Companhia aberta

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SEP EM PROCESSO DE MULTA COMINATÓRIA – BR HOME CENTERS S.A. – PROC. SEI 19957.001210/2017-09

Trata-se de recurso interposto por BR Home Centers S.A. contra decisão da Superintendência de Relações com Empresas – SEP de aplicação de multa cominatória, no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), em decorrência do não envio no prazo regulamentar, estabelecido no art. 24, § 1º, da Instrução CVM 480/2009, do Formulário de Referência relativo a 2016. O Colegiado, com base na manifestação da área técnica, consubstanciada no Relatório nº 29/2017-CVM/SEP, deliberou, por unanimidade, o indeferimento do recurso e a consequente manutenção da multa aplicada. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

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COMISSÃO DE VALORES MOBILIÁRIOS

Relatório nº 29/2017-CVM/SEP

Senhor Superintendente,

Trata-se de recurso interposto, em 10.02.17, pela BR HOME CENTERS S.A., registrada

na categoria A desde 30.09.15, contra a aplicação de multa cominatória no valor de R$ 30.000,00

(trinta mil reais), pelo atraso de 197 (cento e noventa e sete) dias, limitado a 60 (sessenta) dias nos

termos do art. 14 da Instrução CVM nº 452/07, no envio do documento FORM.REFERÊNCIA/2016,

comunicada por meio do OFÍCIO/CVM/SEP/MC/Nº19/17, de 18.01.17 (0227750).

2. A Companhia apresentou recurso nos seguintes principais termos (0227743):

a) “cumpre esclarecer de plano, ter sido 2016 o primeiro ano de registro da Recorrente na condição de

companhia aberta, não tendo, entretanto, realizado oferta pública de ações, bem como mantendo, neste

período, apenas 2 (dois) acionistas primários”;

b) “com efeito, apresar do compromisso irrestrito de seus administradores ao cumprimento integral de

todas as regras estabelecidas por esse ilustre órgão de controle, não foi possível encaminhar o referido

documento em tempo hábil. No mais seguem as alegações”;

c) “preliminarmente, há que se ressaltar não ter a multa cominatória aplicada sido precedida de

oportunidade prévia de defesa, a rigor do disposto no § 4º do art. 11 da Lei 6.385/76, bem como

intimação para esclarecimentos antecedentes consoante procedimento expresso no inciso II do art. 9º do

mesmo diploma legal”;

d) “ambas circunstâncias insularam a Recorrente em seu amplo direito de defesa e ao devido processo

legal, penalizando-a de modo injustificado, quiçá data vênia maculando o procedimento em questão

nos referidos princípios jurídicos constitucionalmente garantidos”;

e) “ao promover a materialização desses direitos, os órgãos reguladores concretizam relevante papel,

pois o ato de orquestrar um processo que observa a legalidade, o devido processo legal e os princípios

correlatos, entre outros, tem o condão de dar efetividade às sanções aplicadas”;

f) “outrossim, diga-se não pretender a Recorrente questionar a importância de procedimentos

administrativos sancionadores porventura implementados por essa d. Superintendência, tampouco

vergastar diretrizes legais correlatas ao tema em análise”;

g) “busca-se por outro turno, talhar as bases principiológicas que norteiam a (i) tipificação dos

comportamentos, a (ii) correlação entre as infrações e as sanções previstas, bem como as (iii) regras

que estabelecem o rito procedimental sancionador, mormente na busca da (iv) gradação das penas de

acordo com a (iv.1) gravidade de um determinado fato e o (iv.2) grau de reprovabilidade da conduta, as

quais podem – e devem – ser impostas aos diversos agentes participantes do mercado de capitais”;

h) “é possível verificar ainda, pela leitura do disposto no art. 11 da Lei 6.385/76, a permissão legal para

gradação entre as sanções, da mais leve (advertência) para a mais grave (proibição de atuar no

mercado), uma vez que as consequências e amplitudes de efeitos que delas decorrem são diferentes”;

i) “há, portanto, previsão expressa de aplicação das sanções em consonância com a gravidade do fato e

repercussão da conduta faltosa para com o mercado de capitais, de forma que seja necessária,

compatível e suficiente para reprimir a continuidade da conduta, porém diretamente vinculada à análise

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concreta do grau de reprovabilidade do comportamento do suposto infrator”;

j) “ora, o juízo de valor a ser realizado pelo aplicador da norma encontra limites na lei e nos princípios

pertinentes”;

k) “para julgar a penalidade mais adequada, a autoridade deve examinar o fato conjugando-o com as

regras legais e regulatórias, sem se descuidar das garantias constitucionais, por meio de procedimento

específico, utilizando-se dos princípios como o da proporcionalidade, da razoabilidade, da ampla

defesa, do contraditório, da impessoalidade, da isonomia, dentre outros”;

l) “isso exige que a autoridade esteja atenta para que a aplicação da pena esteja calcada na

proporcionalidade e na razoabilidade, podendo ocorrer, inclusive, a possibilidade de haver resultados

distintos para condutas aparentemente idênticas”;

m) “nesse sentido, é possível elencar alguns parâmetros/critérios que podem ser utilizados para a

dosimetria das penas, porém o mais relevante deve levar em conta: o (i) adimplemento das obrigações,

(ii) a natureza e a (iii) gravidade da infração, mas especialmente (iv) os danos resultantes para o

mercado e para os seus participantes, além de eventual (v) vantagem auferida pelo infrator, a (vi)

existência de violação anterior a qualquer regra e a (vii) repetição de infração de igual natureza”;

n) “deve, portanto, haver transparência quanto aos critérios escolhidos para dosar as sanções,

buscando-se a individualização da penalidade de acordo com a situação concreta”;

o) “busca-se, nessa perspectiva, materializar os postulados da razoabilidade e da proporcionalidade de

forma que atuem como ferramenta de aferição dos limites de atuação do gestor. Esses princípios estão

intrinsecamente ligados à proibição do excesso, devendo a sanção ser necessária, suficiente e estar

adequada ao caso, de forma que os meios utilizados atinjam aos fins pretendidos”;

p) “note-se que a pena de advertência é aquela que traz menor grau de restrição, é a mais branda,

devendo ser reservada para as infrações mais leves, que não acarretam prejuízo de monta ao mercado

de capitais”;

q) “segundo a doutrina, esta sanção possui um caráter mais educativo, devendo produzir um efeito

pedagógico junto ao penalizado, cujo objetivo é que surta um efeito positivo na qualidade da conduta

futura”;

r) “vale salientar que não se deve utilizar a advertência como substitutivo da notificação ou aviso de

descumprimento de preceito legal ou contratual. A advertência, portanto, é uma hipótese de penalidade

a ser aplicada oficialmente ao final de um procedimento administrativo regular, em detrimento da

aplicação direta de multa cominatória, principalmente em casos mais simples”;

s) “ademais, tem-se in casu várias atenuantes desconsideradas, data máxima vênia por essa d.

Superintendência, tratando-se a Recorrente de (i) companhia estreante no mercado de capitais em 2016,

e portanto em (ii) fase de adaptação no seu primeiro ano de listagem, (iii) com apenas 2 (dois) sócios e

(iv) sem oferta pública de ações, razão pela qual apresenta-se por demasiada a multa cominatória

aplicada de plano numa condição de evidente primariedade”;

t) “assim sendo, reforçando total comprometimento de conformidade da Companhia para com a

Comissão de Valores Mobiliários e a Bolsa de Valores, Mercadorias e Futuros, bem como tendo

cumprido a obrigação legal em questão, espera a Recorrente seja revista a severa punição que lhe fora

aplicada, convertendo-a alternativamente em ‘advertência’, a rigor do disposto no art. 11 da Lei

6.385/76, bem como cancelando a multa aplicada consoante ofício em epígrafe”;

u) “por todo o exposto e provado à saciedade o excessivo rigor oriundo da multa pecuniária aplicada

por essa d. Superintendência nos autos do OFÍCIO/CVM/SEP/MC/Nº19/17, hão que ser reconhecidas

as circunstâncias atenuantes expostas alhures, bem como a gradação legal da pena, tornando sem efeito

a multa em comento, com sua competente baixa dos registros nesse órgão”; e

v) “requer ainda a produção de todas as provas em direito admitidas, além de diligências necessárias à

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plena elucidação das questões ora suscitadas, sem prejuízo do outras porventura necessárias na

instrução deste procedimento”.

Entendimento

3. Nos termos do § 1º do art. 24 da Instrução CVM nº480/09, o emissor deve entregar o

FORMULÁRIO DE REFERÊNCIA atualizado, anualmente, em até 5 (cinco) meses contados da

data de encerramento do exercício social.

4. Cabe destacar que não há, na Instrução CVM nº 480/09, qualquer dispositivo que

permita, à Companhia, entregar em atraso suas informações periódicas, nas quais se inclui o Formulário

de Referência, ainda que, segundo a recorrente: (i) seja estreante no mercado de capitais em 2016, e,

portanto, em fase de adaptação no seu primeiro ano de listagem; (ii) tenha apenas 2 (dois) acionistas; e

(iii) não tenha realizado oferta pública de ações.

5. Ademais, cabe ressaltar que:

a) o Processo Administrativo para aplicação de multa cominatória é disciplinado pela Instrução CVM

nº 452/07, que foi integralmente observada;

b) a multa não é desproporcional à conduta da Companhia, uma vez que o valor diário está previsto no

art. 58 da Instrução CVM nº 480/09. Para o caso de companhias registradas na categoria “A”, como a

Recorrente, a multa diária é de R$ 500,00; e

c) não se deve confundir multa cominatória (prevista no art. 9º, inciso II da Lei nº 6.385/76) com

penalidade (prevista no art. 11 da Lei nº 6.385/76), pelo que não é possível a substituição da multa

por advertência.

6. Assim sendo, a meu ver, restou comprovado que a multa foi aplicada corretamente,

nos termos da Instrução CVM n° 452/07, tendo em vista que: (i) o e-mail de alerta foi enviado em

31.05.16 (0227751) para o endereço eletrônico do DRI constante do Formulário Cadastral ativo à época

do envio (FC/2016 – versão 1 – enviado em 23.03.16); e (ii) a BR HOME CENTERS S.A. somente

encaminhou o documento FORM.REFERÊNCIA/2016 em 14.12.16 (0229476).

Isto posto, sou pelo indeferimento do recurso apresentado pela BR HOME CENTERS

S.A., pelo que sugiro encaminhar o presente processo à Superintendência Geral, para posterior envio ao

Colegiado para deliberação, nos termos do art. 13 da Instrução CVM nº 452/07.

Atenciosamente,

KELLY LEITÃO SANGUINETTI

Analista

Ao SGE, de acordo com a manifestação da analista,

Atenciosamente,

FERNANDO SOARES VIEIRA

Superintendente de Relações com Empresas

Ciente.

À EXE, para as providências exigíveis.

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ALEXANDRE PINHEIRO DOS SANTOS

Superintendente Geral

Documento assinado eletronicamente por Kelly Leitão Sanguinetti, Analista, em 14/02/2017, às

15:38, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006.

Documento assinado eletronicamente por Fernando Soares Vieira, Superintendente, em

14/02/2017, às 19:01, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006.

Documento assinado eletronicamente por Alexandre Pinheiro dos Santos, Superintendente

Geral, em 14/02/2017, às 19:58, conforme art. 1º, III, "b", da Lei 11.419/2006.

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