Governança corporativa

CONSELHO DE ADMINISTRAÇÃO BOLSA DE VALORES – ELEIÇÃO/APROVAÇÃO – BOLSA DE MERCADORIAS & FUTUROS – PROC. RJ2005/3104

(PEDIDO DE VISTA DA DNP) Trata-se de consulta da SMI a respeito da adequação do número de conselheiros da BM&F ao disposto no artigo 13 da Resolução CMN n° 2.690/00, tendo em vista a existência de denúncia apresentada por Tov CCTVM, no sentido de que a BM&F estaria elegendo um número de Conselheiros (17) superior ao máximo permitido naquela Resolução (13). O Colegiado retomou a discussão do assunto, tendo decidido, por maioria, nos termos do voto apresentado pelo Presidente, acompanhado pelos Diretores Wladimir Castelo Branco e Pedro Marcilio, pela manutenção do número de Conselheiros previsto no Estatuto da BM&F desde 2002. A Diretora Norma Parente apresentou voto, acompanhado pelo Diretor Sergio Weguelin, no sentido de que a BM&F deve adequar seu estatuto social à Resolução 2.690/00, nos termos da Instrução CVM nº 362/02. Assim, o Colegiado, por maioria, vencidos a Diretora Norma Parente e o Diretor Sergio Weguelin, deliberou não se manifestar pela invalidade da atual sistemática adotada pela BM&F, nos termos do voto apresentado pelo Presidente. Anexos VOTO DO PRESIDENTE VOTO DA DIRETORA NORMA PARENTE

PROCESSO ADMINISTRATIVO CVM RJ 2005/3104

Assunto: Eleição de membros do Conselho de Administração da Bolsa de Mercadorias e Futuros – BM&F.

Reclamação de TOV Corretora de Câmbio, Títulos e Valores Mobiliários S.A.

Declaração de voto do Presidente Marcelo Fernandez Trindade

1. A TOV Corretora de Câmbio, Títulos e Valores Mobiliários S.A. ("TOV") apresentou à SMI reclamação dando notícia de seu entendimento no sentido de

que a eleição dos Conselheiros de Administração da Bolsa de Mercadorias e Futuros - BM&F ("BM&F"), que seria (e foi) procedida na Assembléia Geral

daquela Bolsa a realizar-se em 07/12/2005, estaria sendo feita em violação ao art. 13 da Resolução CMN 2.690/00, aplicável às bolsas de mercadorias

por força do art. 1º da Instrução CVM 362/02. A discrepância estaria em que, enquanto a Resolução do CMN estabelece em 13 (treze) o número máximo

de Conselheiros de Administração, o Estatuto da BM&F, em seu art. 36, fixa tal número em 17 (dezessete) membros.

2. O Colegiado examinou, em 31/05/2005, o Processo nº RJ 2004/6153, que também envolvia a aplicação de cláusula estatutária da BM&F. No voto que

então proferi, declarei:

"Como visto anteriormente, há mais de uma década vigora regra estatutária explícita e induvidosa que dispensa o Conselho de

Administração da BM&F de declarar os motivos da inadmissão de um membro. Desde 1991, quando entrou em vigor, tal regra nunca foi

impugnada por quem quer que seja.

Após a edição da Instrução CVM 362/02, que mandou aplicar à BM&F a Resolução CMN 2.690/00, aquela Bolsa promoveu nada

menos que cinco alterações em seu estatuto social (25.04.2002, 10.12.2002, 09.12.2003, 23.03.2004 e 07.12.2004), todas enviadas à

CVM e divulgadas aos associados e ao público. Não se tem notícia, até a ocorrência deste caso, de qualquer manifestação, da CVM ou

de terceiros, questionando a validade do § 2º do art. 12, que foi mantido em todas aquelas versões.

...omissis...

Mas o que é pior é que esta completa reversão das expectativas legítimas de ambas as partes envolvidas teria origem em uma decisão

exatamente do órgão com poder para baixar regras que disciplinassem de maneira diversa a constituição, a organização e o

funcionamento da BM&F, e que teria podido evitar, com tais regras, que as partes fossem prejudicadas e beneficiadas por uma conduta,

em completa oposição à suas expectativas legítimas.

Não há eufemismo que afaste esta constatação: a prevalecer o entendimento do voto do Diretor Relator, nós estaremos dizendo que

uma regra estatutária da BM&F deve ser interpretada de maneira a não se aplicar à única hipótese de fato na qual ela poderia ser

aplicada."

3. No caso concreto, o Estatuto da BM&F estabelecia, desde a sua constituição, em 19.08.86, que o Conselho de Administração seria composto por 13

(treze) Conselheiros – observando, portanto, o limite máximo da Resolução 2.690/00. Este mesmo número manteve-se o mesmo por quatro alterações

estatutárias sucessivas: 09.05.91, 31.03.00, 27.03.01 e 04.03.02.

4. Então, em 05 de março de 2002, sobrevém a Instrução 362, que determinou a aplicação da Resolução 2.690/00 às bolsas de mercadorias e futuros. A

Instrução entraria em vigor dali a trinta dias, em 04.04.02 (cf. art. 2º). Em 25.04.02, já na vigência da Instrução 362, a BM&F promoveu alteração

estatutária ampliando para 17 (dezessete) o número de integrantes de seu Conselho de Administração que sempre, desde sua constituição, fora

composto por 13 membros.

5. A CVM não se manifestou sobre tal tema, tendo recebido e arquivado a ata da assembléia que deliberou o aumento do número de conselheiros. A

composição alargada do Conselho de Administração, com 17 membros, foi mantida nas 4 (quatro) alterações posteriores do estatuto social (10.12.2002,

09.12.2003, 23.03.2004 e 07.12.2004), todas enviadas à CVM e divulgadas aos associados e ao público. Esta autarquia (ou quem quer que seja) nunca

impugnou o número ou a composição do Conselho, sempre com ela tacitamente aquiescendo.

6. Assim, parece-me que de nenhum modo se justifica que a esta altura a CVM, ao invés de editar a nova regra, de sua exclusiva competência, que

regulará o funcionamento das bolsas de valores e das bolsas de mercadorias, prefira impugnar a eleição do número de membros do Conselho prevista no

Estatuto da BM&F. Se assim o fizesse, estaria violando seu dever de boa-fé objetiva para com os participantes do mercado. A meu juízo, na relação que

estabelece com seus regulados, a Administração deve se impor limites à liberdade de alterar sua própria conduta quando tal alteração tem o propósito de

modificar atos que produziram vantagens, ou pelo menos expectativas, para os destinatários(1).

7. E no caso concreto, aliás, tal impugnação careceria de qualquer interesse ou repercussão. É mesmo muito provável que a CVM, quando vier a editar a

nova regra, ou não trate da matéria, ou, no máximo, preocupe-se em estabelecer um percentual do número de conselheiros que represente

necessariamente esta ou aquela classe de sócios das bolsas de mercadorias que, segundo pareça ao regulador, devam integrar o Conselho. Mas

parece-me muitíssimo pouco provável que a CVM venha a se imiscuir no número de conselheiros em si.

8. Por outro lado, não me agrada que o tema do Estatuto da BM&F seja tratado pela CVM por partes, ao sabor de reclamações específicas. Ou

determinamos desde logo todas as modificações que julgamos devam ser feitas no Estatuto (o que, insisto, a meu juízo deve ser feito através da edição

de norma geral, com o conseqüente prazo de adaptação), ou sempre estaremos fazendo uso pouco refletido e aprofundado de nosso poder, pois não

estaremos atentando para o conjunto das normas estatutárias e sua repercussão para o mercado, mas sim atendendo a demandas e interesses

específicos de um ou outro agente.

9. Como exemplo de quão imprópria me parece tal abordagem, basta ver que a mesma Resolução 2.690/00 do CMN estabelece que o mandato dos

membros do Conselho de Administração será de 3 (três) anos (art. 15), enquanto o Estatuto da BM&F fixa tal mandato, em certos casos, em 1 (um) ano

(art. 39, I, do Estatuto). Teoricamente, o mandato de 1 (um) ano é mais condizente com as melhores práticas de governança corporativa (razão pela qual

consta inclusive do Regulamento do Novo Mercado), mas a prevalecer a análise assistemática do Estatuto da BM&F, somente quando alguém

apresentasse reclamação quanto ao tema, a CVM o examinaria.

10. O pior, contudo, é que essa análise feita assim, digamos, "aos bifes", acaba levando a contradições tremendas. Veja-se o que diz a Cartilha de

Governança Corporativa divulgada pela CVM, quanto aos temas da composição dos Conselheiros e de seus mandatos:

"O conselho de administração deve ter de cinco a nove membros tecnicamente qualificados, com pelo menos dois membros com

experiência em finanças e responsabilidade de acompanhar mais detalhadamente as práticas contábeis adotadas. O conselho deve ter

o maior número possível de membros independentes da administração da companhia. Para companhias com controle compartilhado,

pode se justificar um número superior a nove membros. O mandato de todos os conselheiros deve ser unificado, com prazo de gestão

de um ano, permitida a reeleição." 11. Então, se de um lado a CVM recomenda às companhias um número de membros do Conselho de Administração de no máximo 9, adotaria o de 13, e não o de 17, no caso concreto da BM&F, mesmo quando reconhece que em caso de controle compartilhado (e este é exatamente o caso das bolsas em geral), "pode se justificar um número superior a nove membros"? E o que dizer do mandato, que a Resolução do CMN determina seja de 3 anos, mas a CVM recomenda às companhias seja de 1 ano? 12. Por todas essas razões é que voto por não se exigir da BM&F qualquer alteração da regra estatutária relativa à composição do Conselho de Administração, antes de editar-se a norma geral mencionada. 13. Anoto, por fim, que a passagem de meu voto transcrita no voto da Diretora Norma Parente dizia respeito não a uma regra expressa no Estatuto da BM&F (que como visto respeitei), mas a uma omissão de tal Estatuto (relativa ao direito de pleitear-se a revisão da decisão do Conselho de Administração pela Assembléia), e somente quanto a essa omissão é que me pareceu ser correto mandar incidir o procedimento estabelecido pela Resolução CMN 2.690/00, em atenção ao art. 1º da Instrução CVM 362/02. Rio de Janeiro, 20 de dezembro de 2005. Marcelo Fernandez Trindade Presidente (1) É, de novo, o princípio da segurança jurídica, com relação ao qual observa J.J. Gomes Canotilho, Direito Constitucional e Teoria da Constituição, Coimbra, Almedina, 2000, p.256: «O homem necessita de segurança para conduzir, planificar e conformar autônoma e responsavelmente a sua vida. Por isso, desde cedo se consideravam os princípios da segurança jurídica e da proteção à confiança como elementos constitutivos do Estado de direito. Estes dois princípios – segurança jurídica e proteção da confiança – andam estreitamente associados, a ponto de alguns autores considerarem o princípio da proteção de confiança como um subprincípio ou como uma dimensão específica da segurança jurídica. Em geral, considera-se que a segurança jurídica está conexionada com elementos objetivos da ordem jurídica – garantia de estabilidade jurídica, segurança de orientação e realização do direito – enquanto a proteção da confiança se prende mais com as componentes subjectivas da segurança, designadamente a calculabilidade e previsibilidade dos indivíduos em relação aos efeitos jurídicos dos acto».

PROCESSO: CVM Nº RJ 2005/3104

INTERESSADA: Bolsa de Mercadorias & Futuros – BM&F

ASSUNTO: Aprovação do Conselho de Administração

VOTO da Diretora Norma Jonssen Parente

Trata-se de questão relativa à eleição dos membros do Conselho de Administração da BM&F submetida à apreciação do Colegiado pela

Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários - SMI, no que tange especificamente ao número de conselheiros que, segundo denúncia,

estaria em desacordo com o previsto no artigo 13 da Resolução CMN nº 2.690/2000.

Como se sabe, por força da Lei nº 10.303, de 31.10.2001, as bolsas de mercadorias e futuros passaram a partir de sua vigência em 01.03.2002 à esfera

de competência da CVM.

Assim, com o intuito de tornar efetivo o seu poder de fiscalização, a CVM decidiu baixar a Instrução CVM Nº 362, de 05.03.2002 estabelecendo o

seguinte:

"Art. 1º - Aplicam-se às bolsas de mercadorias e de futuros, no que couber, o disposto na Instrução CVM nº 220, de

15 de setembro de 1994 e na Resolução CMN nº 2.690, de 28 de janeiro de 2000.

Art.2º - Esta Instrução entra em vigor 30 (trinta) dias a contar da data de sua publicação no Diário Oficial."

É oportuno esclarecer que, embora a Instrução CVM nº 220 já tenha sido revogada, atualizada com a edição da Instrução CVM Nº 387/2003, a Resolução

nº 2.690 ainda não o foi, encontrando-se em elaboração uma Instrução, cuja minuta está em estudo na SDM/SMI sem nenhuma previsão para ser

encaminhada ao Colegiado.

Como se verifica do texto da Instrução nº 362, a CVM, com a preocupação de não deixar a BM&F fora de seu alcance e enquanto não fosse baixada

regulamentação específica, decidiu estender as regras então existentes aplicáveis às bolsas de valores também a ela e para isso estabeleceu o prazo de

30 dias para a entrada em vigor.

Ora, parece-me que esse prazo tinha como finalidade a promoção, neste ínterim, das necessárias adaptações, principalmente no estatuto social, ou na

melhor das hipóteses, que se justificasse a impossibilidade de fazê-lo, o que não ocorreu até hoje, passados mais de 3 anos.

Pela conclusão da análise efetuada pela área técnica no Processo CVM Nº RJ 2005/3268 (fls. 51/52), em que foi examinado o estatuto da BM&F em face

à Resolução 2.690, percebe-se que inúmeras seriam as modificações que deveriam ser nele promovidas, não apenas as que dizem respeito ao Conselho

de Administração, mencionadas no presente processo às fls. 144.

Quanto à submissão da BM&F às regras da referida Resolução nº 2.690, não há dúvida, tendo o Colegiado já se manifestado a respeito ao apreciar pleito

da Tov CCTVM em reunião realizada 31.05.2005, como se pode verificar dos seguintes excertos do voto vencido do Diretor Sergio Weguelin, relator do

processo:

"34. Aliás, parece-me tão clara a importância da decisão do Conselho de Administração que me parece inviável, sob

pena de descumprimento da Resolução CMN 2.690/00, qualquer tentativa de permitir que a assembléia especial

aprecie o pedido de admissão antes da manifestação fundamentada do Conselho de Administração. Se assim não

fosse possível, não teria qualquer sentido o art. 26 da Resolução 2.690/00 falar em recurso para a assembléia

especial. Estou convencido de que, se a Resolução exigiu a decisão prévia do Conselho, foi porque pretendeu

instaurar um procedimento de admissão de novos sócios claro, transparente, com a possibilidade de contraditório e

ampla defesa, bem como passível de fiscalização pela CVM. É isso, na verdade, que faz a conexão entre o regime de

competição perseguido pela CVM e o processo de admissão de novos sócios pelas Bolsas."

"42. Por todas esses fundamentos, entendo que, em vista da legislação vigente, especialmente o art. 25 da Resolução

CMN 2.690/00 e o art. 5º, LV, da Constituição, o Conselho de Administração da Bolsa deve expor à Tov as razões

pelas quais indeferiu o seu pedido de admissão no quadro societário da entidade."

"44. Não procede a alegação da BM&F de que a manifestação do presente entendimento pela CVM violaria ato

jurídico perfeito ou o direito adquirido (Constituição, art. 5º, XXXV), em razão de o estatuto da BM&F ter sido aprovado

pela CVM e dele constar cláusula expressa que autorizaria a desnecessidade de fundamentação da decisão (art. 12,

§ 2º). Ora, não há dúvida de que o dispositivo estatutário merece "interpretação conforme a legislação em vigor",

especialmente o art. 25 da Resolução CMN 2.690/00 e o art. 5º, LV, da Constituição, os quais como visto, fazem

exigir a fundamentação da decisão do Conselho de Administração da BM&F. Nesse sentido, recorrendo mais uma

vez à manifestação da PFE, entendo que o dispositivo estatutário dispensa o Conselho da BM&F de revelar os

motivos de sua decisão de inadmissão a terceiros, não podendo, entretanto, prevalecer esse entendimento com

relação ao próprio interessado que teve seu pedido de admissão denegado."

Por sua vez, do voto vencedor do Presidente Marcelo Trindade extrai-se o seguinte:

"Quando entrou em vigor a Instrução CVM 362/02 vigorava o Estatuto Social aprovado em 06 de dezembro de 2001,

o qual já continha, no tocante à admissão de sociedades corretoras como membros da BM&F, a mesma redação do

Estatuto vigente, aprovado em Assembléia Geral Extraordinária de 07/12/2004 ..."

"Por fim, saliento que me parece ser necessário que esta CVM manifeste-se quanto a um ponto relevante para o caso

concreto em debate. É que, examinando o Estatuto da BM&F em vigor, não encontrei menção à possibilidade de

pedido de revisão à assembléia, da decisão do Conselho que inadmitir corretora membro.

Naturalmente que tal omissão não tem o condão de afastar a incidência do § 1º do art. 26 do Regulamento anexo à

Resolução 2.690/00, aplicável à BM&F por força da Instrução CVM 362/02. Mas não sei se a Corretora, no caso

concreto, terá deixado de exercitar tal direito porque ele não constava do Estatuto."

"Também manifesto meu entendimento no sentido de que sendo o Estatuto da BM&F omisso quanto à Assembléia

Geral que pode ser especialmente convocada para examinar pedido de reforma da decisão do Conselho de

Administração, prevista pelo art. 26, § 1º, do regulamento anexo à Resolução CMN 2.690/00 (aplicável à BM&F por

força do disposto na Instrução CVM 362/02), deve ser assegurado à Corretora o direito de postular a convocação de tal assembléia, no prazo de quinze dias, contados da data em que a BM&F comunicar à Corretora a existência de tal possibilidade." Pelo que se verifica, portanto, da legislação vigente, embora sem questionar a relevância ou não do número de conselheiros, o que interessa no presente caso é que a BM&F passou a partir de 07.04.2002, 30 dias após a publicação da Instrução CVM nº 362 a se submeter às regras estabelecidas na Resolução nº 2.690, tendo como uma das conseqüências imediatas a necessidade de adaptar o seu estatuto social. Essa medida, a meu ver, devia ser adotada imediatamente e independente de qualquer exigência por parte da CVM, sendo inadmissível que essa providência ainda não tenha sido tomada. Não me parece que em virtude de estar em elaboração uma Instrução que irá substituir a atual Resolução nº 2.690 e que irá contemplar não só as bolsas de valores mas também as bolsas e mercadorias e futuros se deva permitir que essa situação continue indefinidamente. É claro que a expressão "no que couber" contida na Instrução 362 só se refere à não aplicação das normas da Resolução 2.690 incompatíveis com o estatuto da BM&F, não sendo o caso de regras estatutárias, em geral, e especialmente daquelas atinentes simplesmente ao número de Conselheiros. Ante o exposto, VOTO no sentido de que seja exigida da BM&F, além do fiel cumprimento do artigo 13 da Resolução nº 2.690/00, a adaptação do seu estatuto social à referida Resolução. Rio de Janeiro, 20 de dezembro de 2005. NORMA JONSSEN PARENTE DIRETORA