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PEDIDO DE RENÚNCIA DE FUNÇÃO DE AGENTE FIDUCIÁRIO DE EMISSÃO DE DEBÊNTURES SIMPLES - C&D DTVM LTDA - PROC. RJ2003/5400

Trata-se de pedido da C&D DTVM Ltda., na qualidade de agente fiduciário da 1ª emissão pública de debêntures simples da Cidadela Trust de Recebíveis S.A., de renúncia à referida função e de comunicação da convocação de uma Assembléia Geral de Debenturistas para deliberar sobre sua substituição na função. O Diretor Pedro Marcilio entendeu, após análise dos argumentos apresentados pelo requerente, que o pedido de renúncia à função de agente fiduciário deve ser aceito, sendo desnecessária a indicação de um novo agente fiduciário para debêntures objeto deste processo. O Colegiado acompanhou o entendimento do Diretor Pedro Marcilio, consubstanciado em seu voto. Anexos VOTO DO RELATOR

PROCESSO CVM nº RJ2003/5400

Requerente: C & D DTVM Ltda.

Diretor-Relator: Pedro Oliva Marcilio de Sousa

Relatório

01. Trata-se de pedido de renúncia feito pela C&D DTVM Ltda. ("Requerente"), de sua função de agente fiduciário da 1ª emissão de debêntures simples

da Cidadela Trust de Recebíveis S.A. ("Companhia"). Protocolou a Requerente, em 19.5.03, correspondência renunciando à referida função,

comunicando, ainda, a convocação de uma Assembléia Geral de Debenturistas ("AGD") para deliberar sobre sua substituição.

02. Em 26.06.03, foi encaminhada cópia do edital de convocação e da ata da AGD, realizada em 06.06.03, acompanhada de expediente solicitando que,

em virtude do não comparecimento dos debenturistas e da Companhia emissora na AGD para escolha de um novo agente fiduciário, a Comissão de

Valores Mobiliários ("CVM") indicasse um substituto provisório para a emissão em tela, nos termos da legislação aplicável.

Dos Fatos

03. Em 01.05.96, foi registrada nesta Autarquia a primeira oferta pública de distribuição de 15.000 debêntures simples, de emissão da Companhia, com

valor unitário de R$ 1.000,00, perfazendo um total de R$ 15.000.000,00, tendo como agente fiduciário a Requerente. A totalidade das debêntures desde o

início da operação, consoante informações do agente fiduciário, pertencia ao Banestado Corretora e a Fundação Banestado de Seguridade Social

("FUNBEP").

04. Informou a Requerente que, em outubro de 2000, tomou conhecimento pela imprensa de que o Banco Banestado havia sido vendido para o Banco

Itaú, o que resultou na solicitação de informações relacionadas à titularidade das referidas debêntures, tendo sido obtida a resposta de que as mesmas

haviam sido transferidas para o Governo do Estado do Paraná ("Debenturista"). Essa informação, segundo relata a Requerente, foi confirmada pela

Central de Custódia e Liquidação Financeira de Títulos - CETIP.

05. Em face do inadimplemento das debêntures na data do seu vencimento (01.05.02), houve a convocação de uma AGD, a fim de se deliberar sobre as

providências a serem tomadas junto à Companhia. Na forma dos relatos constantes nos autos, nessa AGD foi deliberado que em virtude do vencimento

das debêntures e do inadimplemento por parte da emissora, poder-se-ia providenciar a execução dos títulos, "a ordem e expensas do debenturista".

06. Solicitada a manifestação do Debenturista a respeito do assunto, seu representante manifestou-se no sentido de que o art. 68, § 5º da Lei 6.404/76

dispõe que a responsabilidade pelo pagamento das despesas com a execução dos títulos deve correr por conta do agente fiduciário, sendo acrescidas à

dívida da companhia emissora (fl. 42).

07. Em 28.60.02, a Requerente protocolou consulta junto a esta Autarquia (fls. 38/51), sobre os limites das atribuições e responsabilidades do agente

fiduciário no pagamento de despesas para adoção de medidas judiciais (Processo nº RJ-2002/4780). A Gerência Jurídica 2 ("GJU-2") manifestou-se

sobre a consulta apresentada, por meio do MEMO/CVM/GJU-2/Nº 245/2002 (fl. 52), nos seguintes termos:

"é possível atribuir ao agente fiduciário o dever de arcar com as despesas necessárias para a defesa dos interesses dos debenturistas,

mas apenas nos casos em que a situação demanda pronta ação, cujo êxito poderia ser malogrado pelo tempo necessário para

provisão dos recursos pelos debenturistas, conforme o que dispõe o artigo 68, § 1º, da Lei 6404/76.

"Todavia, o disposto no § 5º do art. 68 apenas dispõe sobre a forma como serão cobrados os créditos relativos às despesas incorridas

pelo agente para a proteção dos interesses dos debenturistas, e a hierarquia que lhes será conferida em face de outros créditos, sem

que se possa dele extrair o dever do agente fiduciário de antecipar os recursos necessários em toda em qualquer hipótese, que apenas

entendo existir nos casos em que a não antecipação desses recursos se configure como uma violação do dever de diligência.".

08. Em 14.10.02, foi encaminhado à Requerente o OFÍCIO/CVM/SRE/GER-2/Nº 1278/2002, (fl. 53), em resposta à consulta realizada, constando que:

"(...) é dever do agente fiduciário empregar todo cuidado e diligência na administração dos interesses do debenturista, como se seus

fossem. Tal dever de diligência enseja, sempre que necessário e indispensável à defesa dos citados interesses, o desembolso de

recursos por parte do agente fiduciário, que deve ser ressarcido pela companhia emissora.

Contudo, em vista da ausência de expressa previsão legal para tal despesa, a necessidade da referida antecipação de recursos apenas

se faz evidente quando, diante da ausência da mesma, se configurar uma violação legal de diligência pelo agente fiduciário, ao que

concluímos que tal conduta somente será exigível nessas situações".

09. Em 19.05.03, a Requerente protocolou correspondência renunciando à função de agente fiduciário, comunicando que, conforme previsto na

legislação, estava convocando uma AGD para deliberar sobre sua substituição no cargo (fls.01/07). Em 26.06.03, a Requerente encaminhou cópia do

edital de convocação e da ata da AGD, realizada em 06.06.03, acompanhada de um expediente solicitando que, em virtude do não comparecimento dos

debenturistas e da companhia emissora na AGD para escolha de um novo agente fiduciário, esta Autarquia indicasse um substituto provisório para a

emissão em tela (fls. 09/11). O pleito foi ratificado no Relatório Anual de Agente Fiduciário da Requerente (fls. 22/25).

10. A Requerente fundamenta seu pedido de renúncia nas seguintes alegações:

i. a Companhia não disponibilizou os recursos necessários à execução judicial dos créditos debenturísticos, em atendimento ao disposto na Lei e

na Escritura de Emissão;

ii. o Debenturista não se posicionou quanto ao fornecimento dos recursos para sustentar a demanda judicial de execução e nem disponibilizou

corpo jurídico próprio para o patrocínio da causa, procedimento que, ao seu ver, reflete "uma atitude que claramente expõe a falta de interesse

de agir por parte do debenturista";

iii. a partir do vencimento, a Companhia não mais disponibilizou as informações necessárias para o devido acompanhamento da emissão pelo

agente fiduciário;

iv. a Companhia não tem mais efetuado os pagamentos dos honorários do agente fiduciário e das demais despesas inerentes à emissão; e

v. o Debenturista não apresentou a documentação que comprova a sua condição de debenturista.

Consulta à Procuradoria Federal Especializada

11. Foi encaminhada consulta à Procuradoria Federal Especializada ("PFE"), através do MEMO/CVM/SRE/GER-3/No182/05 (fls. 26/31), de 25.10.05,

com objetivo de serem esclarecidas as seguintes questões:

i. violação do dever de diligência, uma vez que houve omissão por parte do agente fiduciário, tendo em vista que o mesmo foi autorizado, na AGD

realizada em 24/5/2002, a propor todas as medidas judiciais necessárias à execução dos créditos debenturísticos representativos da emissão;

ii. obrigatoriedade de o agente fiduciário arcar com as despesas relativas à realização da referida execução;

iii. viabilidade de um agente fiduciário renunciar à função, sem que haja nomeação de um substituto em AGD;

iv. competência desta Autarquia na escolha aleatória de um substituto para o cargo de agente fiduciário, tendo em vista que a companhia emissora

encontra-se inadimplente com suas obrigações;

v. momento em que se encerra o dever do agente fiduciário de defender e proteger os direitos dos debenturistas.

12. Em resposta, a PFE emitiu o MEMO/PFE-CVM/GJU-2/No 298/05 (fls. 33/37), de 14.11.05, com as seguintes considerações:

i. o artigo 14, § 1º, da Instrução 28/83 determina ao agente fiduciário a prestação de contas perante a companhia emissora das despesas

necessárias à salvaguarda dos direitos e interesses dos debenturistas, a fim de ser imediatamente por ela ressarcido, cabendo ao agente

fiduciário realizar as despesas e, posteriormente, buscar o seu ressarcimento, mediante prestação de contas;

ii. não pode o agente fiduciário eximir-se de suas obrigações pelo fato de a companhia não ter provisionado o adiantamento de despesas

ordinárias relativas a ações para proteção de direitos e interesses dos debenturistas. No entanto, a ausência de pronto ressarcimento pode

configurar motivo justificador para sua renúncia, caso não possua condições de continuar arcando com os encargos financeiros, cabendo-lhe

promover o pedido de substituição perante a assembléia de debenturista;

iii. não poderá haver vacância no cargo por prazo superior a 30 dias, dentro do qual deverá ser realizada assembléia dos debenturistas para

escolha do novo agente fiduciário. Ultrapassando esse período sem que haja deliberação pela escolha de um novo representante dos

debenturistas, "poderá" a CVM nomear um substituto provisório, ou seja, trata-se de ato discricionário do Agente Regulador;

iv. nas hipóteses ensejadoras de substituição, dentre as quais se insere a renúncia, deverá ele permanecer no cargo até que haja nomeação de

substituto, na forma do artigo 6º da Instrução;

v. no caso do pedido de renúncia da Requerente, embora se cuide de juízo discricionário, a indicação de um substituto provisório pela CVM

mostra-se recomendável, pelo fato de a mesma ter atuado em conformidade com a legislação, convocando a AGD em tempo hábil e

considerando que os debenturistas e a companhia emissora não compareceram; e

vi. as obrigações do agente fiduciário perduram até o resgate de todas as debêntures pela companhia.

Manifestação da Área Técnica

13. A área técnica acredita que tanto a CVM quanto os debenturistas da companhia emissora defrontar-se-ão, provavelmente, com inúmeras dificuldades

para nomear um novo agente fiduciário, na medida em que se encontra inadimplente com suas obrigações.

14. Ressalta que, nos termos do artigo 13 da Instrução 28/83, no caso de inadimplemento da companhia, o agente fiduciário deverá usar de toda e

qualquer ação para proteger direitos ou defender interesses dos debenturistas, podendo-se inferir que não cabe renúncia à função de agente fiduciário,

salvo em casos de comprovados impedimentos, a partir do momento em que é verificada a inadimplência por parte da companhia emissora. O

inadimplemento geraria, para o agente fiduciário, a obrigatoriedade de agir de forma ativa e eficaz, visando à defesa dos interesses da comunhão dos

debenturistas.

15. Quanto ao caso da Requerente, com relação à indicação de um substituto provisório para função de agente fiduciário em virtude do não

comparecimento dos debenturistas e da companhia emissora na AGD realizada e que tinha como ordem do dia tal deliberação, entende que o disposto no

§ 3º do artigo 2º da Instrução 28/83 trata de uma faculdade a ser exercida pelo órgão regulador em casos que julgue aplicável, não um compromisso da

Autarquia.

16. Tendo em vista as disposições constantes da Instrução CVM Nº 28/83, bem como da Nota Explicativa 27/83, caberia à Requerente permanecer na

função de agente fiduciário, desempenhando suas funções de forma ativa e responsável, resguardando os interesses dos debenturistas e não se omitindo

nesse momento em que uma atuação positiva se faz necessária.

17. Ao final, tece a SRE considerações sobre três direções possíveis para a discussão sobre a renúncia de agente fiduciário. São elas:

i. comunicação ao agente fiduciário de que deve permanecer no exercício de suas funções, agindo pronta e eficazmente de forma a resguardar e

proteger os interesses dos debenturistas e não se omitindo no momento em que uma atuação positiva se faz necessária, até que seja substituído

em AGD, já que dada a inadimplência da emissora, torna-se inviável a nomeação de substituto;

ii. intimação do debenturista da Companhia que não compareceu a AGD realizada em 06.06.03 a comparecer na sede desta Autarquia para optar

entre a substituição do agente fiduciário ou a disponibilização dos recursos ou de corpo jurídico próprio para proposição da ação judicial; e

iii. nomeação, nos termos definidos pelo Colegiado, uma instituição financeira para substituir provisoriamente o agente fiduciário renunciante,

ciente, no entanto, de que não existe base legal para impedir o recém-nomeado de, também, apresentar sua renúncia num instante seguinte.

Decisões Precedentes do Colegiado sobre Renúncia de Agentes Fiduciários

18. Apresentou a área técnica, por fim, dois casos anteriores em que se tratou da necessidade de substituir participante do mercado de valores

mobiliários. São eles: (i) renúncia da instituição administradora do Fundo de Investimento Imobiliário Terra Encantada Rio – Processo nº RJ 1997/2929; e

(ii) nomeação de administrador temporário para os fundos de investimentos administrados pelo Banco Santos – Deliberação 482, de 09.05.05.

Manifestação do Estado do Paraná

19. Em resposta aos termos do OFÍCIO/CVM/SRE/GER-3/Nº913/2006, de 27.04.06 (fl. 109), o Debenturista, através de sua Procuradoria, manifestou-se

nos seguintes termos:

"Em atenção aos esclarecimentos solicitados no OFÍCIO/CVM/SRE/GER-3/Nº913/2006, informo-lhe que as debêntures emitidas pela

Cidadela Trust de Recebíveis S/A compõem o rol de operações cedidas ao Estado do Paraná por ocasião do processo de saneamento

e privatização do Banco do Estado do Paraná S/A, estando tais créditos debenturísticos sob análise acerca da possibilidade ou não de

o Estado exercer sua plena e efetiva titularidade em razão do fato dos referidos títulos serem nominativos e não endossáveis.

Assim, sendo confirmada a titularidade do Estado do Paraná com relação a estes créditos debenturísticos, evidentemente que os

mesmos não serão renunciados, e será tomada a medida judicial pertinente por esta Procuradoria Geral do Estado – PGE."

É o relatório.

Voto

20. A análise desse processo deve ter como ponto de partida o fato de o Estado do Paraná (1) ser o titular único das debêntures emitidas na 1ª emissão

de debêntures simples da Companhia. Não há uma comunhão de credores debenturísticos, mas um único credor. Por esse motivo, o papel do agente

fiduciário perde importância, dado que sua função é, justamente, evitar que as dificuldades naturais da atuação coletiva dos debenturistas prejudique

esses investidores.

21. Tendo em vista essa situação fática, passo a analisar o processo. Nele, há duas questões a serem resolvidas: (i) a análise do pedido de renúncia à

função de agente fiduciário feito pela Requerente e (ii) a necessidade de indicação, por parte desta Autarquia, de um agente fiduciário em substituição à

Requerente, nos termos do disposto no § 3º, art. 2º, da Instrução 28/83 (2).

22. Quanto à primeira questão, alega a Requerente que a impossibilidade de sua permanência na função de agente fiduciário da emissão das debêntures

da Companhia decorre tanto da não disponibilização, por parte da Companhia, dos honorários que lhes são devidos e das demais informações

necessárias ao acompanhamento da emissão, como, também, da não disponibilização, por parte do Debenturista, dos recursos necessários ao ingresso

em juízo para executar os créditos debenturísticos não honrados. O credor também não comprometeu-se a disponibilizar o seu corpo jurídico para a

execução dessa tarefa. Sustenta, ainda, ter tomado todas as medidas previstas pela legislação aplicável e que se encontravam ao seu alcance para o

efetivo exercício de suas funções, não tendo obtido sucesso.

23. Para a SRE, os termos do art. 13 da Instrução 28/83 seriam claros, na medida em que dispõem que o agente fiduciário deverá usar de toda e

qualquer ação para proteger direitos ou defender interesses dos debenturistas. Ressalta que o inadimplemento da Companhia geraria para a Requerente

a obrigatoriedade de agir de forma ativa e eficaz, visando à defesa dos interesses da comunhão dos debenturistas, razão pela qual não caberia a sua

renúncia, salvo em casos de comprovados impedimentos.

24. Em relação à segunda questão, o entendimento da área técnica é no sentido de que a indicação de um substituto provisório para função de agente

fiduciário é uma faculdade a ser exercida em casos que ela julgue aplicável, não um compromisso da Autarquia.

25. Sobre essa questão, parece-me que o pedido de renúncia à função de agente fiduciário feito pela Requerente deve ser aceito, uma vez que ela não

mais está recebendo sua remuneração e nem a contratante, nem o Debenturista estão disponibilizando os recursos para que ela continue a exercer essas

funções.

26. Antes de colocar o processo em julgamento, no entanto, solicitei que o Estado do Paraná fosse consultado sobre sua posição perante a questão,

inclusive, mencionando alternativas possíveis. A essa consulta (OFÍCIO/CVM/SRE/GER-3/Nº913/06), o Procurador Geral do Estado do Paraná respondeu

(i) confirmando que as debêntures haviam sido cedidas ao Estado; (ii) informando que, se o fato de as debêntures serem nominativas e não endossáveis,

não fosse um empecilho, a Procuradoria do Estado do Paraná tomaria as medidas judiciais cabíveis. Disse, também, que o Estado do Paraná não

renunciava aos créditos debenturísticos.

27. O fato de as debêntures serem nominativas, e de não serem elas endossáveis, não é impediente à transferência das debêntures ao Estado do Paraná

ou ao exercício pleno e efetivo, pelo Estado do Paraná, dos direitos conferidos ao titular das debêntures, depois de ser feito o registro da cessão das

debêntures. Por isso, a resposta do Procurador Geral indica que o Estado do Paraná atuará diretamente na defesa de seus direitos.

28. Por esse motivo, creio ser desnecessária a indicação de um novo agente fiduciário para as debêntures objeto deste processo.

29. Esta decisão deve ser comunicada ao Estado do Paraná, mediante ofício ao Procurador Geral do Estado.

É como voto.

Rio de Janeiro, 11 de julho de 2006

Pedro Oliva Marcilio de Sousa

Diretor-Relator

(1) Ao que consta dos autos, desde a emissão, a totalidade das debêntures era detida por um único credor. Primeiro, a Banestado Corretora, depois a

FUNBEP e, por fim, o Estado do Paraná.

(2) O §3º do art. 2º estabelece que "[a] CVM poderá nomear substituto provisório nos casos de vacância".