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RECURSO CONTRA DECISÃO DA SEP EM PROCESSO DE RITO SUMÁRIO – PAS RJ2006/7828 - CIA ESTADUAL DE ÁGUAS E ESGOTOS - CEDAE

Trata-se de recurso interposto pelo Sr. Eduardo Luiz dos Santos da Silva, Diretor de Relações com Investidores (DRI) da Companhia Estadual de Águas e Esgotos (CEDAE), contra a decisão da Superintendência de Relações com Empresas (SEP) que lhe aplicou, em Processo Administrativo Sancionador de rito sumário, pena de multa no valor de R$ 15.000,00, por infração aos arts. 13 e 16 da Instrução 202/93, tendo em vista a desatualização do registro de companhia aberta da CEDAE. A Relatora informou que a omissão na prestação das informações obrigatórias pela Companhia é incontroversa. Lembrou ainda a Relatora que é hoje pacífico na jurisprudência da CVM, na forma de diversos precedentes (PAS nºs RJ2005/2933, RJ2005/3182 e RJ2004/5238), que a responsabilidade pela omissão na entrega da informação e pela atualização do registro de companhia aberta é do Diretor de Relações com Investidores, destinatário específico das normas tidas como infringidas pela desatualização do registro. Em sua defesa, o recorrente alegou que o atraso teria sido causado por questões alheias à sua atuação, em razão da impossibilidade de contratação do serviço de auditoria independente a tempo de serem entregues as informações necessárias à atualização de registro junto à CVM. Para a Relatora, no entanto, a alegação apresentada é descabida, pois diz respeito à contratação de auditoria independente para o exercício de 2006 (período em que o defendente não mais exercia o cargo), enquanto que a SEP o responsabilizou pela desatualização do registro de companhia aberta em relação ao exercício social de 2005. Ademais, conforme consta do Relatório, a CEDAE dispunha de auditoria independente no exercício de 2005 (fls. 88/90, 97/99, 94/96 e 91/93). A Relatora chamou atenção para o fato de que a CEDAE tem apresentado um histórico de constante inadimplência na prestação de informações à CVM, inclusive em períodos anteriores à posse do recorrente como Diretor. Não se trata, por conseguinte, de caso isolado, mas sim de descumprimento reiterado por parte da companhia às determinações relativas à atualização de seu registro de companhia aberta. Por todos os argumentos expostos no voto apresentado pela Relatora, o Colegiado deliberou negar provimento ao recurso, mantendo-se assim a decisão da SEP que aplicou a pena de multa no valor de R$ 15.000,00 ao Sr. Eduardo Luiz dos Santos da Silva, pelo descumprimento dos arts. 13 e 16 da Instrução 202/93 no período em que foi DRI da CEDAE. O acusado poderá interpor recurso da presente decisão ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional, no prazo regulamentar. Anexos VOTO DA RELATORA

Processo Administrativo Sancionador CVM RJ 2006/7828

(Reg. Col. 5426/2007)

Recorrente: Eduardo Luiz dos Santos da Silva

Assunto: Recurso contra multa aplicada pela SEP

Diretora-Relatora: Maria Helena Santana

RELATÓRIO

1. Trata-se de recurso interposto pelo Sr. Eduardo Luiz dos Santos da Silva, Diretor de Relações com Investidores (1) ("DRI") da Companhia Estadual de

Águas e Esgotos ("CEDAE" ou "Companhia"), contra a decisão da Superintendência de Relações com Empresas (SEP) que lhe aplicou, em Processo

Administrativo Sancionador de rito sumário, pena de multa no valor de R$ 15.000,00, por infração aos arts. 13 e 16 da Instrução CVM 202/93, tendo em

vista a desatualização do registro de companhia aberta da CEDAE junto à CVM.

Dos Fatos

2. Em 16.10.06, a SEP oficiou (OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-3/Nº 578/06, fls. 49) ao DRI da CEDAE, Sr. Eduardo Luiz dos Santos da Silva, dando-lhe ciência

da instauração do presente Processo Administrativo de rito sumário, no qual a SEP o responsabiliza por infração aos arts. 13 e 16 da Instrução CVM

202/93, decorrente do atraso e não envio das informações periódicas da CEDAE (segundo a SEP, o último formulário entregue havia sido o IAN/05). Na

oportunidade, a SEP também intimou o DRI a apresentar defesa administrativa no prazo regulamentar de 10 dias.

3. Em 08.12.06, o Sr. Eduardo Luiz dos Santos da Silva protocolizou defesa (fls. 54), na qual declara, em síntese, que:

i. a companhia está obrigada a cumprir as regras de licitações estabelecidas na Lei Federal 8.666/93;

ii. o processo de contratação dos auditores independentes para examinar as contas do exercício de 2006 iniciou-se em outubro de 2005, através

da Tomada de Preço 401/2006;

iii. em 26.04.06, o processo licitatório foi declarado deserto, pelo fato de que a única empresa concorrente não estava plenamente habilitada pelo

Banco Interamericano de Desenvolvimento – BID, que é o principal órgão financiador do Programa de despoluição da Baía de Guanabara, do

qual a CEDAE é órgão executor do componente de saneamento;

iv. em 04.05.06, a companhia foi obrigada a dar início a outro processo licitatório (Tomada de Preço 408/2006); em 04.08.06, duas empresas de

auditoria foram plenamente habilitadas de acordo com a Lei de Licitações, atendendo também a todas as exigências contratuais do BID;

v. em 31.08.06, a empresa BDO Trevisan Auditores Independentes foi declarada a vencedora do certame, sendo o contrato de prestação de

serviços CT 090/2006 DF assinado em 22.09.06 e publicado no Diário Oficial em 18.10.06; após a publicação, o trabalho dos auditores

independentes foi iniciado, conforme determina o parágrafo único do art. 16 da Lei 8.666/93;

vi. em virtude do que foi relatado anteriormente, os ITRs da CEDAE estão sendo entregues com atraso; entretanto, a companhia está realizando

todos os esforços em conjunto com a empresa de auditoria para colocar em dia as informações exigidas pela Instrução CVM 202/93;

vii. o 1º ITR/06 foi enviado em 05.12.06, o 2º ITR/06 será enviado até o dia 08.12.06 e o 3º ITR/06, até o dia 15.12.06.

4. Em 28.12.06, a SEP aplicou multa no valor de R$ 15.000 ao Sr. Eduardo Luiz dos Santos da Silva, amparada no art. 11, II, da Lei 6.385/76, por infração

aos arts. 13 e 16 da Instrução CVM 202/93. Na decisão (fls. 112 a 116), a SEP apresentou as seguintes considerações:

i.

de acordo com o art. 29 do Estatuto Social da companhia (fls. 72)(2), compete ao Diretor de Administração e Finanças, cumulativamente às suas

funções específicas, as atividades de Relações com o Mercado (DRI), compreendendo o atendimento às normas emanadas pela CVM;

ii. o Sr. Eduardo Luiz dos Santos da Silva foi eleito Diretor de Administração e Finanças em 30.03.05 e destituído em 14.03.06, pelo que foi

intimado a apresentar defesa pelo atraso e não envio de documentos periódicos, conforme tabela abaixo;

iii. conforme esclarecido no OFÍCIO-CIRCULAR/CVM/SEP/Nº 002/2006, de 14.03.06, os prazos finais para entrega dos documentos periódicos são

improrrogáveis, porquanto não existe autorização expressa na legislação para que se autorize, sob quaisquer motivos, pedido de prorrogação

dos referidos prazos;

iv. mesmo considerando que as alegações apresentadas pelo DRI são relativas a um período em que o defendente não mais exercia o cargo, a

SEP identificou as datas do Parecer e Relatórios de Revisão Especial produzidos pelos Auditores independentes em 2005 (fls. 114);

v. com base nas datas do Parecer e Relatórios de revisão produzidos pelos Auditores Independentes, a SEP observou que, apesar de o Parecer

dos Auditores Independentes referente às demonstrações financeiras de 31.12.04 ser datado de 21.03.05, a companhia somente encaminhou as

DFs em 14.10.05, ou seja, 207 dias após a divulgação do Parecer;

vi. segundo os incisos I e II do art. 16 da Instrução CVM 202/93, as DFs e o formulário DFP devem ser entregues ao mesmo tempo, o que não

ocorreu, pois, em que pese o DFP ter sido entregue em 30.03.05 (dentro do prazo previsto), as DFs foram entregues somente em 14.10.05;

vii. apesar de os relatórios de Revisão Especial referentes às Informações Trimestrais de 31.03.05, 30.06.05 e 30.09.05 serem datados de 29.06.05,

09.09.05 e 09.12.05, a companhia somente os encaminhou em 06.07.05, 10.10.05 e 12.12.05, respectivamente, ou seja, 7, 31 e 3 dias após a

divulgação dos Relatórios;

viii.

conclui-se que as alegações do indiciado não são suficientes para absolvê-lo da responsabilidade que lhe foi imputada, podendo o julgador, em

tese, atenuar sua penalidade, levando em conta a dispersão acionária da companhia, a atualização do registro após a intimação, seu histórico de

inadimplência e os negócios com valores mobiliários de emissão da companhia(3);

ix. por fim, considerando que a infração possui caráter objetivo, não havendo autorização expressa na legislação para que se permita, sob

quaisquer motivos, a prorrogação de prazo para a entrega das informações periódicas previstas na Instrução CVM 202/93, a SEP concluiu pela

responsabilização do indiciado.

5. Em 07.02.07, o Sr. Eduardo Luiz dos Santos da Silva interpôs recurso ao Colegiado da CVM (fls. 125 a 136), argumentando, em síntese, o seguinte:

i. o recorrente foi Diretor de Administração e Finanças da CEDAE no período de 30.03.05 até 14.03.06; nesse período, ocupava cumulativamente

a função de Diretor e as atividades de relacionamento com o mercado, notadamente de atendimento às normas editadas pela CVM;

ii. a CEDAE é uma Sociedade Anônima de Economia Mista, de capital aberto e autorizado, sendo que o Governo do Estado do Rio de Janeiro

detém o controle acionário, conservando sempre quase 100% das ações do capital social com direito a voto; embora se trate de companhia

privada, está adstrita às regras estabelecidas pela Lei 8.666/93, tendo em vista que seu controle é exercido pelo Estado, sendo necessário,

portanto, que qualquer contratação seja efetuada nos moldes da legislação;

iii. em outubro de 2005, foi dado início ao processo de contratação de auditores independentes para análise das operações realizadas no exercício

de 2006; esse processo, no entanto, foi declarado deserto pelo fato de que a única empresa concorrente não estava plenamente habilitada pelo

BID; a exigência decorreu do fato de que o BID é o principal financiador do Programa de Despoluição da Baía de Guanabara, do qual a CEDAE é

o órgão executor;

iv. em vista desse fato, a companhia foi obrigada a dar início a novo processo licitatório para a contratação do serviço de auditoria independente; em

31.08.06, a empresa BDO Auditores Independentes foi declarada vencedora do certame, e, após a publicação no Diário Oficial em 18.10.06, deu

início aos trabalhos de auditoria;

v. durante sua gestão, o recorrente ficou impossibilitado de prestar as informações exigidas pela Instrução CVM 202/93, uma vez que inexistia

empresa de auditoria contratada para efetuar tais apurações; desse modo, se houve atraso na prestação de informações, este se deu por

circunstâncias alheias à sua vontade;

vi. apesar do atraso, todas as informações exigidas pelos arts. 13 e 16 da Instrução CVM 202/93 já foram entregues;

vii. não pode o recorrente ser apenado por ato ao qual não deu causa, não podendo ser-lhe atribuída culpa pela ausência de contratação de

auditores independentes por parte da CEDAE, estando ele verdadeiramente impossibilitado de prestar tais informações;

viii. caso sejam ultrapassadas as questões suscitadas, o que se admite com base no principio da eventualidade, é preciso salientar que a aplicação

da multa ao recorrente afigura-se excessiva;

ix.

o Colegiado desta CVM, em casos muito semelhantes ao presente, já converteu a penalidade dos responsáveis em advertência, ao vislumbrar

que o cumprimento do dever de encaminhar as informações relativas ao art. 16 da Instrução CVM 202/93 restou prejudicado por culpa de

terceiros(4);

x.

as decisões proferidas pela Administração Pública indireta estão adstritas ao princípio da razoabilidade e proporcionalidade(5);

xi. é facultado ao julgador, em casos como o presente, atenuar a penalidade aplicada considerando a dispersão acionária da companhia, a

atualização dos registros após o recebimento da intimação, o histórico de inadimplência da companhia, bem como seus negócios com valores

mobiliários;

xii. o grau de dispersão acionária da companhia é mínimo, cerca de 0,01% das ações ordinárias e das preferenciais;

xiii. quanto ao histórico de inadimplência e negócios com valores mobiliários, apesar da indiscutível dificuldade por que vem passando, a companhia

não poupa esforços para quitar todas as suas obrigações para com a CVM;

xiv. o recorrente não mais ocupa o cargo de Diretor de Administração e Finanças na CEDAE, nem desenvolve qualquer outra atividade ligada à

companhia, estando atualmente desempregado, sem qualquer fonte de renda laborativa;

xv. a pena pecuniária imposta ao recorrente está em confronto com o princípio da proporcionalidade;

xvi. por todos esses motivos, o recorrente pede que seja dado provimento ao recurso, afastando-se por completo a aplicação da multa ou sendo a

multa convertida em advertência.

6. Em 01.02.07, o Sr. Fernando Avelino B. Vieira, atual Diretor Administrativo e Financeiro da CEDAE, enviou correspondência à CVM comunicando que o

Sr. Eduardo Luiz dos Santos da Silva deixou de exercer as funções de Diretor da companhia em 14.03.06 (fls. 141 e 142).(6)

É o relatório.

VOTO

1. A decisão da SEP responsabilizou o Sr. Eduardo Luiz dos Santos da Silva pela desatualização do registro de companhia aberta da CEDAE. A

responsabilização abrange o período relativo ao exercício social de 2005, quando informações periódicas de envio obrigatório foram entregues com

atraso ou não foram entregues, caracterizando infração aos arts. 13 e 16 da Instrução CVM 202/93.

2. A omissão na prestação das informações obrigatórias pela Companhia é inconteste. Resta claro nos autos que, no período analisado, a companhia não

apresentou no prazo regulamentar diversos documentos exigidos pela CVM, quais sejam: (i) a DF/04, entregue com 197 dias de atraso; (ii) o 1º ITR/05,

entregue com 52 dias de atraso; (iii) o Edital da AGO/04, não enviado até o momento; (iv) o sumário da AGO/04, não enviado até o momento; (v); a ata da

AGO/04, entregue com 35 dias de atraso; (viii) o 2º ITR/06, entregue com 57 dias de atraso; e (ix) o 3.º ITR/06, entregue com 28 dias de atraso.

3. É hoje pacífico na jurisprudência desta CVM, na forma de diversos precedentes(7), que a responsabilidade pela omissão na entrega da informação e

pela atualização do registro de companhia aberta é do Diretor de Relações com Investidores (anteriormente Diretor de Relações com o Mercado),

destinatário específico das normas tidas como infringidas pela desatualização do registro.

"Art. 6º - O diretor de relações com investidores é responsável pela prestação de informações ao público

investidor, à CVM e, caso a companhia tenha registro em bolsa de valores ou mercado de balcão organizado, a essas

entidades, bem como manter atualizado o registro de companhia (arts. 13, 16 e 17)."

4. Como se pode observar nos autos, o recorrente foi eleito Diretor Administrativo e Financeiro da CEDAE na Reunião do Conselho de Administração de

30.03.05, sendo que o referido cargo, por força do art 29 do Estatuto da companhia, acumula as funções de DRI. Ressalto também que, conforme

informação fornecida pela própria CEDAE (fls. 141 e 142), o recorrente deixou de exercer as funções do cargo de Diretor em 13.04.06. Cabia, portanto,

ao Sr. Eduardo Luiz dos Santos da Silva a responsabilidade pela prestação de informações necessárias à atualização do registro de companhia aberta

junto à CVM no período em que exerceu o cargo de DRI.

5. O recorrente alega que o atraso teria sido causado por questões alheias à sua atuação, em razão da impossibilidade da contratação de serviço de

auditoria independente a tempo de serem entregues as informações necessárias à atualização de registro junto à CVM.

6. A alegação todavia é absolutamente descabida, pois diz respeito à contratação de auditoria independente para o exercício de 2006 (período em que o

defendente não mais exercia o cargo), enquanto que a SEP o responsabilizou pela desatualização do registro de companhia aberta em relação ao

exercício social de 2005. Ademais, conforme consta do Relatório (item 4, iv, acima), a CEDAE dispunha de auditoria independente no exercício de 2005

(fls. 88/90, 97/99, 94/96 e 91/93).

7. De todo modo, ainda que tivesse havido dificuldades na contratação de auditoria independente (o que não é o caso), poderia o DRI ter tomado uma

série de medidas de modo a aplacar a situação, fosse comunicando a CVM da situação ou procedendo ao envio dos formulários sem que fosse efetuada

a devida auditoria. Nesse sentido, faço referência ao voto do Diretor Pedro Oliva Marcilio de Sousa no Processo CVM RJ 2005/2933(8), que enfatiza que

dificuldades para a contratação de auditoria independente não excluem a responsabilidade de produzir e prestar as informações devidas por força da

Instrução CVM 202/93:

"45. A ausência de recursos financeiros, no entanto, não serve como excludente de toda e qualquer ilicitude relativa

às obrigações da Companhia para com a CVM. Não se pode, simplesmente, ignorar essas obrigações. A Companhia

e seus administradores devem procurar cumpri-las, ao menos, em seus aspectos mais relevantes, mesmo que não

siga todas as determinações legais. Por exemplo, pode-se deixar, por ausência de recursos, de contratar auditoria

independente, mas, ao menos, as demonstrações financeiras deveriam ser produzidas; pode-se deixar de publicar

informações, mas não se deve deixar de produzi-las. A divulgação poderia ocorrer pela imprensa, pela internet ou

pela simples disponibilização da sede social. Poderia ser aceito como excludente de ilicitude, inclusive, a produção

parcial da informação. O descumprimento puro e simples dos deveres impostos pela legislação não pode ser aceito.

Assim, a responsabilidade de cada um dos indiciados deve ser analisada em concreto."

8. No que tange às alegações de que a penalidade imputada seria excessiva, por desrespeito aos princípios da razoabilidade e proporcionalidade,

entendo que devem ser igualmente afastadas. A decisão está em plena consonância com recentes precedentes deste Colegiado, a exemplo dos PAS

CVM RJ2005/7127, PAS CVM RJ2005/5222 e PAS CVM RJ2006/1621(9), nos quais foram aplicadas multas no valor de R$ 15.000,00 a Diretores de

Relações com Investidores em função do descumprimento ao dever de atualização do registro de companhia aberta, previsto na Instrução CVM 202/93.

Portanto, o valor da pena aplicada não é excessivo, não sendo o caso de sua conversão em advertência.

9. Finalmente, destaco que a CEDAE tem apresentado um histórico de constante inadimplência na prestação de informações à CVM, inclusive em

períodos anteriores à posse do recorrente como Diretor. Não se trata, por conseguinte, de caso isolado, mas sim de descumprimento reiterado por parte

da companhia às determinações relativas à atualização de seu registro de companhia aberta.

Conclusão

10. Pelas razões expostas, voto pelo improvimento do recurso, mantendo assim a decisão da SEP que, com base no art. 11, II, da Lei 6.385/76, aplicou a

pena de multa no valor de R$ 15.000,00 ao Sr. Eduardo Luiz dos Santos da Silva, pelo descumprimento dos arts. 13 e 16 da Instrução CVM 202/93 no

período em que foi DRI da CEDAE.

Rio de Janeiro, 17 de abril de 2007.

Maria Helena Santana

Diretora-Relatora

(1) O recorrente foi eleito Diretor Administrativo e de Finanças da CEDAE em 30.03.05. Por força do art. 29 do Estatuto da companhia, o referido cargo

abrange as atividades de Relações com o Mercado.

(2) Art. 29. Compete ao Diretor Administrativo e Financeiro – DF – a direção, supervisão e coordenação das atividades relacionadas às áreas de:

execução orçamentária e financeira; controle e contabilidade; patrimônio; suprimentos; protocolo geral e arquivo administrativo geral. Compete, ainda, a

representação da companhia junto à PRECE e à CAC.

Parágrafo Único. Compete, também, ao Diretor de Administração e Finanças, cumulativamente com as suas funções específicas, as atividades de

Relações como Mercado, compreendendo o atendimento das normas emanadas da Comissão de Valores Mobiliários (CVM); atendimento e prestação de

informações a acionistas, analistas e investidores; divulgação de informações ao mercado, fatos relevantes e quaisquer outros dados da Companhia que

possam influenciar decisões de negociar valores mobiliários de sua emissão.

(3) Para tanto, a SEP considerou o fato de a Companhia ter como controlador o Governo do Estado do Rio de Janeiro, detentor de 99,99% das ações

ordinárias e 99,99% das preferenciais; que a companhia entregou o 1º e 2º ITR/06 com atraso e não entregou o 3º ITR/06; que, em consulta ao Sistema

de Multas, a Companhia vem sendo multada reiteradamente pelo atraso ou não envio de informações periódicas; e que a Companhia tem registro para

negociação de seus valores mobiliários somente em mercado de balcão não-organizado.

(4) O recorrente faz referência ao PAS CVM RJ 2006/0804, Relatado pelo Presidente Marcelo Fernandez Trindade, julgado em 31.10.06.

(5) O recorrente faz referência ao Acórdão do CRSFN 3.694/02.

(6) A correspondência da CEDAE indica que o Sr. Eduardo Luiz dos Santos da Silva deixou de exercer as funções de Diretor em 13.04.06. No entanto,

em consulta à Ata da 463.ª RCA, é possível verificar que a renúncia ao cargo ocorreu em 14.03.06, data daquela reunião.

(7) PAS RJ 2005/2933, julgado em 11.01.06; PAS RJ 2005/3182, julgado em 08.03.06 e o PAS RJ 2004/5238, julgado em 28.03.05. Confira-se, por

exemplo, o seguinte trecho extraído do voto do Diretor Pedro Marcílio, Relator do primeiro julgamento citado: "Quanto às demais imputações, têm-se que

o art. 6º da Instrução 202/93, atribui a responsabilidade pelo envio das informações apenas ao DRI. Ocorre que o Termo de Acusação imputou a não

entrega das informações a todos os administradores indiciados, sob o argumento de descumprimento do dever de fiscalização e diligência, previstos na

Lei 6.404/76, artigos 142, inciso III e 153. Não há que se confundir, entretanto, essas responsabilidades. O comando expresso na Instrução 202/93

contém destinatário definido: DRI. O descumprimento do dever de fiscalização e diligência por parte dos membros do conselho de administração

configura o cometimento de ilícito diverso, com requisitos próprios. Como já disse nesse voto, os conselheiros não possuem obrigações executivas e os

conselheiros de administração não são obrigados a verificar o cotidiano dos negócios da diretoria, sendo responsáveis por, além das suas obrigações

próprias (convocação de assembléia, revisão de demonstrações financeiras e aprovação de operações), pela revisão de negócios levados ao seu

conhecimento, especialmente no que se refere a transação com partes relacionadas, que possam gerar transferência de recursos para pessoas ligadas,

em prejuízo dos acionistas ou de grupo de acionistas. O voto do Diretor Luiz Antônio de Sampaio Campos, no PAS 2002/1173, também contem

explicações relevantes sobre a responsabilidade desses conselheiros."

(8) O Processo CVM RJ 2005/2933 foi apreciado pelo Colegiado em 11.01.06, tendo sido aprovado, à unanimidade, o voto apresentado pelo DiretorRelator Pedro Marcílio de Sousa.

(9) Julgados pelo Colegiado respectivamente em 29.08.06 e 08.11.06