Fundo de investimento

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SGE EM PROCESSO DE TAXA DE FISCALIZAÇÃO – BANCO BM&F DE SERVIÇOS DE LIQUIDAÇÃO E CUSTÓDIA S.A. - PROC. RJ2007/2339

Trata-se da apreciação de recurso interposto por Banco BM&F de Serviços de Liquidação e Custódia S.A. (na qualidade de representante legal do fundo Residencial Monte Carlo Matão SP Fundo de Investimento) contra decisão da Superintendência Geral que julgou procedente o lançamento do crédito tributário relativo à Notificação de Lançamento referente às Taxas de Fiscalização do Mercado de Títulos e Valores Mobiliários dos 1º, 2º, 3º e 4º trimestres de 2002, pelo registro de Fundo de Investimento Imobiliário. O Colegiado, com base nos argumentos contidos no Memo/SAD/GAC/079/10, deliberou o indeferimento do recurso, mantendo a decisão de primeira instância favorável à procedência do lançamento do crédito tributário. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

PARA: MEMO/SAD/GAC/Nº 079/2010

SAD/SGE

DE: GAC DATA: 01/02/2010

ASSUNTO: Recurso contra decisão do SGE – Taxa de Fiscalização

RESIDENCIAL MONTE CARLO/MATÃO SP FII

Processo CVM nº RJ-2007-2339

Trata-se de recurso interposto em 17/07/2008 pelo BANCO BM&F DE SERVIÇOS DE LIQUIDAÇÃO E CUSTÓDIA (Administrador do RESIDENCIAL

MONTE CARLO/MATÃO SP FII), contra decisão SGE n.º 454, de 17/04/2008, nos autos do Processo CVM nº RJ-2007-2339 (fls. 20 e 21), que julgou

procedente o lançamento do crédito tributário a que se refere a Notificação de Lançamento n° 3651/104 que diz respeito às Taxas de Fiscalização

relativas aos 4 trimestres de 2002, pelo registro de Fundo de Investimento Imobiliário.

Em sua impugnação, o Residencial Monte Carlo alegou ser indevida a cobrança, pois o controle societário do fundo teria sido transferido para outra

pessoa jurídica e, portanto, o Sr. William Nicolau não seria mais o representante legal do fundo de investimento.

Na decisão em 1ª instância, não foi acolhida a alegação, uma vez que a notificação de lançamento foi encaminhada para o endereço do fundo contido no

cadastro desta CVM, além de que a atualização dos dados cadastrais é de responsabilidade exclusiva do contribuinte, tendo em vista que se trata de uma

obrigação acessória, nos termos do art. 113, §2º da Lei nº 5.172/66 (CTN).

Em grau recursal, o Banco BM&F alega:

i. Preliminarmente, que seja considerada a data de 17/06/2008 como termo inicial do prazo de 30 dias para a interposição do recurso

voluntário, haja vista equívoco no endereçamento;

ii. Que o Banco BM&F nunca foi administrador do fundo Monte Carlo;

iii. Que o Banco BM&F não havia sido constituído quando da ocorrência do fato gerador;

iv. Que o fundo foi extinto em 2002, por liquidação voluntária;

v. Que os responsáveis pela taxa de fiscalização são os cotistas do fundo e não o seu administrador.

Entendimento da GAC

1. Do cabimento e outras questões prévias

Inicialmente, esclarecemos que a alegação de equívoco no endereçamento da intimação da decisão em 1ª instância não pode prosperar, pois (i) o

endereço para o qual foi enviada a correspondência é o constante do cadastro CVM, cuja atualização é de responsabilidade do contribuinte, por se tratar

de obrigação acessória, nos termos do art. 113, §2º do CTN; (ii) o endereço constante do Aviso de Recebimento (fl. 39), cuja ciência é confirmada pela

recorrente, é exatamente o mesmo do endereço constante do Aviso de Recebimento à fl. 26 que registrou o primeiro envio.

Desta forma, o recurso é intempestivo, pois foi protocolado em 17/07/2008 (fl. 45) fora do prazo de 30 dias a contar da data de ciência da decisão de 1ª

instância (19/05/2008, cf. à fl. 26), previsto no art. 25 da Deliberação CVM nº. 507/2006, observando-se o disposto no parágrafo único do art. 5º do

Decreto nº 70.235/1972. Por conseguinte, opinamos pelo não conhecimento do recurso.

2. Do mérito

O Residencial Monte Carlo/Matão possuiu registro ativo nesta CVM, de Fundo de Investimento Imobiliário, no período de 08/01/1999 a 05/12/2002,

ocasião em que seu registro foi cancelado pelo motivo de liquidação extrajudicial, conforme ficha de cadastro à fl. 67, o que torna exigíveis as taxas de

fiscalização até o 4º trimestre de 2002, haja vista ocorrência do fato gerador do tributo, qual seja o poder de polícia legalmente atribuído à CVM.

Na ocasião do cancelamento do registro do fundo, figurava como instituição administradora deste a Multibroker DTVM S.A., que posteriormente, em

31/01/2004, teve a totalidade de suas ações adquiridas pela Bolsa de Mercadorias e Futuros – BM&F, tornando-se subsidiária desta. Procedendo, ainda,

alteração de sua denominação social para Banco BM&F de Serviços de Liquidação e Custódia, além de seu objeto social, conforme Ata da Assembléia

Geral Extraordinária às fls. 62 a 64.

Quanto á sucessão acima descrita, a Lei nº 5.172/66 (Código Tributário Nacional), determina o que segue, em seu art. 132:

Art. 132. A pessoa jurídica de direito privado que resultar de fusão, transformação ou incorporação de outra ou em outra é

responsável pelos tributos devidos até a data do ato pelas pessoas jurídicas de direito privado fusionadas, transformadas ou

incorporadas.

Não há, ainda, que se falar que a pessoa jurídica resultante da transformação não está obrigada ao recolhimento do tributo, haja vista que o ato ocorreu

antes da constituição do crédito tributário, uma vez que o CTN é claro a este respeito em sua seção que disciplina a responsabilidade tributária dos

sucessores, vide art. 129, o qual transcrevemos:

Art. 129. O disposto nesta Seção aplica-se por igual aos créditos tributários definitivamente constituídos ou em curso de

constituição à data dos atos nela referidos, e aos constituídos posteriormente aos mesmos atos, desde que relativos a

obrigações tributárias surgidas até a referida data.

Por tratar-se de Fundo de Investimento Imobiliário, vejamos o que diz a Lei nº 8.668/93 que apresenta o seguinte preâmbulo: "Dispõe sobre a constituição

e o regime tributário dos Fundos de Investimento Imobiliário e dá outras providências".

O art. 14 deste dispositivo assim dispõe, no que diz respeito à responsabilidade da instituição administradora do fundo de investimento imobiliário:

Art. 14. À instituição administradora do fundo de investimento imobiliário compete:

I – representá-lo ativa e passivamente, judicial e extrajudicialmente; II – (omissis) No âmbito dos atos normativos editados pela CVM, a constituição, o funcionamento e a administração dos fundos de investimento imobiliário regem-se pela Instrução CVM nº 205/94, que em seu artigo 41 dispõe a respeito dos encargos e despesas dos fundos, da forma seguinte: Art. 41. Constituirão encargos do Fundo a serem debitados pela instituição administradora, as seguintes despesas: [...] II - taxas, impostos ou contribuições federais, estaduais, municipais ou autárquicas que recaiam ou vierem a recair sobre os bens, direitos e obrigações que compõem o patrimônio do Fundo; [...] Face o precedente exposto, concluímos que o Banco BM&F deve responder como administrador do Residencial Monte Carlo/Matão SP FII, inclusive no que diz respeito ao presente Processo Administrativo Fiscal. Isto posto, somos pelo não provimento do recurso apresentado pelo Banco BM&F de Serviços de Liquidação e Custódia S.A. Após sua apreciação, rogamos seja o processo encaminhado ao SGE, para envio ao Colegiado, nos termos do art. 26 da Deliberação CVM nº 507/06. Atenciosamente, RAFAEL RANGEL MACHADO JULIANA PASSARELLI ALVES Agente Executivo Gerente de Arrecadação De acordo, ao SGE, HAMILTON LEAL BRAZ Superintendente Administrativo-Financeiro