Fundo de investimento

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SGE EM PROCESSO DE TAXA DE FISCALIZAÇÃO – EKKO FMIA – PROC. RJ2002/3640

Trata-se da apreciação de recurso interposto pelo Banco Safra S.A. (administrador do EKKO – Fundo Mútuo de Investimentos em Ações), contra decisão da Superintendência Geral que julgou procedente o lançamento do crédito tributário relativo à Notificação de Lançamento referente à Taxa de Fiscalização do Mercado de Títulos e Valores Mobiliários do 4º trimestre de 1995, pelo registro de Fundo Mútuo de Ações. O Colegiado, com base nos argumentos contidos no Memo/SAD/GAC/073/10, deliberou o indeferimento do recurso, mantendo a decisão de primeira instância favorável à procedência do lançamento do crédito tributário. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

PARA:SAD/SGE MEMO/SAD/GAC/Nº

DE:GAC DATA: 28/01/2010

ASSUNTO: Recurso contra decisão do SGE – Taxa de Fiscalização

EKKO – FUNDO MÚTUO DE INVESTIMENTOS EM AÇÕES

Processo CVM nº RJ-2002-3640

Trata-se de recurso interposto em 17/09/2008 por BANCO SAFRA S.A. (Administrador de EKKO FMIA) contra decisão SGE n.º 379, de 31/03/2008, nos

autos do Processo CVM nº RJ-2002-3640 (fls. 30 e 31), que julgou procedente o lançamento do crédito tributário a que se refere a Notificação de

Lançamento n° 476/37 que diz respeito às Taxas de Fiscalização relativas ao 4º trimestre de 1995, pelo registro de Fundo Mútuo de Ações.

Em sua impugnação, o Banco Safra (administrador do fundo) alegou ser indevida a cobrança, pois o direito de constituir o crédito tributário teria decaído.

Na decisão em 1ª instância, não foi acolhida a alegação, uma vez que a CVM adota o entendimento do STJ segundo o qual é de 10 anos o prazo para

constituição do crédito tributário nos casos dos tributos sujeitos a lançamento por homologação, caso da taxa de fiscalização do MVM.

Em grau recursal, o Banco Safra, além de reiterar a alegação de decadência, argumenta que o fundo foi transformado em Fundo de Investimento

Financeiro em 02/10/1995.

Entendimento da GAC

1. Do cabimento e outras questões prévias

O recurso é tempestivo, pois foi protocolado em 17/09/2008 (fl. 48) dentro do prazo de 30 dias a contar da data de ciência da decisão de 1ª instância

(22/08/2008, cf à fl. 39), previsto no art. 25 da Deliberação CVM nº. 507/2006, observando-se o disposto no parágrafo único do art. 5º do Decreto nº

70.235/1972. Por conseguinte, opinamos pelo conhecimento do recurso.

2. Do mérito

Dada a alegação de decadência do direito de constituição do crédito tributário, vale esclarecer que, em se tratando de tributos sujeitos a lançamento por

homologação, inexistindo pagamento, conforme entendimento do STJ à época da notificação, tem o fisco o prazo de 10 anos, após a ocorrência do fato

gerador, para constituir o crédito tributário, conforme se pode verificar na seguinte decisão:

PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA (ARTS. 496, VIII E 546, CPC; ART. 266,

RISTJ). TRIBUTÁRIO. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO. DECADÊNCIA. CTN, ARTIGOS 150, §4º E

173, I.

I – A lavratura do auto de infração é uma das bases de procedimento administrativo fiscal e não

encerramento do lançamento fiscal e tributário. A constituição do crédito tributário é ato complexo.

II – A data do fato gerador, por si, não é termo inicial da decadência. Opera-se depois de cinco

anos, contados do primeiro dia do exercício seguinte àquele em que se extinguiu o direito

potestativo do Estado rever e homologar o lançamento. Interpretação conjugando as disposições

dos artigos 150,§ 4º e 173, I, CTN.

III – Precedentes jurisprudenciais.

IV – Embargos acolhidos.

EREsp 169.246/SP, Rel. Ministro MILTON LUIZ PEREIRA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em

18.06.2001, DJ 04.03.2002 p. 173)

Ainda que haja divergência jurisprudencial, este entendimento era o prevalecente no Superior Tribunal de Justiça, à época da notificação. A este respeito

já se manifestou a GJU-3 em despacho nos autos do processo CVM RJ-2002-0104:

[...]

Conforme se depreende dos elementos contidos nos autos, o ato de lançamento do tributo, bem

como a firmada pelo SGE se pautaram em interpretação jurisprudencial emanada do STJ,

predominante à época de constituição do crédito.

A existência de controvérsia jurídica acerca do tema não autoriza a administração pública,

por si só, a deixar de constituir o seu crédito tributário.

Inobstante tal fato e em observância ao princípio da segurança jurídica, ao vincular o ato

administrativo a uma tese jurídica, à administração só caberia revê-lo "de ofício" ante manifesta

e indiscutível nulidade, que se encontra afastada em razão da existência de posicionamento

do STJ favorável à constituição do crédito, independente de ser o mesmo majoritário ou não

no presente momento.

Por fim, só no âmbito do Poder judiciário poderão ser discutidas questões de efeito temporal,

fato este que somado às demais questões ora suscitadas nos fazem opinar pela improcedência da

impugnação.

[...]

(grifos nossos)

Neste sentido, não há que se falar em decadência do direito de constituição do crédito tributário em tela.

Quanto à alegação de transformação do fundo, esta, como exposto pelo próprio recorrente, ocorreu em 02/10/1995, ou seja, no decorrer do 4º trimestre de 1995, tornando exigível a taxa de fiscalização respectiva. É valido citar decisão do Colegiado desta CVM, em reuniões datadas de 11 e 14/12/2001, cuja Ata tem o nº 48/2001, a respeito da matéria: "[...] a obrigação de pagar a trimestridade se impõe, desde que, no primeiro dia do mês de janeiro, abril, julho ou outubro (meses de vencimento da taxa) o contribuinte exerceu ou estava autorizado a exercer a respectiva atividade profissional, pois naquela data se teve materializada a situação fática suficiente ao surgimento da obrigação de pagar o trimestre." Isto posto, somos pelo não provimento do recurso apresentado pelo Banco Safra S.A. (Administrador do Ekko – FMIA), nos termos seguintes: Após sua apreciação, rogamos seja o processo encaminhado ao SGE, para envio ao Colegiado, nos termos do art. 26 da Deliberação CVM nº 507/06. Atenciosamente, RAFAEL RANGEL MACHADO JULIANA PASSARELLI ALVES Agente Executivo Gerente de Arrecadação De acordo, ao SGE, HAMILTON LEAL BRAZ Superintendente Administrativo-Financeiro