Intermediação

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SOI EM PROCESSO DE MULTA COMINATÓRIA – BRADESCO S.A. CTVM – PROC. SP2007/0062

(PEDIDO DE VISTA DMP) Trata-se de recurso interposto por Bradesco S.A. Corretora de Títulos e Valores Mobiliários contra decisão da Superintendência de Proteção e Orientação a Investidores - SOI que aplicou multa cominatória pelo atraso de 29 dias na resposta ao pedido de informações contido no Ofício/SOI/GOI-2/Nº 275/06, para atendimento a investidora que buscava solucionar questão referente a ações da Petrobrás de sua titularidade. No que se refere à questão levantada pela Recorrente de indeferimento do pedido de prorrogação do prazo para resposta, entendeu a área técnica que a recusa não resultou de mero arbítrio do administrador, vez que o prazo já se encontrava vencido. A outra questão suscitada pela Recorrente diz respeito à orientação que teria recebido do gerente da GOI-2, orientação esta que buscou comprovar com a juntada da gravação realizada sem o conhecimento do interlocutor. Para a SOI, o argumento poderia ser considerado, desde que a orientação formulada tivesse induzido o administrado a acreditar que a multa não seria aplicada, ou seria, de alguma forma, no caso concreto, reduzida. A SOI observou que o exame da transcrição, todavia, não autoriza essa interpretação, já que as orientações formuladas pelo GOI-2 em nenhum momento asseguraram ou induziram a acreditar que deixaria de haver a aplicação da multa cominatória. Feitas essas considerações acerca dos principais argumentos apresentados, a SOI, todavia, sugeriu a anulação da multa, pois o ofício que requereu as informações, e que não foi respondido no tempo requerido, foi dirigido ao Banco Bradesco S.A. – Serviço de Ações Escriturais, e não à Bradesco S.A. CTVM, como deveria ter sido o caso. O Colegiado, com base nos fundamentos constantes do despacho da área técnica, deliberou indeferir o recurso apresentado por Bradesco S.A. Corretora de Títulos e Valores Mobiliários e anular o ato que comunicou a aplicação da multa, por manifesta irregularidade formal, com o conseqüente cancelamento de seus efeitos em relação à Recorrente. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

Despacho ao Processo CVM RJ2007/0062

Ao SGE,

Trata-se de recurso interposto por BRADESCO S.A. Corretora de Títulos e Valores Mobiliários (fls. 1/10) em face da decisão desta Superintendência que

aplicou multa cominatória no valor de R$ 14.500,00 (Quatorze Mil e Quinhentos Reais), pelo atraso de 29 (vinte e nove) dias na resposta ao pedido de

informações contido no Ofício/CVM/SOI/GOI-2/Nº. 275/2006 (fls. 15/16), expedido nos autos do processo nº. SP-2006-89.

O processo que deu origem ao requerimento de informações teve origem em atendimento a investidora que buscava solucionar questão referente a ações

da PETROBRAS, de sua titularidade. Os fatos podem assim ser resumidos:

DOS FATOS

Em 07.08.06 (fls. 17) o Banco Bradesco S.A. (Serviço de Ações Escriturais) foi intimado pelo Ofício/CVM/SOI/GOI-2/Nº. 275/2006 (fls. 15/16) a prestar

informações sobre o teor da reclamação da investidora. No caso concreto, em 04.10.2005 (fls. 13), a precitada instituição financeira teria orientado a

consulente a buscar informações junto à SN Crefisul Corretora, entidade que teria retirado as ações da reclamante da custódia daquela instituição em

09.05.1986. Identificou-se, todavia, que a citada corretora fora incorporada pela Itamaraty S.A. Corretora que, por sua vez, fora absorvida por aquele

banco, como confirmava, aliás, correspondência da própria companhia aberta à investidora, em 09.08.05 (fls. 18), o que configurava a inutilidade da

orientação prestada à cliente.

Não tendo prestado as informações no prazo de 60 dias, a contar da intimação, veio a instituição financeira, agora por meio da Bradesco Corretora, em

11.10.06, afiançar que identificara que a SN Crefisul fora incorporada "em última instância, pelo Banco Alvorada, pertencente à organização Bradesco e o

acervo relativo à SN Crefisul, a partir de outubro de 2005, passou a responsabilidade da Bradesco Corretora". Reconhecida a sucessão das instituições,

completou asseverando que o Banco teria repassado a solicitação de informações à Corretora, para que fosse realizada a apuração dos fatos, tendo

salientado as dificuldades "de encontrar a documentação relativa à cliente" (fls. 20), caso em que solicitava a prorrogação do prazo para atendimento do

ofício por mais 30 dias, "até 06.11.06".

Pelo Ofício/CVM/SOI/GOI-2/N° 0378, de 18.10.06 (fls. 21), a corretora foi informada da "impossibilidade de concessão do pedido em função de sua

extemporaneidade", vez que o prazo definido no referido ofício vencera em 06 de outubro e apenas no dia 11 teria havido o pedido de prorrogação, " não

sendo cabível a dilação de prazo já vencido". Na mesma oportunidade, a instituição foi alertada da incidência da multa cominatória diária.

Em 20.10.06, nova carta da corretora, desta vez requerendo que a epístola de 11.10.06 fosse considerada como " data final para efeito de interrupção da

contagem de prazo para efeito da multa cominatória diária no valor de R$ 500,00". Na mesma ocasião, relatou-se a existência de tratativas com a

investidora "com vistas à reposição das ações da Petrobrás". Em 10.11.06, veio a instituição a informar que finalizara " o acordo com a referida cliente, pelo

qual foi pago à cliente o valor equivalente às ações da Petrobrás, devidamente atualizadas, objeto da reclamação apresentada pela cliente" (fls. 25).

Nessa oportunidade, fez anexar ao processo cópia do cheque correspondente, de 06.11.06, no valor de R$ 38.714,40, o qual teria sido entregue à

reclamante em 07.11.06 (fls. 27).

Em 23 de janeiro subseqüente, foi expedido o Ofício/CVM/GOI-2/n° 008/07, comunicando à Bradesco S.A. CTVM da aplicação da astreinte e dando

ciência da possibilidade de interposição de recurso, o que se fez em 12.02.07, originando o presente processo. Como na ocasião a corretora alegou ter

recebido orientações verbais, anexando, como prova, mídia eletrônica com gravação de conversa telefônica, a GOI-2 entendeu por bem, com a ciência

desta SOI, solicitar a transcrição da mesma, a qual foi obtida em 19.03.07, nos termos da correspondência de fls. 39 a 42.

Tendo em vista o ineditismo da situação, especialmente em função da possível lesão à inviolabilidade das comunicações esculpida no art. 5° da Magna

Carta, esta SOI entendeu oportuno e necessário ouvir a PFE-CVM acerca da admissibilidade da prova. O MEMO/PFE-CVM/GJU-1/N° 191/07 (fls. 48/54)

esclareceu a questão, no despacho da GJU-1, tendo considerado que se cuidava de prova lícita, porquanto, na linha da jurisprudência do STJ, tratava-se

de "gravação de conversa de servidor público no exercício de suas funções" (fls. 53).

Superado o incidente processual, cabe examinar o mérito, considerando a transcrição em questão.

DO RECURSO

No recurso, a recorrente informou que o banco recebeu o ofício com pedido de informações da CVM, tendo identificado, em suas pesquisas, que o acervo

de informações da SN Crefisul Corretora passara à responsabilidade da Bradesco Corretora a partir de outubro de 2005. Por conseguinte, o assunto foi

repassado a citada instituição, que enfrentou dificuldades em encontrar a documentação relativa à cliente, decorrentes da situação dos arquivos (cerca de

mil caixas espalhadas por três prestadores de serviço diferentes, com identificação insuficiente) e do fato de a situação remeter a operações realizadas em

1986. Essa teria sido a motivação do pedido de prorrogação do prazo, realizado ao tempo em que também teriam sido iniciadas tratativas visando à

celebração de acordo com a cliente. Como já se assinalou, a pretendida dilação restou indeferida.

Cientificada da incidência da multa, a Bradesco Corretora teria contatado o gerente da GOI-2 para informá-lo que já encaminhara resposta em 11.10.06 e

que teriam sido iniciadas tratativas com a cliente "com vistas ao pagamento". Segundo a instituição, o citado servidor teria informado que "a princípio, o

entendimento da recorrida era que a correspondência encaminhada pela Bradesco Corretora não podia ser considerado como resposta ao ofício,

devendo, portanto, permanecer aberta a contagem dos dias de atraso" e que "para que se encerrasse o período de contagem da multa cominatória,

bastaria que encaminhássemos nova correspondência informando acerca do acordo em andamento e se dispondo a encaminhar o resultado desse

acordo posteriormente, de forma conclusiva" (fls. 03). Finalmente, o titular da gerência teria ressaltado "como positiva a atitude da Bradesco Corretora e

do Banco Bradesco em proceder o acordo com a cliente, o que, segundo ele, deveria seria considerando, no julgamento tanto do Superintendente quanto

desse Colegiado, se fosse o caso". Para comprovar ter recebido tais orientações, juntou aos autos a já mencionada gravação.

A alegada orientação teria provocado nova correspondência, de 20.10.06, solicitando que a correspondência de 11.10.06 fosse considerada como a

manifestação da corretora e, conseqüentemente, como data final para efeito de aplicação da multa cominatória diária.

Posteriormente, o ajuste com a cliente foi finalizado e comunicado à CVM, tendo a instituição assinalado que não pressionara a investidora, para acelerar

a celebração do acordo para que esta pudesse tomar a decisão de forma consciente e tranqüila. Daí ter ressaltado não imaginar que "poderia ser

penalizada em razão desses dias" e sua falta de conformação com a cobrança da multa cominatória por 29 (vinte e nove) dias de atraso.

DA ANÁLISE

Exposta a fundamentação do recurso, passamos a analisar os seus argumentos principais.

No que se refere ao indeferimento do pedido de prorrogação do prazo para resposta, cabe asseverar que a recusa não resultou de mero arbítrio do

administrador, vez que aquele já se encontrava vencido. O Ofício/CVM/SOI/GOI-2/nº. 387/06 (fls. 21) esclarece a "impossibilidade de concessão do

pedido em função de sua extemporaneidade (...) não sendo cabível a dilação de prazo já vencido". Os prazos da multa cominatória podem ser dilatados,

sendo prazos dilatórios e não peremptórios, mas não se pode prorrogar o que já restou encerrado. Há preclusão administrativa, a nosso ver, para a prática

de tal ato. Registre-se que o recorrente teve 60 dias para prestar informações ou pedir a prorrogação, só tendo patrocinado esta quando a mesma já não

era mais possível.

A outra questão suscitada pelo recorrente diz respeito à orientação que teria recebido do gerente da GOI-2, orientação esta que buscou comprovar com a

juntada da gravação realizada sem o conhecimento do interlocutor. De fato, nosso ordenamento jurídico protege a boa-fé do administrado, por vezes

mesmo a utilizando para evitar a anulação do ato administrativo ilegal. O exemplo extremo é o da admissão de pessoal ao arrepio da lei mas com

aparência de regularidade. Nesse sentido, não raro os tribunais manifestam-se pela mitigação dos efeitos da declaração de nulidade, de ato ou lei,

especialmente em vista da boa-fé e da preservação da segurança jurídica.

A repercussão dos efeitos do princípio da segurança jurídica em relação aos que agiram de boa-fé encontrou consagração, no âmbito do STF, em

diversos julgados. Manteve, por exemplo, a contratação de empregados de empresa pública (MS 22.357-0/DF), admitidos sem concurso público mas

segundo legislação vigente à época, e ainda com o concurso de circunstâncias específicas e excepcionais. No precitado caso, assim manifestou-se, a

respeito do tema, o voto do Relator Min. Gilmar Mendes:

"Dessa forma, meu voto é no sentido do deferimento da ordem, tendo em vista as específicas e excepcionais circunstâncias do caso em exame. E aqui

considero, sobretudo: a boa fé dos impetrantes; a existência de processo seletivo rigoroso e a contratação conforme o regulamento da Infraero; a

existência de controvérsia, à época da contratação, quanto à exigência de concurso público, nos moldes do art. 37, II, da Constituição, no âmbito das

empresas públicas e sociedades de economia mista; o fato de que houve dúvida quanto à correta interpretação do art. 37, II, em face do art. 173, § 1o, no

âmbito do próprio TCU; o longo período de tempo transcorrido das contratações e a necessidade de garantir segurança jurídica a pessoas que agiram de

boa-fé".

No RE n°. 442.683-8/RS, tendo por relator o Min. Carlos Velloso, cuidava-se da desconstituição de ato administrativo que deferira, mediante concurso

interno, a progressão de servidores públicos, não obstante a Constituição de 1988 ter instituído o concurso público como forma de acesso aos cargos

públicos. O STF, após salientar que, à época dos fatos, de 1987 a 1992, o entendimento a respeito do tema não era pacífico, terminou por manter a

ascensão funcional impugnada, sobretudo, conforme manifestação do relator, porque se a lei inconstitucional nasce morta, alguns de seus efeitos podem

ser preservados em atenção ao princípio da boa-fé. A ponderação entre o princípio da nulidade da lei inconstitucional, de hierarquia constitucional, e o

princípio da segurança jurídica, muitas vezes, justifica a subsistência de atos concretos a despeito da declaração de inconstitucionalidade, notadamente

quando realizados ao obséquio da confiança e da boa-fé.

Na mesma linha situou-se o Ag. Reg. no RE n° 434.222-7/AM, cujo Acórdão foi expresso ao estatuir que a lei inconstitucional nasce morta, mas em

certos casos, entretanto, "os seus efeitos devem ser mantidos, em obséquio, sobretudo, ao princípio da boa-fé". Como ressaltou o Relator, Min. Carlos

Velloso, na ocasião:

"O princípio da segurança jurídica assenta-se, sobretudo,na boa-fé e na necessidade de estabilidade das situações criadas administrativamente. No caso,

não custa repetir, o ato administrativo embasa-se no princípio da boa-fé, tanto do órgão administrativo que deferiu a vantagem, como, e principalmente, do

servidor público, o que recomenda a manutenção dos efeitos do ato, efeitos esses que, de resto, conforme linhas atrás foi dito, se viram convalidados pela

Constituição de 1988".

O que se extrai das decisões em comento, como contribuição para o caso concreto, é a importância da boa-fé da Administração Pública e do

administrado, o que pode ter efeitos, inclusive, para a preservação de certos efeitos de atos nulos, mas praticados sob a aparência de regularidade,

percepção induzida no cidadão pelo comportamento estatal.

Nesse sentido é natural que, tendo recebido uma orientação da administração pública, tenha o administrado, quando de boa-fé, o direito de nela confiar e

por ela pautar sua conduta. Violaria a boa-fé objetiva da Administração se resultasse sanção ou prejuízo ao administrado que confiasse em orientação,

escrita ou verbal, manifestada pelos seus representantes.

Em tal particular vale repisar o entendimento do Supremo Tribunal acerca da proteção da boa-fé e da confiança. Veja-se, nesse sentido, o MS n°.

24.268/MG, cujo acórdão (Redator Min. Gilmar Mendes) considerou que o princípio da confiança é elemento do princípio da segurança jurídica. A relatora,

Min. Ellen Gracie, a propósito do tema assim prelecionou:

"Registre-se que o tema é pedra angular do Estado de Direito sob a forma de proteção à confiança.

É o que destaca Karl Larenz, que tem na consecução da paz jurídica um elemento nuclear do Estado de Direito material e também vê como aspecto do

princípio da segurança o da confiança:

"O ordenamento jurídico protege a confiança suscitada pelo comportamento do outro e não tem mais remédio que protegê-la, porque

poder confiar (...) é condição fundamental para uma pacífica vida coletiva e uma conduta de cooperação entre os homens e, portanto,

da paz jurídica." (Derecho Justo – Fundamentos de Ética Jurídica. Madri. Civitas, 1985, p. 91).

O autor tedesco prossegue afirmando que o princípio da confiança tem um componente de ética jurídica, que se expressa no princípio da boa fé. Diz:

‘Dito princípio consagra que uma confiança despertada de um modo imputável deve ser mantida quando efetivamente se creu nela. A

suscitação da confiança é imputável, quando o que a suscita sabia ou tinha que saber que o outro ia confiar. Nesta medida é idêntico ao

princípio da confiança. (...) Segundo a opinião atual, [este princípio da boa fé] se aplica nas relações jurídicas de direito

público.’(Derecho Justo – Fundamentos de Ética Jurídica. Madri. Civitas, 1985, p. 95 e 96)".

Ademais, a própria Lei do Processo Administrativo, no âmbito federal, estipulou que a Administração deve atuar " segundo padrões éticos de probidade,

decoro e boa-fé" (ex vi do art. 2°, IV, da Lei n° 9.784/99). Também a doutrina valoriza o tema, podendo-se citar Giacomuzzi, que, em obra dedicada à

moralidade e à boa-fé da Administração Pública, preleciona: "o pronunciamento da Administração há de ser completo, não obscuro, apto à orientação do

administrado, uma vez que a incorreção da informação pode originar, inclusive e no mínimo, direito à indenização"(1).

Feitas essas considerações, temos para nós, portanto, que o argumento pode ser considerado, desde que, de fato, a orientação formulada tenha induzido

o administrado a acreditar que a astreinte não seria aplicada, ou seria, de alguma forma, no caso concreto, reduzida ou mitigada.

O exame da transcrição, todavia, não autoriza essa interpretação. Como a prova fornecida pela recorrente permite observar, à toda evidência, as

orientações formuladas pelo GOI-2 em nenhum momento lhe asseguraram ou induziram a acreditar que deixaria de haver a aplicação da multa

cominatória, para o que o administrado, inclusive, já tinha sido notificado. Como a própria transcrição registra, o gerente informa: "como eu já te adiantei,

eu não tenho alçada para decidir, então eu vou manter, vai ser emitido um ofício de multa, mas cabe recurso, e aí eu quero crer que ... e principalmente

em resolvendo a questão é um ponto favorável para vocês, para o Bradesco de que a questão foi solucionada, e..." (fls. 42). Não se sustentam, portanto,

as deduções e afirmações a propósito do tema realizadas pela recorrente (fls. 03).

Ademais, uma eventual orientação errônea ou ambígua ao ponto de induzir o administrado a erro só teria tal efeito antes do término do prazo. Após a

ocorrência do fato gerador, no caso, o atraso na prestação de informações, bem como já tendo sido formulada a comunicação dos efeitos jurídicos

pertinentes (a astreinte), não poderia haver dúvida sobre a situação da corretora perante esta CVM. A mera informação obtida, durante o diálogo com o

titular da GOI-2, poderia gerar apenas alguma expectativa quanto ao exame do recurso, nunca afastar uma conseqüência legal da qual fora regularmente

notificado quanto à configuração dos seus pressupostos fáticos e de direito. Por conseguinte, entendemos que não há, nos argumentos apresentados,

causa justificadora para a anulação ou revogação da multa.

No que se refere ao pedido de redução da astreinte, tampouco podemos concordar que a correspondência de 11.10.06 seja considerada como uma

resposta, já que se tratava de um pedido de prorrogação do prazo para a formulação dessa mesma resposta. É evidente o ilogismo em considerar como

resposta a carta que dá notícia da impossibilidade de responder, nos termos aprazados, sem fornecer qualquer indicação ou informação adicional.

O mesmo raciocínio, todavia, não pode ser aplicado à correspondência de 20.10.06, vez que esta traz elementos adicionais, mormente, a informação da

existência de tratativas com a cliente "com vistas à reposição das ações da Petrobrás" (fls. 24) e, de fato, tais entendimentos vieram a ser concretizados

com o pagamento ocorrido em 07.11.06 (fls. 27). Assim, em atenção ao que se argumentou, temos que apenas este último pedido, a nosso ver, poderia

ser acatado.

Feitas essas considerações acerca dos argumentos apresentados, nossa manifestação, todavia, é no sentido de sugerir a anulação da multa, por estar

maculada por vício insuperável, o qual há de ser declarado de ofício, independentemente da manifestação da parte, que, de fato, não a declarou. Isto

porque o ofício que requereu as informações, e que não teria sido respondido ao tempo requerido, foi dirigido ao Banco Bradesco S.A. – Serviço de Ações

Escriturais (fls. 15), o qual tomou a iniciativa, como já mencionamos, de redirecionar o questionamento à recorrente. Se é verdade que esta integra o

mesmo grupo econômico do banco, não é menos verdadeiro que constitui pessoa jurídica distinta.

Nesse sentido, tanto o ato denegatório da prorrogação (fls. 21) e quanto a comunicação da astreinte (fls. 28/29), esta última requisito fundamental para

preparar e tornar válida e regular, para todos os efeitos, a multa cominatória aplicada, dirigiram-se a terceira parte, estranha à relação estabelecida, ou

melhor, à obrigação jurídica instalada a partir do Ofício/CVM/SOI/GOI-2/Nº 275/06. Não podem, assim, as conseqüências jurídicas do atraso serem

imputadas à corretora. A astreinte deveria ter sido comunicada ao Banco, quanto ao início de sua incidência e, finalmente, de sua aplicação, ou deveria

ter sido providenciada nova intimação, desta vez à corretora, para que o prazo começasse a fluir a partir daí, em relação a ela. O vício é insanável porque

tais providências, agora, perderam seu objeto, já que não há sentido em repeti-las, inutilmente, quando já houve o acordo entre a investidora e a

instituição e a resposta à CVM.

Por essa razão, e ressalvando que, no mérito, seríamos favoráveis à manutenção da astreinte com a sua redução até o termo final de 20.10.06, impõe-se,

a nosso ver, a anulação da multa, questão que, eventualmente, poderia ser adotada até por esta Superintendência, dado o poder da administração pública

de rever seus atos, faculdade que ser interpretada como dever se há ilegalidade. Todavia, em face das peculiaridades do caso, entendemos oportuno e

conveniente submeter o tema à apreciação superior do Colegiado.

Dito isso, sugerimos que o recurso seja indeferido, mas que seja anulado o ato que comunicou a aplicação da multa, por manifesta irregularidade formal,

com o conseqüente cancelamento de seus efeitos em relação ao recorrente. Nesses termos, encaminhamos o presente processo a essa

Superintendência Geral, para posterior remessa ao Colegiado.

José Alexandre Cavalcanti Vasco

Superintendente de Proteção e Orientação aos Investidores

(1) GIACOMUZZI, José Guilherme. A Moralidade Administrativa e a Boa-fé da Administração Pública. São Paulo: Malheiros Editores, 2002. p. 276.