Governança corporativa

APRECIAÇÃO DE PROPOSTA DE TERMO DE COMPROMISSO - PAS RJ2006/5820 - AMERICEL S.A

Trata-se de apreciação de proposta de Termo de Compromisso apresentada pelos Srs. Alfonso Gallardo Sosa e Julio Carlos Porras Zadik, respectivamente ex-Diretor e atual Diretor de Relações com Investidores da Americel S.A., em Processo Administrativo Sancionador de Rito Sumário, instaurado para apurar a não prestação à CVM, nos prazos devidos, das informações obrigatórias relacionadas no inciso I do art. 13 da Instrução 202/93, notadamente o não envio dos Formulários ITR´s relativos aos trimestres findos em 30.06.05, 30.09.05 e 31.03.06, previstos no art. 16 da mesma Instrução. O Colegiado deliberou pela aceitação da proposta apresentada, pelos argumentos expostos no Parecer do Comitê de Termo de Compromisso. Foi ressaltado que a redação do Termo de Compromisso deverá qualificar o pagamento a ser efetuado como "condição para celebração do termo de compromisso" e, ainda, foi fixado um prazo de trinta dias para a assinatura do Termo, contado da comunicação da presente decisão ao proponente, e um prazo de 10 dias para o cumprimento do compromisso de ordem pecuniária, contado da publicação do Termo no Diário Oficial da União. Anexos PARECER DO COMITÊ

CUMPRIMENTO DE TERMO DE COMPROMISSO - PAS RJ2006/5820 – AMERICEL S.A

Trata-se de apreciação de cumprimento das condições constantes no Termo de Compromisso celebrado por Alfonso Gallardo Sosa e Julio Carlos Porras Zadik, aprovado na reunião de Colegiado de 30.01.07, no âmbito do PAS RJ2006/5820. Baseado na manifestação da Superintendência Administrativo-Financeira - SAD, área responsável por atestar o cumprimento das cláusulas acordadas, de que o pagamento previsto no Termo de Compromisso ocorreu na forma convencionada e de que não há obrigação adicional a ser cumprida, o Colegiado deliberou determinar o arquivamento do presente processo, por ter sido cumprido o Termo de Compromisso.

PARECER DO COMITÊ DE TERMO DE COMPROMISSO

REF.: PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº RJ2006/5820

RELATÓRIO

1. Trata-se de Processo Administrativo Sancionador de Rito Sumário, instaurado em face dos Srs. Alfonso Gallardo Sosa e Julio Carlos Porras Zadik,

respectivamente ex-Diretor e atual Diretor de Relações com Investidores da AMERICEL S.A ("Americel"), em decorrência da não prestação à CVM, nos

prazos devidos, das informações obrigatórias relacionadas no inciso I do art. 13 da Instrução CVM nº 202/93, notadamente o não envio dos Formulários

ITR´s relativos aos trimestres findos em 30.06.05, 30.09.05 e 31.03.06, previstos no art. 16 da mesma Instrução.

2. É de se observar que, embora a Americel não figure como acusada no âmbito do presente processo, as razões de defesa foram em seu nome

apresentadas, ainda que se reportando às intimações encaminhadas aos efetivamente acusados (fls. 22/26(1)). Tal equívoco - de ordem formal - foi

destacado pela SEP, ao alertar a companhia e os acusados de que a proposta completa de Termo de Compromisso deveria ser encaminhada a esta

CVM em nome destes e não em nome da Americel (OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-3/Nº460/06, às fls. 37).

3. Segundo orientação da SEP, e em consonância com o disposto na Deliberação CVM nº 390/01, os acusados apresentaram tempestivamente proposta

completa de Termo de Compromisso (fls.41/44), na qual ressaltam sua imediata atuação a fim de atender o disposto no art. 7º, inciso II, da Deliberação

CVM nº 390/01, considerando que teriam apresentado os Formulários ITR’s referentes aos trimestres findos em 30.06.05 e 30.09.05 na própria data em

que receberam a intimação, bem como entregue, em 18.08.06, o ITR relativo ao trimestre encerrado em 31.03.06. Ademais, afirmam que até tal data não

há notícia de reclamação por parte de acionistas da Americel ou de terceiros interessados, relacionada ao atraso na entrega dos formulários em tela.

4. Dessa forma, os acusados propõem o que se segue:

"(a) No prazo máximo de 60 (sessenta) dias contados da assinatura do presente instrumento, ministrar, no âmbito

corporativo da Americel S.A., em especial, para os setores responsáveis pela elaboração e disponibilização de

informações periódicas e anuais à CVM, campanhas a respeito da imprescindibilidade de apresentação de tais

informações nas datas prescritas pela CVM, com indicação das penalidades incorridas em razão da não observância

desse procedimento, de modo a assegurar o amplo conhecimento e observância, pelos referidos funcionários, das

regras e parâmetros de atuação e demais normas e procedimentos prescritos na lei e nas Resoluções CVM que

tratam da matéria objeto da infração apontada por esta I. Comissão;

Objetivo: Prevenir que a Americel S.A. venha, futuramente, atrasar a entrega dos formulários ITR, devendo ser

implementada em até 30 (trinta) dias, a contar da data de celebração do presente Termo de Compromisso; e

a. analisar e ponderar, com a devida diligência, a eventual necessidade de indenizar prejuízos objetivos que possam ter

sido causados pelas infrações apontadas nos ofícios supra referidos, manifestando-se oportunamente, caso intimada

a respeito, ao interessado que comprovadamente indicar seu prejuízo, através de comunicação por escrito que deve

ser encaminhada aos cuidados dos Compromitentes, no endereço da sede social Americel S/A.

Objetivo: Atender ao disposto no art. 11, §5º, inciso II, da Lei nº 6.385/76, que estabelece, como condição para a

celebração de Termo de Compromisso, a correção das ‘irregularidades apontadas, inclusive indenizando prejuízos’."

5. Cumpre salientar que, conforme destacado pelos acusados, não resta nenhuma pendência em relação aos documentos que deram origem ao presente

processo, à medida que, após sua intimação, foram todos entregues a esta Autarquia. Todavia, observa-se que no transcurso do presente processo, vale

dizer, após a intimação dos acusados, ocorreu o vencimento do Formulário ITR referente ao trimestre findo em 30.06.06, o qual foi encaminhado à CVM

somente em 02.09.06, ou seja, após o prazo de vencimento, que ocorreu em 14.08.06 (itens 8 e 9 do MEMO/CVM/SEP/GEA-3/Nº157/06, às fls. 45/47)(2).

6. Ao apreciar a legalidade da proposta, a Procuradoria Federal Especializada – PFE concluiu pelo atendimento aos requisitos dos incisos I e II do §5º do

art. 11 da Lei nº 6.385/76, enfatizando, contudo, que a proposta de indenização de prejuízos, se eventualmente acatada, deverá estar adequada às

disposições da Deliberação CVM nº 390/01 que, em seu artigo 11, estabelece os procedimentos necessários ao ressarcimento dos investidores lesados.

Outrossim, ressalva a PFE que:

"Além disso, não se pode olvidar que embora não haja nos autos expressa referência à

existência de danos a investidores, a conduta ilícita imputada aos ora compromitentes

pode ser ressarcida através da apresentação de um compromisso que seja positivo para o

mercado de valores mobiliários como um todo, em contrapartida às irregularidades

apontadas, conforme orientação adotada em compromissos de ajustamento de condutas já

celebrados.

Assim, caso se constate a inexistência de prejuízo individualizado a algum participante do

mercado, o que parece ser o caso, a inteligência do § 5º do art. 11 da Lei nº 6.385/76

impõe a indenização dos danos difusos causados ao mercado de valores mobiliários (em

razão do descumprimento das regras da Instrução CVM nº 202/93), que pode ser

diretamente dirigida, através de medidas concretas, a esse mesmo mercado ou,

indiretamente, na pessoa deste órgão regulador, que busca a proteção e o

desenvolvimento do mercado através de inúmeros bens jurídicos economicamente

intangíveis, como a confiabilidade, a transparência, a qualidade das informações

fornecidas ao público, dentre outros (art. 4º da Lei nº 6.385/76)".

7. Nesse sentido, observa a PFE que os compromissos atinentes à realização de seminários podem ser perfeitamente levados em conta para fins de

indenização dos prejuízos sofridos pelo mercado ou pela CVM, tendo em vista que não existe obrigação legal de os mesmos serem ressarcidos apenas

em espécie. Nesse tocante, recorda que cumprirá ao Colegiado, ouvido o Comitê de Termo de Compromisso, em caráter discricionário, examinar se tais

compromissos "apresentam-se razoáveis e finalisticamente proporcionais aos danos causados".

8. Consoante dispõe o §4º do art. 8º da Deliberação CVM nº 390/01, com a redação dada pela Deliberação CVM nº 486/05, o Comitê de Termo de

Compromisso, em reunião realizada em 22/11/06, decidiu negociar as condições da proposta apresentada, nos seguintes termos:

"O Comitê depreendeu que a proposta de ministrar campanhas para fins de prevenir que a Americel S.A. venha

novamente a incidir nas irregularidades objeto do aludido processo sancionador não consiste na assunção de

qualquer compromisso por parte dos proponentes, à medida que se trata de obrigação a qual já estão legalmente

impelidos a cumprir. Igualmente o compromisso de analisar e ponderar a eventual necessidade de indenizar prejuízos

objetivos que possam ter sido causados pelas infrações apontadas não se mostra adequado no caso concreto, haja

vista que não há nos autos expressa referência à existência de dano individualizado.

Considerando recente orientação do Colegiado, a proposta de Termo de Compromisso deve se mostrar comparável à

reprovabilidade da conduta imputada aos proponentes, e as prestações não destinadas ao reembolso dos prejuízos

devem consistir em compromisso suficiente para inibir que outras pessoas pratiquem infrações assemelhadas

(Processos Administrativos Sancionadores CVM nºs RJ2005/8541, RJ2005/5038, RJ2005/8001, RJ2005/7782 e

RJ2005/4359, RJ2005/9000, RJ2005/9059, SP2005/128, RJ2005/9001, RJ2006/782, RJ2005/8528 e RJ2006/1216).

No entendimento do Comitê, a proposta em apreço atenderia à finalidade do instituto de que se cuida, nos termos ora

expostos, se vislumbrasse contribuição pecuniária à CVM da ordem de R$ 10 mil por proponente, de sorte a reverter

em benefício do mercado, por intermédio de sua entidade reguladora."

9. Tendo em vista a negociação efetuada junto ao Comitê, em 06/12/06 os proponentes apresentaram nova proposta (fls. 56/60), incluindo, dentre os

compromissos assumidos, o pagamento à CVM da quantia de R$ 10 mil por proponente, no prazo máximo de 10 (dez) dias, contados a partir da data de

publicação do Termo de Compromisso no Diário Oficial da União (alínea "a" da cláusula 2º).

10. Todavia, em reunião realizada em 13/12/06, o Comitê decidiu renegociar com os proponentes, haja vista a necessidade de reiterar a inadequação das

obrigações constantes das alíneas "b" e "c" da cláusula 2ª da nova proposta apresentada.

11. Vale dizer, o Comitê novamente frisou que a proposta de ministrar campanhas para fins de prevenir que a Americel S.A. venha outra vez a incidir nas

irregularidades objeto do aludido processo sancionador não consistia na assunção de qualquer compromisso por parte dos proponentes, por se tratar de

obrigação a qual já estão legalmente impelidos a cumprir. Igualmente destacou que o compromisso de analisar e ponderar a eventual necessidade de

indenizar prejuízos objetivos que possam ter sido causados pelas infrações apontadas não se mostrava adequado no caso concreto, haja vista que não

há nos autos expressa referência à existência de dano individualizado. Outrossim, enfatizou o Comitê que, no presente caso, a obrigação pecuniária

assumida em benefício do mercado de valores mobiliários, por intermédio de sua entidade reguladora, aparentava suficiente para fins do atendimento às

funções reparatória e preventiva do instituto do Termo de Compromisso.

12. Em linha com a manifestação exarada pelo Comitê, os proponentes reapresentaram sua proposta (fls. 61/65), contemplando apenas obrigação de

ordem pecuniária, consistente no pagamento à CVM da quantia de R$ 10 mil por proponente. É de se observar, contudo, que o prazo estabelecido

para o cumprimento da aludida obrigação fora espontaneamente alterado pelos proponentes (de 10 para 15 dias), o qual, no entender do Comitê,

aparenta razoável diante do caso concreto.

FUNDAMENTOS:

13. O parágrafo 5º do artigo 11 da Lei nº 6.385/76, estabelece que a CVM poderá, a seu exclusivo critério, se o interesse público permitir, suspender, em

qualquer fase, o procedimento administrativo instaurado para a apuração de infrações da legislação do mercado de valores mobiliários, se o investigado

ou acusado assinar termo de compromisso, obrigando-se a cessar a prática de atividades ou atos considerados ilícitos pela CVM e a corrigir as

irregularidades apontadas, inclusive indenizando os prejuízos.

14. Ao normatizar a matéria, a CVM editou a Deliberação CVM nº 390/01, alterada pela Deliberação CVM nº 486/05, que dispõe em seu art. 8º sobre a

competência deste Comitê de Termo de Compromisso para, após ouvida a Procuradoria Federal Especializada sobre a legalidade da proposta,

apresentar parecer sobre a oportunidade e conveniência na celebração do compromisso, e a adequação da proposta formulada pelo acusado, propondo

ao Colegiado sua aceitação ou rejeição, tendo em vista os critérios estabelecidos no art. 9º.

15. Por sua vez, o art. 9º da Deliberação CVM nº 390/01, com a redação dada pela Deliberação CVM nº 486/05, estabelece como critérios a serem

considerados quando da apreciação da proposta, além da oportunidade e da conveniência em sua celebração, a natureza e a gravidade das infrações

objeto do processo, os antecedentes dos acusados e a efetiva possibilidade de punição, no caso concreto.

16. O Comitê infere que a proposta em apreço atende aos requisitos estabelecidos no art. 11, §5º, da Lei nº 6.385/76, notadamente ao considerar a

regularização da situação da Americel S.A. perante esta Autarquia, inclusive quanto à documentação que não fora objeto do presente processo, conforme

se depreende de consulta efetuada nesta data ao Sistema IPE – Informações Periódicas Eventuais (fls. 66).

17. Outrossim, conclui o Comitê que a proposta apresenta-se em consonância com o ocorrido em outros casos apreciados pela CVM e com

características essenciais semelhantes às do presente caso, denotando valor suficiente para desestimular a prática de infrações semelhantes pelos

acusados e por terceiros que estejam em posição similar à deles, em linha com recente orientação do Colegiado.

18. Nesse sentido, o Comitê conclui que a aceitação da proposta mostra-se conveniente e oportuna, coadunando-se, em sua essência, com o instituto do

Termo de Compromisso de que trata a Lei nº 6.385/76.

19. Por fim, faz-se necessário designar a superintendência responsável pelo atesto do cumprimento da obrigação assumida, aventando-se, para tanto, a

Superintendência Administrativo-Financeira - SAD.

CONCLUSÃO

20. Em face do acima exposto, o Comitê de Termo de Compromisso propõe ao Colegiado da CVM a aceitação da proposta de Termo de Compromisso

apresentada por Alfonso Gallardo Sosa e Julio Carlos Porras Zadik.

Rio de Janeiro, 20 de dezembro de 2006

Eduardo Manhães Ribeiro Gomes

Superintendente Geral

em exercício

Luis Mariano de Carvalho

Superintendente de Fiscalização Externa

José Carlos Bezerra da Silva

Superintendente de Normas Contábeis e de Auditoria em exercício (1) Dentre os argumentos de defesa apresentados, ressalta-se a alegação de que a não apresentação dos ITR’s, de forma tempestiva, deveu-se ao fato da necessidade de concentração de funcionários de setores estratégicos em importante e complexo processo de reestruturação societária envolvendo todo o grupo econômico da qual a Americel faz parte ("Grupo Claro" de telefonia móvel). (2) A não entrega, dentro do prazo, do Formulário ITR referente ao trimestre findo em 30.06.06 não foi objeto do presente processo, considerando que sua ocorrência se deu somente após a intimação dos acusados.