Fundo de investimento

DISPENSA DO CUMPRIMENTO DO INCISO III DO ART. 64 DA INSTRUÇÃO Nº 409/04 - FI-FGTS - CAIXA ECONÔMICA FEDERAL – PROC. RJ2008/12337

Trata-se de pedido de dispensa do cumprimento do requisito disposto no art. 64, inciso III, da Instrução CVM 409/04, formulado pela Caixa Econômica Federal – CEF, na qualidade de administrador e gestor do Fundo de Investimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FI-FGTS. A CEF requer que, no contexto dos investimentos do fundo, ativos integrantes de sua carteira possam ser utilizados como garantia de dívidas contraídas por companhias investidas. O Colegiado, após analisar o caso concreto e a manifestação da área técnica consubstanciada no Memo/SIN/GIE/03/2009, deliberou dispensar a vedação de utilização de ativos do fundo como garantia (contida no art. 64, inciso III, da Instrução 409/04) apenas no que se refere aos investimentos aprovados na 12ª Reunião do Comitê de Investimentos do fundo realizada em 06.11.08. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

Para: SIN MEMO/SIN/GIE/Nº 3/2009

De: GIE Data: 7/1/2009

Assunto: Pedido de Dispensa de Requisito Normativo – Processo CVM nº RJ-2008-12337

Senhor Superintendente,

Trata-se de pedido de dispensa do cumprimento do requisito disposto no art. 64, inciso III, da Instrução CVM nº 409/04, formulado pela Caixa Econômica

Federal – CEF, na qualidade de administrador e gestor do Fundo de Investimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FI-FGTS. A CEF requer

que, no contexto dos investimentos do fundo, ativos integrantes de sua carteira possam ser utilizados como garantia de dívidas contraídas por

companhias investidas.

O FUNDO

Constituído sob a forma de condomínio aberto, o FI-FGTS foi criado na Lei nº 11.491/2007 e regulamentado na Instrução CVM nº 462/07. O patrimônio

líquido previsto para o fundo é de R$ 5 bilhões. Ao final do trimestre findo em setembro do corrente, o patrimônio líquido do fundo alcançava cerca de R$

555 milhões, pouco mais de 11% do valor previsto.

A instituição que realiza a custódia dos ativos do fundo é o Banco Bradesco S/A, seu auditor é a KPMG Auditores Independentes. Um Comitê de

Investimentos, nomeado pelo Conselho Curador do FGTS, é responsável por (i) submeter ao Conselho propostas relacionadas à política de investimento

do fundo; e (ii) aprovar seus investimentos e desinvestimentos.

O FGTS investe no fundo com o objetivo de valorizar suas cotas por meio da aplicação dos recursos investidos na construção, reforma, ampliação ou

implantação de empreendimentos de infra-estrutura em rodovias, portos, hidrovias, ferrovias, energia e saneamento.

MANIFESTAÇÃO DA CEF

Investimentos em infra-estrutura demandam alto volume de recursos, sendo necessário, portanto, que diversas fontes de financiamento sejam envolvidas

para viabilizar a implantação dos projetos. Parte desses investimentos acontece por meio de aquisição de participações societárias em sociedades de

propósito específico ("SPE").

As SPE investidas pelo fundo são veículos constituídos para o fim precípuo de viabilizar a implantação de projetos, especialmente no que se refere à

obtenção de financiamento. A utilização de SPE para a implantação de projetos é corriqueira e reflete o modelo de project finance utilizado em larga

escala no Brasil, posto que facilita a obtenção do financiamento de longo prazo, na medida que vincula todos os ativos do projeto à garantia do

financiamento.

Desse modo, o financiador concentra o risco do financiamento no próprio ativo a ser financiado e não no risco corporativo do responsável pelo projeto.

Em geral, a parcela de equity corresponde a 20% e a parcela do financiamento corresponde a 80% do valor total do investimento.

Como o risco do financiamento é centrado no projeto, o financiador reserva a prioridade sobre os bens e direitos emergentes do projeto, de modo que no

inadimplemento da SPE, o financiador terá tais bens à disposição para resolver a inadimplência. É natural que as ações representativas do capital da SPE

sejam dadas em garantia ao financiador, pois nelas se concentram os bens, direitos e receitas do projeto. Ou seja, ainda que os projetos sejam

financiados por meio de project finance, os acionistas têm que oferecer suas ações como parte das garantias do financiamento, assumindo, de forma

limitada, responsabilidade perante o financiador.

No financiamento dos projetos relacionados ao FI-FGTS, os financiadores exigem, dentre outras garantias, (i) o estabelecimento de covenants; e a

constituição (ii) de penhor dos direitos emergentes da concessão, inclusive os direitos de crédito decorrentes da exploração daquele determinado serviço

público; (iii) de conta garantia do serviço da dívida; e (iv) de penhor das ações representativas da totalidade do capital social da SPE (ou alienação

fiduciária destas ações).

A constituição destas garantias é essencial para o desenvolvimento dos projetos de infra-estrutura, vital para o sucesso do empreendimento e respectivo

retorno dos investimentos realizados, e são, portanto, inerentes às SPE constituídas para permitir a implantação do projeto.

O FI-FGTS, ao tornar-se acionista das SPE, deve assumir as obrigações usualmente exigidas pelos financiadores. Entre as obrigações usualmente

exigidas, se inclui a constituição de garantias sobre as ações da SPE, a qual é essencial para a obtenção do financiamento.

Destaque-se, com efeito, que a constituição desse tipo de garantia limita o recurso aos acionistas às próprias ações, isto é, eventualmente executada a

garantia, não terá o credor qualquer outro recurso contra o responsável, especialmente no caso do FI-FGTS, ao qual, como fundo de investimento, está

vedada a prestação de qualquer garantia fidejussória em favor de terceiros.

A constituição, pelo FI-FGTS, de penhor ou alienação fiduciária sobre ações de SPE em que tenha realizado investimento para garantia dos

financiamentos a serem obtidos por estas, representaria infração ao disposto no inciso III do art. 64 da Instrução CVM n° 409/04, o qual veda ao

administrador dos fundos de investimento, praticar alguns atos em nome do fundo, inclusive prestar (i) fiança, (ii) aval; (iii) aceite; ou (iv) coobrigar-se sob

qualquer outra forma.

Deve-se destacar que a garantia real (penhor ou alienação fiduciária das ações) afeta tão-somente ao próprio ativo adquirido pelo FI-FGTS, sem que

constitua qualquer espécie de obrigação pessoal, que possa afetar o patrimônio do fundo, já que o recurso ao FI-FGTS estará limitado exclusivamente ao

produto obtido com a excussão da garantia real.

NOSSAS CONSIDERAÇÕES

O art. 64, inciso III, da Instrução CVM nº 409/04 é aplicável ao FI-FGTS por força do disposto no caput do art. 24 da Instrução CVM nº 462/07: "Aplicamse ao administrador do FI-FGTS as vedações, obrigações (...) previstas nos arts. 64, (...) da Instrução CVM nº 409/04".

Entendemos procedente a manifestação da CEF, no sentido de que a estrutura desejada para determinadas operações do FI-FGTS está em consonância

com as modernas práticas adotadas pela indústria. De fato, investir em companhias mediante instrumentos de participação e de dívida é estratégia

amplamente utilizada no mercado, pois pode representar uma estrutura de capital eficiente. Ademais, nada há de extraordinário na utilização de

covenants e na prestação de garantias.

Apesar de o FI-FGTS ser um fundo de investimento sob a supervisão desta CVM, o mesmo é destinado a um único cotista, superqualificado, o que,

parece-nos, mitiga a necessidade de ocorrência de intervenção regulatória da Autarquia em suas operações. O fato de existir outro órgão público

supervisionando as operações do fundo – Conselho Curador do FGTS(1) – fortalece essa tese.

Materialmente, o FI-FGTS muito se assemelha a um fundo de investimento em participações: embora inexista a previsão de que o fundo deve participar

da gestão ou do controle das companhias investidas – característica básica dos FIP –, o investimento em companhias e em SPE que implementam

projetos de infra-estutura possui um viés de longo prazo de maturação que, via de regra, aproxima a lógica que rege tais investimentos daquela

encontrada nas aplicações realizadas por fundos de investimento em participações.

Cabe lembrar que o Colegiado já apreciou pedidos para que ativos integrantes das carteiras de fundos de investimento em participações fossem

utilizados como garantia de financiamentos obtidos pelas companhias investidas, procedimento vedado pelo disposto no art. 35, inciso III, da Instrução

CVM nº 391/03.

Em todas as ocasiões o Colegiado manifestou-se favoravelmente aos pleitos, condicionando a prestação da garantia à prévia aprovação dos cotistas,

reunidos em assembléia geral.

Nesse sentido, convém ressaltar que o Comitê de Investimentos do FI-FGTS, na reunião realizada em 6/11/2008, aprovou, por unanimidade, a dação em

garantia ao BNDES das ações de emissão de SPE nas quais o fundo participa em conjunto com a Alupar Investimento S.A. – holding do setor de energia

elétrica, mais especificamente dos segmentos de transmissão e geração, que desenvolve e investe em projetos de infra-estrutura no setor de energia na

América Latina.

Segue abaixo quadro contendo os nomes dos FIP que obtiveram a referida dispensa e de suas instituições administradoras e os números dos processos

relacionados e dos registros do Colegiado sobre as matérias:

Fundo Administrador Processo Reg. COL

Brasoil Banco Santander RJ-2007-1366 5.455/07

Brasil Energia UBS Pactual Gestora de Inv. Alternativos RJ-2007-5345 5.509/07

GIF II BEM DTVM RJ-2007-10684 5.629/07

MAG BEM DTVM RJ-2007-14899 5.804/08

Banif Infra-Estrutura Banif Banco de Investimento RJ-2007-14146 5.824/08

Já na reunião realizada em 16/12/2008, o Colegiado deliberou permitir que o Açúcar e Álcool FIP, administrado pela BNY Mellon Serviços Financeiros

DTVM S.A., pudesse figurar como fiador de dívidas contraídas por uma sua companhia investida, o que também caracteriza uma dispensa de

cumprimento do art. 35, inciso III, da Instrução CVM nº 391/03 (RJ-2008-4122).

Cumpre destacar, todavia, que as referidas manifestações do Colegiado foram pontuais, incidentes sobre operações específicas, sem a concessão de

dispensas aplicáveis indistintamente a qualquer operação dos FIP. Modo distinto, portanto, do que requer a CEF para o FI-FGTS – autorização genérica.

Finalmente, lembramos que o Colegiado já requereu à SDM que inclua, entre as alterações à Instrução CVM nº 391/03 que está estudando, a

possibilidade de o fundo dar em garantia seus próprios ativos, desde que devidamente autorizado pela assembléia de cotistas (Reunião de 29/1/2008,

Reg. COL nº 5.824/08).

CONCLUSÃO

Diante de todo o acima exposto, entendemos que inexiste óbice para que seja concedida a dispensa do cumprimento do art. 24 da Instrução CVM nº

432/07, exclusivamente no que se refere à vedação prevista no art. art. 64, inciso III, da Instrução CVM nº 409/04, desde que a utilização de ativos da

carteira do FI-FGTS como garantia de operações realizadas por suas companhias investidas seja previamente aprovada pelo Comitê de Investimentos.

Entretanto, embora o único cotista do FI-FGTS seja o próprio FGTS, o art. 20, inciso XVII, da Lei nº 8.036/90 dispõe que compete ao Conselho Curador

autorizar que a conta vinculada do trabalhador no FGTS seja movimentada na integralização de cotas do fundo, de forma que existe a perspectiva

concreta de que, futuramente, à semelhança do que foi feito com os FMP-FGTS, o público-alvo do FI-FGTS contemple também os trabalhadores que

possuem recursos no FGTS.

Isto posto, ainda que uma autorização genérica possa permitir às companhias investidas pelo fundo (i) captar recursos a taxas de juros mais favoráveis; e

(ii) utilizar uma estrutura de capital eficiente, defendemos que, do mesmo modo como procedeu em relação às dispensas concedidas aos FIP, o

Colegiado autorize somente os procedimentos já aprovados pelo Conselho Curador do FGTS, quais sejam, a dação em garantia ao BNDES das ações de

emissão de SPE nas quais o fundo participa em conjunto com a Alupar Investimento S.A.

Caso o Colegiado decida conceder ao FI-FGTS uma autorização genérica, aplicável a qualquer operação do fundo, alertamos para a seguinte questão:

materialmente, não vislumbramos óbices para que o Comitê de Investimentos possa decidir acerca da dação de ativos em garantia, na medida que tal

comitê possui competência para decidir acerca dos investimentos do fundo e seus membros são designados pelo Conselho Curador do FGTS, porém,

vislumbramos questão de ordem formal a ser enfrentada, haja vista que quem faz às vezes de uma assembléia é o Conselho Curador.

Ou seja, o Colegiado, se conceder uma autorização genérica, terá que se manifestar sobre quem é competente para deliberar sobre os procedimentos

autorizados – Conselho Curador do FGTS ou Comitê de Investimentos do FI-FGTS.

Por oportuno, sugerimos que o Colegiado avalie se cabe solicitar à SDM que inclua o FI-FGTS em seus estudos sobre a possibilidade de os FIP darem

seus ativos em garantia.

Por fim, colocamo-nos à disposição para relatar a matéria, caso o Colegiado entenda conveniente.

Atenciosamente,

Claudio Gonçalves Maes

Gerente de Acompanhamento de Fundos Estruturados

Ao SGE,

De acordo com a análise e conclusão da GIE.

Carlos Alberto Rebello Sobrinho

Superintendente de Relações com Investidores Institucionais (1) Art. 17 da Instrução 462: "Sem prejuízo do disposto no art. 5º, XIII da Lei nº 8.036/90, compete ao Conselho Curador do FGTS deliberar sobre (I) as demonstrações contábeis apresentadas pelo administrador; (II) a definição da taxa de administração; (III) alteração da política de investimento; e (IV) alteração no regulamento".