Governança corporativa

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SEP EM PROCESSO DE MULTA COMINATÓRIA – S.A. (VIAÇÃO AÉREA RIO-GRANDENSE) – PROC. RJ2008/0440

Trata-se de recurso interposto pela S.A. (Viação Aérea Rio-Grandense) contra decisão da Superintendência de Relações com Empresas - SEP de aplicação de multa cominatória decorrente do não envio do documento 2ª ITR/07. O Colegiado ressaltou que este processo, por envolver unicamente a S.A., não estaria abarcado pela decisão judicial que determinou à CVM que se abstivesse de instaurar qualquer procedimento administrativo, pois tal decisão se refere tão somente a administradores e ex-administradores da EX-VARIG, VPTA, RIO-SUL e NORDESTE e não propriamente às companhias. Tendo isso em conta, o Colegiado, com base na manifestação da área técnica, consubstanciada no Memo/SEP/GEA-3/016/08, deliberou manter a multa aplicada. O Diretor Durval Soledade apresentou declaração de voto corroborando o entendimento da SEP, com algumas considerações adicionais rebatendo o argumento da Recorrente de que a Lei de falências em recuperação de empresas seria hierarquicamente superior à Lei das S.A. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA VOTO DO DIRETOR DURVAL SOLEDADE

PARA: SGE MEMO/CVM/SEP/GEA-3/Nº 016/08

DE: SEP/GEA-3 DATA: 18.01.08

ASSUNTO: Recurso contra aplicação de multa cominatória

S.A. (VIAÇÃO AÉREA RIO-GRANDENSE) – EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL

Processo CVM RJ-2008-440

Senhor Superintendente Geral,

Trata-se de recurso interposto, em 16.01.08, pela S.A. (VIAÇÃO AÉREA RIO-GRANDENSE) contra aplicação de multa cominatória no valor de R$

3.000,00, pelo não envio do documento 2ª ITR/2007, comunicada por meio do OFÍCIO/CVM/SEP/MC/N° 1056/07, de 26.12.07 (fl. 06).

Em seu recurso, a Companhia alega, principalmente, que (fls. 01/05):

a. em 05.09.07, através de nossa carta GJ-297/07, em resposta à solicitação da Bovespa para que apresentássemos as Informações Trimestrais

(ITR’s) referentes aos períodos a partir de 30.06.06, e seguidamente, pelo encerramento de exercício findo em 31.12.06, referente aos

documentos DFP, DF e IAN, conseqüentemente, as informações referentes aos trimestres deste exercício de 2007, informamos ao mercado que

o atraso na liberação desses documentos tinha por motivo a dependência da Companhia quanto a conclusão do acerto de contas referente às

operações da UPV, ocorridas no período da transição, ou seja, entre a data do leilão judicial e a da concessão do CHETA à arrematante VRG

Linhas Aéreas S/A, e que enquanto não fosse concluído o trabalho do inventário legal e a devida conciliação de contas entre a ora Recorrente e a

citada empresa não tínhamos como divulgar informações ao mercado e contávamos com a compreensão da CVM;

b. explicamos, também, que dependemos da finalização dos trabalhos por parte da empresa de auditoria externa BDO Trevisan, que se recusou a

assinar o parecer técnico de auditoria em face da incerteza trazida pelas habilitações dos créditos concursais e extra-concursais que estamos

discutindo com nossos credores em nível judicial, com os quais não podemos simplesmente concordar, e sim, discuti-los até a exaustão, para

que a relação contenha os valores reais e, não venha a provocar sérios efeitos sobre nossas obrigações;

c. informamos mais, que é preciso considerar, como é de conhecimento de todos, a situação das empresas S.A. (Viação Aérea Rio-Grandense),

Rio-Sul Linhas Aéreas S.A. e Nordeste Linhas Aéreas S.A., que estão sob o regime judicial da Lei 11.101/05, de 09/02/05, a Nova Lei de

Falências e Recuperação de Empresas, que delas exige peculiaridades específicas e, portanto, diferenciadas das demais Cias. Abertas, pois tais

fatos não foram previstos na Lei 6.404/76;

d. a CVM veio recebendo todas as informações referentes ao andamento do processo falimentar que envolveu a ora Recorrente e assim tem

conhecimento, inclusive, do procedimento judicial que a amparou na busca dos melhores esforços para a recuperação do empreendimento aéreo

que exercia, bem como das alterações societárias determinadas pelo Tribunal;

e. em seu ofício citado V. Sa. não fez nenhuma menção às disposições legais emanadas da Nova lei de Falências e Recuperação de Empresas

(LRE), a Lei 11.101/05, que passou a disciplinar as questões societárias oriundas da administração da ora Recorrente, demonstrando sua

superioridade sobre as disposições emanadas da Lei das Sociedades por Ações, a Lei 6.404/76, como já é do seu conhecimento e do mercado,

conforme divulgado, o afastamento da gestão da empresa pelo acionista controlador, a Fundação Ruben Berta, através de seu braço financeiro,

a FRB-Par Investimentos S.A., entregando a administração da Cia aos credores; o afastamento de toda a Diretoria e a nomeação de um gestor

Judicial como único poder na direção da empresa;

f. V. Sa. tratou e vem tratando a ora Recorrente como se estivesse diante de uma empresa normalmente operacional, sadia em sua gestão

financeira, com todos os seus colaboradores em seus postos de trabalho, simplesmente, porque à época da edição da Lei n° 6.404/76, os

legisladores não puderam prever que 29 anos depois a modernidade do mercado nacional viria a exigir uma nova lei falimentar, cujo propósito

não é ver afundar o empreendimento industrial que apóia o crescimento da nação, mas, sim, recuperá-lo, a permitir o seu crescimento, e

conseqüentemente, dos seus colaboradores enquanto empregados, fornecedores, investidores, acionistas e demais interessados enquanto

povo, incluindo as autoridades;

g. sendo a ora Recorrente ainda uma cia aberta, obrigada, assim, a fornecer ao mercado as informações contábeis e financeiras devidas por sua

atividade, também está obrigada a possuir os serviços de auditoria externa no que a levou a contratar a empresa BDO Trevisan Auditores, e

diante da recusa quanto a fornecer o Parecer Técnico devido por sua especialidade profissional, enquanto tais levantamentos não forem

concluídos para se determinar os devidos resultados contábeis na forma da lei, qual seja, as diretrizes contábeis seguidas por esse mesmo

órgão, emanadas do Conselho Federal de Contabilidade e do IBRACON, não devem ser elas convocadas pela CVM para melhor expor os

acontecimentos, diante do ordenamento técnico a que está obrigada a seguir?;

h. observamos que as mesmas disposições legais citadas, que V.Sa. segue com tanto rigor, lhe facultam a autoridade suficiente para mandar

instaurar o inquérito necessário para averiguar a exatidão dos fatos, decidindo pela suspensão da decisão tomada pela GEA, determinar que seu

Departamento Jurídico se pronuncie a respeito, que seja intimada a empresa BDO Trevisan Auditores, na forma da lei, para que apresentem as

alegações técnicas que entenderem como devidas; e

i. diante todo o exposto, requer:

i. seja o presente recurso recebido na forma legal, com efeito suspensivo, para proporcionar o reexame de sua decisão e a justa

investigação dos fatos ocorridos;

ii. mandar arquivar a decisão que decidiu multar a ora Recorrente e, após a apuração da verdade, conceder um prazo maior para que seja

possível divulgar tais informações na forma contábil determinada pelos organismos técnicos legais;

iii. intimar, se entender necessário, a empresa BDO Trevisan Auditores para que se pronunciem a respeito de todo o quadro contábil pelo

qual a ora Recorrente está passando, provocando os impedimentos já conhecidos;

iv. intimar, se necessário, a empresa VRG Linhas Aéreas S.A. para que apresentem suas explicações necessárias para elucidação dos

fatos;

v. se necessário, mandar instaurar o devido inquérito administrativo para apuração geral de todo o histórico que levou a ora Recorrente a

presente situação falimentar, incluindo seu acionista majoritário;

vi. que o presente recurso e sua decisão quanto à suspensão da penalidade ora questionada, sejam os benefícios também estendidos

para todas as demais já em andamento como os ofícios 916/07, 917/07, 918/07 e 919/07 e outros relativos ao mesmo assunto que estiverem sendo preparados ou mesmo em caráter de recurso ao Colegiado; e vii. ou o encaminhamento ao Colegiado desta Autarquia. Entendimento da GEA-3 A nosso ver, as alegações da S.A. (VIAÇÃO AÉREA RIO-GRANDENSE) não devem prosperar, tendo em vista que não há na legislação aplicável dispositivo que exima as Companhias em fase de recuperação judicial de enviar as informações periódicas e eventuais, nos devidos prazos, como disposto na Instrução CVM n° 202/93. Ademais, em consulta ao Sistema IPE (fls. 07/08), restou comprovado que a Companhia, de fato, não encaminhou o Formulário ITR referente ao trimestre findo em 30.06.07. Dessa forma, a multa pelo não envio desse documento foi corretamente aplicada à Companhia. Cabe ressaltar, ainda, que há uma decisão judicial determinando a CVM se abster de qualquer medida que importe iniciar procedimento administrativo contra alguns administradores da S.A. (VIAÇÃO AÉREA RIO-GRANDENSE) e/ou empresas a ela relacionadas (fls. 09/20). Entretanto, a multa cominatória, objeto do presente processo, foi aplicada à Companhia e não aos administradores ou ao gestor judicial, Sr. Miguel Dau. Dessa forma, entendemos não ser ilegal a aplicação da multa ora recorrida. Assim sendo, a multa foi aplicada corretamente, nos termos da Instrução CVM n° 452/07, tendo em vista que (i) o e-mail de alerta foi enviado em 14.08.07 (fl. 21); (ii) não há na legislação aplicável dispositivo que exima as Companhias em fase de recuperação judicial de enviar as informações periódicas e eventuais, nos devidos prazos, como disposto na Instrução CVM n° 202/93; e (iii) a Companhia não encaminhou, até a presente data, o Formulário 2° ITR/2007. Isto posto, somos pelo indeferimento do recurso apresentado pela S.A. (VIAÇÃO AÉREA RIO-GRANDENSE), pelo que encaminhamos o presente processo a essa Superintendência Geral, para posterior envio ao Colegiado para deliberação, nos termos do art. 13 da Instrução CVM nº 452/07. Atenciosamente, PATRICK VALPAÇOS F. LIMA Gerente de Acompanhamento de Empresas 3 Em exercício De acordo ELIZABETH LOPEZ RIOS MACHADO Superintendente de Relações com Empresas

PROCESSO: RJ2008/0440

Reg. N° 5816/08

Manifestação do Diretor Durval Soledade

Recorrente: S/A(VIAÇÃO AÉREA RIO-GRANDENSE) EM RECFUPERAÇÃO JUDICIAL

1. Corroborando o entendimento da GEA-3 neste processo, gostaria de repetir parte do meu voto, porque entendo pertinente, proferido no recente

julgamento do Processo Administrativo Sancionador nºRj-2007-4107: Julgado em 29/01/08.

"Não há na Lei 11.101, de 09/02/2005, nada que excepcione uma sociedade que está em processo de recuperação judicial das suas obrigações com

seus acionistas - muito menos se ela for uma companhia aberta. Caso contrário, haveria uma assimetria informacional entre esses acionistas e os

credores da sociedade, o que não me parece aceitável.

A própria lei se preocupa com isso, tanto que no art. 43, por exemplo, traz a seguinte disposição:

"Art. 43. Os sócios do devedor, bem como as sociedades coligadas, controladoras, controladas ou as que tenham sócio ou acionista com participação

superior a 10% (dez por cento) do capital social do devedor ou em que o devedor ou algum de seus sócios detenha participação superior a 10% (dez por

cento) do capital social, poderão participar da assembléia-geral de credores, sem ter direito a voto e não serão considerados para fins de

verificação do quorum de instalação e de deliberação". (grifei)

Esse acompanhamento é importante porque os acionistas poderão ser bastante afetados pelo processo de recuperação, isso pode ser constatado pelo

elenco de meios de recuperação constantes do art.50:

"Art. 50. Constituem meios de recuperação judicial, observada a legislação pertinente a cada caso, dentre outros:

I – concessão de prazos e condições especiais para pagamento das obrigações vencidas ou vincendas;

II – cisão, incorporação, fusão ou transformação de sociedade, constituição de subsidiária integral, ou cessão de cotas ou ações,

respeitados os direitos dos sócios, nos termos da legislação vigente;

III – alteração do controle societário;

IV – substituição total ou parcial dos administradores do devedor ou modificação de seus órgãos administrativos;

V – concessão aos credores de direito de eleição em separado de administradores e de poder de veto em relação às matérias que o plano

especificar;

VI – aumento de capital social;

VII – trespasse ou arrendamento de estabelecimento, inclusive à sociedade constituída pelos próprios empregados;

VIII – redução salarial, compensação de horários e redução da jornada, mediante acordo ou convenção coletiva;

IX – dação em pagamento ou novação de dívidas do passivo, com ou sem constituição de garantia própria ou de terceiro;

X – constituição de sociedade de credores;

XI – venda parcial dos bens;

XII – equalização de encargos financeiros relativos a débitos de qualquer natureza, tendo como termo inicial a data da distribuição do pedido de

recuperação judicial, aplicando-se inclusive aos contratos de crédito rural, sem prejuízo do disposto em legislação específica;

XIII – usufruto da empresa;

XIV – administração compartilhada;

XV – emissão de valores mobiliários;

XVI – constituição de sociedade de propósito específico para adjudicar, em pagamento dos créditos, os ativos do devedor.

§ 1o Na alienação de bem objeto de garantia real, a supressão da garantia ou sua substituição somente serão admitidas mediante aprovação

expressa do credor titular da respectiva garantia.

§ 2o Nos créditos em moeda estrangeira, a variação cambial será conservada como parâmetro de indexação da correspondente obrigação e só

poderá ser afastada se o credor titular do respectivo crédito aprovar expressamente previsão diversa no plano de recuperação judicial."(grifos meus)".

Não é demais lembrar que os acionistas serão, caso a recuperação judicial seja convolada em falência(art.73 da Lei 11.101/05), os últimos a receber

algum valor."

2. Discordo, portanto, da advogada da Recorrente quando ela afirma que: (...)"as disposições legais emanadas da Nova lei de Falências e Recuperação

de Empresas(LRE), a Lei 11.101/05, que passou a disciplinar as questões societárias oriundas da administração da ora Recorrente, demonstrando sua

superioridade sobre as disposições da Lei da Sociedades por Ações, Lei 6404/76, (...)". Além de a hierarquia das leis não autorizar tal superioridade, a

decisão da SEP é fundada na Lei 6385/76 e não na LSA como afirmado pela Recorrente.

3. Ressalto que no julgamento que mencionei esta CVM puniu, coincidentemente, um acionista da VARIG pelo descumprimento do dever de informar a

alienação de suas ações em percentual acima do permitido por Instruções desta Comissão.

4. Voto, por conseguinte, pela manutenção da Decisão da SEP neste processo.

Rio de Janeiro, 29 de janeiro de 2008

Durval Soledade