícios de oferta pública irregular de contratos de investimento coletivo (“CIC”) relacionados às incorporadoras HESA 84 - Investimentos Imobiliários Ltda. (“HESA 84”), SEI Jundiaí Empreendimento Imobiliário SPE Ltda. (“SEI Jundiaí”), SEI Novo Negócio 1 Empreendimento Imobiliário SPE Ltda. (“SEI Novo Negócio”), SEI Olga Empreendimento Imobiliário SPE Ltda. (“SEI Olga”), SEI Osasco Empreendimento Imobiliário SPE Ltda. (“SEI Osasco”), SEI São Bernardo do Campo Empreendimento Imobiliário SPE Ltda. (“SEI São Bernardo”), SEI Sorocaba Empreendimento Imobiliário SPE Ltda. (“SEI Sorocaba” e, em conjunto, “Incorporadoras”).

A primeira instância aplicou, a essas Incorporadoras, penalidades de multa e advertência pela realização de oferta de valores mobiliários sem a obtenção do registro previsto no art. 19, caput , da Lei nº 6.395/1976 e no art. 2º da Instrução CVM nº 400/2003, e sem a dispensa de registro prevista no inciso I, do §5º, do art. 19, da Lei nº 6.385/1976 e no art. 4º, caput , da Instrução CVM nº 400/2003.

O presente PAS tem por objeto tão somente a apuração da responsabilidade do Recorrente, enquanto administrador das Incorporadoras, haja vista a obrigação atribuída a ele por força do art. 56-B da Instrução CVM nº 400/2003.

Contexto

Com a quebra de companhias como Gallus Agropecuária e Fazendas Reunidas Boi Gordo, que ofereciam investimentos ao público tendo como ativo subjacente atividade pecuária, ficou evidente o vácuo normativo relacionado a esse tipo de investimento, uma vez que a CVM não possuía competência para regular e fiscalizar essa forma de aplicação coletiva de recursos, que, à época, não era classificada como valor mobiliário.

A Lei nº 10.303/2001 buscou, justamente, por meio da alteração das regras sobre definição dos valores mobiliários (art. 2º da Lei 6.385/1976), resolver esse e outros problemas que existiam, e para tanto ampliou enormemente o conceito de valores mobiliários, de forma a incluir nesse conceito as cotas de fundos de investimento, os certificados de investimento, as participações em clubes de investimento, os contratos derivativos de diversas espécies e os contratos de investimentos coletivos (“CIC”), entre outros.

A partir da substancial alteração legislativa, os valores mobiliários passaram a abarcar uma gama enorme de investimentos ofertados publicamente, independentemente da natureza do seu emissor e de sua vinculação aos títulos tradicionalmente considerados valores mobiliários (ações, debêntures e opções). O CIC foi uma dessas inovações que precisou ser assimilada pelo mercado, o que não foi rápido.

Com relação à possível irregularidade de ofertas públicas de investimentos em empreendimentos do tipo condo-hotel, a primeira vez que a CVM se pronunciou de forma clara sobre foi um por meio de um alerta ao mercado publicado em 12.12.2013 (“Alerta ao Mercado”). Segundo o Alerta ao Mercado, mediante a utilização de anúncios e correspondências eletrônicas, esses investimentos poderiam configurar captação irregular de poupança através da oferta publica de oportunidade de investimento em empreendimentos imobiliários e se enquadrar como CIC.

Pouco mais de um ano depois, em 17.03.2015, foi editada a Deliberação CVM nº 734/2015, que dispõe sobre dispensas registro de ofertas públicas de distribuição de CIC, no âmbito de projetos imobiliários vinculados à participação em resultados de empreendimento hoteleiro. Por meio da Deliberação, o posicionamento da CVM ficou incontroverso no sentido de que os CIC envolvendo condo-hotéis constituem valores mobiliários ao serem ofertados publicamente e, por conseguinte, devem submeter-se às normas atinentes ao registro de ofertas públicas perante a CVM [1] .

Em seguida, a Deliberação CVM nº 752/2016 aprimorou as definições de “ofertantes”, “CIC” e “direito de retratação” constantes da Deliberação CVM nº 734/2015, de modo a normatizar o direito de retratação dos investidores que teriam participado de ofertas irregulares.

Finalmente, após consulta ao mercado por meio da Audiência Pública SDM, nº 08/2016, a CVM publicou a Instrução CVM nº 602/2018, revogando a Deliberação nº 734/2015. A Instrução refletiu a experiência acumulada nas rotinas de supervisão da autarquia desde 2013 para aprimorar o regime jurídico das ofertas públicas de CIC hoteleiro e tornar seus procedimentos mais condizentes com as práticas do mercado.

Cronologia e descrição dos fatos

Primeiramente, é importante traçar a cronologia dos fatos do processo até o presente recurso:

Tabela 1 – Cronologia dos fatos

Evento

Data

Folha(s)

Período durante o qual realizou-se a oferta analisada no presente processo

12.12.2013 a 22.05.2015

N/A

Proposta de abertura do processo

29.01.2014

Ciência do processo pelo Recorrente (data da intimação eletrônica)

19.09.2017

960

Despacho de deferimento da unificação de prazo para apresentação de defesas para o dia 06.11.2017

04.10.2017

1005

Apresentação de defesa pelo Recorrente

06.11.2017

1010 a 1052

Decisão de primeira instância

07.08.2018

1102 a 1126

Apresentação de recurso do Recorrente

30.10.2018

1135 a 1150

Remessa dos autos ao CRSFN

28.01.2019

1159

O presente processo originou-se no âmbito de uma investigação conduzida para apurar indícios de oferta pública irregular de CIC, relacionados a sete empreendimentos (“Empreendimentos”), cada um deles sendo de responsabilidade de uma das Incorporadoras, conforme segue:

Tabela 2 – Relação entre os Empreendimentos e as Incorporadoras

Incorporadora

Empreendimento

SEI Novo Negócio

Condomínio Midtown Campinas

SEI Sorocaba

Condomínio Mondial Sorocaba

SEI Olga

Condomínio Setin Midtown

SEI Osasco

Condomínio Mondial Osasco

SEI São Bernardo

Condomínio Mondial São Bernardo do Campo

SEI Jundiaí

Condomínio Mondial Jundiaí

HESA 84

Condomínio Alpha Stay

Todas as Incorporadoras são sociedades de propósito específico controladas pela Setin Empreendimentos Imobiliários Ltda. (“Setin”) e foram constituídas especificamente para realizar esses Empreendimentos. Em conjunto com a Setin e outras incorporadoras, que não são parte do presente processo, essas sociedades formam o Grupo Setin.

Segundo o Termo de Acusação (cf. fls. 1420 a 1449 do Processo das Incorporadoras, “Acusação”), a investigação teve origem na divulgação de material publicitário referente a condo-hotéis no website www.setin.com.br , em 27.01.2014, e a posterior publicação desse material publicitário no jornal O Estado de São Paulo , em 03.04.2014.

Ao tomar conhecimento do conteúdo desses anúncios, a Superintendência de Registros de Valores Mobiliários da CVM (“SRE”) encaminhou o Ofício CVM/SRE nº 259, de 14.05.2014 (“Ofício 259/2014”) [2] à Setin, informando que os investimentos sendo ofertados nesses materiais publicitários poderiam se enquadrar no conceito de valor mobiliário constante do art. 2º, IX, da Lei nº 6.385/1976 e, por conseguinte, demandariam registro ou dispensa prévia perante a CVM, nos termos do art. 19 da mesma Lei. Na mesma ocasião, a SRE também solicitou o envio dos contratos relacionados aos Empreendimentos e de informações sobre os responsáveis pela oferta.

Em sua resposta [3] , a Setin afirmou que o produto que as Incorporadoras oferecem ao público, “qual seja, um imóvel com um destino específico, conforme determinado pelo Poder Público e convencionado na estruturação do empreendimento no qual tal imóvel está inserido”, “não guarda relação” com a “possibilidade de investimento aventada” no Ofício 259/2014. Defendeu, ainda, que está ofertando “direitos reais e não direitos de participação em resultados”. Em suma, a Setin argumentou que a atividade exercida pelas Incorporadoras não se sujeitaria à Lei nº 6.385/1976 e tampouco à Instrução CVM nº 400/2003, referentes ao mercado mobiliário, mas apenas à legislação própria do mercado imobiliário.

Cumpre salientar que cerca de quatro meses após o recebimento do Ofício 259/2014, em 10.09.2014, o Grupo Setin, por meio de outra de suas incorporadoras, protocolou seu primeiro pedido de dispensa de registro perante a CVM, referente ao empreendimento Condomínio Hotel Tatuapé [4] . O pedido foi apreciado e deferido pelo Colegiado da CVM em reunião de 03.02.2015.

Em 22.05.2015, após a publicação da Deliberação CVM nº 734/2015, a Setin recebeu o Ofício CVM/SRE nº 359/2015 (“Ofício 359/2015”) [5] . O ofício determinava a suspensão da oferta de determinados empreendimentos da Setin, estando entre eles os Empreendimentos Condomínio Mondial Jundiaí, Condomínio Mondial São Bernardo do Campo, Condomínio Mondial Osasco e Condomínio Setin Midtown.

Novas comunicações [6] foram enviadas à Setin, solicitando o envio de mais documentos, entre os quais: a quantidade de unidades vendidas, as datas de início e de encerramento de seus esforços de venda e a identificação de todos os seus adquirentes. Os contratos disponibilizados à SRE comprovaram que as Incorporadoras realmente atuavam como incorporadoras e alienantes de seus respectivos empreendimentos hoteleiros.

Dessa forma, de modo a dar cumprimento ao disposto no art. 11, da Deliberação CVM nº 538/2018, foram enviados ofícios [7] às Incorporadoras, apontando a infração ao art. 19, caput , da Lei nº 6.395/1976 e ao art. 2º da Instrução CVM nº 400/2003, e solicitando suas manifestações.

As respostas foram idênticas, e constataram que à época de abril de 2014, “a Setin e a maioria dos players atuantes no mercado de incorporações imobiliários e de operação hoteleira não tinham conhecimento do entendimento desta CVM quanto à caracterização de condo-hotel como um valor mobiliário”. Contudo, afirmou que após ter sido comunicada sobre este posicionamento pela operadora hoteleira (que não integra mais o presente processo devido a termo de compromisso firmado na primeira instância), a Setin imediatamente suspendeu os esforços de venda das unidades de seus condo-hotéis e, desde então, vinha tomando as providências cabíveis para regularizá-los perante a CVM.

Não obstante todas as comunicações trocadas entre Setin, as Incorporadoras e a CVM, a SRE decidiu que, a partir dos contratos celebrados no âmbito da oferta dos Empreendimentos, o tipo de investimento ofertado pelas Incorporadoras apresentaria todas as características de valor mobiliário descritas no art. 2º, IX, da Lei nº 6.385/1976.

Convém informar, que, após o período das ofertas irregulares, todos os Empreendimentos tiveram seus pedidos de dispensa de registro de oferta pública de valores mobiliários aprovados.

Antes de prosseguir, cumpre esquematizar a cronologia dos principais ofícios e normas relativos a esse processo:

Tabela 3 – Cronologia dos principais ofícios e normas

Publicação do

Alerta ao Mercado

Recebimento do Ofício 259/2014

Publicação da Deliberação nº 734/2015

Recebimento do Ofício 359/2015

12.12.2013

14.05.2014

17.03.2015

22.05.2015

Também convém esquematizar o número de alienações de unidades imobiliárias realizadas por cada Incorporadora em cada um dos períodos que serão abaixo analisados:

Tabela 4 – Unidades imobiliárias alienadas por Incorporadora e por intervalo de tempo [8]

Incorporadora

Empreendimento

Antes do Alerta ao Mercado

Entre o Alerta ao Mercado e o Ofício 259/2014

Entre o Ofício 259/2014 e a Deliberação nº 734/2015

Entre a Deliberação 734/2015 e o Ofício 359/2015

Após o Ofício 359/2015

SEI Novo Negócio

Condomínio Midtown Campinas

252

SEI Sorocaba

Condomínio Mondial Sorocaba

141

SEI Olga

Condomínio Setin Midtown

SEI Osasco

Condomínio Mondial Osasco

248

SEI São Bernardo

Condomínio Mondial São Bernardo do Campo

375

SEI Jundiaí

Condomínio Mondial Jundiaí

272

HESA 84

Condomínio Alpha Stay

142

Defesa

O Recorrente apresentou defesa tempestiva em 06.11.2017.

O Recorrente apontou supostos equívocos cometidos pela Acusação na contagem das unidades autônomas comercializadas em cada Empreendimento e, em seguida, apresentou as seguintes razões de mérito pelas quais deveria ser absolvido, bem resumidas pelo relatório da primeira instância:

“o mercado “condohoteleiro” teria se desenvolvido por quase duas décadas exclusivamente ao amparo da legislação imobiliária e, mesmo após a inclusão do contrato de investimento coletivo no rol de valores mobiliários, não teria se cogitado que a comercialização deste tipo de empreendimento poderia caracterizar oferta pública de valores mobiliários, estando sujeita á regulamentação da CVM;

o processo de reconhecimento de determinadas estruturas como valores mobiliários teria sido progressivo, tal como seria o caso dos investimentos “condohoteleiros”. A própria divulgação do Alerta ao Mercado pela CVM teria sido motivada pela dificuldade do mercado em assimilar que ofertas de produtos com forte componente imobiliário se enquadrariam no conceito de valor mobiliário;

além de não ter chegado ao conhecimento da Setin à época de sua divulgação, o conteúdo do Alerta ao Mercado não permitiria as Incorporadoras e a Antonio Setin concluírem que os Empreendimentos ofertados estariam sujeitos a registro prévio junto à CVM, visto que o referido comunicado descreveria outras estruturas jurídicas de investimentos, como seria o caso de ofertas de investimento em frações ideais de imóveis por meio de participação em sociedades em conta de participação;

o Ofício nº 259, encaminhado posteriormente à Setin e a Antonio Setin, não seria suficiente para afastar a convicção das Incorporadoras de que não haveria uma oferta de valor mobiliário, uma vez que a manifestação da CVM apenas indicava um possível enquadramento do investimento ofertado no conceito de valor mobiliário, mas não apresentaria qualquer conclusão quanto à existência de irregularidade nos Empreendimentos. Por esta razão, em sua resposta, as Incorporadoras apresentaram os fundamentos pelos quais entendiam que a comercialização dos Empreendimentos não configuraria oferta de valores mobiliários;

haveria fundamentos sólidos para justificar a convicção de que ofertas de empreendimentos imobiliários, com unidades individualizadas e registradas em nome de cada proprietário e, mais, não envolvendo qualquer tipo de vínculo societário entre os proprietários, não se caracterizavam como sendo de CICs;

muito embora a edição da Deliberação CVM nº 734/2015 pudesse ser considerada uma orientação ao mercado sobre o tema, ainda não estaria claro se as disposições do referido normativo se aplicariam à oferta de unidades autônomas dos empreendimentos já lançados. Neste cenário, o grupo Setin teria entendido que a obrigação de requerer a dispensa do registro junto à CVM só seria aplicável aos empreendimentos a serem lançados;

apenas com o recebimento do Ofício nº 359, que determinou a suspensão da oferta de valores mobiliários referentes a nove empreendimentos, as Incorporadoras compreenderam que deveriam não apenas submeter à apreciação da CVM pedidos de dispensa de registro de oferta de novos “condohoteis”, como também suspender as vendas de unidades autônomas de empreendimentos já lançados. Assim, nenhuma unidade autônoma foi alienada após o recebimento do referido ofício, tendo sido apresentados os respectivos pedidos de dispensa de registro para cada um dos Empreendimentos;

a alienação privada de unidades autônomas de empreendimentos hoteleiros não se confundiria com a oferta pública de tais investimentos, motivo pelo qual não haveria qualquer irregularidade na alienação de unidades a investidores que, espontaneamente, procurassem as Incorporadoras;

o caráter educativo e preventivo pretendido pela CVM já teria sido alcançado com a retirada das informações do website da Setin e com a apresentação dos pedidos de dispensa de registro dos Empreendimentos;

teria atuado em flagrante “erro de proibição” até o recebimento do Ofício nº 359, haja vista o período de nebulosidade enfrentado pelo mercado no que diz respeito à interpretação acerca da incidência da regulamentação do mercado de valores mobiliários aos empreendimentos “condohoteleiros”;

não teria sido apontada qualquer conduta irregular, individualizada e própria, de Antonio Setin, tendo-lhe sido atribuída responsabilidade unicamente por ser ele o agente que exteriorizou os atos das Incorporadoras. Todos os atos elencados na Acusação, atribuídos ao Defendente, dizem respeito a condutas regularmente praticadas na função de administrador das Incorporadoras, notadamente, a assinatura, em nome das respectivas Incorporadoras, dos contratos que compunham os CICs relacionados aos Empreendimentos; e

a responsabilidade prevista no art. 56-B da Instrução CVM nº 400/03 consistiria em mero reforço dos deveres regulares dos administradores de sociedade anônima previstos na Lei nº 6.404/76, não instituindo responsabilidade objetiva dos administradores em caso de eventuais infrações a dispositivos do referido normativo. Seria necessária, portanto, a demonstração de culpa concreta e individual do acusado para que fosse possível a sua responsabilização.”

Decisão de 1ª instância

Em 10.04.2018, o Diretor Relator da primeira instância, Gustavo Borba, proferiu seu voto segundo o qual os CIC firmados anteriormente à publicação do Alerta ao Mercado não devem ser levados em consideração como ofertas regulares. Isso porque, antes do Alerta ao Mercado, a aplicação da norma aos condo-hotéis não era fiscalizada pela CVM, e havia um entendimento generalizado do mercado pela sua não-aplicação.

Segundo o voto do Diretor Relator, um segundo momento regulatório seria aquele entre a publicação do Alerta ao Mercado (12.12.2013) e a publicação da Deliberação CVM nº 734/2015 (17.03.2015). Este período envolveria certa “nebulosidade”, pois “efetivamente existiam, por parte do mercado em geral, dúvidas razoáveis sobre a questão em tela”. [9]

Contudo, embora defenda a ocorrência deste “período nebuloso” para o mercado, o Diretor Relator acredita que, no caso concreto, o recebimento do Ofício 259/2014 e o fato de que outra incorporadora do Grupo Setin protocolou pedido de dispensa de oferta pública demonstram que as Incorporadoras “já estavam refletindo sobre a questão em um nível que deveria conduzir à submissão de pedido de dispensa de registro na CVM, ainda que sob a justificativa da adoção de postura ‘conservadora’” antes da publicação da Deliberação CVM nº 734/2015.

O Diretor Relator afirma que o empreendimento Condomínio Hotel Tatuapé, objeto do primeiro pedido de dispensa da Setin em setembro de 2014, apresentava estrutura muito similar à dos Empreendimentos analisados neste processo, “circunstância que apenas reforça a conclusão de que seria inconsistente a adoção de postura distinta quanto à necessidade de registro das ofertas públicas envolvendo os Empreendimentos do Grupo Setin”. [10]

O Diretor Relator fixou as multas em valor proporcional ao número de unidades vendidas após a Deliberação CVM nº 734/2015, uma vez que a fixação de valor com base no preço das ofertas em curso equipararia uma incorporadora que alienou poucas unidades residuais com outra que teria vendido centenas de unidades durante um longo período.

Dessa forma, devido à realização de oferta de valores mobiliários sem a obtenção do registro ou dispensa de registro junto à CVM, o Diretor Relator votou pela aplicação das seguintes penalidades ao Recorrente:

com relação aos Empreendimentos que tiveram unidades alienadas mesmo após a edição da Deliberação CVM nº 734/2015 (SEI Novo Negócio, SEI Sorocaba, SEI Osasco, SEI São Bernardo e SEI Jundiaí), pela condenação ao pagamento de multa pecuniária no valor de R$ 200.000,00 (duzentos mil reais), correspondente a metade da multa aplicada às Incorporadoras no âmbito do Processo das Incorporadoras; e

com relação aos Empreendimentos que tiveram unidades alienadas tão somente no período entre a divulgação do Alerta ao Mercado e a edição da Deliberação CVM nº 734/2015 (HESA 84 e SEI Olga), pela condenação à penalidade de advertência, por permitir a realização de oferta de valores mobiliários sem a obtenção do registro ou dispensa de registro perante a CVM.

Ressalte-se que, com relação ao período anterior à divulgação do Alerta ao Mercado, não foi aplicada qualquer penalidade às Incorporadoras.

Em 07.08.2018, o Diretor Henrique Machado apresentou declaração de voto, segundo a qual concorda com o Diretor Relator em relação à opinião de que não cabe impor qualquer sanção às Incorporadoras relativamente às ofertas realizadas antes da publicação do Alerta ao Mercado. Também concorda com o Diretor Relator em relação à percepção de que, mesmo após a divulgação deste Alerta ao Mercado, houve um período de assimilação do novo posicionamento da CVM pelo mercado.

Conforme o Diretor Henrique Machado, “as Acusadas [Incorporadoras], durante os primeiros meses a partir da publicação do Alerta ao Mercado, período em que continuaram a distribuir publicamente os contratos de investimento coletivo, certamente ainda não possuíam condições completas de reorientar seus negócios e adequar suas condutas à legislação do mercado de capitais.” [11] Contudo, o Diretor discorda do Diretor Relator em relação ao entendimento de que somente a partir da emissão da Deliberação CVM nº 734/2015 a obrigatoriedade do pedido de registro de oferta pública teria se tornado incontroversa ao mercado de condo-hotel. [12]

Assim, o Diretor Henrique Machado considera apenas o intervalo entre a publicação do Alerta ao Mercado e a data do Ofício 259/2014, como o período em que se pode considerar que o posicionamento da CVM ainda não havia sido assimilado pelas Incorporadoras.

Ademais, a segunda divergência do Diretor é a de que o número de unidades imobiliárias vendidas por cada Incorporadora não é um parâmetro adequado para o cálculo da pena de multa. Isso porque, primeiramente, esse cálculo demandaria elevado grau de certeza sobre os números de unidades vendidas acostados aos autos do presente processo - o que, até então, não havia sido exigido e poderia ser de aferimento incerto.

Em segundo lugar, os empreendimentos de condo-hotel possuem, quase sempre, diferentes tipos e categorias de quartos e apartamentos, tornando inadequado o tratamento dessas unidades como se fossem iguais, para fim de cálculo de eventual pena-base. Além disso, os CIC podem ser oferecidos como unidades imobiliárias autônomas ou como partes ideais de condomínios gerais, e um método de cálculo da pena-base ideal deveria conversar com ambas essas maneiras de ofertar o produto.

O Diretor entende ser juridicamente mais adequada a aplicação de pena-base pecuniária por oferta realizada por cada Incorporadora, observando-se os princípios da proporcionalidade e razoabilidade, assim como a capacidade econômica da Incorporadora.

Nesse sentido, o Diretor Relator votou pela utilização de pena-base no valor de R$240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais) por oferta realizada, acrescida, reduzida ou convolada em advertência, de acordo com a quantidade de unidades autónomas vendidas por cada Incorporadora durante o período considerado como de ocorrência das supostas irregularidades. Essa pena-base foi atenuada ou agravada em relação a cada Incorporadora, conforme os seguintes critérios:

SEI Novo Negócio: sem atenuantes ou agravantes adicionais;

SEI Sorocaba: agravante de 10% da pena-base = acréscimo de R$24.000,00 (vinte e quatro mil reais);

SEI São Bernardo do Campo: sem atenuantes ou agravantes adicionais; e

SEI Jundiaí: atenuante de 20% da pena-base = redução de R$48.000,00 (quarenta e oito mil reais).

Em virtude da pequena quantidade de unidades imobiliárias vendidas após o recebimento do Ofício 259/2014, o Diretor Henrique Machado votou, no Processo das Incorporadoras, pela aplicação de pena de advertência à SEI Olga, SEI Osasco e HESA 84.

Assim, o Diretor Henrique Machado votou, no Processo das Incorporadoras, pela aplicação das seguintes penalidades às Incorporadoras:

SEI Novo Negócio: multa pecuniária no valor de R$240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais);

SEI Sorocaba: multa pecuniária no valor de R$264.000,00 (duzentos e sessenta e quatro mil reais);

SEI Olga: advertência;

SEI Osasco: advertência;

SEI São Bernardo do Campo: multa pecuniária no valor de R$240.000,00 (duzentos e quarenta mil reais);

SEI Jundiaí: multa pecuniária no valor de R$192.000,00 (cento e noventa e dois mil reais); e

HESA 84: advertência.

Com base nesse raciocínio, o Diretor Henrique Machado votou por aplicar as seguintes sanções ao Recorrente:

em relação aos Empreendimentos das Incorporadoras SEI Novo Negócio, SEI Sorocaba, SEI Osasco, SEI São Bernardo e SEI Jundiaí, pela condenação ao pagamento de multa pecuniária no valor de R$ 470.000,00 (quatrocentos e setenta mil reais), equivalente a metade da multa pecuniária total aplicada às Incorporadoras no âmbito do Processo das Incorporadoras; e

em relação aos Empreendimentos das Incorporadoras HESA 84, SEI Olga e SEI Osasco, pela condenação à penalidade de advertência, por permitir a realização de oferta de valores mobiliários sem a obtenção do registro ou dispensa de registro perante a CVM.

Os Diretores Gustavo Machado Gonzalez e Pablo Renteria, bem como o Presidente da CVM, Marcelo Barbosa, acompanharam os votos do Diretor Henrique Machado neste PAS e no Processo das Incorporadoras.

Recurso

O Recorrente apresentou recurso idêntico ao recurso das Incorporadoras tempestivamente em 10.09.2019.

Os Incorporadoras e o Recorrente alegam que:

o Alerta ao Mercado não tinha o teor “conclusivo” e “absoluto” alegado no julgamento do presente processo, mencionando “em termos genéricos e parciais” a possibilidade de enquadramento dos Empreendimentos na regulação da CVM;

a CVM somente se posicionou de forma contundente sobre a temática perante o mercado mediante a publicação da Deliberação CVM nº 734/2015;

não há que se falar em atuação irregular mesmo após a edição da Deliberação CVM nº 734/2015, pois foi necessário um período para a assimilação e adaptação dos players do mercado, quanto aos empreendimentos já lançados;

a existência de alguns pedidos de dispensa de registro de oferta pública de valores mobiliários “de modo algum” demonstra a assimilação pelo mercado de condo-hotel do enquadramento de sua atividade no conceito de oferta pública de valores mobiliários, tendo em vista que “de um universo de centenas de empreendimentos condo-hoteleiros já lançados e com vendas públicas de unidades autônomas já ocorrendo, apenas aproximadamente 20 solicitaram dispensa de registro de oferta pública” entre o Alerta ao Mercado e a Deliberação CVM nº 734/2015”;

o primeiro pedido de dispensa de registro de oferta pública de unidades autônomas de empreendimento condo-hoteleiro, deferido em 30.04.2014, foi objeto de posteriores pedidos de esclarecimento que perduraram até 22.07.2014;

se o entendimento da CVM estivesse consolidado à época dos fatos, ela não teria enviado o Ofício 259/2014, apenas aventando a possibilidade de configuração da venda pública de unidades autônomas dos Empreendimentos como oferta pública de valores mobiliários e, após a edição da Deliberação CVM nº 734/2015, enviado o Ofício 359/2015 expressamente definindo tais vendas ao público como ofertas de valores mobiliários;

a evolução regulatória e a consolidação do entendimento da CVM quanto aos condo-hotéis continua avançando até hoje, o que resultou na edição da Instrução CVM nº 602/2018, que revoga a Deliberação CVM nº 734/2015 e busca aprimorar o tratamento conferido a essa modalidade de investimento;

a CVM não pode presumir que as Incorporadoras, assim como o mercado em geral, teriam assimilado o entendimento oficial acerca dos empreendimentos condo-hoteleiros por meio da visualização de notícias publicadas pela mídia ordinária;

não há culpabilidade da conduta pois as Incorporadoras agiram em erro de proibição até o recebimento do Ofício 359/2015, e a instauração de “vários processos” para apurar práticas similares àquelas das Incorporadoras evidencia essa “dúvida plausível” por parte de todo o mercado;

após o recebimento do Ofício 259/2014, as Incorporadoras suspenderam todos os seus esforços de venda, então não há que se falar em oferta ao público em geral a partir desse momento; e

apenas 10 (dez) unidades autônomas foram vendidas após a publicação da Deliberação CVM nº 734/2015. Dessa forma, deve-se aplicar a dispensa exarada na atual Instrução CVM nº 602/2018, que reconhece que a oferta pública de poucas unidades autônomas não deve ensejar a obrigatoriedade de um registro perante a autarquia (ou mesmo dispensa de registro, já que se encontra concedido automaticamente).

O recurso também trata da responsabilização do Recorrente, alegando que a Acusação falhou e demonstrar a individualização da conduta do administrador. Alega que é necessário que a Acusação demonstre os atos cometidos pelo Recorrente que violaram as disposições da regulação da CVM, pois não existe a possibilidade de se aplicar esta pena com base na responsabilidade objetiva.

Finalmente, as Incorporadoras e o Recorrente argumentam pelo descabimento de imposição de penalidade administrativa no presente caso, devido ao fato de que: (i) os investidores receberam todas as informações necessárias à aquisição das unidades autônomas (mesmo antes da obtenção das dispensas de registro de oferta pública), (ii) os investidores e o mercado não sofreram qualquer prejuízo e (iii) todos os Empreendimentos obtiveram, posteriormente, suas respectivas dispensas de registro de oferta pública.

É o relatório.

Brasília, 21 de janeiro de 2020.

Maria Rita de Carvalho Drummond

Conselheira relatora

[1] Segundo o atual ordenamento da CVM, a realização de oferta de valores mobiliários sem a obtenção do registro previsto no art. 19, caput , da Lei nº 6.395/1976 e no art. 2º da Instrução CVM nº 400/2003, e sem a dispensa de registro prevista no inciso I, do §5º, do art. 19, da Lei nº 6.385/1976 e no art. 4º, caput , da Instrução CVM nº 400/2003 enseja uma infração grave, nos termos do art. 59, II, desta mesma Instrução.

[2] Fls. 16 e 17 do Processo das Incorporadoras.

[3] Datada de 22.05.2014 (fls. 27 a 34 do Processo das Incorporadoras).

[4] Cf. Processo Administrativo CVM nº RJ2014/10089, Rel. SRE, julgado em 03.02.2015.

[5] Fls. 518 e 519 do Processo das Incorporadoras.

[6] Ofício CVM/SRE/GER-3 nº 61, de 19.04.2016 (fls. 483 e 484 do Processo das Incorporadoras); Ofício CVM/SRE/GER-3 nº 129, de 12.07.2016 (fls. 509 do Processo das Incorporadoras); e Ofício CVM/SRE/GER-3 nº 176, de 26.08.2016 (fls. 536 a 537 do Processo das Incorporadoras).

[7] Ofícios CVM/SRE/GER-3 nº 169, 170, 171, 172, 173, 174 e 175, de 26/08/2016 (fls. 520 a 535 do Processo das Incorporadoras).

[8] Dados extraídos da Defesa das Incorporadoras e corroborados nos autos do processo.

[9] Item 39 do voto do Relator de primeira instância (fl. 1895 do Processo das Incorporadoras).

[10] Item 46 do voto do Relator de primeira instância (fl. 1897 do Processo das Incorporadoras).

[11] Item 19 da declaração de voto do Diretor Henrique Machado (fl. 1928 do Processo das Incorporadoras).

[12] Cf. item 21 da declaração de voto do Diretor Henrique Machado (fl. 1928 do Processo das Incorporadoras): “A Deliberação CVM nº 734/15 apenas veio consolidar o entendimento da CVM sobre o tema e, principalmente, orientar a área técnica quanto aos requisitos a serem observados e procedimentos a serem seguidos, quando do recebimento de um pedido de dispensa de registro de CIC hoteleiros. Bem antes de sua emissão, porém, o mercado, e em especial as Acusadas, já tinham pleno conhecimento da atuação da Autarquia e amplas condições de sustarem as práticas irregulares.”

Documento assinado eletronicamente por Maria Rita de Carvalho Drummond , Conselheiro(a) , em 17/01/2020, às 15:31, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100056/2019-15

Processo na primeira instância CRSFN-CVM RJ2017/1239

RECURSO VOLUNTÁRIO

RECORRENTE:

Antonio Setin

RECORRIDO:

COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

RELATOR :

Maria Rita de Carvalho Drummond

Voto dA relatorA

Objeto

Trata-se de recurso voluntário interposto por Antonio Setin (“Recorrente”), ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (“CRSFN”) contra decisão da Comissão de Valores Mobiliários (“CVM”) que lhes aplicou penalidades de multa e advertência pela realização de oferta de valores mobiliários sem a obtenção do registro previsto no art. 19, caput, da Lei nº 6.395/1976 e no art. 2º e 4º, da Instrução CVM nº 400/2003, conforme previsto no art. 56-B da mesma Instrução CVM nº 400/2003.

Questões preliminares

O Recorrente apresentou recurso tempestivo em 30.10.2018, antes de ser intimado da decisão da primeira instância. Desse modo, dou conhecimento ao recurso.

Embora o Recorrente não tenha suscitado questões preliminares, cabe analisar, de ofício, se houve prescrição ordinária ou intercorrente. Analisando as datas na Tabela 1 do Relatório, nota-se que não houve prescrição ordinária – os fatos ocorreram de 2013 a 2015, e a instauração do PAS se deu em 29.01.2014 –, nem prescrição intercorrente, pois o processo não permaneceu inerte por mais de três anos.

Considerações iniciais

O presente processo (junto com o processo conexo de nº 10372.100052/2019-29, no qual a responsabilidade das Incorporadoras está sendo analisada), representa o primeiro processo administrativo sancionador relacionado à realização de ofertas supostamente irregulares de CIC hoteleiros julgado pela CVM. É, também, o primeiro desses processos remetido ao CRSFN.

Desde o julgamento deste PAS na primeira instância, em 10.04.2018 até a data de hoje, outros dezenove processos administrativos sancionadores foram julgados pela CVM, que listo abaixo, para fins de registro e posterior menção:

Tabela 1 – Processos administrativos sancionadores relacionados a CIC hoteleiro julgados pela CVM até o presente momento

Número do processo na primeira instância

Data de julgamento

Relator

SEI nº 19957.008081/2016-9

10.04.2018

Diretor Gustavo Borba

SEI nº 10372.100056/2019-15

10.04.2018

Diretor Gustavo Borba

SEI nº 19957.004522/2017-66

28.08.2018

Diretor Gustavo Gonzalez

SEI nº 19957.009719/2017-91

30.10.2018

Diretor Pablo Renteria

SEI nº 19957.011629/2017-61

30.10.2018

Diretor Gustavo Gonzalez

SEI nº 19957.011093/2017-83

11.12.2018

Diretor Presidente Marcelo Barbosa

SEI nº 19957.010212/2017-81

11.12.2018

Diretor Presidente Marcelo Barbosa

SEI nº 19957.002481/2017-73

11.12.2018

Diretor Carlos Alberto Rebello

SEI nº 19957.007579/2017-17

11.12.2018

Diretor Carlos Alberto Rebello

SEI nº 19957.009514/2017-14

26.12.2018

Diretor Pablo Renteria

SEI nº 19957.011559/2017-4

08.01.2019

Diretor Gustavo Gonzalez

SEI nº 19957.011318/2017-00

15.01.2019

Diretor Gustavo Gonzalez

SEI nº 19957.003593/2018-22

(“Precedente Monossomo”)

29.01.2019

Diretor Henrique Machado

SEI nº 19957.002921/2017-92

29.01.2019

Diretor Carlos Alberto Rebello

SEI nº 19957.006343/2017-63

(“Precedente Greyfade”)

07.05.2019

Diretor Carlos Alberto Rebello

SEI nº 19957.006438/2017-87

21.05.2019

Diretor Gustavo Gonzalez

SEI nº 19957.003331/2018-68

01.10.2019

Diretor Gustavo Gonzalez

SEI nº 19957.001575/2018-14

01.10.2019

Diretora Flávia Perlingeiro

SEI nº 19957.009570/2018-21

10.12.2019

Diretora Flávia Perlingeiro

SEI nº 19957.007937/2016-19

10.12.2019

Diretora Flávia Perlingeiro

SEI nº 19957.004542/2017-37

10.12.2019

Diretora Flávia Perlingeiro

No período anterior ao julgamento deste PAS na primeira instância, houve uma série de processos administrativos julgados pela CVM sobre o assunto, especialmente no que tange a pedidos de dispensa realizados por incorporadoras e operadoras hoteleiras. O mais emblemático desses processos administrativos foi o Processo Administrativo CVM nº 19957.004122/2015-99 (“Precedente Oliva”) [1] .

Nesse precedente, o Diretor Relator Gustavo Borba consolida três premissas que nortearam todos os posteriores julgamentos da CVM acerca de CIC hoteleiros:

“49. Assim, considerando que os emissores, por doze anos, celebraram contratos de investimento coletivo em condo-hotéis sem saber que eles tinham passado a ser legalmente considerados “valores mobiliários”, bem como que o entendimento deles era razoável diante das circunstâncias da época, especialmente em virtude de a CVM não ter dado nenhuma sinalização em sentido contrário (seja através de comunicados ou em virtude da abertura de procedimentos de fiscalização), entendo que não existe qualquer evidência de má-fé por parte desses emissores até 12/12/2013, quando, pela primeira vez, de forma genérica e com publicidade, a CVM se posicionou sobre a questão.

50. O período entre 12/12/2013 e 17/03/2015 envolveria certa nebulosidade, uma vez que, apesar do sinal dado pelo alerta da CVM, ainda havia necessidade de assimilação dessa modificação pelo mercado, somando-se a isso a circunstância de que as regras claras sobre o pedido de dispensa de registro para esse tipo de valor mobiliário só surgiram com a Deliberação CVM 734/15.”

Em primeiro lugar, ficou estabelecido que, entre a vigência da Lei nº 10.303/2001 e a divulgação do Alerta ao Mercado, não haveria segurança jurídica quanto à classificação de investimentos hoteleiros como valores mobiliários, de modo que condenar as emissões de CIC hoteleiro realizadas nesse período como irregulares causaria enorme insegurança jurídica e violaria o princípio da confiança. Ficou decidido que não seria justo, proporcional ou razoável perante os regulados que a CVM sancionasse as ofertas irregulares ocorridas nesse período.

Em segundo lugar, o Precedente Oliva estabeleceu que o período entre o Alerta ao Mercado e a publicação da Deliberação CVM nº 734/2015 envolveria certa nebulosidade (nos votos de processos administrativos sancionadores, esse período foi denominado “período nebuloso”), tanto porque o mercado precisava de tempo de assimilação, quanto em virtude do fato de que o Alerta ao Mercado continha linguagem ainda subjetiva, e as regras sobre a obrigatoriedade do registro de ofertas de CIC hoteleiro terem sido efetivamente definidas apenas por meio da Deliberação CVM nº 734/2015.

Por meio desse raciocínio, surge a terceira premissa, de que, a partir da Deliberação CVM nº 734/2015, ficou claro ao mercado inteiro a obrigatoriedade do pedido de registro ou dispensa de registro de oferta pública de CIC hoteleiro perante CVM.

Foram essas as três premissas que nortearam o julgamento do presente PAS na primeira instância, e são esses os pontos que passo a analisar a seguir, à luz deste caso concreto.

Mérito

O período entre a Lei nº 10.303/2015 e o Alerta ao Mercado

Estou de acordo com o entendimento de que as alienações de unidades imobiliárias realizadas pelas Incorporadoras no período anterior à publicação do Alerta ao Mercado não devem ser consideradas irregulares, pois a CVM de fato ainda não havia exarado entendimento público algum sobre a relação entre os CIC e o mercado de condo-hotel.

Os recorrentes do Precedente Oliva sustentam a existência de quatro agravantes específicos para a assimilação pelo mercado condo-hoteleiro da nova regra exarada pela Lei nº 10.303/2001, com os quais eu concordo integralmente. São eles:

“a) o segmento empresarial imobiliário não teria tradicionalmente envolvimento com o mercado de capitais (exceto os grandes empreendimentos que são executados por sociedades anônimas abertas), razão pela qual desconheceriam essas regras específicas;

b) essa modelagem de investimento em condo-hotéis seria largamente utilizada no Brasil há várias décadas, o que teria contribuído para dificuldade de assimilação da nova sistemática criada em 31 de outubro de 2001;

c) mesmo quando essa discussão apareceu, surgiram interpretações jurídicas de que a nova sistemática legal não seria aplicável às incorporações imobiliárias, em virtude de regras jurídicas específicas para esse segmento; e

d) existência de características de empreendimentos imobiliários.”

Conforme o voto do Diretor Gustavo Barbosa nesse mesmo Precedente, o fato de que nenhum empreendedor do segmento de condo-hotel apresentou qualquer pedido de registro perante a CVM anteriormente ao ano de 2013 não é uma evidência de “má-fé ou intuito escuso por parte desses emissores”, mas sim “um comportamento justificável diante das circunstâncias da época [...] não sendo razoável presumir que essa realidade decorra de enorme conluio por parte de todos os operadores”. Não seria razoável pressupor que, em um segmento como o de condo-hotel, no qual atuam uma gama diversificada de agentes, de diversos portes e em variadas localizações, seria possível haver um comportamento orquestrado dessa forma.

Entre a alteração legislativa de 2001 que incluiu os CIC no rol de valores mobiliários e o final do ano de 2013, não havia, ainda, movimento algum do regulador no sentido de sinalizar ao mercado o enquadramento dessas alienações de unidades imobiliárias como CIC.

A partir da publicação do Alerta ao Mercado, contudo, esse entendimento adquiriu outras nuances.

O período entre o Alerta ao Mercado e a Deliberação CVM nº 734/2015

Estou de acordo com o argumento das Incorporadoras e do Recorrente de que o Alerta ao Mercado não tem teor “conclusivo” e “absoluto”, e que indica apenas a possibilidade de enquadramento dos empreendimentos de condo-hotel na regulação da CVM. Esse entendimento é, também, exarado por unanimidade no voto deste PAS na primeira instância (assim como em todos os precedentes de processos administrativos sancionadores posteriores julgados pela autarquia).

Também concordo com o argumento do Recorrente no sentido de que o primeiro posicionamento realmente contundente da CVM nesse sentido foi por meio da publicação da Deliberação CVM nº 734/2015.

Isso se torna ainda mais evidente no caso da alienação de unidades imobiliárias autônomas pois, ao se analisar a redação do Alerta ao Mercado, verifica-se que ela menciona, de forma explícita, apenas a “compra e venda de frações ideais de imóveis que correspondem a cotas das sociedades”. Em que pese o Alerta ressalvar que “outros tipos de contrato e de sociedade também possam ser utilizados”, fato é que, para um alerta que já tem conotação subjetiva, a não-menção de unidades imobiliárias autônomas torna a dúvida das Incorporadoras sobre a aplicabilidade desse Alerta aos seus Empreendimentos bastante razoável.

Nesse sentido, o Ofício 259/2014 também não deveria ser determinante para dirimir a dúvida das Incorporadoras, pois em momento algum ele manifesta o entendimento de que a alienação de unidades imobiliárias autônomas se enquadraria no conceito de CIC. Ele apenas copia trechos do website da Setin à época e diz que “[n]a forma como descrito no website acima citado, o investimento oferecido por V.Sas. pode se enquadrar no conceito de valor mobiliário definido no inciso IX do art. 2º da Lei nº 6.385/76” (original sem grifos).

O tempo de fato mostrou que a Setin era uma das únicas players do mercado a trabalhar com o modelo de alienação de unidades imobiliárias autônomas (dos 21 processos administrativos sancionadores julgados pela CVM, apenas dois envolviam unidades imobiliárias autônomas e não frações ideais do condomínio).

As obrigações acessórias da alienação de unidades imobiliárias autônomas, tais como o pagamento do Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (“ITBI”) e o registro da compra na matrícula do imóvel, entre outros, também configuram elementos e circunstâncias específicas dessa modalidade de condo-hotel que levam a considerar que as Incorporadoras tinham uma dúvida razoável para não se registrar. Afinal, na época já estava se falando em direito de retratação dos investidores, e seria impossível (ou, no mínimo, financeira e burocraticamente irrazoável) esperar que as incorporadoras de unidades imobiliárias autônomas praticassem essa retratação depois que o ITBI das unidades estivesse quitado e, suas matrículas, já modificadas.

Um dado que comprova a razoabilidade ainda maior da dúvida sobre a aplicabilidade das normas da CVM a empreendimentos envolvendo a alienação de unidades imobiliárias autônomas é o fato de que, ao efetivamente normatizar o assunto, a CVM redigiu a Deliberação CVM nº 734/2015 exclusivamente para essa modalidade de condo-hotel [2] . Os CIC hoteleiros envolvendo a venda de frações ideais poderiam ser facilmente encaixados no regime previsto na Instrução CVM nº 400/2003, mas aqueles envolvendo a alienação de unidades autônomas demandaram a redação de uma norma própria e específica. Isso corrobora o entendimento de que a aplicabilidade dessas normas a essa modalidade de investimentos era, sim, bastante dúbia à época.

Finalmente, não acredito que, nesse caso concreto, o pedido de dispensa da Setin no empreendimento Condomínio Hotel Tatuapé, em 10.09.2014, “comprova sua ciência quanto às exigências relativas a ofertas de condohoteis , antes da emissão da Deliberação CVM nº 734/2015”, como mencionado no voto do Diretor Henrique Machado (item 30), ou que esse pedido , apesar do fato de que “não possa ser interpretado como uma adesão ao entendimento de que os investimentos em ‘condohoteis’ se enquadrariam no conceito de valor mobiliário, [...] revela, no mínimo, um comportamento contraditório por parte da Setin”, conforme afirma o Diretor Relator Gustavo Borba em seu voto (item 44).

A meu ver, nesse contexto de incerteza, o pedido de dispensa relativo ao Condomínio Hotel Tatuapé não pode representar uma concordância expressa às normas de oferta pública da CVM. Isto porque, por meio do próprio pedido de dispensa, assim como fizeram tantas outras incorporadoras, administradoras e operadoras hoteleiras, esses empreendedores poderiam ter uma chance de discutir formalmente - e sem o risco legal e o risco de imagem de serem posteriormente sancionados – com a área técnica e o Colegiado da CVM o entendimento pela não-aplicabilidade desse instituto aos seus negócios.

O processo administrativo por meio do qual é discutido o pedido de dispensa representa uma via absolutamente lícita e, inclusive, mais célere e formal (o que gera menos ruído ao mercado do que consultas orais e informais) de discutir o assunto perante a CVM. Acredito que agravar a sanção dos regulados devido ao uso de um instrumento processual e regulatório lícito da CVM, no qual existe o direito de contraditório, representaria um posicionamento indesejado do Estado, no sentido de punir aqueles que buscam resolver seus impasses regulatórios lícita e formalmente, valendo-se dos próprios instrumentos processuais criados e validados pela autarquia reguladora.

Devido a esses motivos, acredito, também, que o pedido de dispensa relativo ao Condomínio Hotel Tatuapé não seja um agravante que possa dirimir a dúvida razoável das Incorporadoras sobre seu enquadramento nas diretrizes de CIC hoteleiro à época.

Por todo o exposto, considero que apenas tornou-se incontroverso e, para fins sancionatórios, suficientemente assimilado pelas Incorporadoras e por seu administrador, Antonio Setin, o entendimento da CVM de que a oferta pública de seus Empreendimentos deveria se submeter às normas de registro, após a publicação da Deliberação CVM nº 734/2015 [3] . Característica particular que reforça isso, no presente caso, é a modalidade dos Empreendimentos de unidades imobiliárias autônomas.

Dessa forma, mesmo com o recebimento do Ofício 259/2014, acredito que nenhuma das Incorporadoras, tampouco seu administrador, Antonio Setin, devam ser sancionados pelas alienações ocorridas no período entre o Alerta ao Mercado e a Deliberação CVM nº 734/2015.

Período após a Deliberação CVM nº 734/2015

Em relação ao período após a Deliberação CVM nº 734/2015, conforme raciocínio exarado ao final da subseção acima, entendo que já existia um comando legal (mencionando explicitamente unidades imobiliárias autônomas), que foi, de fato, descumprido.

Existem, contudo, dois atenuantes a serem levados em consideração durante esse período. O primeiro deles é o fato de que as alienações irregulares ocorreram por apenas dois meses após a publicação da Deliberação nº 734/2015. Essa circunstância temporal também foi levada em consideração pelo Diretor Relator de primeira instância [4] .

De fato, isso representa um período bastante pequeno, durante o qual é razoável vislumbrar que a Setin e as Incorporadoras estavam se organizando para cumprir as exigências dessa nova norma – até porque estes são players que, antes de 2014, jamais tiveram qualquer contato regulatório com a CVM, e cujo atendimento de suas áreas jurídicas e de compliance não englobavam, de modo algum, o atendimento às normas dessa autarquia.

A segunda atenuante diz respeito à quantidade de unidades autônomas alienadas nesse período, que foi de apenas 10 (dez), entre 5 (cinco) pessoas jurídicas. Até mesmo a CVM, por meio da Instrução CVM nº 602/2018, considerou esse número “baixo”, pois estabeleceu a dispensa automática de registro para a venda de no máximo 10 (dez) unidades por pessoa natural ou jurídica por ano [5] .

Apesar de, devido às práticas mais comuns e demoradas do mercado imobiliário, ser uma constatação empiricamente razoável, não há como considerar o argumento das Incorporadoras e do Recorrente de que as alienações ocorridas após a Deliberação CVM nº 734/2015 já estavam sendo negociadas antes da publicação dessa Deliberação e, portanto, seriam “fruto” dos esforços de oferta realizados durante o “período nebuloso”. Isso porque não existem, nos autos, qualquer comprovação dessas negociações prévias, então não há como contemplar essa arguição.

Por fim, cumpre notar o fato de que, nesse período após a Deliberação CVM nº 734/2015, a discussão sobre aplicabilidade de erro de proibição aos casos de condo-hotel perde objeto, pois já existe um comando legal explícito sobre o caso.

Por todo o exposto, votei, no Processo das Incorporadoras, por manter a condenação das Incorporadoras SEI Novo Negócio, SEI Sorocaba, SEI Osasco, SEI São Bernardo e SEI Jundiaí pela realização de oferta pública irregular de valores mobiliários no período após a Deliberação CVM nº 734/2015, mas converter a pena atribuída a elas na primeira instância para advertência, devido aos elementos atenuantes apontados acima.

A conduta do Recorrente

Em relação ao argumento de que não houve uma individualização da conduta do Recorrente por parte da Acusação, o comando legal da Instrução 400/2003, pela qual ele está sendo acusado, diz, explicitamente, que “[o]s administradores do ofertante, dentro de suas competências legais e estatutárias, são responsáveis pelo cumprimento das obrigações impostas ao ofertante por esta Instrução.”

Não há uma exigência, pela Instrução, de comprovação do grau de responsabilidade ou participação do administrador nas violações incorridas pela instituição, assim como ocorre com os diretores-responsáveis de instituições financeiras, pois existe uma premissa, por parte da CVM, de que são esses os indivíduos que irão supervisionar e fiscalizar o cumprimento dessas diretrizes. Sua função é ser um foco de responsabilidade dentro da instituição, assim como já ficou cabalmente estabelecido em relação aos diretores-responsáveis de instituições financeiras. Todos os precedentes de condo-hotel da CVM também conferem esse tratamento, com o qual eu concordo, aos administradores das instituições responsáveis pelas ofertas realizadas.

Mesmo a Instrução CVM nº 602/2018 manteve esse comando, com a mesma redação, em seu art. 33. Ou seja, trata-se de uma efetiva preocupação da CVM em atribuir focos de responsabilização nas instituições, por meio de pessoas físicas.

Cumpre salientar que o Recorrente não trouxe qualquer prova aos autos de que foi contra as decisões que levaram às ofertas irregulares realizadas após a publicação da Deliberação CVM nº 734/2015, tampouco que cumpriu seu papel de alertar a instituição sobre essas violações. Não houve uma ressalva sequer do administrador nesse sentido.

Dessa forma, mantenho, também, a condenação do Recorrente, mas, pelas mesmas atenuantes acima descritas, que apliquei às Incorporadoras, converto sua penalidade para uma advertência.

Considerações sobre a função da regulação de ofertas de empreendimentos de condo-hotel

Os três objetivos da regulação de valores mobiliários que norteiam todos os 38 (trinta e oito) princípios da International Organization of Securities Commissions (“IOSCO”) são: (i) a proteção aos investidores; (ii) a garantia de que os mercados são justos, eficientes e transparentes; e (iii) a redução do risco sistêmico. São esses os principais objetivos das instituições que aderem à IOSCO, e os princípios que devem nortear a atuação dessas autarquias ao redor do mundo.

Nesse intento, a competência de instituições estatais reguladoras dos mercados de valores mobiliários para regular ofertas públicas de valores mobiliários sempre foi uma das competências menos questionadas dessas entidades. Isso porque trata-se de um assunto no qual é bastante nítida a relação com esses três princípios. A oferta pública de valores mobiliários é um dos instrumentos que mais atenta à transparência do mercado e, tendo em vista seu impacto na captação da poupança popular, caso seus materiais de divulgação não sigam certas diretrizes, pode gerar um relevante risco sistêmico.

Desse modo, quando “a hipótese do contrato de investimento coletivo foi por nós simplesmente traduzida e transplantada da legislação norte-americana de 1933 e 1934” [6] , trazendo para um corpo legal de Civil Law , uma série de tipos extremamente abertos e de interpretação a ser estabelecida, não houve forte questionamento por parte do mercado. Especialmente depois das Blue Sky Laws americanas, oriundas dos efeitos da crise de 1929, e dos efeitos negativos dos investimentos em bois para engorda no Brasil, sempre esteve bastante consolidado no plano de fundo da regulação de valores mobiliários a importância de se regular essas ofertas públicas.

A própria definição de valor mobiliário, além de atrelada historicamente ao conceito de se investir em um empreendimento comum cujos lucros estão atrelados exclusivamente a esforços de terceiros ( Howey Test [7] ), está, também, atrelada às discussões sobre a negociação desses investimentos ser realizada por meio de oferta pública ou não.

Não teço essas considerações para defender a aplicação de um rol extensivo de valores mobiliários em nosso ordenamento – pois seria uma escolha política bastante perigosa do legislador, na medida em que possivelmente inovações do mercado teriam seus investidores desprotegidos – mas tão e somente para salientar o caráter irresoluto das definições de valor mobiliário e, consequentemente, dos limites da atuação da CVM. Nesse sentido, conforme afirma Mattos Filho, “[a] inclusão em nosso corpo de lei dos tipos abertos colocará o julgador em uma área de desconforto, na medida em que dele será exigido decidir sobre os limites de atuação de conceitos não definidos em lei” [8] .

O caso dos condo-hotéis é particularmente rico nessas discussões pois, além de envolver as controvérsias presentes no Howey Test , envolve, também uma série de ofertas públicas realizadas perante o mercado, o que costuma automaticamente chamar atenção do regulador no sentido de que esse produto deve ser regulado, devido àquelas conexões automáticas que se faz entre os princípios tutelados pela CVM e a realização de ofertas públicas.

No Precedente Greyfade, o Diretor Gustavo Gonzalez afirma que “[n]ão cabe ao regulador, antecipadamente, estabelecer quais negócios podem configurar um contrato de investimento coletivo [...] quando, na verdade, essa análise cabe aos agentes econômicos” e que “[a] caracterização de determinado produto como um contrato de investimento coletivo não depende de prévia manifestação da CVM, mas da sua subsunção aos requisitos do chamado Howey Test .”

Contudo, o próprio Diretor afirma, em seguida, que, em sua visão, “o caso dos chamados condohotéis é excepcional, pois a própria CVM em suas manifestações iniciais alimentou a dúvida que existia no mercado. Essa particularidade justifica que o Colegiado venha, nos casos que envolvem oferta irregular de CIC hoteleiro, reconhecendo que a análise da reprovabilidade da conduta deve atentar para certos marcos temporais específicos” (original sem grifos).

Concordo com o Diretor nesse sentido, e perfaço essas considerações finais para que, nos casos de condo-hotel que seguirão, mantenha-se em vista a verdadeira função da regulação do mercado de valores mobiliários em todo esse contexto. Punir pura e simplesmente uma enorme parcela de um mercado que jamais havia sido regulado pela autarquia, devido a um alerta e a ofícios extremamente dúbios, não me parece o caminho a ser seguido.

Sem o Alerta ao Mercado e os ofícios particulares enviados aos agentes, repletos de palavras ‘se’, ‘talvez’ e de verbos no modo subjuntivo, pode-se até mesmo cogitar que haveria menos dúvida no mercado sobre o assunto – ou, no mínimo, mais legitimidade para a CVM sancionar esses agentes, pois embasada pela Lei nº 10.303/2003. Nesse caso, o papel do regulador foi mais o de fomentar dúvida e alarde a esse mercado do que o de incentivar efetivos esclarecimentos e discussões frutíferas sobre o assunto. Outros instrumentos regulatórios da CVM, tais como notícias, atos declaratórios ou estudos da Assessoria de Análise Econômica e Gestão de Riscos ("ASA"), poderiam ter cumprido esse papel de modo mais bem sucedido, por exemplo.

Nessa linha de análise da função e princípios da regulação, cumpre observar, também, que quase nenhum investidor foi lesado nos casos analisados pela CVM e que, com o estabelecimento do direito de retratação desses investidores, as chances de serem prejudicados diminuem ainda mais.

Cabe, também, retornar ao ponto mencionado nos itens 24 a 27, pois também dizem respeito à postura regulatória da CVM. Conforme afirmado, agravar a sanção de um regulado, ou utilizar como prova, o fato de que ele utilizou instrumento processual lícito e validado pela autarquia para discutir questões regulatórias me parece um contra incentivo bastante indesejado.

Por último, a despeito de já termos, agora consolidada, em nosso ordenamento, uma Instrução própria para a modalidade de CIC hoteleiros envolvendo unidades imobiliárias autônomas, ainda há, no mercado, forte questionamento sobre se essa modalidade de investimento deveria de fato ser regulada pela CVM. Diferentemente do que ocorre nas frações ideais de condomínio, aqui, estamos tratando de unidades imobiliárias, com matrículas e todo um direito registral e imobiliário próprio.

A meu ver, a principal característica desses empreendimentos que justifica sua classificação como CIC é o fato de que a receita de seus compradores está relacionada à ocupação do hotel como um todo, e não à ocupação de sua unidade particular. Ao realizar o Howey Test , este é o elemento que diferencia essa modalidade de investimento de um mero investimento imobiliário.

Contudo, isso me faz questionar se, no caso das regras condominiais de um desses empreendimentos definirem que os proventos desse investimento serão advindos tão e somente da utilização daquela unidade específica [9] , isso não iria descaracterizar esse produto como sendo um CIC. Mesmo que ele fosse ofertado publicamente (como são tantos outros empreendimentos exclusivamente imobiliários), não é essa a característica que o define como valor mobiliário.

Acredito que essa ressalva seja digna de nota, e possível análise pela CVM.

Alegação posterior de retroação da dispensa concedida pela Instrução CVM nº 602/2018

Após a retirada do presente PAS de pauta devido aos pedidos de vista dos Conselheiros Antônio Augusto de Sá Freire Filho e Thiago Paiva Chaves, o Recorrente juntou aos autos, em 10.11.2020, memorial (“Memorial”) pleiteando o “reconhecimento da improcedência de todas as imputações e a integral absolvição do Recorrente”, por meio da aplicação retroativa do requisito de dispensa automática de registro previsto na Instrução CVM nº 602/2018. [10]

O Memorial também repisa outros motivos pelos quais o Recorrente acredita que deve ser absolvido. Contudo, tendo em vista que os demais motivos já foram abordados nas seções anteriores deste voto, atenho-me, aqui, apenas à nova alegação de retroação do art. 28, I, da Instrução CVM nº 602/2018.

A admissão da retroatividade benéfica da lei em processos administrativos sancionadores

No próprio Memorial, o Recorrente traz precedente deste CRSFN [11] no sentido de que o princípio da abolitio criminis , presente no direito penal, pode e deve ser aplicado no âmbito do direito administrativo punitivo.

Esse entendimento foi confirmado pela maioria da atual composição deste CRSFN nas Sessão de Julgamento nº 431, de 27.11.2019. Na ocasião, discutiu-se a retroatividade mais benéfica da Lei nº 13.506/2017 e da Circular nº 3.857/2017 em diversos casos do Banco Central, e tive a oportunidade de votar, assim como a maioria dos Conselheiros presentes, pela aplicação retroativa dessas normas, quando o cálculo de dosimetria aplicado por elas fosse mais benéfico ao réu.

O seguinte trecho do voto do Conselheiro Alexandre Graziano [12] proferido naquela Sessão de Julgamento resume, de modo bastante acertado, a base do raciocínio que norteou esse entendimento:

“a aplicação do princípio consagrado no Art. 5, XL, da Constituição Federal (“CF”), deve ser verificada à luz dos resultados da aplicação da norma em concreto ao caso específico; se dela resultar tratamento mais benéfico ao administrado, ela deve ser aplicada de rigor. Ainda, acredito que o princípio consagrado no referido Artigo da CF não deva ser interpretado de maneira restritiva, seja para limitar sua aplicabilidade somente a leis (sem incluir seus regulamentos), ou somente ao Direito Penal (sem abarcar demais ramos do Direito, como o Direito Administrativo).

Na minha visão, em se tratando de norma com caráter punitivo, a regra geral (admitidas exceções na análise caso a caso) é a de o princípio previsto no Art. 5, XL, da CF deveria ser prestigiado, sob pena de produzir resultados diferentes para a mesma situação fática, o que causaria, além da forte sensação de injustiça nos administrados, insegurança jurídica.”

Dessa forma, de fato, este CRSFN possui entendimento majoritário no sentido da admissão da retroatividade de lei que seja mais benéfica aos seus recorrentes.

A irretroatividade no presente caso

Todavia, ocorre que, no presente caso, estamos tratando de uma norma que instituiu uma hipótese de dispensa automática de registro, e não de uma norma que extinguiu a punibilidade da ausência de registro de ofertas públicas de CIC hoteleiros. A regra geral para esses empreendimentos continua sendo o regime de registro de ofertas públicas da Instrução CVM nº 400/2003, conforme explícito no próprio Relatório de Audiência Pública SDM nº 08/2016 (“Relatório de Audiência Pública”), que deu origem à Instrução CVM nº 602/2018:

“Por todas essas razões, a CVM decidiu manter o regime de registro da oferta como regra geral, ressalvadas as situações específicas de dispensa automática, que são tratadas no art. 28.” [13]

A regra geral das ofertas públicas de valores mobiliários (incluindo-se, aqui, os CIC hoteleiros) é a de que toda oferta deve ser registrada, tendo a CVM a discricionariedade para dispensar esse registro. Contudo, essa discricionariedade não é uma prerrogativa pública da autarquia para ser exercida como bem entender: para exercer uma prerrogativa, o ente administrativo deve enxergar uma racionalidade nessas dispensas, aliada à sua capacidade normativa de conjuntura .

Segundo o Relatório de Audiência Pública, a racionalidade da dispensa concedida pelo art. 28, I, da Instrução CVM nº 602/2018 é a de que uma oferta de menos de 10 (dez) CIC hoteleiros por pessoa natural ou jurídica, por ano,

“se destina principalmente a investidores de pequeno porte, que adquirem número reduzido de CIC hoteleiros, e desejam revendê-los antes de o hotel estar em operação. Nesse contexto, o afastamento das regras estabelecidas na norma se justifica, pois, de outro modo, a sua observância resultaria em custos excessivos e incompatíveis com o perfil desses investidores .” [14] (original sem grifos)

Nota-se que a dispensa não é uma revogação do comando da administração pública ( abolitio criminis ), mas sim um condicionamento da regra geral, que continua prevista em lei e que não foi modificada. A definição de abolitio criminis é elucidativa, nesse sentido:

“Ocorre abolitio criminis quando a lei nova deixa de considerar crime fato anteriormente tipificado como ilícito penal. A lei nova retira a característica de ilicitude penal de uma conduta precedentemente incriminada. Nessa hipótese, partindo da presunção de que a lei nova é a mais adequada, e de que o Estado não tem mais interesse na punição dos autores de tais condutas, aquela retroage para afastar as consequências jurídico-penais a que estariam sujeitos os autores (art. 2º do CP).” [15]

A presente situação não é uma revogação da norma, mas sim um condicionamento que dispensa a CVM de ter que exercer seu poder de polícia perante operações menores, que não justificam seu custo de observância.

Essa dispensa não é uma prerrogativa particular, até porque a CVM pode, a todo momento, (i) revogar essa dispensa, e, principalmente, (ii) solicitar informações sobre a oferta dispensada.

Ademais, conforme citado acima, a discricionariedade administrativa exige uma aliança entre racionalidade e capacidade normativa de conjuntura. À época dos fatos, a CVM não possuía tal capacidade normativa para chegar às conclusões trazidas pela Instrução CVM nº 602/2018, pois foram necessários alguns meses de observação e amadurecimento das discussões para que pudesse consolidar seu entendimento sobre (i) qual seria a classificação, dinâmica e efeitos dos CIC hoteleiros sobre a poupança popular, (ii) a redação da Instrução CVM nº 602/2018 e, (iii) mais especificamente, a convicção de que a oferta de 10 (dez) unidades por pessoa natural ou jurídica por ano pode ser considerado um número seguro para ser ofertado sem dispensa nesse mercado específico.

Tudo indica que o que ocorreu, aqui, foi uma evolução na regulação, e não a revogação de um comando proferido anteriormente.

A não-retroação de hipóteses de dispensa em outras normas da CVM

Outro elemento que milita contra a retroação da dispensa do art. 28, I, da Instrução CVM nº 602/2018 é o fato de que a CVM concede inúmeras dispensas de suas normas conforme os anos passam, normalmente por entender que pode deixar de exercer seu poder de polícia em certas situações que não justificam seus custos de observância.

Um exemplo recente disso é a Deliberação CVM nº 764/2017, que estabeleceu critérios para a dispensa de diversas instituições financeiras do registro de administrador de carteira de valores mobiliários, quando administrarem a carteira de fundos de investimento exclusivos e forem os únicos cotistas dos fundos cujas carteiras administrem.

Isso ocorreu justamente pela CVM entender que não há motivos para tutelar um fundo de investimento exclusivo de gestão própria. Contudo, os regulados que foram penalizados anteriormente à publicação dessa norma pelo ilícito de administração irregular de carteiras de valores mobiliários (mesmo que fossem carteiras próprias) não abordaram a CVM solicitando a revogação de suas sanções. Isso porque, assim como no caso em tela, trata-se de uma dispensa, não de uma extinção de punibilidade.

A necessidade de se considerar todas as unidades ofertadas em caso de retroação

Finalmente, mesmo que se admitisse a retroação da dispensa concedida pelo art. 28, I, da Instrução CVM nº 602/2018, seria necessário considerar todas as unidades ofertadas desde o início da oferta, e não apenas as unidades ofertadas após a publicação da Deliberação nº 734/2015.

Não há sentido jurídico em separar uma “amostragem” de unidades alienadas apenas após a publicação da Deliberação nº 734/2015 se, o que se vislumbra por meio da retroação da norma mais benéfica é, justamente, a hipótese de qual seria o desfecho para o Recorrente caso essa norma estivesse vigente no momento de sua conduta – e a conduta do Recorrente sendo analisada no presente PAS estendeu-se de 2013 a 2015.

Nesse sentido, conforme demonstrado pela Tabela 4 do relatório que acompanha este voto, o número de unidades ofertadas por incorporadora extrapolaria, e muito, o número de 10 (dez) unidades por exercício social:

Reprodução da Tabela 4 do Relatório – Unidades imobiliárias alienadas por Incorporadora e por intervalo de tempo [16]

Incorporadora

Empreendimento

Antes do Alerta ao Mercado

Entre o Alerta ao Mercado e o Ofício 259/2014

Entre o Ofício 259/2014 e a Deliberação nº 734/2015

Entre a Deliberação 734/2015 e o Ofício 359/2015

Após o Ofício 359/2015

SEI Novo Negócio

Condomínio Midtown Campinas

252

SEI Sorocaba

Condomínio Mondial Sorocaba

141

SEI Olga

Condomínio Setin Midtown

SEI Osasco

Condomínio Mondial Osasco

248

SEI São Bernardo

Condomínio Mondial São Bernardo do Campo

375

SEI Jundiaí

Condomínio Mondial Jundiaí

272

HESA 84

Condomínio Alpha Stay

142

A utilização do art. 28, I, da Instrução CVM nº 602/2018 como atenuante

Por esses motivos, não me parece razoável e tampouco sistemicamente acertado que este CRSFN considere a retroação de uma hipótese de dispensa de registro para extinguir a punibilidade do Recorrente.

Apesar disso, conforme já exposto na leitura da primeira parte deste voto na 443ª Sessão de Julgamento, na qual este PAS foi pautado pela primeira vez, acredito ser justo considerar essa hipótese de dispensa posteriormente estabelecida pela CVM como um atenuante para o caso em questão. Se a própria autarquia considera que não é mais necessário exercer seu poder de polícia sobre esse montante máximo de unidades ofertadas, acredito que isso deva, de fato, pesar sobre a decisão final da penalidade do Recorrente.

Conclusão

Pelos motivos acima expostos (itens 18 a 30), voto por absolver o Recorrente pela alienação de unidades imobiliárias autônomas no período entre o Alerta ao Mercado e a Deliberação CVM nº 734/2015.

Voto, também, por converter a pena do Recorrente de multa para a pena de advertência, pelos motivos atenuantes citados nos itens 31 a 37, devido à alienação de unidades imobiliárias autônomas no período posterior à Deliberação CVM nº 734/2015.

Dessa forma, conheço o recurso, e dou-lhe parcial provimento.

É como voto.

Brasília, 17 de novembro de 2020.

Maria Rita de Carvalho Drummond

Conselheira relatora

[1] Diretor Relator Gustavo Borba, julgado em 12.04.2016.

[2] Conforme introdução do Edital de Audiência Pública SDM nº 08/2016:

“Ainda que o CIC hoteleiro possa corresponder a diferentes arranjos contratuais, identificam-se na prática negocial dois modelos principais. De um lado, tem-se o CIC hoteleiro que compreende a incorporação de edificação composta de unidades autônomas e, de outro, o CIC hoteleiro que envolve a venda de frações ideais de condomínio voluntário ( pro indiviso ).

A Minuta pretende disciplinar apenas as ofertas públicas do primeiro modelo de CIC hoteleiro. Desse modo, as ofertas públicas envolvendo a alienação de frações ideias de condomínio voluntário permaneceriam sujeitas ao regramento aplicável às ofertas públicas de distribuição de valores mobiliários em geral, previsto na Instrução CVM nº 400, de 29 de dezembro de 2003.”

[3] Esse posicionamento foi defendido também pelo Diretor Presidente Marcelo Barbosa no Precedente Monossomo: “Dessa forma, considerando o grau de assimilação pelos regulados da interpretação da CVM em relação a essa modalidade de ofertas e, por consequência, das normas que incidem sobre elas, que o Colegiado acertadamente reconheceu existir durante o período compreendido entre o Alerta ao Mercado e a edição da Deliberação CVM nº 734, entendo que os atos de distribuição realizados nesse período não podem, diante das particularidades deste caso, ensejar qualquer sanção .” (original sem grifos).

[4] “64. Será considerado, contudo, na dosimetria da pena, a circunstância de que as alienações de unidades cessaram cerca de 2 (dois) meses após a edição da Deliberação CVM nº 734/2015 (curto espeço de tempo), e que não foi realizada nenhuma venda sem prévia dispensa de registro após o recebimento do Oficio nº 359, de 22 de maio de 2015.”

[5] “Art. 28. Encontra-se automaticamente dispensada de registro, e sujeita, exclusivamente, ao cumprimento dos deveres indicados neste artigo, a oferta pública de distribuição de CIC hoteleiro: I – que não ultrapasse, no mesmo ano calendário, a alienação de frações ideais correspondentes a 10 (dez) unidades autônomas por pessoa natural ou jurídica; [...]”

[6] MATTOS FILHO, Ary Oswaldo, Valores mobiliários, in : COELHO, Fábio Ulhoa (Coord.), Tratado de Direito Comercial, Sociedades Anônimas. vol. 3. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 22.

[7] Trata-se de marco estabelecido pela decisão da Suprema Corte dos Estados Unidos no caso Securities and Exchange Commission v. W. J. Howey Co. , julgado em 1946.

[8] MATTOS FILHO, Ary Oswaldo, Valores mobiliários, in : COELHO, Fábio Ulhoa (Coord.), Tratado de Direito Comercial, Sociedades Anônimas. vol. 3. São Paulo: Saraiva, 2015. p. 22.

[9] Cumpre frisar que este não era o caso nos Empreendimentos das Incorporadoras analisados no presente processo, pois seus proventos advinham do faturamento dos hotéis como um todo.

[10] O art. 28, I, da Instrução CVM nº 602/2018 concede dispensa automática de registro à oferta pública de CIC hoteleiro “que não ultrapasse, no mesmo ano calendário, a alienação de frações ideais correspondentes a 10 (dez) unidades autônomas por pessoa natural ou jurídica”.

[11] Cf. Recurso nº 13.756, do Processo CRSFN nº 10372.000045/2016-85, julgado na 397ª Sessão de Julgamento, em 04.04.2017.

[12] Cf. Recurso nº 13941, do Processo nº 10372.000447/2016-80, julgado na 431ª Sessão de Julgamento, de 27.11.2019, de relatoria da Conselheira Ana Paula Zanetti de Barros Moreira.

[13] Cf. página 24 do Relatório de Audiência Pública.

[14] Cf. página 52 do Relatório de Audiência Pública.

[15] Bitencourt, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal – Parte Geral. 17ª ed. Saraiva: São Paulo, 2012. p. 450.

[16] Dados extraídos da Defesa do Recorrente e corroborados nos autos do processo.

Documento assinado eletronicamente por Maria Rita de Carvalho Drummond , Conselheiro(a) , em 05/02/2021, às 19:24, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

MINISTÉRIO DA ECONOMIA

Conselho de recursos do Sistema financeiro nacional

Processo 10372.100056/2019-15

Processo na primeira instância CRSFN-CVM RJ2017/1239

Relator:

Maria Rita de Carvalho Drummond

DECLARAÇÃO DE VOTO DO CONSELHEIRO THIAGO PAIVA CHAVES

Como já bem apresentado pela Conselheira Relatora, trata-se de recurso voluntário interposto contra a decisão do Colegiado da CVM que aplicou penas de multa e advertência ao recorrente por supostas irregularidades pela oferta pública de contratos de investimento coletivo de empreendimentos hoteleiros sem o devido registro ou dispensa na CVM.

Considerando que o presente Recurso contem os mesmos fatos do julgamento que antecedeu imediatamente ao presente, reitero todos os argumentos apresentados em declaração de Voto que proferi no mencionado julgamento, envolvendo, principalmente, divergências em relação ao Voto da Conselheira Relatora a respeito dos marcos temporais (e, consequentemente, das penas propostas) a partir do qual a CVM (i) teria iniciado algum tipo de sinalização ao mercado sobre seu entendimento sobre essa espécie de oferta, (ii) de qual seria o período nebuloso, e (iii) a partir de quando ficou incontroversa a necessidade de buscar o registro ou a sua dispensa na CVM.

No presente Recurso, diferentemente do julgamento anterior, trata de avaliar eventual responsabilização do recorrente, na qualidade de administrador das incorporadoras acusadas pela primeira instância no processo anteriormente citado. Sobre a possibilidade de responsabilização do administrador, além de ser tema pacificado no âmbito deste Conselho, a própria PGFN, por meio do PARECER/PGFN/CAF/NUCAF/CRSFN Nº 182/2020, bem enfrentou novamente esse tema, posicionando-se pela "legalidade de atribuição de responsabilidade ao dirigente da companhia pelo cometimento das infrações imputadas" .

Com os argumentos já apresentados por mim no Processo 10372.100052/2019-29, e pelas provas constantes no presente Recurso, a autoria e a materialidade estão bem caracterizadas. Contudo, os mesmos ajustes propostos por mim no processo mencionado, envolvendo a dosimetria da pena de multa, devem ser aqui replicados.

Diante do exposto, voto por conhecer o recurso e dar parcial provimento , reduzindo o valor da multa aplicada de R$ 468.000,00 (quatrocentos e sessenta e oito mil reais) para R$ 234.000,00 (duzentos e trinta e quatro mil reais). E manter a pena de advertência.

É o voto.

Thiago Paiva Chaves - Conselheiro.

Documento assinado eletronicamente por Thiago Paiva Chaves , Conselheiro(a) Relator(a) , em 19/11/2020, às 10:28, conforme horário oficial de Brasília, com fundamento no art. 6º, § 1º, do Decreto nº 8.539, de 8 de outubro de 2015 .

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