Oferta pública

RECURSO CONTRA DETERMINAÇÃO DA SIN - CORREÇÃO DE DIVULGAÇÃO DE INFORMAÇÃO SOBRE A RENTABILIDADE DO FI-FGTS – CAIXA ECONÔMICA FEDERAL - PROC. RJ2009/11362

(PEDIDO DE VISTA DOZ) Trata-se de apreciação de recurso interposto pela Caixa Econômica Federal, na qualidade de instituição administradora ("CEF") do FI-FGTS ("Fundo"), contra decisão da Superintendência de Relações com Investidores Institucionais – SIN que determinou que fosse imediatamente providenciada a correção de informação veiculada na imprensa a respeito da rentabilidade da carteira do Fundo no período de 14 meses que antecedeu a referida divulgação. O pedido de correção foi formulado pela SIN, com base nos art. 73 e seguintes da Instrução 409/04, a partir da informação fornecida pela CEF de que, na verdade, a referida rentabilidade do Fundo corresponde a um período de 17 meses e meio. A CEF alegou, em resumo, que: (i) a rentabilidade do Fundo teria sido apurada pela imprensa em um exercício de simulação; (ii) o art. 73 da Instrução 409/04 não seria aplicável, uma vez que as matérias que continham a informação equivocada não constavam de material publicitário do Fundo; e (iii) exigir do administrador que providencie a correção de informações elaboradas de forma independente não só extrapola os limites das normas às quais ele está sujeito, como também impõe uma obrigação impossível de se fazer cumprir. A SIN argumentou que: (ii) a rentabilidade do Fundo divulgada na imprensa não corresponde a um exercício de simulação; (ii) não há que se falar em ausência de fundamento normativo, pois, de acordo com a manifestação da Procuradoria Federal Especializada – PFE, os arts.

73 e seguintes da Instrução 409/04 são plenamente aplicáveis ao caso em tela, especialmente o art. 76, que se refere a "toda informação divulgada por qualquer meio"; e (iii) não se pode falar em obrigação impossível, já que a CEF sequer tentou cumprir a determinação da SIN. O Diretor Otavio Yazbek, que havia pedido vista do processo na reunião de 02.02.10, lembrou, inicialmente, que, por força do disposto no art. 119-A da Instrução 409/04, esta Instrução se aplica a todas as matérias não expressamente regulamentadas pela Instrução 462/07, que regulamenta especificamente o FI-FGTS. No entanto, o Diretor observou ter algumas ressalvas em relação à aplicação dos arts. 73 ou 76 da Instrução 409/04 ao presente caso, uma vez que eles tratam especificamente de esforços de venda e de distribuição, atividades que hoje não são sequer possíveis pelo Fundo. Ademais, o Diretor também discordou da interpretação de que a expressão "toda informação, divulgada por qualquer meio...", constante do caput do art. 76, poderia abranger as informações divulgadas por terceiros que não o próprio administrador do fundo. Ademais, para o Diretor, o referido dispositivo trata de material de divulgação, e estender ao caso concreto a aplicação do dispositivo para além daquilo equivaleria a responsabilizar o administrador por atos de terceiros que podem lhe ser completamente estranhos. Não obstante, o Diretor ressaltou que, nos termos do disposto no art.

27 da Instrução 462/07, o administrador está obrigado a promover a pronta divulgação de "qualquer ato ou fato relevante ocorrido ou relacionado ao funcionamento do fundo ou aos ativos integrantes de sua carteira". Dessa forma, tendo em vista em particular que se encontra atualmente em discussão a possibilidade de oferta pública das cotas do Fundo, a CEF está obrigada, nos termos do art. 27 da Instrução 462/07, a proceder à imediata divulgação da errata da informação erroneamente divulgada pela imprensa. O Colegiado, acompanhando o voto apresentado pelo Diretor Otavio Yazbek, deliberou que cabe à Caixa Econômica Federal, na forma do art. 27 da Instrução 462/07, promover a divulgação da correção da informação veiculada pela imprensa, bem como da informação verdadeira, por meio do envio de comunicado pelo sistema disponível na página da CVM na rede mundial de computadores. Ainda nos termos do voto do Diretor Otavio Yazbek, o Colegiado recomendou aos administradores da CEF que também disponibilizem o comunicado em sua própria página na rede mundial de computadores. Anexos VOTO DO DIRETOR OTAVIO YAZBEK

INTERPRETAÇÃO DO ART. 26, I, (D), DA INSTRUÇÃO Nº 462/07 – INFORMAÇÕES SOBRE COMPOSIÇÃO DE CARTEIRA DO FI-FGTS – PROC. RJ2009/11362

Trata-se de apreciação de consulta formulada pela Superintendência de Relações com Investidores Institucionais – SIN referente à interpretação do comando contido no art. 26, inciso I, alínea "d", da Instrução nº 462/07, com vistas a esclarecer se tal dispositivo obriga a Caixa Econômica Federal – CEF, na qualidade de administrador e gestor do Fundo de Investimento do Fundo de Garantia do Tempo de Serviço – FI-FGTS ("Fundo"), a discriminar, nos demonstrativos encaminhados trimestralmente à CVM, os emissores dos ativos que compõem a carteira do Fundo. A Consulta foi motivada após a CEF ter alegado, em resposta a solicitação da SIN, que o art. 26, inciso I, alínea (d), da Instrução 462/07 não prevê a identificação dos emissores dos ativos, mas tão somente a discriminação da quantidade e espécie de ativos que integram a carteira. O Colegiado, acompanhando o entendimento da área técnica, constante do MEMO/SIN/GIE/067/10, deliberou que os referidos demonstrativos devem especificar os emissores dos ativos, por ser esta a melhor interpretação do comando contido no art. 26, inciso I, alínea "d", da Instrução nº 462/07, tanto do ponto de vista teleológico como sistemático. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

Processo Administrativo CVM nº RJ 2009/11362

Declaração de Voto do Diretor Otavio Yazbek

1. Trata-se de recurso interposto pela Caixa Econômica Federal, na qualidade de instituição administradora ("CEF" ou "Instituição Administradora") do FIFGTS ("Fundo"), contra despacho da SIN constante do Ofício/CVM/SIN/GIE/Nº78/2010, que determinou que fosse imediatamente providenciada a

correção de informação veiculada a respeito da rentabilidade da carteira do Fundo[1] no período de 14 meses que antecedeu a referida divulgação. Isso

porque o resultado apresentado correspondia, na verdade, a um período de 17 ½ meses. A determinação da área técnica teve por base entendimento da

PFE, que considerou aplicáveis os arts. 9º, §1º, inciso IV.[2] , da Lei nº 6.385, de 7.12.1976 ("Lei nº 6.385/76") e 73[3] e seguintes da Instrução CVM nº

409, de 18.8.2004 ("Instrução CVM nº 409/04"), combinados com o disposto no art. 119-A[4] da mesma norma.

2. A Instituição Administradora insurgiu-se alegando, em resumo, que:

i. a dita rentabilidade do Fundo, de 11,7% em 14 meses, teria sido apurada pelo jornal Folha de São Paulo, em um exercício de simulação;

ii) o art. 73 da Instrução CVM nº 409/04 não seria aplicável, posto que as matérias que continham a informação equivocada não

constavam de material publicitário do Fundo, não havendo, ali, nenhuma participação da CEF; e

iii) exigir do administrador que providencie a correção de informações elaboradas de forma independente não só extrapola os

limites das normas às quais ele está sujeito, como também impõe uma obrigação impossível de se fazer cumprir.

3. A SIN, rebateu a manifestação da Instituição Administradora, argumentando que:

i) o jornal Folha de São Paulo não faz referência a nenhuma simulação;

ii) não há que se falar em ausência de fundamento normativo pois, segundo a PFE, os arts. 73 e seguintes da Instrução CVM

nº 409/04 são plenamente aplicáveis ao caso em tela, especialmente o art. 76, que refere-se a "toda informação divulgada por

qualquer meio"; e

iii) a CEF sequer tentou cumprir a determinação da SIN, pelo que a CVM pode impor à Instituição Administradora penalidade

de multa, nos termos dos arts. 9º, §1º, inciso IV e 11, inciso II, da Lei nº 6.385/76.

4. Outrossim, entendeu a área técnica inexistir conveniência que permita a revisão da determinação aposta à CEF, tendo por este motivo sido

encaminhado o presente recurso à apreciação do Colegiado.

5. Feito o breve relatório acima, gostaria de, antes de decidir, tecer algumas considerações (i) sobre as normas aplicáveis ao caso e (ii) sobre as

obrigações do administrador do Fundo.

6. Inicialmente, no que tange às normas aplicáveis, vale lembrar que, por força do disposto no art. 119-A da Instrução CVM nº 409/04, aquela norma de

fato se aplica a todas as matérias não expressamente regulamentadas pela Instrução CVM nº 462, de 26.11.2007 ("Instrução CVM nº 462/07"), que

regulamenta o FI-FGTS. Justamente em razão do caráter genérico daquela previsão de aplicabilidade, porém, entendo que seja essencial, a cada

exercício de interpretação, não apenas contrapor os dois textos normativos, mas também as situações de fato. Assim, já em princípio tenho algumas

ressalvas para falar em aplicação dos arts. 73 ou 76 da citada Instrução CVM nº 409/04 ao presente caso, uma vez que eles tratam especificamente de

esforços de venda e de distribuição, atividades que hoje não são sequer possíveis nesta modalidade de fundo.

7. Mais do que isso, discordo da interpretação de acordo com a qual se poderia considerar que a expressão " toda informação, divulgada por qualquer

meio...", constante do caput do art. 76, poderia abranger mesmo as informações divulgadas por terceiros que não o administrador. Novamente, o referido

dispositivo trata de material de divulgação. Entender de forma contrária, aqui, equivaleria a responsabilizar o administrador por atos de terceiros que

podem lhe ser completamente estranhos ou, ainda, a estender a aplicabilidade da Instrução CVM nº 409/04 àqueles terceiros, por ela não ordinariamente

abrangidos (no caso, por exemplo, os veículos que divulgaram as informações em questão).

8. Tais considerações me levam, porém, ao segundo ponto de que gostaria de tratar, que é a questão da responsabilidade do administrador – se, a rigor e

como a recorrente não se cansa de apontar, ele não pode ser responsabilizado por atos de terceiros, isso não quer dizer que os atos daqueles terceiros

não possam, para ele, produzir efeitos ou gerar determinadas obrigações.

9. Remeto, aqui, ao disposto no art. 27 da referida Instrução CVM nº 462/07, que estabelece a obrigatoriedade de pronta divulgação, pelo administrador,

de "qualquer ato ou fato relevante ocorrido ou relacionado ao funcionamento do fundo ou aos ativos integrantes de sua carteira.[5] Dando maior

concreção ao dispositivo, o § 1º do mesmo dispositivo caracteriza como relevante "qualquer ato ou fato que possa influir de modo ponderável no valor das

cotas ou na decisão dos investidores de adquirir, alienar ou manter tais cotas". Em tais casos, o administrador fica obrigado a (i) promover a imediata

divulgação do ato ou fato relevante, "através de correspondência aos cotistas e de comunicado através do Sistema de Envio de Documentos disponível

na página da CVM".

10. É bem verdade que as cotas do Fundo não são ofertadas ao público e que, portanto, falar em afetar decisões de investimento pode, a uma primeira

vista, soar estranho. Mas o fato é que a cumulação (i) do dispositivo em vigor com (ii) a apresentação, ainda que por terceiro, daquela rentabilidade, ainda

mais quando se discute a possibilidade de oferta pública daquelas cotas, autoriza plenamente a incidência do disposto no caput do art. 27 da referida

Instrução CVM nº 462/07.

11. Cabe assim, à Instituição Administradora, na forma do citado art. 27, promover a correspondente correção, com a divulgação da informação

verdadeira, pelos meios ali referidos. Mesmo dentre aquelas medidas, porém, deve-se fazer pelo menos uma ponderação, tendo em vista a natureza do

Fundo: isso porque, inexistindo outros cotistas, não me parece porque se deva falar em envio de correspondências. Fica, assim, apenas a obrigação de

envio de comunicado pelo sistema disponível na página da CVM. Cumpre esclarecer, porém, que o ideal, ante algumas questões de ordem técnica

relacionadas à utilização daquele sistema pelo Fundo, é que os administradores coloquem o comunicado à disposição, também, em seu próprio website,

atendendo, assim, aos fins da norma.

Rio de Janeiro, 9 de fevereiro de 2010.

Otavio Yazbek

Diretor

[1][ O Fundo foi criado por meio da Lei nº 11.491, de 20.6.2007. Ao final do trimestre findo em dezembro de 2009, o patrimônio líquido do fundo alcançava cerca de R$ 14,6 bilhões. O FGTS investe no Fundo com o objetivo de valorizar suas cotas por meio da aplicação dos recursos investidos na construção, reforma, ampliação ou implantação de empreendimentos de infraestrutura. [2] Art 9º A Comissão de Valores Mobiliários, observado o disposto no § 2o do art. 15, poderá: (...) § 1º Com o fim de prevenir ou corrigir situações anormais do mercado, a Comissão poderá: (...) IV - proibir aos participantes do mercado, sob cominação de multa, a prática de atos que especificar, prejudiciais ao seu funcionamento regular. (...)" [3] "Art. 73. O material de divulgação do fundo, assim como as informações a ele referentes, não podem estar em desacordo com o prospecto, o regulamento, ou com os demais documentos protocolados na CVM. Parágrafo único. Caso o texto publicitário apresente incorreções ou impropriedades que possam induzir o investidor a erros de avaliação, a CVM pode exigir que as retificações e os esclarecimentos sejam veiculados, com igual destaque, através do veículo usado para divulgar o texto publicitário original, devendo constar, de forma expressa, que a informação está sendo republicada por determinação da CVM." [4] "Art. 119-A. Esta Instrução aplica-se a todo e qualquer fundo de investimento registrado junto à CVM, no que não contrariar as disposições das normas específicas aplicáveis a estes fundos." [5] Poderia remeter, da mesma maneira, ao art. 72 da Instrução CVM nº 409/2004, mas, ante a existência de dispositivo próprio no diploma de regência daquela modalidade operacional, tal esforço sequer se mostra necessário.

Para: SIN MEMO/SIN/GIE/Nº 67/2010

De: GIE Data: 19/2/2010

Assunto: Interpretação do Art. 26, I, (d), da Instrução CVM nº 462/07 – Processo CVM nº RJ-2009-11362

Senhor Superintendente,

Esta GIE solicitou à Caixa Econômica Federal – CEF, na qualidade de administrador do Fundo de Investimento do Fundo de Garantia do Tempo de

Serviço – FI-FGTS, o encaminhamento de demonstrativos da composição da carteira do fundo discriminando os emissores dos ativos que a compõem.

Tal medida decorreu da constatação de que os dois últimos demonstrativos encaminhados à CVM, referentes aos trimestres findos em setembro e

dezembro de 2009, não continham informações sobre os emissores dos ativos investidos, conforme demonstra a imagem que segue abaixo, referente ao

mês de dezembro:

Ressalte-se que os demonstrativos anteriores, referentes a períodos nos quais a carteira do FI-FGTS encontrava-se bem menos diversificada que

atualmente, continham informações sobre os emissores.

Em resposta à solicitação desta GIE, a CEF manifestou-se no sentido de que o art. 26, inciso I, alínea (d), da Instrução CVM nº 462/07, dispositivo

regulamentar que disciplina a matéria, não prevê a identificação dos emissores dos ativos, mas tão somente a discriminação da quantidade e espécie de

ativos que integram a carteira. Desse modo, nossa solicitação não foi atendida.

De fato, uma interpretação estritamente literal do dispositivo em tela pode levar a esse entendimento:

Art. 26. O administrador deverá remeter à CVM os seguintes documentos:

I – trimestralmente, no prazo de 15 (quinze) dias após o encerramento do trimestre civil a que se referirem, as seguintes informações:

(...)

d) a composição da carteira, discriminando quantidade e espécie dos títulos e valores mobiliários que a integram.

Entretanto, parece-nos claro que cabe interpretar o dispositivo de maneira expansiva. Segundo Maria Helena Diniz (2005, pg. 1035), " tal interpretação

desenvolve-se em torno da norma, para nela compreender-se casos que não estão expressos em sua letra, mas que nela se encontram, virtualmente,

incluídos, conferindo, assim, à norma o mais amplo raio de ação possível, todavia, sempre dentro de seu sentido literal, concluindo que o seu alcance é

mais amplo do que indicam seus termos".

Ou seja, esta GIE defende que, embora não esteja expressamente previsto que a composição da carteira do FI-FGTS deve discriminar os emissores dos

ativos, tal informação, fundamental para um acompanhamento eficiente do desempenho da carteira, deve ser prestada.

A análise de outros dispositivos que incidem sobre essa mesma matéria – demonstrativo da composição da carteira –, em outras espécies de fundos de

investimento corrobora nossa tese, a saber:

O art. 71, II, (b), da Instrução CVM nº 409/04, que incide sobre os fundos de investimento, dispõe que mensalmente deve ser

encaminhado um "demonstrativo da composição e diversificação de carteira";

O art. 32, II, (a), da Instrução CVM nº 391/03, que incide sobre os FIP, e o art. 34, II, (b), que incide sobre os FMIEE, reproduzem o

comando da Instrução CVM nº 462/07, estabelecendo o dever de o administrador informar "a composição da carteira, discriminando

quantidade e espécie dos títulos e valores mobiliários que a integram";

O art. 39, I, (b), da Instrução CVM nº 472/08, que incide sobre os FII, possui redação diversa, a qual também não contém menção

expressa à identificação dos emissores – "valor dos investimentos do fundo, incluindo discriminação dos bens e direitos integrantes de

seu patrimônio". Ou seja, os comandos emanados desta CVM sobre o demonstrativo de composição de carteiras de fundos de investimento não preveem expressamente que os emissores dos títulos e valores mobiliários sejam identificados, sem que isso implique na não prestação da informação por parte dos administradores dos fundos. A Instrução CVM nº 438/06, aplicável aos fundos de investimento regulados pela Instrução CVM nº 409/04, aprovou o Plano Contábil dos Fundos de Investimento – COFI, a qual, em seu Capítulo 3, Seção 3, Documento nº 3, disciplina o Demonstrativo da Composição e Diversificação da Carteira, exigindo a especificação individual de cada aplicação do fundo. Ademais, lembramos que o art. 119-A da Instrução CVM nº 409/04 dispõe que a norma " aplica-se a todo e qualquer fundo de investimento registrado junto à CVM, no que não contrariar as disposições das normas específicas aplicáveis a estes fundos". Desse modo, entendemos que o disposto no Documento 3 (Composição e Diversificação da Carteira – CDA) do COFI, por força do qual os emissores dos ativos devem ser especificados, é aplicável ao demonstrativo de composição da carteira do FI-FGTS. Diante de todo o acima exposto, propomos que a matéria seja levada à apreciação do Colegiado e colocamo-nos à disposição para relatá-la, caso entenda-se conveniente. Atenciosamente, Claudio Gonçalves Maes Gerente de Acompanhamento de Fundos Estruturados Ao SGE, De acordo com a análise e conclusão da GIE. Francisco José Bastos Santos Superintendente de Relações com Investidores Institucionais