Governança corporativa

RECURSO CONTRA ENTENDIMENTO DA SEP - CONVERSÃO DE AÇÕES ORDINÁRIAS EM PREFERENCIAIS - DUKE ENERGY INTERNATIONAL GERAÇÃO PARANAPANEMA S.A. - PROC. RJ2007/9211

Trata-se de recurso interposto pela Duke Energy International Geração Paranapanema S/A contra o entendimento da Superintendência de Relações com Empresas - SEP, no que se refere à possibilidade de conversão de ações ordinárias em preferenciais, à luz do artigo 7º do estatuto social da companhia. A Duke entende que a eficácia do artigo resta prejudicada, momentaneamente, em virtude da empresa manter a condição de companhia aberta. A SEP, por seu turno, entende que o art. 19 da Lei n° 6404/76 seria aplicável a todas as sociedades constituídas sob a forma de sociedade anônima, inclusive às companhias abertas, não havendo disposição legal em sentido contrário, observado o disposto no § 2° do art. 15 da Lei n° 6404/76, bem como uma repartição eqüitativa e proporcional do limite ainda existente entre os acionistas ordinaristas que manifestarem intenção de converter suas ações em preferenciais. Após expor os argumentos apresentados pelo Recorrente e pela área técnica, o Relator votou pelo deferimento do pleito da companhia, e, em conseqüência, pela reforma da decisão da SEP, por entender que são incompatíveis a condição de companhia aberta com a possibilidade de conversão de ações ordinárias em ações preferenciais. O Diretor Durval Soledade solicitou vista do processo, tendo os demais membros do Colegiado decidido aguardar a vista. Anexos VOTO DO RELATOR

RECURSO CONTRA ENTENDIMENTO DA SEP - CONVERSÃO DE AÇÕES ORDINÁRIAS EM PREFERENCIAIS - DUKE ENERGY INTERNATIONAL GERAÇÃO PARANAPANEMA S.A. - PROC. RJ2007/9211

Trata-se de recurso interposto pela Duke Energy International Geração Paranapanema S.A. contra o entendimento da Superintendência de Relações com Empresas - SEP, no que se refere à possibilidade de conversão de ações ordinárias em preferenciais, à luz do artigo 7º do estatuto social da companhia. A Duke entende que a eficácia do artigo resta prejudicada, momentaneamente, em virtude da empresa manter a condição de companhia aberta. A SEP, por seu turno, entende que o art. 19 da Lei n° 6404/76 seria aplicável a todas as sociedades constituídas sob a forma de sociedade anônima, inclusive às companhias abertas, não havendo disposição legal em sentido contrário, observado o disposto no § 2° do art. 15 da Lei n° 6404/76, bem como uma repartição eqüitativa e proporcional do limite ainda existente entre os acionistas ordinaristas que manifestarem intenção de converter suas ações em preferenciais. Na reunião de 21.08.07, o Relator apresentou voto pelo deferimento do pleito da companhia, e, em conseqüência, pela reforma da decisão da SEP, por entender que são incompatíveis a condição de companhia aberta com a possibilidade de conversão de ações ordinárias em ações preferenciais. O Diretor Durval Soledade, que havia solicitado vista do processo na reunião de 21.08.07, apresentou voto pela manutenção da decisão da SEP. O Diretor Sergio Weguelin também apresentou declaração de voto concordando com o Diretor Durval Soledade.

Após as discussões, o Colegiado entendeu, nos termos do voto do Diretor Durval Soledade e do memorando da SEP, que o art. 19 da Lei nº 6404/76 é aplicável tanto às companhias abertas quanto às companhias fechadas. O Colegiado entendeu ainda que o art. 16 da Lei nº 6404/76 permite que se constituam classes de ações ordinárias conversíveis em preferenciais, porém não obriga que as ações conversíveis formem classes separadas. Não havendo criação de classes separadas, como no caso da Duke, a conversibilidade é admissível também em companhias abertas. O Colegiado entendeu ainda que o art. 7º do estatuto social da Duke cria um direito para os acionistas, direito que não pode ser obstado imotivadamente pela Diretoria, sob pena de violação dos deveres previstos nos arts. 153 a 157 da Lei nº 6404/76. Segundo entendeu o Colegiado, à Diretoria da Duke cabe, apenas, o poder-dever de fixar a época em que se dará à conversão, sempre à luz do interesse social. Portanto, a recusa imotivada em realizar a conversão, ou em fixar sua data, é ilegal. Por fim, o Colegiado concluiu que a conversão, quando realizada, deve observar o limite de ações sem direito a voto previsto no art. 15, §2º, da Lei nº 6404/76. Em vista disso, quando deliberar pela conversão, a companhia deverá adotar procedimento que assegure a igualdade de tratamento entre os acionistas, como o sorteio ou o rateio.

Por todo o exposto, o Colegiado, por maioria, vencido o Diretor Eli Loria, nos termos de seu voto apresentado na reunião de 21.08.07, deliberou por negar provimento ao recurso interposto pela Duke Energy International Geração Paranapanema S.A., ficando mantida a decisão da SEP. Anexos VOTO DO DIRETOR DURVAL SOLEDADE VOTO DO DIRETOR SERGIO WEGUELIN VOTO DO RELATOR

PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO DE DECISÃO DO COLEGIADO – DUKE ENERGY INTERNATIONAL GERAÇÃO PARANAPANEMA S.A. - PROC. RJ2007/9211

Trata-se de pedido de reconsideração de decisão do Colegiado de 28.08.07, relativa a recurso interposto pela Duke Energy International, Geração Paranapanema S/A contra o entendimento da Superintendência de Relações com Empresas - SEP, no que se refere à possibilidade de conversão de ações ordinárias em preferenciais, à luz do artigo 7º do estatuto social da companhia. O Relator observou que o pedido de reconsideração não trouxe qualquer fato novo que pudesse ensejar alteração da decisão de 28.08.07, mas que, de fato, uma correção deve ser feita à decisão objeto de reconsideração, a respeito do entendimento da SEP, acompanhado pelo Colegiado na reunião de 28.08.07, de que somente 1,8% das ações ordinárias da companhia seriam passíveis de conversão em virtude do limite previsto no art. 15, §2º, da Lei nº 6404/76. O Relator observou que a SEP informou ter inadvertidamente deixado de considerar a decisão do Colegiado na reunião de 26.04.02, quando o Colegiado firmou o entendimento de que "em relação às companhias abertas existentes anteriormente à vigência da Lei nº 10.303/01, permanece o limite para a emissão de ações preferenciais de até dois terços do total de ações emitidas, sendo certo que tal regra se aplica, inclusive, àquelas companhias que ainda não atingiram tal limite", acompanhando por unanimidade voto então apresentado pelo Diretor Luiz Antonio Campos. A SEP ressaltou, ainda, que, no caso, segundo o formulário IAN/01, desde antes da entrada em vigor da Lei 10.313/01, a Duke mantém a mesma proporção de ações ordinárias e preferenciais, qual seja, de 51,8% e 48,2%, respectivamente, tendo observado que o aumento de capital deliberado na AGE de 23.08.05 foi realizado sem emissão de novas ações. Assim, para a SEP, caso o Colegiado entenda que a decisão do Colegiado de 26.04.02 se aplica ao presente caso, e se mantiver a recente decisão do Colegiado proferida em 28.08.07 (ora recorrida), a Duke poderia converter até 18,47% das ações ordinárias em preferenciais, de modo que restaria com 33,33% (1/3) de ações ordinárias e 66,67% (2/3) de preferenciais, atendendo, dessa forma, ao disposto no art. 8°, §1°, III, da Lei 10.303/01. O Colegiado, por todo o exposto no voto do Relator, deliberou, por maioria, vencido o Diretor Eli Loria, nos termos de seu voto apresentado em reunião de 21.08.07, (i) a correção da decisão de 28.08.07, no que se refere à proporção de ações ordinárias que podem ser convertidas em preferenciais de 1,8% para 18,47%; e (ii) negar provimento ao recurso e, desse modo, manter a decisão anterior, exceto no que se refere ao item (i). Anexos VOTO DO RELATOR VOTO DO DIRETOR ELI LORIA

Processo Administrativo CVM nº RJ2007/9211 e RJ2007/0005 (em apenso)

Reg. Col. nº5573/2007

Interessado: Duke Energy International Geração Paranapanema S/A.

Assunto: Recurso contra entendimento da SEP.

Diretor-Relator: Eli Loria

RELATÓRIO

Trata-se de recurso interposto pela Duke Energy International Geração Paranapanema S/A ("DUKE"), protocolado em 23/07/07 e acostado às fls.01/10,

contra o entendimento da SEP, manifestado por meio do OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-3/N° 585/07, de 09/07/07 (fls.101/102 do Processo RJ2007/0005), no

que se refere à possibilidade de conversão de ações ordinárias em preferenciais, a luz do artigo 7º do estatuto social da companhia(1) (fls.62/75 do

Processo RJ2007/0005).

A DUKE entende que a eficácia do art. 7° do seu Estatuto Social resta, momentaneamente, prejudicada, em virtude da empresa manter a condição de

companhia aberta.

A SEP, por seu turno, entende que o art. 19 (2) da Lei n° 6404/76 seria aplicável a todas as sociedades constituídas sob a forma de sociedade anônima,

inclusive às companhias abertas, não havendo disposição legal em sentido contrário, observado o disposto no § 2° do art. 15(3) da Lei n° 6404/76, bem

como uma repartição eqüitativa e proporcional do limite ainda existente entre os acionistas ordinaristas que manifestarem intenção de converter suas

ações em preferenciais.

A SEP solicitou à DUKE que informasse das providências a serem adotadas pela companhia no sentido de atender a sua interpretação da lei societária.

A companhia ingressou com o presente recurso.

Este processo teve origem em reclamação de acionista detentor de ações ordinárias de emissão da DUKE, objeto do Processo CVM n° RJ2007/0005,

que, em 20/12/06, enviou e-mail para a GOI-1, informando que na forma do estatuto da empresa, havia solicitado "a conversão de classe de suas ações"

e que sua correspondência, de 08/12/06, encaminhada à companhia solicitando a conversão de suas ações ordinárias em preferenciais, nos termos do

art. 7° do estatuto social, permanecia sem qualquer resposta, solicitando a CVM um posicionamento oficial e urgente (fls.01 do Processo RJ2007/0005).

O acionista complementou sua correspondência em 07/03/07 (fls.46/48 do Processo RJ2007/0005).

Em 16/01/07 foi enviado ofício à empresa (OFÍCIO/CVM/SOI/GOI-1/N°044/07 às fls.03) solicitando sua manifestação. A empresa protocolou resposta em

23/02/07 (fls.05/111 do Processo RJ2007/0005) informando que em 11/01/07, havia respondido ao acionista que a conversão pleiteada não seria possível

pelo fato da mesma não encontrar abrigo na legislação vigente, nem tampouco na melhor jurisprudência da CVM, citando o julgamento do Processo CVM

nº RJ2002/0584, realizado em 11/07/02.

Em 09/04/07 foi enviado novo ofício à empresa, OFÍCIO/CVM/SEPGEA-3/Nº408/07, às fls.50 do Processo RJ2007/0005, solicitando manifestação da

companhia que se deu em 12/04/07 (fls. 58/61) trazendo o entendimento de que as ações ordinárias de companhia aberta devem obediência ao princípio

de igualdade enquanto companhias fechadas podem ter classes diferentes de ações ordinárias, em função de vantagens ou preferências na forma do

artigo 16, da Lei nº 6.404/76(4).

Por meio do MEMO/CVM/SEP/GEA-3/Nº092/07, de 27/04/07, acostado às fls. 76/83 do Processo CVM n° RJ2007/0005, o processo foi enviado à

Procuradoria Federal Especializada da CVM, solicitando seu posicionamento a respeito e manifestando o entendimento da GEA-3 de que não há restrição

legal à aplicação do disposto no art. 19 da Lei n° 6404/76 às companhias abertas, exceto o limite estabelecido no art. 15, § 2º, da mesma lei.

A PFE-CVM se manifestou por meio do MEMO/PFE-CVM/GJU-2 N° 208/07, datado de 19/06/07 (fls. 84/88 do Processo RJ2007/0005).

A procuradora responsável se manifestou pela impossibilidade de conversão das ações ordinárias da DUKE em preferenciais por entender que o estatuto

da empresa não estabelece critérios suficientemente isentos para seleção daqueles que terão direito à conversibilidade, sem que isso implique na criação

de classes entre os ordinaristas.

A PFE-CVM, em despacho à manifestação da procuradora, discordou da parte final de sua manifestação por entender que a mesma " torna letra morta o

disposto expresso e específico do art. 19" e que, na aplicação da regra, a companhia deverá zelar para que haja " uma repartição eqüitativa e proporcional

do limite ainda existente entre os acionistas", caso um grupo de acionistas representando um número de ações superior ao possível requeiram a

conversão.

A PFE juntou MEMO/CVM/GJU-2/nº45/02 (fls. 92/95 do Processo RJ2007/0005), de 12/03/03, no mesmo sentido, que analisou recurso da empresa

Suzano Petroquímica S/A, Processo CVM nº RJ2002/0584, e comentou que "o trecho da decisão proferida pelo Colegiado na reunião de 11 de julho de

2002, citado pela companhia, refere-se ao relatório do Ilustre Relator, Diretor Luiz Antônio de Sampaio Campos, e não à decisão de mérito, que, aliás,

sem enfrentar diretamente o mérito da questão ora analisada, proveu o recurso, reformando a decisão da área técnica."

A DUKE aponta, em seu recurso, que a conversibilidade não é a pedido de acionista mas sim por decisão da Diretoria e, no caso de prevalecer o

posicionamento da SEP, deveria ocorrer um sorteio dentre todos os acionistas ordinaristas.

Anoto que o acionista teve recurso indeferido pelo Colegiado, por maioria, em reunião de 28/06/07, em face da recusa, por parte da DUKE, de

disponibilizar sua relação de acionistas.

VOTO

De início tratarei do precedente apontado, no âmbito do Processo CVM n° RJ2002/0584, julgado pelo Colegiado em reunião realizada em 11/07/02, que

tratava de recurso da Suzano Petroquímica contra exigências formuladas pela SEP, quando do registro da companhia como aberta.

Esse caso tratava de registro de companhia aberta oriunda da incorporação de parcela de cindida de companhia aberta na forma do artigo 223, § 3º (5),

da Lei nº 6.404/76, introduzido pela Lei nº 9.457/97/97.

O Diretor-Relator, na ocasião, trouxe em seu relatório as razões do Recorrente e as razões da GEA-3, ainda que não endossadas pela SEP (fls.15

Processo do Processo RJ2007/0005):

"5. A seguir são narrados os argumentos da Recorrente e da área técnica:

...

iii. art. 7º (item c da decisão recorrida):

Razões da Recorrente – O art. 19 da Lei nº 6.404/76 expressamente permitiria a conversão de ações ordinárias em

preferenciais, sem qualquer distinção entre companhias abertas e fechadas, não sendo facultado ao intérprete criar restrição

em relação ao que a lei não restringe.

Análise da GEA-3 – As ações ordinárias das companhias abertas não se enquadrariam no referido dispositivo legal, pois

devem obediência ao princípio de igualdade entre as mesmas, somente sendo aplicável às ações ordinárias de companhia

fechadas, que podem estabelecer classes diferentes em função de vantagens ou preferências, na forma do art. 16 da Lei nº

6.404/76. Se todas as ações tiverem o direito de serem convertidas em preferenciais, chegar-se-ia ao absurdo de extinguir a

espécie ação ordinária, e se concedido somente a parte delas, estar-se-ia criando classes de ações ordinárias, o que é vedado

por lei."

O Diretor-Relator, acompanhado pelo Colegiado, entendendo ser compulsório o registro da companhia como aberta e não fruto de subscrição pública,

que "a CVM deveria aceitar o estatuto da companhia aberta que reproduzia o estatuto de outra companhia aberta " e reformou a decisão recorrida e

entendendo descabida a exigência da SEP.

No caso acima, inicialmente a SEP manifestou o entedimento concordando com a GEA-3, através do OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-2/N°13/02 (objeto do

recurso deferido pelo Colegiado) e, posteriormente, voltou atrás em sua decisão quanto à questão de possibilidade de conversão, entendendo ser

necessário ouvir a PFE a respeito, que se posicionou contra o entendimento da GEA-3. Além disso, o Colegiado proveu o recurso, sem entrar no mérito

da possibilidade (ou não) da conversão das ações ordinárias em preferenciais.

No meu entender, as disposições dos artigos 16 a 19 da lei societária devem ser lidas de forma sistemática e não isolada. Em verdade, o que está dito no

artigo 19 só faz sentido se compreendido em conjunto com os demais dispositivos citados.

Assim, pelo artigo 19, para que uma ação preferencial de uma classe seja conversível em ação preferencial de outra classe, é necessário que a mesma

pertença a uma classe a que o estatuto atribua a qualidade de "conversibilidade".

A lei societária, conforme o disposto em seu artigo 15, § 1º, determina que somente as companhias fechadas poderão ter suas ações ordinárias

subdivididas em classes e, em conseqüência, não permite que as companhias abertas possuam classes de ações ordinárias.

Assim, no meu entender, a conversibilidade em ações preferenciais poderá constituir-se em fator de criação de classe de ações ordinárias na companhia

fechada, consoante inciso I, do artigo 16, da Lei nº 6.404/76.

O assunto, inclusive, está tratado no Regulamento do BOVESPA MAIS, segmento especial do mercado de balcão organizado administrado pela

BOVESPA, que exige para a concessão de autorização a companhias em fase de abertura de capital o estabelecimento "em seu Estatuto Social o direito

de conversão das ações preferenciais em ordinárias, vedando a conversão das ações ordinárias em preferenciais" (grifei), ainda que não seja abordado

no s regulamentos do Novo Mercado, Nível 1 e Nível 2.

Não obstante, quero esclarecer que a prática de converter ações ordinárias em preferenciais em companhias abertas não é inusual. Posso citar o AGE de

02/08/01 da então TELERJ, referente à incorporação de diversas empresas de telecomunicações, que deliberou permitir a conversão de ações ordinárias

em preferenciais classe A, realizando rateio entre os ordinaristas interessados, na proporção de sua participação no capital social, até o limite previsto no

artigo 15, § 2º, da lei societária.

Por outro lado, o estatuto da CESP – Companhia Energética de São Paulo, com as alterações introduzidas pela Assembléia Geral Extraordinária de

25/04/07, por exemplo, possui previsão estatutária de que os acionistas ordinaristas poderão converter sua ações ordinárias em ações preferenciais

classe A e classe B da Companhia, em épocas a serem determinadas pelo Conselho de Administração, com limite de conversão de 3% do capital social,

observado o limite de 2/3 (dois terços) do total das ações emitidas para ações preferenciais sem voto ou com voto restrito.

No entanto, mesmo que seja considerada possível a conversão de ações ordinárias em preferenciais em companhia aberta, a decisão da SEP de que " a

Diretoria da Duke não pode arbitrariamente e sem motivos fundamentados, diante de manifestação de acionista da companhia de intenção de converter

suas ações, não determinar indefinidamente o período de conversão previsto no art. 7° do estatuto social." não me parece encontrar respaldo no estatuto

social da companhia que, em seu artigo 7º, inciso I, trata do assunto da seguinte forma: "...As conversões serão realizadas em épocas a serem

determinadas pela Diretoria...".

Assim, no meu entender, o acionista que desejar a conversão deverá aguardar a determinação da ocasião pela Diretoria da DUKE.

Diante do exposto, entendo que são incompatíveis a condição de companhia aberta com a possibilidade de conversão de ações ordinárias em ações

preferenciais e voto pelo deferimento do pleito da companhia e, em conseqüência, pela reforma da decisão da SEP.

Voto, ainda, no sentido de encaminhar o presente processo à SDM para que, em conjunto com a PFE-CVM, elabore minuta de Parecer de Orientação

tratando do assunto.

É o Voto.

Rio de Janeiro, 21 de agosto de 2007.

Eli Loria

Diretor-Relator

(1) "Estatuto social.

art. 7- Os acionistas, observadas as disposições legais, poderão:

converter ações da espécie ordinária em preferencial ou vice-versa, desde que integralizadas. As conversões serão realizadas em épocas a serem

determinadas pela Diretoria, em períodos não inferiores a 15 (quinze) dias consecutivos, obedecidas as seguintes condições:

os acionistas deverão, para a utilização do benefício, ter gozado de todos os direitos referentes às ações possuídas e apresentar, no ato da conversão, os

documentos de identidade;

em cada período de conversão de espécies, o acionista poderá formular pedidos de conversão de até 3% (três por cento) do capital social e o montante

dos pedidos formulados não poderá exceder a 5% (cinco por cento) do capital social."

(2) art. 19. O estatuto da companhia com ações preferenciais declarará as vantagens ou preferências atribuídas a cada classe dessas ações e as

restrições a que ficarão sujeitas, e poderá prever o resgate ou a amortização, a conversão de ações de uma classe em ações de outra e em ações ordinárias, e destas em preferenciais, fixando as respectivas condições. (3) art. 15 - § 2º - O número de ações preferenciais sem direito a voto, ou sujeitas a restrição no exercício desse direito, não pode ultrapassar 50% (cinqüenta por cento) do total das ações emitidas. (redação dada pela Lei nº 10.303/01) (4) Art. 16. As ações ordinárias de companhia fechada poderão ser de classes diversas, em função de: I - conversibilidade em ações preferenciais; II - exigência de nacionalidade brasileira do acionista; ou III - direito de voto em separado para o preenchimento de determinados cargos de órgãos administrativos. Parágrafo único. A alteração do estatuto na parte em que regula a diversidade de classes, se não for expressamente prevista, e regulada, requererá a concordância de todos os titulares das ações atingidas. (redação dada pela Lei nº 9.457/97). (5) Lei nº 6.404/76 com redação dada pela Lei nº 9.457/97 - art. 223- § 3º - Se a incorporação, fusão ou cisão envolverem companhia aberta, as sociedades que a sucederem serão também abertas, devendo obter o respectivo registro e, se for o caso, promover a admissão de negociação das novas ações no mercado secundário, no prazo máximo de cento e vinte dias, contados da data da assembléia-geral que aprovou a operação, observando as normas pertinentes baixadas pela Comissão de Valores Mobiliários.

PROC. RJ2007/9211

Voto do Diretor Durval Soledade

Vou permitir-me discordar do voto do Relator; em minha opinião a empresa não está correta em negar o pedido de seu acionista.

A primeira razão alegada pela Duke para não efetivar o pedido do acionista é que o artigo 19 da Lei 6.404/76(Lei das S/A) não se aplica às companhias

abertas. Antes de entrar em seu argumento principal, a recorrente tergiversa sobre a possibilidade de conversão de preferenciais em ordinárias, o que

aqui não está em questão.

Na tentativa de, ao que parece, não ignorar o princípio jurídico de que não cabe ao intérprete restringir o que a lei não o faz, diz a recorrente, por seus

advogados, em 23/07/2007, que:

"20. Não há dúvida de que a vedação à possibilidade de conversão de ações ordinárias em preferenciais nas companhias abertas é tácita, e não

expressa. Entretanto, ao estabelecer a necessidade de criação de classe específica de ações conversíveis (art.19) bem como permitir a criação de

classes distintas somente em companhias fechadas (art.16), a Lei das S.A., mesmo que implicitamente, vetou a possibilidade da conversão ora

pretendida nas companhias abertas" (grifo no original).

Entendo, para aclarar a questão, ser interessante transcrever o texto do art. 19 da Lei das S/A:

"O estatuto da companhia com ações preferenciais declarará as vantagens ou preferências atribuídas a cada classe dessas ações e as restrições a que

ficarão sujeitas, e poderá prever o resgate ou a amortização, a conversão de ações de uma classe em ações de outra e em ordinárias, e destas em

preferenciais, fixando as respectivas condições" (grifo meu).

Ora, a lei quando quer distinguir as normas que se aplicam somente às companhias abertas o faz expressa e fartamente – o próprio recorrente demonstra

isso ao citar acima o art.16 da mesma lei - e, como pode ser lido pela transcrição, não o fez no artigo 19.

Tanto que é esse artigo que autoriza o movimento contrário, ou seja, quando os acionistas das empresas – por ex., para migrar para o Novo Mercado convertem as ações preferenciais em ordinárias.

A recorrente, por seus advogados, no item 29 de sua petição, após reiterar que não é possível a conversão de ações em companhias abertas conclui:

"29(...) o acionista minoritário não teria legitimidade (grifo original) para pleitear a conversão de suas ações, como o está fazendo, devendo aguardar a

provocação por parte da administração, que poderia (grifo meu) estabelecer períodos próprios para a conversão, nos moldes da legislação aplicável".

A meu ver, há outro subterfúgio quando diz que a conversão dar-se-á nos moldes da legislação aplicável. Qual seria ela? O único artigo da Lei das S/A

que tem estipulações sobre a conversão de ações é o de número 19, acima transcrito, e que, como visto, não regula o exercício da conversão, apenas a

faculta; deferindo ao estatuto - nesse caso - quais são as condições de exercício.

Sobre essa questão o estatuto da Duke dispõe o seguinte:

"Art. 7º- Os acionistas, observadas as disposições legais, poderão (grifo meu)":

I – converter ações da espécie ordinária em preferencial ou vice-versa, desde que integralizadas. As conversões serão realizadas em épocas a

serem determinadas pela Diretoria, em períodos não inferiores a 15(quinze) dias consecutivos, obedecidas as seguintes condições:

(a) os acionistas deverão, para a utilização do benefício, ter gozado de todos os diferentes às ações possuídas e apresentar, no ato da

conversão, os documentos de identidade;

(b) em cada período de conversão de espécies, o acionista poderá formular pedidos de conversão de até 3% (três por cento) do capital social e

o montante dos pedidos formulados não poderá exceder a 5% (cinco por cento) de capital social."

Por conseqüente, o art. 7º do estatuto da Duke, em sua redação, inequivocamente: (a) estabelece a possibilidade de conversão das espécies de ações; e

(b) a disciplina - atendendo ao art.19 da Lei das S/A.

Apenas uma questão menor: pela leitura do estatuto, não existe a Diretoria como órgão colegiado da Duke e, portanto, como capaz para deliberar sobre o

momento da conversão como menciona o art. 7º do estatuto da companhia. Entretanto, isso não a impediria de deliberar sobre a conversão, tão-somente

deve adotar, por analogia, as regras de convocação e deliberação do Conselho de Administração, constantes do art. 18 dos mesmos estatutos.

Os advogados da requerente nos itens 23 e 25, da petição datada de 23/07/2007, alegam que:

"23. Vale ressaltar que a conversão facultativa é somente o direito do acionista após manifestação do competente (grifo no original) provocador da

conversão, de decidir se participará ou não da conversão, não devendo ser confundida com a legitimidade dada pelo Estatuto Social das companhias

para provocar a conversão, que será discutida no capítulo abaixo. A conversão facultativa se opõe à conversão compulsória, que estabelece a obrigação

da conversão de ações em determinadas situações que o Estatuto Social pode regular".

"25. Diante do acima demonstrado, mesmo que o Estatuto Social da Companhia autorize a conversão de ações ordinárias em ações preferenciais, em

períodos a serem determinadas exclusivamente pela Diretoria (grifo meu), tal conversão não pode ser realizada pela impossibilidade de criação de

classes de ações ordinárias, bem como pela impossibilidade, decorrente da análise do artigo 19 supracitado, da generalização, com o entendimento

de que todas as ações de uma espécie são consideradas conversíveis" (os demais grifos estão na peça original).

Essas alegações, no mínimo desordenadas, dos advogados, pretendem - a meu juízo – confundir o que é nítido no artigo 7º do estatuto, já transcrito.

Reitero que a interpretação, com clareza meridiana, do que se lê no caput desse artigo é que a conversão é uma faculdade dos acionistas da Duke.Tanto

que o mencionado pelo o estatuto é: "Os acionistas, observadas as disposições legais poderão:" - como se pode comprovar pelo grifo que fiz no translado

do referido artigo. Cabendo, somente, à Diretoria da companhia estabelecer a época para a conversão".

Por oportuno, comentando o artigo 19 da Lei das S/A retro mencionado, o mestre Fran Martins leciona:

"Do mesmo modo, pode o estatuto prever a conversão de ações ordinárias em preferenciais. Essas conversões, entretanto, ficam a depender da

vontade do acionista (grifo meu), a não ser que o estatuto taxativamente disponha que, em determinadas condições, será feita automaticamente a

conversão".

(Fran Martins, Comentários à Lei das S/A, volume 1, pág. 127).

Quanto ao estabelecimento da época em que se dará a conversão outra questão se apresenta. Segundo os advogados da requerente ela unicamente

ocorrerá(...) "em períodos a serem determinados exclusivamente pela Diretoria" – conforme pode ser constatado nos grifos que fiz na reprodução do

item 25 da petição.

Essa incisiva conclusão dos advogados da companhia me leva a considerar, como seu corolário, é que a disposição dessa parte do art. 7º tem o caráter

de uma condição meramente potestativa; e, como é cediço, privada de efeito. Tanto que essas são condições legalmente rejeitadas pelo Direito brasileiro,

conforme, aliás, o art. 122 do Novo Código Civil:

"Art. 122. São lícitas, em geral, todas as condições não contrárias à lei, à ordem pública ou aos bons costumes; entre as condições defesas se incluem as

que privarem de todo efeito o negócio jurídico, ou o sujeitarem ao puro arbítrio de uma das partes".(grifo meu).

Por meu entendimento, haja vista o art. 7º dos estatutos da Duke, a única razão a obstar o atendimento da solicitação do acionista seria que tal conversão

acarretaria prejuízos à empresa.

Contudo, a companhia – quer na carta (de 11/02/2207) que enviou ao acionista que solicitou a conversão ou nas quatro vezes que se dirigiu a essa

Comissão (em: 16/02/2007, 12/04/2007, e 12/07/2007, e ontem, dia 27/08/2007) - não fez, nem sequer uma vez, qualquer alegação nesse sentido.

Atendo-se a somente à questão da legalidade da conversão de uma espécie de ação em outra. Em reforço de sua posição juntou, na sua manifestação

de ontem, um específico parecer do emérito doutrinador Prof. Modesto Carvalhosa, do qual – respeitosamente – discordo.

Ressalto, ainda que entenda desnecessário, que o § 1º do art.154 da Lei das S/A estabelece que os administradores eleitos por grupo de acionistas têm

deveres para com a companhia e com os demais acionistas, não podendo em nenhuma hipótese favorecer seus eleitores.

Outra ilação que se impõe: caso os acionistas controladores entendam que a emissão de ações preferenciais é prejudicial à empresa terão incorrido em

abuso - conforme o art.117 da Lei das S/A - quando deliberaram emiti-las, principalmente no vulto que o fizeram no último aumento de capital; agravado

pelo fato de , também, deterem mais de 96% dessa espécie de ação.

Exatamente pelo questionamento dessa possibilidade de abuso de controlador, levantado pelo mesmo acionista em outra comunicação, a Duke, em

correspondência que enviou em 16 de fevereiro de 2007(fls. 33 a 35), a esta CVM relata o seguinte:

"Na Assembléia Geral Extraordinária (AGE) realizada em 23.8.2005, o capital social da Companhia foi aumentado de R$ 120.001.000,00 para R$

2.136.376.403,80 com aprovação unânime dos presentes. Posteriormente, na AGE realizada em 05.12.2005, com aprovação igualmente unânime,

procedeu-se à sua redução para os atuais R$ 1.973.376.403,80. Como conseqüência do atual valor do capital social, e observado o disposto no inciso I

(minha observação, esse é o item que explicita que o dividendo das ações preferenciais é de 10% sobre o capital próprio destas espécies de ações ), do

artigo 32 de Estatuto Social - em vigor desde antes da privatização – os dividendos distribuídos a partir de agosto de 2005 deixaram de atingir montante

suficiente para que detentores de ações ordinárias os recebessem." (sublinhados meus)

- e, nessa mesma carta, dois parágrafos após a este:

"Em resposta, a Duke Energy encaminhou e.mail ao Sr. Moureau em 06.12.2006 ressaltando que (i) todos os procedimentos necessários à realização das

Assembléias Gerais da Companhia seguiram rigorosamente a Lei das Sociedades por Ações e (ii) os votos constantes das ordens do dia foram

aprovados por unanimidade pelos presentes, tendo sido dada a oportunidade de manifestação aos mesmos, sem discriminação de espécie de ações e/ou

quantidade detida".

Após outra digressão, a recorrente pondera – pela primeira vez acertadamente - que caso esta CVM resolva autorizar a conversão, o acionista não

poderá efetivá-la para todas as suas ações, uma vez deter ele mais ações que a diferença entre ações ordinárias e preferenciais da Duke. Acrescenta também, a meu ver, com razão - que tal direito só alcançaria 1.8% das ações ordinárias em circulação no mercado e, ademais, deveria: (a) ser estendido

a todos os acionistas; e (b) realização por sorteio entre os que manifestarem o mesmo desejo.

O relatório da SEP confirma que somente 1.8% das ações ordinárias pode ser convertido em preferenciais para que se obedeça ao mandamento do § 2º

do art. 15 da Lei das S/A - que estabelece que uma companhia somente possa ter 50% de ações preferenciais sem direito a voto.

A PFE - instada, pela SEP, a se manifestar – acolhe esse entendimento, conforme bem lançado despacho do Dr. José Eduardo Guimarães Barros no

MEMO/PFE-CVM/GJU-2/Nº 208/2007(fls.89/91). O Dr.Alexandre Pinheiro, Procurador-Chefe, manifestou a sua concordância com esse despacho.

A SEP, pelo que depreendo de seu Relatório de Análise/CVM/SEP/GEA-3/Nº042/07, concorda com a solução apresentada pela recorrente de estender a

oferta a todos os titulares das ordinárias em circulação no mercado e que se faça o sorteio ou o rateio entre os que manifestarem o desejo de convertê-las

em preferenciais. O parecer do Prof. Modesto Carvalhosa, ontem apresentado, faz a opção pelo sorteio.

Por oportuno, gostaria de registrar o meu elogio ao Relatório que acima mencionei.

Portanto, pelas razões expostas, meu voto é pela manutenção da decisão da SEP.

Durval Soledade

Diretor

Processo Administrativo CVM nº RJ2007/9211 e RJ2007/005 (em apenso)

Reg. Col nº 5573/2007

Voto do Diretor Sergio Weguelin

Discordo do Relator, em especial, da alegada impossibilidade de conversão de ações ordinárias em preferenciais nas companhias abertas, teoricamente

decorrente da leitura conjunta dos artigos 16 e 19 da Lei 6.404/76. Neste ponto, acompanho o entendimento do Diretor Durval Soledade, com algumas

ponderações adicionais, que seguem abaixo.

O art. 19 da Lei 6.404/76 expressamente admite a hipótese de conversão de ações ordinárias em preferenciais, sem fazer distinção quanto se tratar de

companhias abertas ou fechadas. Isto, a meu juízo, já seria suficiente para solucionar o caso.

A companhia, porém, recorre a um raciocínio complexo para transformar esta permissão expressa no que alega ser uma vedação tácita. O raciocínio é o

seguinte: a lei definiu que a conversibilidade de ações ordinárias em preferenciais é um dos fatores que pode demarcar a criação de classes entre ações

ordinárias (art. 16, I); a criação de classes de ações ordinárias só é possível em companhias fechadas; logo, nas companhias abertas, ações ordinárias

não podem ser convertidas em preferenciais.

Parece haver neste raciocínio uma falha de lógica.

O art. 16, I, determina que o atributo da conversibilidade poderá ensejar a criação de diferentes classes de ações ordinárias. Ou seja, as ações ordinárias

de uma companhia fechada poderão ser diferentes entre si pelo fato de umas serem conversíveis em preferenciais e outras não.

Isto não quer dizer que toda e qualquer conversibilidade pressuponha a existência de uma classe específica para tanto. Não é isso o que a lei diz, e nem

faria sentido se dissesse.

Afinal, a divisão das ações em classes tem um objetivo apenas instrumental, que é facilitar e delimitar a atribuição de direitos distintos a seus titulares. Se

não se pretende fazer esta discriminação de direitos, não há razão para se criar diferentes classes. Nem há razão para condicionar o exercício de

qualquer direito que lhes seja comum à existência de uma classe que as agrupe, como se desta mera formalidade adviesse alguma conseqüência jurídica

relevante.

Acredito, portanto, que a conversibilidade das ordinárias em preferenciais (ou qualquer outro atributo previsto no art. 16) é admissível em companhias

abertas, desde que seja comum a todas as ações ordinárias. O que não se admite é que apenas algumas ações possuam estes direitos, uma vez que isto

implicaria criação de classes de ações ordinárias, medida que a lei proíbe neste tipo de sociedade.

No caso concreto, a conversão das ações seria juridicamente possível, desde que respeitada a proporção legal entre ações preferenciais e ordinárias.

Também acompanho o voto do Diretor Durval Soledade em relação à questão da legitimidade dos acionistas para requerer a conversão e as

circunstâncias que condicionam a deflagração desse processo pela diretoria da empresa. Acredito que se o estatuto da companhia dá aos acionistas o

direito de conversão, o exercício deste direito só pode ser restringido se a companhia demonstrar, fundamentadamente, que tal medida contraria o

interesse social.

Por último, reitero os elogios feitos ao relatório da SEP.

Sergio Weguelin

Diretor

PROCESSO CVM Nº RJ -2007-9211

(Reg. Col. nº 5573/07)

Interessado: Duke Energy International, Geração Paranapanema S/A

Assunto: Pedido de Reconsideração de Decisão do Colegiado

Relator: Diretor Durval Soledade

RELATÓRIO

1. Trata-se de pedido de reconsideração de decisão do Colegiado da CVM, deliberada em reunião realizada em 28.08.07, relativa a recurso

interposto pela Duke Energy International, Geração Paranapanema S/A (Duke) contra o entendimento da Superintendência de Relações com

Empresas - SEP, no que se refere à possibilidade de conversão de ações ordinárias em preferenciais, à luz do artigo 7º do estatuto social da

companhia.

Da Decisão (fls. 78/79) do Colegiado:

2. Em reunião realizada 28.08.07, o Colegiado entendeu, nos termos de meu voto e da SEP (por meio do RA/CVM/SEP/GEA-3/Nº042/07 e

MEMO/CVM/SEP/GEA-3/Nº155/07, ambos de 02.08.07, às fls. 40/60 e 61) que o art. 19 da Lei nº 6404/76 é aplicável tanto às companhias

abertas quanto às companhias fechadas. O Colegiado entendeu, ainda, que o art. 16 da Lei nº 6404/76 permite que se constituam, nas

companhias fechadas, classes de ações ordinárias conversíveis em preferenciais, porém não obriga que as ações conversíveis formem classes

separadas. Não havendo criação de classes separadas, como no caso da Duke, a conversibilidade é admissível também em companhias

abertas.

3. O Colegiado concluiu, também, que o art. 7º do estatuto social da Duke cria um direito para os acionistas, direito que não pode ser obstado

imotivadamente pela Diretoria, sob pena de violação dos deveres previstos nos arts. 153 a 157 da Lei nº 6404/76. Segundo deliberou o

Colegiado, à Diretoria da Duke cabe, apenas, o poder-dever de fixar a época em que se dará à conversão, sempre à luz do interesse social.

Portanto, a recusa imotivada em realizar a conversão, ou em fixar sua data, é ilegal.

4. Por fim, o Colegiado decidiu que a conversão, quando realizada, deve observar o limite de ações sem direito a voto previsto no art. 15, §2º, da

Lei nº 6404/76. Em vista disso, quando deliberar pela conversão, a companhia deverá adotar procedimento que assegure a igualdade de

tratamento entre os acionistas, como o sorteio ou o rateio. Observação: voltarei especificamente a esse ponto no meu voto.

5. Por todo o exposto, o Colegiado, por maioria, vencido o Diretor Eli Loria, nos termos de seu voto apresentado na reunião de 21.08.07, deliberou

por negar provimento ao recurso interposto pela Duke Energy International Geração Paranapanema S/A, ficando mantida a decisão da

SEP.

6. Em 13.09.07, foi enviado o OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-3/N° 703/07 a DUKE, informando a referida decisão do Colegiado e solicitando informar

quais providências a companhia pretendia adotar (fls. 81/83).

7. Em 17.09.07, a Duke protocolizou correspondência, por meio da qual informou que solicitaria, consoante prerrogativa constante do inciso IX da

Deliberação CVM n° 463/03, a reconsideração da decisão prolatada pelo Colegiado (fl. 84).

Do Pedido de Reconsideração da Decisão do Colegiado

8.

Em 25.09.07, foi protocolado pedido de reconsideração da decisão do Colegiado (tempestivamente, nos termos do inciso I da Deliberação CVM

n° 463/03), nos seguintes termos: (fls.85/92):

Capitalização de Reservas e Abuso de Poder

a. previamente à discussão sobre a admissibilidade legal da conversão e da legitimidade para sua propositura, é importante esclarecer a

informação constante do voto do ilustre Diretor Durval Soledade sobre a emissão de ações preferenciais no aumento de capital

realizado pela companhia no ano de 2005;

b. conforme se depreende da Ata de Assembléia Geral Extraordinária datada de 23.08.05, os acionistas presentes aprovaram a proposta

da administração da Companhia para a capitalização de reservas constituídas na época da CESP sob a rubrica de reserva de capital,

elevando a expressão do capital social da Companhia. Todavia, referido aumento de capital se limitou à modificação para maior de sua

expressão, sem que houvesse a emissão de quaisquer novas ações, ordinárias ou preferenciais;

c. ou seja, desde a privatização, verificada em 1999, a Companhia jamais emitiu quaisquer novas ações, ordinárias ou preferenciais,

conforme se verifica a partir de uma análise do teor da Ata da Assembléia Geral Extraordinária datada de 30.03.99. Desde aquela

época, o capital social autorizado da Companhia é de R$ 2.355.580.000,00, ou seja, muito superior ao valor atual do capital social

subscrito e integralizado, que é de R$ 1.999.137.503,80. Essa a razão pela qual a administração da Companhia não endossa a

manifestação de surpresa manifestada pelo acionista Sr. François Moreau, relativamente à capitalização aprovada em Assembléia

Geral dos acionistas da Companhia;

d. vale notar que a referida capitalização deu causa ao aumento do capital social que ensejou aos acionistas minoritários a formulação do

pedido para instalação do Conselho Fiscal, uma vez que a Companhia passou a estar enquadrada na categoria de empresas que

legitimam aos acionistas representando "apenas" 2% das ações ordinárias, ou 1% das ações preferenciais, requererem a instalação do

órgão fiscalizador interno, nos moldes da Instrução CVM n° 324/00;

e. a iniciativa dos acionistas minoritários foi respaldada pela administração da Companhia, que entendeu que o Conselho Fiscal poderia

incentivar ainda mais a participação de todos os acionistas nos negócios da Companhia. Tanto é verdade que no ano seguinte, mesmo

sem a presença dos acionistas minoritários na Assembléia Geral Ordinária, a Companhia houve por bem manter o Conselho Fiscal em

funcionamento, tendo designado nova Assembléia Geral Extraordinária para que os minoritários tivessem a oportunidade de apontar e

eleger seus representantes;

Conversão de Ações Ordinárias

f. da mesma forma como afirma o ilustre Diretor Durval José Soledade Santos, também entendemos que o artigo 19 da Lei das

S.A. não estabelece distinção a propósito da sua necessária aplicabilidade tanto às companhias abertas como às fechadas.

Nosso argumento é exatamente em relação ao fato de que o referido artigo 19 estabelece que a mesma sistemática adotada

para a conversão das ações preferenciais deva ser adotada para a conversão de ações ordinárias; (grifo meu).

g. partindo de tal premissa, destacamos que o artigo 19 traz menção expressa à necessidade de criação de classes de ações

preferenciais para que possa ocorrer a conversão em outras classes de preferenciais e/ou em ordinárias, conforme transcrição abaixo:

"Art. 19. O estatuto da companhia com ações preferenciais declarará as vantagens ou preferências atribuídas a cada classe dessas

ações e as restrições a que ficarão sujeitas, e poderá prever o resgate ou a amortização, a conversão de ações de uma classe em

ações de outra e em ações ordinárias, e destas em preferenciais, fixando as respectivas condições".

h.

ora, se a Lei estabelece que as ações preferenciais precisem possuir classes de ações conversíveis para que ocorra a conversão, como

expresso de forma clara no artigo de Lei acima reproduzido, nossa estranheza reside no fato de não estar sendo adotada igual

interpretação para as ações ordinárias, como seria o correto. Entendemos, sem usar de qualquer subterfúgio, que a regra do artigo 19

utilizada para as ações preferenciais, ou seja, a necessária criação de classes distintas, deva ser também aplicada às ações ordinárias;

i. não nos parece razoável interpretar o artigo 19 de forma distinta quando se trata de ações ordinárias, até porque não existe tal

diferenciação na redação do artigo legal acima transladado. Destacamos que em nenhum momento alegamos que a restrição para a

conversão encontrava-se no artigo 19 da lei, mas sim na sua conjugação com o artigo 16;

j. ao comentar o artigo 16 da Lei das S.A., o mestre Fran Martins estabelece exatamente o que foi explicado acima, que a Companhia

poderá criar classes de ações ordinárias conversíveis em ações preferenciais nas companhias fechadas, não estabelece tal

possibilidade nas companhias abertas. Transcrevemos o trecho:

"(...)

(c) Poderão, também, ser estabelecidas classes diversas pela conversibilidade das ações ordinárias em ações preferenciais.

Determinado número de ações ordinárias poderá ser conversível em ações preferenciais, o exercício da conversão ficando a

depender do que estipular o estatuto (art 22.) (Fran Martins, Comentários à Lei das Sociedades Anônimas volume 1, pág 108)."

k. diante do exposto acima e da clareza da expressão "determinado número" apontada pelo ilustre professor, acreditamos que o

impedimento para a conversão em companhias abertas é realmente a necessidade de criação de classes de ordinárias para que isso

ocorra, e não qualquer vedação supostamente contida no artigo 19, que realmente inexiste;(grifo meu)

l. no parecer apresentado aos autos, de autoria do ilustre Professor Modesto Carvalhosa, há a afirmação contundente sobre a

necessidade de se criar classes de ações para que ocorra a conversão, sem a possibilidade de declaração genérica, como

transcrevemos:

"Portanto, não pode o estatuto declarar apenas genericamente a conversibilidade das ações preferenciais. Deve a lei interna especificar

claramente as classes que serão conversíveis em outras da mesma espécie ou em ordinárias e vive (sic) e versa(grifo meu)

Ou seja, da interpretação estrita do artigo 19 da Lei n° 6.404./76, tendo em visto o seu já referido caráter de excepcionalidade, decorre

que somente poderão ser convertidas ações ordinárias de classe específica, às quais tal prerrogativa tenha sido estatutariamente

outorgada."

Legitimidade da Diretoria e Rateio/Sorteio

m. em relação à legitimidade para o pedido de conversão, discordamos, muito respeitosamente, do posicionamento dos julgadores Durval

José Soledade Santos e Sergio Eduardo Weguelin Vieira. Em nossa modesta opinião, o Relator Eli Loria foi preciso ao estabelecer que

a conveniência para a solicitação da conversão deve ser da companhia, e não do acionista;

n. conforme mencionado anteriormente e também apontado pelo ilustre julgador Eli Loria, a CESP, empresa da qual a companhia se

originou a partir de cisão parcial aprovada à época da privatização, realizou a conversão de ações ordinárias em ações preferenciais,

tendo ficado a critério do Conselho de Administração a decisão sobre a conveniência da operação societária;

o. o artigo que prevê a possibilidade de conversão de ações no Estatuto Social da CESP, abaixo registrado, contém redação idêntica ao

Estatuto da Companhia, exceção feita ao órgão legitimado para iniciar o procedimento de conversão, que no caso da CESP é o

Conselho de Administração, conforme se depreende da Ata da Assembléia Geral. Ora, se o Estatuto Social foi herdado, nada mais

natural que a regra que é aplicável a uma empresa seja extensiva à outra. O que não é concebível é termos uma diferenciação na

interpretação, fazendo com que a Companhia seja relegada ao pior dos mundos;

"Artigo 8° - Os acionistas, observadas as disposições legais e as condições abaixo previstas , poderão converter (i) ações

preferenciais classe A em ações ordinárias e em ações preferenciais classe B da Companhia e (ii) ações ordinárias em ações

preferenciais classe A em ações preferenciais classe B da Companhia, em ambos os casos desde que integralizadas. As ações

preferenciais classe B da Companhia são inconversíveis".

Parágrafo 1°. Nas hipóteses de conversão (i) de ações preferenciais classe A em ações ordinárias e (ii) de ações ordinárias em ações

preferenciais classe A.

(a) as conversões serão realizadas em épocas a serem determinadas pelo Conselho de Administração, em períodos não inferiores a

15 (quinze) dias consecutivos;

(b) os acionistas deverão, para a utilização do benefício, ter gozado de todos os direitos referentes às ações possuídas e apresentar, no

ato da conversão, os documentos de identidade;

(c) em cada período de conversão de espécies, o acionista poderá formular pedidos de conversão de até 3% (três por cento) do capital

social e o montante dos pedidos formulados não poderá exceder a 5% (cinco por cento) do capital social;

Parágrafo 2°. Nas hipóteses de conversão (i) de ações preferenciais classe A em ações preferenciais classe B, e (ii) de ações

ordinárias em ações preferenciais classe B, a conversão realizar-se0á na proporção de uma ação detida por uma nova ação convertida,

observado o limite de 2/3 (dois terços) do total das ações emitidas para ações preferenciais sem voto ou com voto restrito.

Parágrafo 3°. Competirá ao Conselho de Administração da Companhia estabelecer os termos, prazos e condições para o exercício

dos direitos de conversão previsto neste artigo, podendo praticar todos os atos necessários à sua implementação.

Parágrafo 4°. A Companhia poderá autorizar a instituição depositária encarregada do registro das ações escriturais a cobrar do

acionista, observados os limites fixados pela Comissão de Valores Mobiliários - CVM, o custo do serviço de transferência da

propriedade das ações escriturais." (grifos nossos)

p. o ilustre professor Modesto Carvalhosa aborda a questão da legitimidade, enfocando o discernimento para a análise do melhor interesse

social da companhia e de seus acionistas, afirmando que o acionista não pode - e não deve - ter a legitimidade para requerer qualquer

conversão de ações, como transcrevemos abaixo:

"Assim, a conversão de uma espécie de ação em outra é medida excepcional, que não pode ficar a critério do interessado, devendo

ser prevista no estatuto e somente pode se efetivar nas condições ali estabelecidas, ao contrário da extinta conversão formal que

poderia livremente exigida pelo acionista."

q. tal fato é demonstrado na prática, quando analisamos que, com o pedido de conversão sendo atendido pelos critérios de sorteio ou

rateio, dificilmente o acionista requerente terá número significativo de suas ações convertidas. Ora, a Lei não estabelece distinção entre

a conversão de ações ordinárias do acionista controlador e do acionista minoritário, fazendo com que todas as ações ordinárias da

companhia estejam sujeitas a igual tratamento;

r. assim sendo, caso seja realizada a conversão das ações ordinárias em ações preferenciais da companhia, as ações ordinárias detidas

pelo acionista majoritário também serão objeto do sorteio ou rateio, fato este que diminuirá ainda mais as chances dos acionistas

minoritários se beneficiarem da conversão, principalmente quando analisamos um acionista de forma individualizada, como é o caso;

s. da forma como os julgadores estabelecem, a companhia, a ser obrigada a atender um pedido de um acionista minoritário para

realização da conversão, incorrerá custos vultosos, sem que haja qualquer garantia de que as ações de titularidade de um dado

minoritário sejam minimamente abrangidas. Pelos critérios de sorteio ou rateio, a probabilidade do maior beneficiário da conversão

ser o acionista controlador é grande, sem que os acionistas minoritários, inclusive o Sr. François Moreau, sejam significativamente

beneficiados;

t. considerando que somente 1,8% das ações ordinárias (aí incluídas aquelas de titularidade do acionista majoritário) poderão ser

abrangidas pela pretendida conversão, os demais minoritários estarão arcando tão somente com os custos envolvidos na operação,

sem qualquer benefício, ainda que marginal;

u. a par da impossibilidade legal, entendemos que a conversão pretendida é prejudicial à companhia, por representar custo

desnecessário.(grifo meu) Ainda que admissível, somente a Diretoria da companhia, que é órgão familiarizado com as necessidades da

companhia, poderia identificar se a conversão é relevante para o interesse social;

Conclusão do Recorrente

v. diante do exposto, entendemos que é fundamental que o Colegiado reexamine a questão, com o envio do presente Pedido de

Reconsideração ao Diretor Sergio Eduardo Weguelin Vieira, nos moldes da Deliberação n° 463/03, de modo que a Companhia tenha o

seu pleito atendido, com a reforma de decisão e conseqüente deferimento do recurso; e

w. em o fazendo, serão evitados custos desnecessários e que, na prática, possibilitarão a conversão de um número pouco significativo de

ações representativas do capital social, a maioria das quais - provavelmente - de titularidade do acionista controlador.

Considerações Adicionais da GEA-3

9. Ainda que cabendo ao Colegiado, e não à SEP, a análise do presente pedido de reconsideração, mas diante dos argumentos trazidos pela

Duke, a nosso ver, é relevante tecermos comentários sobre o fato de somente 1,8% das ações ordinárias da companhia serem passíveis de

conversão, que, inclusive, foi o entendimento manifestado pela SEP e acompanhado pelo Colegiado na reunião de 28.08.07, do qual

destacamos o seguinte trecho:

"Por fim, o Colegiado concluiu que a conversão, quando realizada , deve observar o limite de ações sem direito a voto

previsto no art. 15, §2º, da Lei nº 6404/76. Em vista disso, quando deliberar pela conversão, a companhia deverá adotar

procedimento que assegure a igualdade de tratamento entre os acionistas, como o sorteio ou o rateio."

10. A conclusão da SEP/GEA-3 naquela ocasião levou em consideração o disposto no §2° do art. 15 da LSA, que dispõe:

"§ 2º O número de ações preferenciais sem direito a voto, ou sujeitas a restrição no exercício desse direito, não pode ultrapassar 50%

(cinqüenta por cento) do total das ações emitidas."

11. Não obstante, quando da manifestação, por meio do RA/CVM/SEP/GEA-3/Nº042/07 e MEMO/CVM/SEP/GEA-3/Nº155/07, ambos de 02.08.07,

às fls. 40/60 e 61, a SEP/GEA-3, inadvertidamente, não levou em consideração a decisão do Colegiado na reunião de 26.04.02.

12. Naquela ocasião, o voto do Diretor Luiz Antonio, no âmbito de consulta da SEP/SRE a respeito do novo limite para as ações preferenciais de

companhias abertas existentes anteriormente à reforma promovida no texto da Lei nº 6.404/76, notadamente quanto à redação do artigo 15

daquela Lei e ao que dispõe o inciso III do § 1º do artigo 8º da Lei nº 10.303/2001 (fls. 93/96) foi aprovado por unanimidade.

13. A matéria submetida ao Colegiado foi "saber se, à luz do inciso III do artigo 8º da Lei nº 10.303/2001, a proporção máxima de 2/3 de ações

preferenciais poderá ser mantida pelas ações de companhias abertas existentes, inclusive nas novas emissões de ações, (i) apenas para as

companhias abertas que já tenham alcançado tal proporção ou (ii) para qualquer companhia aberta existente na data da entrada em vigor da Lei

nº 10.303/2001, que tenha ações preferenciais, ainda que a proporção efetiva seja inferior à proporção de 2/3 de ações preferenciais, de tal

forma que, nos aumentos de capital subseqüentes, a proporção de ações preferenciais possa ser aumentada até se atingir o limite de 2/3."

14. O Colegiado, então, firmou o entendimento de que "em relação às companhias abertas existentes anteriormente à vigência da Lei nº

10.303/2001, permanece o limite para a emissão de ações preferenciais de até dois terços do total de ações emitidas, sendo certo que tal regra

se aplica, inclusive, àquelas companhias que ainda não atingiram tal limite".

15. Cabe aqui destacar alguns trechos do voto do Diretor Relator (minha observação: Dr Luiz Antonio Sampaio):

"A introdução da expressão "manter até" incorpora um conceito eminentemente dinâmico, criando uma autorização para que,

observado o limite de 2/3, as companhias abertas já existentes pudessem livremente emitir ações preferenciais, ainda que em

desproporção. (grifamos)

O que se pretendeu nitidamente foi fixar um limite, o qual se poderia atingir no curso do tempo, limite esse que precisava ser

explicitado, já que a referência ao limite de 2/3 de ações preferenciais constante § 2º do artigo 15 foi excluído por meio da nova redação

introduzida pela Lei nº 10.303/2001.

(...)

Aliás, e em reforço do acerto da interpretação aqui apresentada, deve ser notado que a Lei no 10.303/2001, no mesmo artigo 8º,

quando assim pretendeu, deixou expresso que a proporção de ações preferenciais sem direito de voto existentes em determinadas

situações não poderia mais ser elevada.

É o que se lê do parágrafo 2º do artigo 8º, da Lei nº 10.303/2001:

"§ 2º Nas emissões de ações ordinárias por companhias abertas que optarem por se adaptar ao disposto no artigo 15, § 2, da Lei nº

6.404, de 1976, com a redação que lhe é conferida por esta Lei, poderá não ser estendido aos acionistas titulares de ações

preferenciais, a critério da companhia, o direito de preferência a que se refere o artigo 171, § 1, alínea b, da Lei nº 6.404, de 1976. Uma

vez reduzido o percentual de participação em ações preferenciais, não mais será lícito à companhia elevá-lo além do limite

atingido." (grifou-se)

Evidentemente, como visto, para a existência desta restrição, se faz necessário que se tenha utilizado, voluntariamente, é bom que se

diga, da prerrogativa do § 2º, notadamente a redução voluntária da proporção existente, com a supressão – autorizada em má hora

pela lei – do direito de preferência dos acionistas detentores de ações preferenciais. (grifamos)"

16. No presente caso concreto, cabe ressaltar que, segundo o formulário IAN/01 (fl. 97), desde antes da entrada em vigor da Lei n° 10.313/01, a

Duke mantém a mesma proporção de ações ordinárias e preferenciais, qual seja de 51,8% e 48,2%, respectivamente, ressaltando que o

aumento de capital deliberado na AGE de 23.08.05 foi realizado sem emissão de novas ações.

17. Portanto, se o Colegiado entender que a referida decisão do Colegiado de 26.04.02 se aplica ao presente caso, e se mantiver a recente decisão

do Colegiado proferida em 28.08.07 (ora recorrida), a Duke poderia converter até 18,47% das ações ordinárias em preferenciais, de modo que

restaria com 33,33% (1/3) de ações ordinárias e 66,67% (2/3) de preferenciais, atendendo, dessa forma, ao disposto no art. 8°, §1°, III, da Lei

n° 10.303/01.

Da Deliberação CVM n° 463/03

Dispõe o inciso IX da Deliberação CVM n° 463/03 que:

" IX - A requerimento de membro do Colegiado, do Superintendente que houver proferido a decisão recorrida, ou do próprio

recorrente, o Colegiado apreciará a alegação de existência de erro, omissão, obscuridade ou inexatidões materiais na decisão,

contradição entre a decisão e os seus fundamentos, ou dúvida na sua conclusão, corrigindo-os se for o caso, sendo o

requerimento encaminhado ao Diretor que tiver redigido o voto vencedor no exame do recurso, no mesmo prazo previsto no

item I, e por ele submetido ao Colegiado para deliberação".

19. Isto posto, sugerimos o encaminhamento do processo à SGE, para posterior envio ao Diretor Durval Soledade (redator do voto vencedor, no

caso concreto), que deverá submeter o presente pedido de reconsideração ao Colegiado para deliberação.

VOTO

20. Primeiramente, devo ressaltar que cabe a mim e não ao Diretor Sergio Weguelin o relato e o voto sobre esse recurso.

21. A Recorrente - como se pode ver no Relatório - não traz efetivamente qualquer fato ou argumento novo em sua peça recursal, limitando-se a

repisar seu arrazoado anterior. Contudo, em homenagem ao direito de defesa, vou discutir o que considero os principais pontos sobre o direito

que aqui está em discussão.

22. O fato de o aumento de o capital ter sido efetuado por capitalização de reservas não tem o condão de modificar em nada a discussão sobre o

cerne do litígio: que era, e continua sendo, o direito dos acionistas de converter suas ações ordinárias em preferenciais ou vice versa – de acordo

com o disciplinado no artigo 7º do próprio estatuto social da Duke.

A informação prestada pela Recorrente em nada altera a conclusão de que se os acionistas controladores – como detentores da quase a

totalidade das ações preferenciais – entendem que existência de tal espécie de ações prejudica a companhia deveriam, usando o que lhes

faculta o estatuto da sociedade, convertê-las em ordinárias. Bastaria que o fizessem após o aumento por capitalização de reservas

23. A meu ver as afirmativas contidas nos itens 7 a 13 da petição – de 25/09/2207 - do ilustre advogado da Requerente são inteiramente

equivocadas, pois confundem espécie de ações com classe de ações.

24. A lei, ao contrário do que afirma o ilustre advogado, não exige – e, por óbvio, não expressamente - que haja classes de ações como condição

para a conversão de uma espécie em outra.

25. Como pode ser constatado no translado que faço abaixo – como já o fez a Recorrente - do artigo 19, o que a lei estipula é: a conversão de uma

classe em outra da espécie preferencial; e a dessa espécie em espécie ordinária - os comandos da lei são diferentes e cristalinos sobre isso.

"O estatuto da companhia com ações preferenciais declarará as vantagens ou preferências atribuídas a cada classe dessas ações e as restrições

a que ficarão sujeitas, e poderá prever o resgate ou a amortização, a conversão de ações de uma classe em ações de outra e em ordinárias,

e destas em preferenciais, fixando as respectivas condições" (grifo meu).

26. Não há qualquer motivo - como sustenta o insigne advogado, inclusive citando o Diretor Eli Loria, de quem, respeitosamente, discordei ao

apresentar o meu voto - para conjugar os artigos 16 e 19, ambos da lei das s/a; este artigo 16 aplica-se tão-somente às companhias fechadas, o

que não é o caso da Duke. Portanto, no meu entendimento, sua argumentação – assim como sua citação ao mestre Fran Martins - resta

prejudicada.

27. Os artigos 5º, 6º e 7º do estatuto social se referem, apenas, a existência de ações ordinárias.

e preferenciais, sem qualquer menção a divisão desta espécie (preferenciais) em classes.

28. O artigo 7º do estatuto - que é o específico sobre a conversão de uma espécie de ação em outra, como pode ser verificado pelo grifo que farei,

abaixo, em sua reprodução -, cita:

"Art. 7º- Os acionistas, observadas as disposições legais, poderão (grifo meu)":

I – converter ações da espécie ordinária em preferencial ou vice-versa (grifo meu), desde que integralizadas. As conversões serão

realizadas em épocas a serem determinadas pela Diretoria, em períodos não inferiores a 15(quinze) dias consecutivos, obedecidas as

seguintes condições:

(a) os acionistas deverão, para a utilização do benefício, ter gozado de todos os diferentes às ações possuídas e apresentar, no ato da

conversão, os documentos de identidade;

(b) em cada período de conversão de espécies, o acionista poderá formular pedidos de conversão de até 3% (três por cento) do capital

social e o montante dos pedidos formulados não poderá exceder a 5% (cinco por cento) de capital social."

29. Reitero minha discordância com o advogado da Requerente – como, também, com o festejado Prof. Modesto Carvalhosa, no parecer que foi

entregue à CVM sob a forma de Memorial - quanto à necessidade de serem criadas classes de ações preferenciais para que haja a conversão.

30. Escuso-me de comentar a controvérsia sobre a legitimidade de os acionistas requerem a conversão; porquanto - uma vez que a peça recursal em

nada inova às demais petições - sou de opinião que essa é uma questão ultrapassada pela decisão do Colegiado.

31. A remissão que foi feita ao estatuto da CESP, que aparentemente foi trazida como reforço à tese da ilegitimidade da solicitação da conversão

pelos acionistas está igualmente desfavorecida. O fato de ter sido "herdado" daquela companhia nada acrescenta. Portanto, vou me abster de

alongar-me sobre essa argumentação da Recorrente - por julgar que nada do aduzido colabora no deslinde desse ponto ou modifica o que já foi

decidido.

32. Ressalte-se, por importante, que a decisão ora recorrida, sob qualquer forma, dizia respeito especificamente ao Sr. François Moureau. Em

nenhum momento lhe foi reconhecido um direito diferente daquele assegurado aos demais acionistas detentores de ações ordinárias. Está

cristalino na Decisão que todos os titulares dessa espécie de ação terão, no sorteio ou no rateio, os mesmos direitos. O que o Colegiado decidiu

foi uma contenda sobre direitos dos acionistas e não um benefício particular ou as probabilidades matemáticas de atendimento da reivindicação

do acionista que efetuou a reclamação.

33. O item 21 da petição da Requerente merece uma atenção especial. Na verdade, no meu voto induzi o Colegiado em erro – do qual aqui me

penitencio – de parte da Decisão ora recorrida, que na minha opinião agora deve ser corrigida. A inexatidão(1) está apontada nos itens de 10 a

15 do RELATÓRIO, que reproduz trechos do MEMO/CVM/SEP/GEA-3/Nº210/07, de 02.10.07. Incorretamente não levei em consideração o item

III do §1º do artigo 8º da Lei 10.303/2001 - cuja interpretação foi objeto de decisão pelo Colegiado, que acompanhou o aprofundado voto do

Diretor Luiz Antônio Sampaio que acima foi transcrito.

34. Destaco que recentemente o atual Colegiado, por unanimidade, manteve essa orientação.

35. Por conseguinte, a informação correta - uma vez que a Duke já era uma companhia aberta quando da promulgação da Lei 10.303/2001 - é que

podem ser convertidos até 18,47% das ações ordinárias em ações preferenciais.

36. Em conseqüência, o arrazoado explanado, no item 21 da petição de 25/09/2007, em defesa da não realização da conversão porque que a

relação custo/benefício seria desfavorável - que já não era cabível quando a conversão era de 1.8% das ações ordinárias - deixa

inexoravelmente de ser válido.

37. Por todo o exposto, proponho:

I. na forma do disposto no inciso IX da Deliberação CVM nº 463/03, a correção da Decisão anterior no que se refere à proporção de ações

ordinárias que podem ser convertidas em preferenciais de 1,8%(um vírgula oito por cento) para 18,47%(dezoito vírgula quarenta e sete

por cento); e

II. negar provimento ao recurso e, desse modo, manter – exceto no que se refere ao parágrafo anterior – a decisão anterior.

É o meu voto.

Rio de Janeiro, 13 de novembro de 2007.

DURVAL SOLEDADE

Diretor-Relator

(1) Relatório de Análise/CVM/SEP/GEA-3/Nº042/07