Fato relevante

RECURSO CONTRA ENTENDIMENTO DA SOI - DEVER DE SIGILO NO REGIMENTO E NO REGULAMENTO DA CÂMARA DE ARBITRAGEM DO MERCADO - ALFREDO SÉRGIO LAZZARESCHI NETO - PROC. RJ2008/0713

Trata-se de apreciação de recurso interposto pelo Sr. Alfredo Sérgio Lazzareschi Neto contra entendimento da Superintendência de Proteção e Orientação aos Investidores - SOI relativo à suposta ilegalidade do dever de sigilo exigido para procedimentos em curso na Câmara de Arbitragem do Mercado. O Recorrente encaminhou reclamação alegando que a garantia de sigilo nos procedimentos arbitrais, constante do Regimento e do Regulamento da Câmara de Arbitragem do Mercado ("CAM"), representa violação do direito essencial dos acionistas de fiscalização dos negócios sociais, previsto no art. 109, inciso III, da Lei 6.404/76. Dessa forma, requereu que fosse determinado à BM&FBovespa: (i) a supressão, tanto no Regulamento quanto do Regimento acima referidos, da previsão de sigilo nas arbitragens perante a CAM; e (ii) a disponibilização de meios para obtenção de informações sobre as arbitragens em curso e já extintas, com a ressalva de que, em casos excepcionais, a requerimento das partes e em decisão fundamentada, o sigilo dos procedimentos pudesse ser deferido pela CVM. A Procuradoria Federal Especializada manifestou o seguinte entendimento com relação aos pedidos: (i) a confidencialidade do procedimento da CAM se faz necessária para proteger as partes contra o uso indevido de informações por terceiros estranhos à relação processual, não sendo possível cogitar sua absoluta incompatibilidade com as disposições da legislação societária atinentes à divulgação de informações;

(ii) a divulgação da sentença arbitral deveria ocorrer somente nas hipóteses em que esta pudesse se caracterizar como ato ou fato relevante, nos termos da Instrução 358/02; e (iii) com relação ao requerimento no sentido de que seja determinado à BM&FBovespa que disponibilize meios para obtenção de informações sobre as arbitragens em curso e já extintas, não se vislumbra qualquer respaldo jurídico. Ao examinar o recurso, o Relator Otavio Yazbek ressaltou que o inciso III do art. 109 da Lei nº 6.404/76 fala em um direito de fiscalização, " na forma prevista nesta lei ". Assim, em mais de um ponto, o diploma delimita o conteúdo de tal direito e trata das hipóteses em que o acionista terá acesso a informações específicas, por vezes condicionando tal acesso à detenção de determinados níveis de participação no capital social. Desse modo, segundo o Relator, não há no direito brasileiro um direito genérico e absoluto do acionista à informação. Consequentemente, também não se verifica irregularidade nas disposições do Regimento e do Regulamento da CAM. Irregularidade haveria, no entendimento do Relator, apenas se o sigilo neles previsto fosse impeditivo da prestação de informações obrigatórias ao mercado, o que não ocorre, já que o dever de sigilo não vigora – e nem poderia vigorar – se houver obrigação de efetuar comunicação ao mercado. Por essas razões, o Relator votou pelo indeferimento do recurso.

Acompanhando o voto do Relator Otavio Yazbek, o Colegiado deliberou negar provimento ao recurso interposto pelo Sr. Alfredo Sérgio Lazzareschi Neto. Anexos VOTO DO RELATOR

PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO DE DECISÃO DO COLEGIADO - DEVER DE SIGILO - ALFREDO SÉRGIO LAZZARESCHI NETO - PROC. RJ2008/0713

Trata-se de apreciação de pedido de reconsideração formulado pelo Sr. Alfredo Sérgio Lazzareschi Neto quanto à decisão adotada em reunião de 09.02.10, que indeferiu o seu recurso contra o entendimento da Superintendência de Proteção e Orientação ao Investidor - SOI de que não contraria a Lei 6.404/76 o dever de sigilo exigido para procedimentos em curso pela Câmara de Arbitragem do Mercado mantida pela BMF&Bovespa. Nos termos do voto do Relator Otavio Yazbek, e tendo em vista ainda a inexistência de fatos novos que pudessem justificar a revisão da decisão adotada, o Colegiado deliberou negar provimento ao pedido de reconsideração formulado pelo Sr. Alfredo Sérgio Lazzareschi Neto, ficando mantida a decisão tomada na reunião de 09.02.10. Anexos VOTO DO RELATOR

Processo Administrativo CVM nº RJ 2008/0713

(Reg. Col. nº 6517/2009)

Recorrente: Alfredo Sérgio Lazzareschi Neto

Assunto: Recurso contra entendimento da SOI relativo à suposta ilegalidade do dever de sigilo exigido para procedimentos em curso na Câmera de

Arbitragem do Mercado

Diretor relator: Otavio Yazbek

Relatório

Objeto

1. Trata-se de recurso interposto por Alfredo Sérgio Lazzareschi Neto ("Recorrente") contra entendimento da SOI relativo à suposta ilegalidade do dever

de sigilo exigido para procedimentos em curso na Câmera de Arbitragem do Mercado.

Fatos

2. Em 18.1.2008, o Recorrente identificando-se como pequeno investidor de companhias listadas no Novo Mercado, encaminhou reclamação (fls. 2-9 e

13-20) em que se alegava que a garantia de sigilo nos procedimentos arbitrais, constante do Regimento e do Regulamento da Câmara de Arbitragem do

Mercado ("CAM"), representa violação do direito essencial dos acionistas de fiscalização dos negócios sociais, previsto no art. 109, inciso III,[1] da Lei nº

6.404, de 15.12.1976 ("Lei nº 6.404/76"). Requereu, nesse sentido, que fosse determinado à BM&FBovespa:

i) a supressão, tanto no Regulamento quanto do Regimento acima referidos, da previsão de sigilo nas arbitragens perante a

CAM; e

ii) a disponibilização de meios para obtenção de informações sobre as arbitragens em curso e já extintas, com a ressalva de

que, em casos excepcionais, a requerimento das partes e em decisão fundamentada, o sigilo dos procedimentos possa ser

deferido pela CVM.

3. Chamada a se manifestar sobre o tema, a SEP, em despacho datado de 12.3.2008 (fls. 21-22), entendeu que:

i) as regras de confidencialidade da CAM não podem se sobrepor ao dever de divulgação de informações previsto no art. 157

da Lei nº 6.404/76 e disciplinado pela Instrução CVM nº 358, de 3.1.2002 ("Instrução CVM nº 358/02"); e

ii) ainda que seja cabível o dever de confidencialidade durante o procedimento arbitral, não parece razoável que o sigilo se

estenda também em relação à própria sentença arbitral.

4. Em 2.5.2008, a BM&FBovespa, instada pela SMI a se pronunciar, encaminhou manifestação alegando, em resumo, quanto à reclamação e ao pleito

formulado (fls. 26-32) que:

i) procurando garantir a qualidade da informação e seu acesso universal, a Instrução CVM nº 358/02 encampa dois princípios

correlacionados: (i) a unicidade da fonte da informação; e (b) a simultaneidade da divulgação;

ii) nesse sentido, a referida Instrução estabelece que a responsabilidade pela divulgação de informações é da própria

companhia, por meio de seu DRI, e que essa divulgação deve ser feita de forma simultânea para todo o mercado;

iii) dessa forma, a divulgação de informações sobre a arbitragem é obrigatória nas hipóteses previstas nos arts. 1º e 2º da

Instrução CVM nº 358/02, cabendo à companhia envolvida fazer a divulgação ou não a fazer, caso esteja presente interesse

social relevante que o justifique; e

iv) ademais, o correspondente Regulamento prevê a publicação das sentenças proferidas pela CAM, suprimidos os nomes das

partes litigantes e qualquer elemento que possibilite sua identificação.

5. A PFE manifestou, por meio do Memo/PFE-CVM/GJU-1/Nº540/08, o seguinte entendimento com relação aos pedidos (fls. 35-38):

i) a confidencialidade do procedimento da CAM se faz necessária para proteger as partes contra o uso indevido de

informações por terceiros estranhos à relação processual, não sendo possível cogitar sua absoluta incompatibilidade com as

disposições da legislação societária atinentes à divulgação de informações;

ii) a divulgação da sentença arbitral deveria ocorrer somente nas hipóteses em que esta pudesse se caracterizar como ato ou

fato relevante, nos termos da Instrução CVM nº 358/02; e

iii) com relação ao requerimento no sentido de que seja determinado à BM&FBovespa que disponibilize meios para obtenção

de informações sobre as arbitragens em curso e já extintas, não se vislumbra qualquer respaldo jurídico.

6. Em 22.8.2008, a SEP emitiu nova opinião, concordando, desta feita, com a PFE (fls. 43-45).

Recurso

7. O Recorrente foi informado pela SOI do indeferimento de seus pedidos e do posicionamento da SEP e da PFE em 30.9.2008, por meio do

Ofício/CVM/SOI/GOI-1/Nº1296/2008 (fls. 47-48). Não se conformando com o conteúdo da manifestação, apresentou recurso em 15.10.2008, no qual

reitera os pedidos formulados e alega que a decisão recorrida não enfrentou todas as razões constantes de sua reclamação (fls. 50-61), afirmando

adicionalmente que:

i) o direito de informação e fiscalização do acionista nada tem a ver com fato relevante. As arbitragens podem não constituir

fatos relevantes, mas isto não deve impedir os acionistas de ao menos tomarem conhecimento da natureza das disputas e de

acompanharem o curso dos litígios;

ii) nos termos do art. 4º, inciso IV, "b" e "c", e inciso VI, da Lei nº 6.385, de 7.12.1976, a CVM deve exercer as atribuições

previstas em Lei para assegurar o acesso do público às informações sobre os valores mobiliários negociados e às companhias

que os tenham emitido;

iii) o sigilo das decisões da CAM podem produzir efeitos diversos em relação aos vários acionistas da companhia, dependendo

do conhecimento ou não destes quanto às demandas em curso – o que gera insegurança e caos nas relações societárias e

prejuízo ao mercado de capitais; e

iv) a Lei de Arbitragem não impõe sigilo, e ainda que o fizesse, este não poderia se sobrepor ao direito de informação do

mercado de capitais.

8. A SEP entendeu pelo não acolhimento do recurso, razão pela qual este foi encaminhado ao Colegiado para deliberação.

9. O processo foi distribuído para o Relator em 11.5.2009.

É o relatório.

Voto

1. O caso sob análise apresenta-se, a uma primeira vista, como um típico caso de colidência entre dois interesses em princípio legítimos: de um lado,

postar-se-ia o interesse do acionista de obter informações que lhe podem ser importantes; do outro, o interesse da sociedade de, tendo em vista a

natureza daquelas informações ou a exposição que elas poderiam lhe trazer, mantê-las sob algum sigilo.

2. Este é, aliás, o conflito mais comumente apontado pelos autores quando se fala em direito do acionista à informação. Para usar a expressão de Jesús

Antonio Romero Fernández, o interesse da sociedade é um dos principais "limites extrínsecos" ao direito à informação do acionista.[2]Trata-se, em outras

palavras, de um daqueles limites que decorrem da contraposição entre o interesse do acionista e outros interesses, que sobre ele prevaleceriam e que,

desta maneira, acabariam por determinar a possibilidade de exercício do próprio direito.

3. Em uma análise mais aprofundada do pleito, porém, verifica-se que, apesar das aparências, há uma questão que deve ainda anteceder a análise

daquela primeira, que é a do próprio conteúdo do direito à informação. O inciso III do art. 109 da Lei nº 6.404/76 fala em um direito de fiscalização, "na

forma prevista nesta lei". Assim, em mais de um ponto, o diploma trata das hipóteses em que o acionista terá acesso a informações específicas, por vezes

condicionando tal acesso à detenção de determinados níveis de participação no capital social. Da mesma maneira, ele trata do dever de informar dos

administradores, como ocorre, por exemplo, em caso de fato relevante (art. 157, § 4º). A CVM, por sua vez e no exercício da sua competência,

regulamentou os regimes criados pela Lei.

4. Ao tratar daquela maneira do direito à informação ou mesmo do dever de informar, a Lei nº 6.404/76 determina as feições daquele direito, determina

seu conteúdo. [3] Em conformidade com a terminologia do autor acima citado, esses seriam os "limites intrínsecos" do direito à informação.

5. No presente caso, para a defesa de sua posição, o Recorrente sustenta existir um direito, amplo e irrestrito, às informações da sociedade, direito este

reforçado nas companhias abertas. Todos os dispositivos legais citados, porém, trazem qualificações que são desconsideradas na argumentação

apresentada à autarquia. Assim, se o inciso III do art. 109 faz referência, como acima esclarecido, à forma prevista em lei, o § 2º do mesmo artigo busca

proteger "aqueles meios processos ou ações que a lei confere ao acionista para assegurar os seus direitos". Aquele direito genérico, de conteúdo

indefinido, não existe.

6. Ignorar os limites próprios (ou intrínsecos) do regime de informações aos acionistas acaba, em última instância, levando a uma fetichização do princípio

do full disclosure – o direito à informação e o princípio da transparência na condução dos negócios sociais podem até ser aparentemente valorizados,

mas eles acabam por ser esvaziados de qualquer sentido mais concreto.

7. É daí que decorre, por exemplo, a interpretação equivocada acerca do art. 4º, inciso IV, "b" e "c", e inciso VI, da Lei nº 6.385/76, como se estes

dispositivos, por si e isolados do sistema que integram, pudessem suportar o quanto foi postulado. Daí decorre, também, a equivocada assertiva de que as

informações pretendidas, derivadas dos procedimentos arbitrais, nada teriam a ver com a divulgação de fato relevante (quando esta categoria seria, a

bem da verdade, a única capaz de suportar os interesses do Recorrente – um caso merece divulgação justamente por produzir os efeitos que

caracterizam os chamados fatos relevantes).

8. Reitero, desta maneira, que não existe um direito à informação in abstracto, motivo pelo qual não vislumbro irregularidade nas disposições do

Regimento e do Regulamento da CAM ora atacadas. Irregularidade haveria se o sigilo neles previsto fosse impeditivo da prestação de informações

obrigatórias ao mercado. Não é o que ocorre, porém: a rigor, o dever de sigilo não vigora – e nem poderia vigorar – se houver obrigação de efetuar

comunicação ao mercado.

9. Assim, pelo exposto, nego provimento ao recurso, acompanhando a posição da PFE, posteriormente acatada pela SEP.

Rio de Janeiro, 9 de fevereiro de 2010.

OTAVIO YAZBEK

Diretor relator

[1] Art. 157 (...)"Art. 109. Nem o estatuto social nem a assembléia-geral poderão privar o acionista dos direitos de:

(...) III - fiscalizar, na forma prevista nesta Lei, a gestão dos negócios sociais; (...)"

[2] Jesús Antonio Romero Fernández, El Derecho de Información del Accionista: Objeto, Límites y Forma de Ejercício, Marcial Pons, Madrid, 2001, pp. 79

e ss.

[3]Ela lida também, nestes pontos, com outras questões como as obrigações e responsabilidades de administradores. Por motivos óbvios, não é

necessário tratar, aqui, destes outros temas.

Processo Administrativo CVM nº RJ 2008/0713

(Reg. Col. nº 6517/2009)

Recorrente: Alfredo Sérgio Lazzareschi Neto

Assunto: Pedido de Reconsideração

Diretor relator: Otavio Yazbek

Relatório e voto

1. Trata-se de Pedido de Reconsideração apresentado por Alfredo Sérgio Lazzareschi Neto ("Recorrente") contra decisão do Colegiado de 9.2.2010 que

entendeu ser possível a adoção de sigilo nos procedimentos em curso na Câmera de Arbitragem do Mercado ("CAM").

2. Aquela primeira decisão baseava-se, fundamentalmente, no fato de que não existe um direito genérico à informação do acionista, mas sim um direito

cujos limites são dados pela legislação, que trata das hipóteses em que (i) deve haver divulgação de atos ou fatos pela sociedade ou (ii) em que o

acionista pode pedir determinadas informações. Afirmou-se, então, que, havendo obrigação, por força de lei ou de regulamento, de divulgação de ato ou

fato relevante, os Regulamentos da CAM não podem a ela se sobrepor. A própria BM&FBovespa, como se pode ver nos autos, reconheceria este fato.

3. Irresignado, o Recorrente apresentou Pedido de Reconsideração em que, basicamente, aponta que pretendia discutir, "para o aperfeiçoamento do

nosso mercado de capitais", a pouca razoabilidade de um regime em razão do qual, em última instância, um acionista de companhia fechada poderia ter

acesso a mais informações sobre a sociedade de que participa do que um acionista de companhia listada no Novo Mercado. Isso porque bastaria àquele

primeiro ir ao distribuidor cível requerer uma certidão para ser informado dos litígios que envolvem a companhia.

4. Entendo de forma diversa. Nada impede que mesmo uma companhia fechada tenha também optado pela resolução de conflitos por meio de juízo

arbitral, faculdade que, aliás, é consagrada e reforçada até em permissivo legal próprio. Não é por outro motivo que o parágrafo 3º do art. 109 da Lei nº

6.404, de 15.12.1976 estabelece que "O estatuto da sociedade pode estabelecer que as divergências entre os acionistas e a companhia, ou entre os

acionistas controladores e os acionistas minoritários, poderão ser solucionadas mediante arbitragem, nos termos em que especificar".

5. Ora, de um modo geral os procedimentos arbitrais revestem-se de sigilo, não propriamente em razão de uma obrigação legal, mas, muito mais, por ser

esta uma feição típica de tais procedimentos, coerente inclusive com o seu caráter de mecanismos de composição de interesses disponíveis – vale

lembrar, assim, que eles não se submetem aos mesmos critérios de transparência estabelecidos, para fins distintos e relacionados a controles sociais

sobre a atividade jurisdicional, para os processos judiciais.

6. Ademais, entendo que há uma falácia no argumento apresentado – de que, como é possível ter acesso a informações sobre processos judiciais por

meio de pesquisa em distribuidores e obtenção de certidões, o mesmo deveria ocorrer para os procedimentos arbitrais. O pleito trazido à autarquia

baseou-se, todo o tempo, no direito de fiscalização do acionista ou no direito deste à informação, direitos que decorrem da lei societária e que são por ela

regulamentados. Não se pode confundir uma coisa com a outra e obter, com instrumentos típicos de direito societário, de conteúdo claramente delimitado,

a revogação de um regime de composição de conflitos que é, inclusive, objeto de lei própria.

7. Ante este quadro, não creio que haja suporte para o pleito formulado. Primeiro porque a postulação daquelas informações, ao amparo dos direitos

essenciais dos acionistas, não é possível. Segundo, porque, por outro lado, os processos arbitrais são, por definição, distintos dos processos judiciais. E,

vale reiterar: pode não haver acesso aos procedimentos arbitrais e ao seu conteúdo, mas o direito de fiscalização e o direito à informação do acionista,

nos termos do que define a Lei nº 6.404/76, não são, por este fato, relativizados. O que ocorre é que esses direitos não são genéricos, mas sim concretos

e delimitados pela Lei. Como acima destacado, havendo obrigação de comunicar qualquer ato ou fato, esta se sobrepõe, em princípio, ao dever de sigilo.

8. Assim, pelo exposto, nego provimento ao pedido de reconsideração, mantendo a decisão recorrida.

Rio de Janeiro, 27 de abril de 2010.

Otavio Yazbek

Diretor relator