Governança corporativa

INTERPRETAÇÃO DO ART. 6º-B DA DELIBERAÇÃO Nº 457/02 - PAS RJ2006/4665 - MÁXIMA S.A. DTVM MABILIÁRIOS

O Diretor Pedro Marcilio relatou que a Máxima S.A. Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários suscitou, em sua defesa, a inobservância do artigo 6°-B da Deliberação n° 457/02 pela Superintendência de Relações com Investidores Institucionais – SIN, quando da formulação da acusação no âmbito de Termo de Acusação. No entendimento do Relator, se, por um lado, o art. 6°-B não confere um direito subjetivo aos indiciados nem se consubstancia em uma defesa prévia, sendo medida única e exclusiva de eficiência administrativa, com o objetivo de evitar acusações descabidas e melhorar o nível probatório dos processos administrativos, buscando, ao final, a instauração apenas de processos sancionadores justificados e que sejam instruídos com qualidade, por outro lado, nada impede que os indiciados pleiteiem a aplicação do referido artigo. O Relator ressaltou, ainda, que o que se pretendeu com a edição do art. 6°-B foi justamente evitar equívocos decorrentes da atuação unilateral da CVM. É preciso, portanto, corrigir essa falha sempre que se fizer presente, mesmo que, ao final, a pressuposição sobre a situação dos fatos pela área técnica seja correta. Não se deve acusar sem um bom conhecimento (e comprovação) dos fatos ocorridos. A mera acusação já impõe ônus aos indiciados. Nos termos do art. 11-A da Deliberação n° 457/02, a decisão sobre o cumprimento do art. 6°-B é monocrática e deve ser tomada pelo Relator do processo, mas, tendo em vista que essa é a primeira vez que o dispositivo é aplicado, o Relator submeteu o seu despacho ao Colegiado. Assim, no caso em questão, o Relator apresentou voto no sentido de determinar a devolução dos autos à SIN, para complementar o Termo de Acusação. Ainda, caso a SIN entenda, após ouvir os indiciados, que a acusação deve ser formulada, um termo de acusação consolidado deve ser apresentado, para facilitar a sua compreensão pelos indiciados das infrações que lhe estão sendo imputadas. O Colegiado, por unanimidade, acompanhou o entendimento exarado no despacho apresentado pelo Relator. Anexos VOTO DO RELATOR

APRECIAÇÃO DE PROPOSTA DE TERMO DE COMPROMISSO – PAS RJ2006/4665 - MÁXIMA S/A DTVM

Trata-se de Termo de Acusação apresentado pela Superintendência de Relações com Investidores Institucionais – SIN em face de Máxima S/A DTVM e seu diretor à época dos fatos, Sr. Antônio Geraldo da Rocha. O Processo teve início em razão de indícios de irregularidade praticada pelos proponentes com relação à cobrança de taxa de performance diferente da prevista no regulamento do Fundo Máxima Telepart Fundo de Investimento em Ações. O Sr. Antônio Geraldo foi ainda acusado de não observar o dever de cuidado e diligência que deve empregar no exercício de suas funções. Após negociações mantidas junto ao Comitê, os proponentes reiteraram sua proposta original em que se comprometiam a pagar à CVM o valor total de R$ 35.000,00, na seguinte proporção: R$ 30.000,00 pela Máxima S/A DTVM e R$ 5.000,00 pelo Sr. Antônio Geraldo da Rocha. Na avaliação do Comitê, a proposta não cumpre integralmente os requisitos legais necessários à celebração de Termo de Compromisso, ao não contemplar obrigação de indenização do prejuízo potencialmente sofrido pelo Postalis (quotista único do fundo em questão), conforme os elementos constantes dos autos. Pelos argumentos expostos no parecer do Comitê, o Colegiado deliberou pela rejeição da proposta de Termo de Compromisso apresentada em conjunto por Máxima S/A DTVM e pelo Sr. Antônio Geraldo da Rocha. Anexos PARECER DO COMITÊ

APRECIAÇÃO DE NOVA PROPOSTA DE TERMO DE COMPROMISSO – PAS RJ2006/4665 – MÁXIMA S.A. DTVM E OUTRO

Trata-se de nova proposta de termo de compromisso apresentada por Máxima S.A. Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários e Antônio Geraldo da Rocha no âmbito do Processo Administrativo Sancionador RJ2006/4665. A Máxima DTVM, administradora do fundo de investimento Máxima Telepart Fundo de Investimento em Ações ("Fundo"), e seu administrador responsável à época dos fatos, Antônio Geral da Rocha, foram acusados no âmbito do referido processo em razão da cobrança de taxa de performance em desacordo com o disposto no regulamento do Fundo entre 2000 e 2002 (infração ao disposto no inciso XIII do art. 57 da Instrução CVM nº 302/1999 e aos incisos II e III do art. 14 da Instrução CVM nº 306/1999). Os acusados apresentaram uma primeira proposta de Termo de Compromisso por meio da qual Máxima DTVM se comprometeu a pagar à CVM o valor de R$ 30.000,00, e Antônio Geraldo da Rocha, o valor de R$ 5.000,00. Na ocasião, o Comitê de Termo de Compromisso entendeu que a proposta não cumpria integralmente os requisitos legais necessários à celebração de Termo de Compromisso, ao não contemplar obrigação de indenização do prejuízo potencialmente sofrido pelo Postalis, quotista único do Fundo. Em reunião realizada em 10.03.09, o Colegiado, acompanhando o parecer exarado pelo Comitê, apreciou a proposta apresentada. Em 03.11.2009, os acusados apresentaram nova proposta de termo de compromisso, na qual previram os seguintes compromissos:

(i) devolução pela Máxima DTVM da quantia de R$ 197.878,60 ao Postalis, devidamente atualizada desde a cobrança da taxa de performance até a efetiva devolução do valor; e (ii) pagamento à CVM da quantia correspondente a 20% sobre o valor atualizado a ser devolvido ao Postalis. O Diretor Relator Eliseu Martins apresentou voto considerando conveniente a aceitação da nova proposta apresentada pelos acusados, especialmente em razão da previsão de ressarcimento ao Postalis pelos prejuízos sofridos, ressaltando que o termo de compromisso deve prever que o valor a ser pago à CVM deve ser arcado por ambos os acusados. Tendo isso em conta, o Colegiado, com base na manifestação do voto apresentado pelo Diretor Eliseu Martins, deliberou a aceitação da proposta de Termo de Compromisso apresentada por Máxima S.A. Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários e Antônio Geraldo da Rocha. O Diretor Eli Loria apresentou declaração de voto manifestando suas razões em favor da aceitação da proposta de termo de compromisso.. Em sua decisão, o Colegiado ressaltou que a redação do Termo de Compromisso deverá qualificar os pagamentos a serem efetuados como "condição para celebração do termo de compromisso". O Colegiado fixou, ainda, o prazo de dez dias, a contar da publicação do Termo no Diário Oficial da União, para o cumprimento da obrigação pecuniária assumida, e o prazo de trinta dias para a assinatura do Termo, contado da comunicação da presente decisão aos proponentes. O Colegiado designou:

(a) a Superintendência Administrativo-Financeira - SAD como responsável por atestar o pagamento da obrigação pecuniária assumida relativa à CVM; e b) a Superintendência de Relações com Investidores Institucionais - SIN como responsável por atestar o cumprimento do pagamento da obrigação pecuniária relativa à Postalis. Anexos VOTO DO RELATOR VOTO DO DIRETOR ELI LORIA

CUMPRIMENTO DE TERMO DE COMPROMISSO – PAS RJ2006/4665 – MÁXIMA S.A. DTVM E OUTRO

E SIN Trata-se de apreciação de cumprimento das condições constantes no Termo de Compromisso celebrado por Máxima S.A. Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários e Antonio Geraldo da Rocha, aprovado na reunião de Colegiado de 10.11.09, no âmbito do PAS RJ2006/4665. Baseado nas manifestações da Superintendência Administrativo-Financeira – SAD e da Superintendência de Relações com Investidores Institucionais - SIN, áreas responsáveis por atestar o cumprimento das cláusulas acordadas, de que não há obrigação adicional a ser cumprida, o Colegiado determinou o arquivamento do presente processo por ter sido cumprido o Termo de Compromisso firmado pelos únicos acusados no processo.

DESPACHO DO RELATOR

A Máxima S/A Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários suscitou, em sua defesa, a inobservância, pela Superintendência de Relações com

Investidores Institucionais ("SIN"), do art. 6º-B da Deliberação 457/02, conforme alterada, quando da formulação da acusação. Segundo ela, o único

contato com os Indiciados foi feito para pedir esclarecimento sobre a metodologia de cálculo da taxa de performance no Fundo Máxima Telpart Fundo de

Investimento em Ações, embora os fatos descritos no termo de acusação refiram-se à cobrança irregular, durante um certo período de tempo, dessa taxa.

Sobre a questão levantada, entendo que, se, por um lado, o art. 6º-B não confere um direito subjetivo aos indiciados nem se consubstancia em uma

defesa prévia, sendo medida única e exclusiva de eficiência administrativa, com o objetivo de evitar acusações descabidas e melhorar o nível probatório

dos processos administrativos, buscando, ao final, a instauração apenas de processos sancionadores justificados e que sejam instruídos com qualidade;

por outro lado, nada impede que os Indiciados pleiteiem a aplicação do art. 6º-B.

Ainda com relação à aplicação do art. 6º-B, é importante perceber que, nos termos do art. 11-A da Deliberação 457/02, a decisão sobre o seu

cumprimento é monocrática e deve ser tomada pelo relator do processo.

No caso concreto, para analisar a aplicação do art. 6º-B é preciso tratar separadamente cada um dos indiciados. Começo, então, pela Máxima S/A

Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários.

Quanto a ela, consta dos autos apenas Ofício/CVM/SIN/GII-2/1449/05, fls 129 ("Ofício SIN") na qual se solicita (i) valores recolhidos a título de taxa de

performance durante os anos de 2000 e 2001, com respectivas datas, (ii) memória de cálculo que os justifique, com detalhamento quanto aos critérios

adotados e (iii) o regulamento do Fundo Máxima Telpart Fundo de Investimento em Ações. O ofício foi respondido pela indiciada. Essa resposta encontrase nas fls. 21 e segs.

Tendo em vista o conteúdo do Ofício SIN, descrito acima, entendo que ele cumpre os requisitos do art. 6º-B, uma vez que foi requerido da indiciada sua

manifestação acerca dos fatos que justificariam a acusação, conforme determina o art. 6º-B da Deliberação 457/02.

Quanto ao segundo indiciado – Antonio Geraldo da Rocha – a situação é mais simples, pois não foi feita qualquer tentativa de comunicação a ele,

anteriormente à formulação ao Termo de Acusação. Assim, não foi ele chamado a se pronunciar sobre os fatos anteriormente à acusação e, portanto, o

descumprimento do art. 6º-B é flagrante.

Sobre essa questão, acho importante deixar claro que o art. 6º-B deve ser aplicado mesmo quando a situação parece óbvia para a área técnica ou

quando está comprovada por farta prova documental. O objetivo desse dispositivo é, simplesmente, evitar equívocos decorrentes da atuação unilateral da

CVM. É preciso, portanto, corrigir essa falha sempre que se fizer presente, mesmo que, ao final, a pressuposição sobre a situação dos fatos pela área

técnica seja correta (mesmo que com base em provas constantes do processo). Não se deve acusar sem um bom conhecimento (e comprovação) dos

fatos ocorridos, não só porque a mera acusação já impõe ônus aos indiciados, mas porque os investigados podem apresentar fatos que justificam sua

conduta ou tiram a validade (ou ilicitude) da acusação.

A análise da situação do segundo indiciado neste processo é especialmente ilustrativa para demonstrar essa função do art. 6º-B para a eficiência e

efetividade da atividade sancionatória da CVM, bem como das demais alterações na Deliberação 457/02 promovidas pela Deliberação 504/06. Digo isso,

pois, inicialmente, a acusação era dirigida a Saul Dutra Sabba, na qualidade de diretor responsável. Ocorre que, como se verificou posteriormente, ele

ainda não tinha tal responsabilidade à época dos fatos e a SIN não se apercebeu desse detalhe.

Isso só foi percebido graças ao questionamento da Procuradoria Federal Especializada – CVM (" PFE"), quando do controle de legalidade da acusação,

determinada pela Deliberação 504/06. Nessa oportunidade, a PFE notou que a conduta de Saul Dutra Sabba não estava individualizada (que é um dos

objetos do controle de legalidade). Ao devolver os autos para a SIN, constatou-se o erro - Saul Dutra Sabba não era o diretor responsável ) e fez-se nova

acusação, agora dirigida ao atual segundo indiciado. Isso poderia ter sido evitado, sem o envolvimento da PFE, caso a Saul Dutra Sabba tivesse sido

ouvido sobre a acusação que seria formulada contra ele, como determina o art. 6º-B.

Quando do cumprimento do disposto no art. 6º-B, a SIN deve atentar para o fato de que como a acusação por ela feita decorre de o indiciado "não ter

empregado no exercício de sua atividade, o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma dispensar à administração de seus próprios

negócios" (fls. 80), o questionamento ao indiciado deve ser com relação à omissão. Isto é, a SIN deve procurar obter manifestação do indiciado sobre os

procedimentos estabelecidos, as ações tomadas para evitar que a infração apontada fosse cometida e os motivos para que não fossem bem sucedidas.

Aqui, parece-me necessário chamar a atenção para a individualização da conduta do indiciado Antonio Geraldo da Rocha. Com relação a ela, o Termo de

Acusação apenas apresenta a descrição legal e não a descrição fática (continua, portanto, a não haver a individualização da conduta de Antonio Geraldo

da Rocha mencionada pela PFE). No caso concreto, por se tratar de omissão em cumprimento de dever regulamentar, a acusação deve procurar obter

informações sobre os procedimentos adotados para o cumprimento desse dever, seja em decorrência de resposta a ofício em cumprimento do art. 6º-B

(ver parágrafo anterior) ou a outro ofício, ou mesmo por meio de depoimento pessoal ou inspeção. Só o silêncio intencional do investigado ou a sua não

localização durante a investigação, justificariam a pressuposição de que ocorreu a omissão.

Por tudo quanto exposto, com base no art. 11-A da Deliberação 457/02 determino a devolução dos autos à SIN, para ouvir o indiciado Antonio Geraldo da

Rocha, e, após ouvi-lo, complementar o Termo de Acusação com a individualização de sua conduta (ou, mais precisamente, especificação da omissão)

ou, então, para solicitar ao Colegiado o arquivamento da acusação quanto a esse indiciado.

Ainda, caso a SIN entenda, após ouvir Antonio Geraldo da Rocha, que a acusação deve ser formulada, um termo de acusação consolidado com relação a

ele e fazendo menção à necessidade de se observar determinados itens do termo de acusação original deve ser apresentado, para facilitar a sua

compreensão das infrações, dos fatos e das provas que a justificam.

São Paulo, 9 de janeiro de 2007

Pedro Oliva Marcilio de Sousa

Diretor-Relator

PARECER DO COMITÊ DE TERMO DE COMPROMISSO

REF.: PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº RJ2006/4665

RELATÓRIO

1. Trata-se de Termo de Acusação (texto integral e consolidado às fls. 234 a 240), apresentado pela Superintendência de Relações com Investidores

Institucionais – SIN em face de Máxima S/A DTVM e seu diretor à época dos fatos, Sr. Antônio Geraldo da Rocha, tendo em vista a adoção de prática

diversa da estipulada em regulamento em relação à taxa de performance, em ofensa ao artigo 57, inciso XIII, da Instrução CVM nº 302/99 e ao artigo 14,

incisos II e III, da Instrução CVM nº 306/99, que assim dispõem:

Instrução CVM nº 302/99:

"Art. 57 - Incluem-se entre as obrigações do administrador do fundo:

...

XIII - observar as disposições constantes do regulamento do fundo;"

Instrução CVM nº 306/99:

"Art. 14 - A pessoa natural ou jurídica responsável pela administração da carteira de valores mobiliários deve observar as seguintes

regras de conduta:

...

II - empregar, no exercício de sua atividade, o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma dispensar à administração

de seus próprios negócios, atuando com lealdade em relação aos interesses de seus clientes, evitando práticas que possam ferir a

relação fiduciária com eles mantida, e respondendo por quaisquer infrações ou irregularidades que venham a ser cometidas sob sua

gestão;

III - cumprir fielmente o contrato firmado com o cliente, prévia e obrigatoriamente por escrito, o qual deve conter as características

básicas dos serviços a serem prestados, dentre as quais se incluem (...)"

2. O presente processo originou-se do Processo CVM nº RJ2005/6958, que trata de informações fornecidas pela Secretaria de Previdência

Complementar - SPC, a respeito de supostas irregularidades praticadas pela Stock Máxima S/A CCV, atual Máxima S/A DTVM, na qualidade de

administradora do fundo Máxima Telepart Fundo de Investimento em Ações ("Fundo"), relacionadas ao cálculo, provisões e recebimentos de prêmios de

performance sobre os períodos de 25.05.00 a 25.08.00; 23.02.01 a 24.08.01; e 28.09.01 a 30.09.02. Em tal documento, a entidade fiscalizadora opinou,

dentre outros, pela irregularidade no montante pago de taxa de performance, que não teria obedecido às condições impostas pelo regulamento para seu

cálculo. (item 1 do Termo de Acusação)

3. Na análise da SIN sobre a documentação enviada, constatou-se que o Regulamento do Fundo previa como prêmio de performance ao seu

administrador um percentual de 15% sobre os rendimentos que excedessem o benchmark de referência, que era o índice Soma no primeiro período, e

nos dois seguintes, o índice Ibovespa. O prêmio tinha por referência períodos trimestrais e assumia a variação da cota entre o início e o fim do período

como base de cálculo. Assim, uma vez determinada a rentabilidade do benchmark sobre o patrimônio líquido no trimestre, o prêmio devido surge como

15% sobre a diferença entre este valor e a rentabilidade efetiva do Fundo. (item 2 do Termo de Acusação)

4. Entretanto, a área técnica inferiu que outros foram os valores recolhidos pela administradora, o que gerou uma diferença irregular a maior, para a

instituição, no montante de R$ 197.935,98 (cento e noventa e sete mil, novecentos e trinta e cinco reais e noventa e oito centavos) , como

demonstrado a seguir: (item 2 do Termo de Acusação)

Período Performance recolhida Performance devida Diferença

25.05.00 a 25.08.00 1.328.563,15 1.130.684,55 197.878,60

23.02.01 a 24.08.01 2.371.996,28 2.371.938,90 57,38

28.09.01 a 30.09.02 2.199.347,80 2.199.347,80 0

Total: 197.935,98

5. Em razão do exposto, a SIN propôs a responsabilização da Máxima S/A DTVM e seu diretor à época dos fatos, Sr. Antônio Geraldo da Rocha, pela

adoção de prática diversa da estipulada em regulamento em relação à taxa de performance, em ofensa ao artigo 57, inciso XIII da Instrução CVM nº

302/99, o que, de acordo com o artigo 103 da mesma Instrução, configura hipótese de infração grave; e ao artigo 14, inciso III, da Instrução CVM nº

306/99, o que, de acordo com o artigo 19 da mesma Instrução, configura hipótese de infração de natureza objetiva. Ao Sr. Antônio Geraldo da Rocha foi

ainda imputada responsabilidade por não ter empregado no exercício de sua atividade, o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costumaria

dispensar à administração de seus próprios negócios e pelas infrações que foram cometidas pela Máxima S/A DTVM durante a sua gestão, nos termos do

art. 14, inciso II, da Instrução CVM nº 306/99, o que, de acordo com o artigo 18 da mesma Instrução, configura hipótese de infração grave. (Item 4 do

Termo de Acusação)

6. Cumpre ressaltar que, frente à existência de indícios de ilícito de ação penal pública, procedeu-se à comunicação do Ministério Público Federal, nos

termos dos Ofícios acostados às folhas 89 e 252 dos autos.

7. Consoante faculta a Deliberação CVM n° 390/01, os acusados apresentaram propostas de Termo de Compromisso, dispostas a seguir:

1. Proposta da Máxima S/A DTVM (fls. 288/296):

A proponente inicialmente reitera argumentos de defesa, destacando, dentre outros, que a acusação não levou em conta as

características do fundo (aberto e exclusivo) e a inexistência de qualquer reclamação por parte de seu único quotista, o Postalis Instituto

de Seguridade Social dos Correios e Telégrafos ("Postalis").

Afirma o preenchimento do requisito contido no inciso I do §5º do art. 11 da Lei nº 6.385/76 (cessação da prática do ato considerado

ilícito), tendo em vista o ato sob investigação já ter se consumado e não possuir caráter continuado, em virtude de o Fundo não estar

mais, desde 26.01.05, sob a sua administração. Adicionalmente, manifesta o entendimento de que não é cabível a apresentação de

proposta de indenização (requisito inserto no inciso II do citado dispositivo legal), haja vista que o próprio Postalis, único quotista do

fundo, jamais se considerou lesado ou prejudicado.

Compromete-se a pagar à CVM a quantia de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) , no prazo de 10 dias contados da publicação do Termo de

Compromisso no Diário Oficial da União.

2. Proposta do Sr. Antônio Geraldo da Rocha (fls. 297/300):

Informa primeiramente que não é mais diretor da Máxima S/A DTVM, bem como que o Fundo não é mais administrado por aquela sociedade, de sorte que

já cessara a prática do ato considerado ilícito.

Igualmente registra que a Postalis jamais se manifestou prejudicada pela forma de cálculo da taxa de performance do Fundo e compromete-se a pagar à

CVM, "a título de ressarcimento das despesas administrativas incorridas no curso do presente processo", a quantia de R$ 5.000,00 (cinco mil reais), no

prazo de 10 dias da publicação do Termo de Compromisso no Diário Oficial da União.

8. Ao apreciar a legalidade das propostas (fls. 304/310), nos termos da Deliberação CVM nº 390/01, a Procuradoria Federal Especializada junto à CVM

(PFE/CVM) manifestou-se pela existência de óbice jurídico à aceitação dos compromissos de que se trata, dispondo especialmente que:

"Com efeito, entendo que, no caso ora em análise, não há que se falar em cessação da prática da atividade ilícita, nos termos

do art. 11, §5º, I, da Lei nº 6.385/76, tendo em vista que o fato que estaria sendo imputado aos proponentes, qual seja, o

descumprimento do disposto no art. 57, XIII, da Instrução CVM nº 302/99, pela adoção de prática diversa da estipulada em

regulamento com relação à taxa de performance, teria ocorrido em momento passado determinado, não se tratando de

infração de natureza continuada. Ademais, desde 26 de janeiro de 2005 o fundo Máxima Telepart Fundo de Investimentos em

Ações não está sob a administração da Máxima S.A. DTVM.

No tocante ao exame do cumprimento ao segundo requisito de legalidade, de acordo com o que restou apurado no presente

processo administrativo sancionador e que culminou na apresentação de Termo de Acusação em face dos proponentes teria

ocorrido um prejuízo individualizado, referente ao recebimento a maior da taxa de performance, no valor de R$ 197.935,98

(cento e noventa e sete mil, novecentos e trinta e cinco reais e noventa e oito centavos). Assim sendo, entendo que para

que se considere cumprido o disposto no inciso II, do §5º, da Lei nº 6.385/76, o quotista do fundo teriam (sic) que ser

ressarcido.

Cumpre asseverar, ainda, que, conforme reiteradas manifestações desta Procuradoria, a proposta de termo de compromisso e

sua respectiva análise devem estar balizadas pela realidade da peça acusatória. Com efeito, o § 6º do art. 11 da Lei nº

6.385/76, preceitua que a celebração do termo de compromisso não importa em confissão quanto à matéria fática, tampouco

no reconhecimento da ilicitude da conduta analisada, razão pela qual apresentam-se descabidas as argumentações dos

proponentes no sentido de tentar deixar registrado suas convicções quanto à legalidade das condutas, a fim de justificar a

desnecessidade de ressarcimento dos danos patrimoniais supostamente causados. Estas questões devem ser objeto da peça

de defesa, já que os requisitos para suspensão do procedimento administrativo são apenas a cessação das atividades

consideradas ilícitas e a correção das irregularidades apontadas, inclusive com indenização dos prejuízos.

Nesse diapasão, também considero descabida a argumentação no sentido de que a Postalis Instituto de Seguridade Social

dos Correios e Telégrafos, único quotista do Fundo, mesmo tendo ciência da investigação da Secretaria de Previdência

Complementar e do presente processo, jamais apresentou qualquer reclamação com relação à metodologia da taxa de

performance. A imposição de correção das irregularidades com a devida indenização dos prejuízos causados é uma

exigência da Lei nº 6.385/76, que independe de reclamação." (grifamos)

9. Consoante faculta o §4º do art. 8º da Deliberação CVM nº 390/01, em reunião realizada em 09.12.08 o Comitê decidiu negociar com os proponentes as

condições da proposta de termo de compromisso que lhe pareciam mais adequadas, nos termos a seguir reproduzidos: (Comunicado às fls. 311/313)

"O Comitê inferiu que as propostas merecem ser aperfeiçoadas para a melhor adequação a esse tipo de solução

consensual do processo administrativo, mormente o atendimento ao requisito da indenização de que trata o inciso II

do §5º do art. 11 da Lei nº 6.385/76, em linha com a manifestação exarada pela Procuradoria Federal Especializada PFE quando da apreciação de sua legalidade.

Segundo destacado pela PFE, a imposição de correção das irregularidades com a devida indenização dos prejuízos

causados é uma exigência da Lei nº 6.385/76, que independe de reclamação, impondo-se no caso concreto o

ressarcimento do quotista do fundo potencialmente lesado para que se considere cumprido o requisito de que se

cuida.

Vale dizer, as propostas devem contemplar o ressarcimento de todos os prejuízos potencialmente

experimentados pelo Postalis Instituto de Seguridade Social dos Correios e Telégrafos, decorrentes das

condutas irregulares imputadas aos ora proponentes, considerando-se, para tanto, a realidade fática manifestada nos

autos e os termos da acusação. De acordo com os precedentes mais recentes do Colegiado em Termos de

Compromisso, o valor objeto da indenização (R$ 197.935,98) deverá ser corrigido pela taxa referencial do

Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic) a partir das datas apontadas no Termo de Acusação até a

data de seu pagamento ao beneficiário.

Nesse tocante, cumpre ressaltar que a afirmação de certeza quanto à existência ou não de dano demanda um juízo

definitivo incompatível com o instituto do Termo de Compromisso de que trata a Lei nº 6.385/76, não competindo

neste momento processual adentrar em argumentos de defesa, à medida que o seu eventual acolhimento somente

pode ser objeto de julgamento final pelo Colegiado desta Autarquia, sob pena de convolar-se o instituto em

verdadeiro julgamento antecipado. Da mesma forma não compete aqui perquirir acerca do grau de participação de

cada proponente na ocorrência do dano que se pretende recompor, razão pela qual o Comitê decidiu pela abertura de

negociação em conjunto, não obstante tenham os proponentes apresentado propostas de Termo de Compromisso em

separado.

Adicionalmente, consoante orientação do Colegiado em casos do gênero(1), os proponentes devem assumir

obrigação adicional que represente compromisso bastante para desestimular condutas assemelhadas,

aventando-se, para este fim, o pagamento à CVM de montante equivalente à 20% do valor (atualizado) da

indenização acima referida, a ser pago no prazo de 10 (dez) dias, contados a partir da data do pagamento ao

beneficiário da indenização (ocasião em que se terá conhecimento do valor total da indenização).

Isto posto, o Comitê assinala o prazo de 10 (dez) dias úteis para que os proponentes apresentem suas considerações

e, conforme o caso, aditem suas propostas, ocasião em que será encerrada a fase de negociação de que trata o §4º

do art. 8º da Deliberação CVM nº 390/01, com o conseqüente encaminhamento de parecer ao Colegiado."

10. Em 03.02.09, a Máxima S/A DTVM e o Sr. Antônio Geraldo da Rocha apresentaram expediente (fls. 320/338), no qual reiteram argumentos de defesa

e manifestam o entendimento de que a sugestão do Comitê não se mostra adequada, considerando que nenhum prejuízo teria sido causado à Postalis

durante todo o período em que a Máxima administrou o Fundo. Nesse sentido, os proponentes anexam correspondência firmada pelo Diretor-Presidente

da Postalis em 15.12.08, de seguinte teor:

"A POSTALIS (...) vêm, através da presente, declarar, na qualidade de cotista exclusivo do FUNDO MÚTUO DE

INVESTIMENTO EM AÇÕES – CARTEIRA LIVRE-TELE-PART (o ‘Fundo’), inscrito no CNPJ sob o nº

03.160.857/0001-67, que ficou satisfeita com o serviço de administração do Fundo prestado por Stock Máxima S.A.

CCV, sob denominação atual de Máxima S.A. DTVM, entre o período da constituição do Fundo até janeiro de 2005,

quando referida administração foi transferida para outra administração."

11. Segundo os proponentes, caso a Postalis tivesse alguma soma a reclamar, sem dúvida alguma, ao tomar ciência do presente processo (via SPC),

manifestaria seu descontentamento e seu desejo de ser ressarcida de eventual montante pago indevidamente. Ressalta, ademais, que "a Postalis

permanece sendo cliente dos fundos administrados pela Máxima, em prova inconteste de sua confiança na qualidade de gestão da carteira e no

atendimento aos seus objetivos de investimento, em nenhum momento se considerando lesada." Partindo assim do pressuposto de que "não há

ressarcimento sem dano", os proponentes entendem que não é cabível apresentar proposta de indenização ao quotista.

12. Deste modo, os proponentes reiteram sua proposta original, consistente no pagamento à CVM do valor total de R$ 35.000,00 (trinta e cinco mil reais),

sendo R$ 30.000,00 (trinta mil reais) pela Máxima S/A DTVM e R$ 5.000,00 (cinco mil reais) por Antônio Geraldo da Rocha.

FUNDAMENTOS

13. O parágrafo 5º do artigo 11 da Lei nº 6.385/76, estabelece que a CVM poderá, a seu exclusivo critério, se o interesse público permitir, suspender, em

qualquer fase, o procedimento administrativo instaurado para a apuração de infrações da legislação do mercado de valores mobiliários, se o investigado

ou acusado assinar termo de compromisso, obrigando-se a cessar a prática de atividades ou atos considerados ilícitos pela CVM e a corrigir as

irregularidades apontadas, inclusive indenizando os prejuízos.

14. Ao normatizar a matéria, a CVM editou a Deliberação CVM nº 390/01, alterada pela Deliberação CVM nº 486/05, que dispõe em seu art. 8º sobre a

competência deste Comitê de Termo de Compromisso para, após ouvida a Procuradoria Federal Especializada sobre a legalidade da proposta,

apresentar parecer sobre a oportunidade e conveniência na celebração do compromisso, e a adequação da proposta formulada pelo acusado, propondo

ao Colegiado sua aceitação ou rejeição, tendo em vista os critérios estabelecidos no art. 9º.

15. Por sua vez, o art. 9º da Deliberação CVM nº 390/01, com a redação dada pela Deliberação CVM nº 486/05, estabelece como critérios a serem

considerados quando da apreciação da proposta, além da oportunidade e da conveniência em sua celebração, a natureza e a gravidade das infrações

objeto do processo, os antecedentes dos acusados e a efetiva possibilidade de punição, no caso concreto.

16. No presente caso, os elementos constantes dos autos levam à identificação de prejuízos que teriam sido suportados pelo Postalis, assim como sua

quantificação, o que invariavelmente deve ser considerado quando da análise da proposta de Termo de Compromisso sob o ângulo do requisito da

indenização, nos moldes do inciso II do §5º do art. 11 da Lei nº 6.385/76, sem que isso importe em confissão quanto à matéria de fato, nem

reconhecimento de ilicitude da conduta analisada, conforme dispõe o §6º do mesmo dispositivo legal.

17. Consoante entendimento consubstanciado pela PFE/CVM em casos dessa natureza, a afirmação de certeza quanto à existência ou não de dano

demanda um juízo definitivo incompatível com o instituto do Termo de Compromisso, de sorte que, para fins do requisito de que trata o inciso II do §5º do

art. 11 da Lei nº 6.385/76, há que ser considerada a realidade fática manifestada nos autos e os termos da acusação. Ainda segundo a Procuradoria, tal

imposição de correção das irregularidades com a devida indenização dos prejuízos causados é uma exigência da Lei nº 6.385/76, que independe de

reclamação.

18. A inexistência de reivindicação de eventual ressarcimento por parte do Postalis, ao tomar ciência das imputações atribuídas aos ora proponentes,

bem como a alegada satisfação do Instituto de Seguridade Social com os serviços que lhe foram (e são) prestados pela Máxima S/A DTVM, são

argumentos próprios de defesa, cujo eventual acolhimento somente pode ser objeto de julgamento final pelo Colegiado desta Autarquia, sob pena de

convolar-se o instituto do Termo de Compromisso em verdadeiro julgamento antecipado.

19. Deste modo, o Comitê conclui pela existência de óbice legal à celebração do Termo de Compromisso, em linha com a manifestação exarada pela

PFE/CVM.

CONCLUSÃO

20. Em face do acima exposto, o Comitê de Termo de Compromisso propõe ao Colegiado da CVM a rejeição da proposta de Termo de Compromisso

apresentada em conjunto por Máxima S/A DTVM e Antônio Geraldo da Rocha.

Rio de janeiro, 10 de fevereiro 2009.

Roberto Tadeu Antunes Fernandes Mário Luiz Lemos

Superintendente Geral Superintendente de Fiscalização Externa

Waldir de Jesus Nobre Jorge Luis da Rocha Andrade Superintendente de Relações com o Mercado e Intermediários Superintendente de Relações com Empresas em exercício Ronaldo Candido da Silva Fabio Eduardo Galvão Ferreira Costa Gerente de Normas de Auditoria Superintendente de Processos Sancionadores Em Exercício (1) Vide, por exemplo, os Termos de Compromisso firmados no âmbito dos seguintes processos: SP2006/85, RJ2006/3616 e 13/05.

PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR Nº RJ 2006/4665

Acusados: Máxima S.A. Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários e Antônio Geraldo da Rocha

Assunto: Nova proposta de termo de compromisso

Diretor-relator: Eliseu Martins

Relatório

1. Trata-se de nova proposta de termo de compromisso apresentada por Máxima S.A. Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários (" Máxima

DTVM") e Antônio Geraldo da Rocha no Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ2006/4665.

2. A Máxima DTVM, administradora do fundo de investimento Máxima Telepart Fundo de Investimento em Ações (" Fundo"), e seu administrador

responsável à época dos fatos, Antônio Geraldo da Rocha, foram acusados no âmbito do referido processo pela suposta cobrança de taxa de

performance em desacordo com o disposto no regulamento do Fundo entre 2000 e 2002, o que teria gerado um prejuízo ao Fundo no valor de

R$ 197.935,98. O Fundo tinha com único cotista o Instituto de Seguridade Social dos Correios e Telégrafos ("Postalis").

3. Os acusados apresentaram uma primeira proposta de Termo de Compromisso, comprometendo-se a pagar à CVM, a título de ressarcimento das

despesas administrativas incorridas com o processo, os valores de R$ 30.000,00, no caso da Máxima, e R$ 5.000,00, no caso de Antônio

Geraldo da Rocha.

4. A PFE-CVM manifestou-se no sentido de que as propostas não previam o necessário ressarcimento dos danos sofridos pelo Postalis (fls. 304310).

5. O Comitê de Termo de Compromisso buscou negociar os termos das propostas apresentadas, a fim de contemplar o ressarcimento de todos os

prejuízos potencialmente experimentados pelo Postalis, no valor de R$ 197.935,98, corrigido pela taxa referencial do Sistema Especial de

Liquidação e de Custódia (Selic), conforme precedentes do Colegiado, além de pagamento à CVM de montante equivalente a 20% do valor

atualizado da indenização, a fim de desestimular condutas assemelhadas, conforme orientação do Colegiado em casos do gênero (fls. 311-313).

Os acusados, entretanto, rejeitaram os termos propostos pelo Comitê, mantendo suas propostas originais (fls. 320-327).

6. Em 10.03.2009, o Colegiado desta autarquia, seguindo o parecer do Comitê de Termo de Compromisso, deliberou pela rejeição da proposta

apresentada (fls. 344-345).

7. Foi marcada sessão de julgamento relativa ao presente processo para 13.10.2009. Em 05.10.2009, a Máxima DTVM requereu o adiamento da

sessão com vistas à apresentação ao Colegiado de novos esclarecimentos sobre a metodologia de cálculo utilizada para a quantificação da taxa

de performance aplicada ao Fundo (fls. 363). O pedido de adiamento foi deferido pelo Diretor-relator em 06.10.2009 e o julgamento foi

remarcado para 18.11.2009 (fls. 364).

8. Em 03.11.2009, os acusados apresentaram nova proposta de termo de compromisso, na qual relataram o que segue:

(i) a Máxima DTVM enviou correspondência ao Postalis em 02.10.2009, com a qual o Postalis manifestou acordo em 06.10.2009,

comprometendo-se a contratar a empresa de auditoria independente Horwarth Bendoraytes Aizenman & Cia. para análise das premissas,

cálculos e conclusões da área técnica da CVM sobe o regulamento do Fundo e respectiva cobrança da taxa de performance. Caso a auditoria

entendesse que os cálculos da CVM seriam os mais adequados, a Máxima DTVM solicitaria à CVM a celebração de termo de compromisso,

prevendo a obrigação de devolução dos valores ao Postalis;

(ii) em 16.10.2009, a auditoria independente apresentou seu relatório final, concluindo que, embora os dispositivos do regulamento do Fundo

comportassem a interpretação de que o cálculo da taxa de performance no primeiro trimestre seria diverso do critério que deveria ser adotado

para os trimestres subsequentes, os cálculos da CVM seriam mais adequados diante da falta de clareza do regulamento;

(iii) a Máxima DTVM enviou correspondência ao Postalis em 21.10.2009, com a qual o Postalis manifestou acordo em 23.10.2009, informando

que solicitaria a celebração de termo de compromisso a esta autarquia, obrigando-se a devolver ao Postalis a quantia de R$ 197.878,60, valor

apurado como devido pela auditoria independente, atualizada pelo índice atuarial utilizado por aquela entidade (INPC + 6% ao ano).

9. Em vista do exposto, os acusados, na nova proposta de termo de compromisso, previram os seguintes compromissos:

(i) devolução pela Máxima DTVM da quantia de R$ 197.878,60 ao Postalis, devidamente atualizada pelo índice atuarial da entidade (INPC + 6%

ao ano), aplicável desde a cobrança da taxa de performance até a efetiva devolução do valor; e

(ii) pagamento à CVM da quantia correspondente a 20% sobre o valor atualizado a ser devolvido ao Postalis, para ressarcimento dos custos

processuais da autarquia, quantia a ser utilizada pela CVM segundo seu exclusivo critério e conveniência.

É o relatório.

Voto

10.

Entendo que é conveniente a aceitação da nova proposta apresentada pelos acusados, especialmente em razão da previsão de ressarcimento

ao Postalis pelos prejuízos sofridos. Ressalto, ainda, que os valores propostos estão em linha com os precedentes desta autarquia(1).

11. No que se refere à atualização do valor a ser indenizado, creio que o parâmetro proposto (INPC+ 6% ao ano) é adequado no caso presente, visto

se tratar do índice atuarial utilizado pela entidade e em razão da Postalis ter expressamente manifestado seu acordo com o mesmo.

12. Voto, portanto, pela aceitação da nova proposta de termo de compromisso apresentada pelos acusados.

13. Observo, todavia, que, conforme já manifestado pela Procuradoria Federal Especializada em casos precedentes, o compromisso de pagar à

CVM determinada quantia a título de ressarcimento pelos custos incorridos com o processo não se revela juridicamente adequado, visto que se

trata de atribuição legal já custeada pelos cofres públicos. Ademais, o inciso XI do parágrafo único do art. 2º da Lei nº 9.784/99 veda a cobrança

de quaisquer despesas processuais, ressalvadas as previstas em lei. Dessa forma, o pagamento a ser feito a esta autarquia tem por finalidade

desestimular a prática de condutas semelhantes.

14. Adicionalmente, observe-se que o termo de compromisso deve prever que o valor a ser pago à CVM deve ser arcado por ambos os acusados. Rio de Janeiro, 10 de novembro de 2009 Eliseu Martins Diretor-relator (1) Nesse sentido, as decisões do Colegiado no Processo Administrativo Sancionador CVM nº RJ 2006/3616, de 04.12.2007, e no Processo Administrativo Sancionador CVM nº SP 2005/0338, de 03.07.2007.

PAS CVM Nº RJ2006/4665 Reg. Col. nº 5348/2006 Interessados: Máxima S/A Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários Antônio Geraldo da Rocha Assunto: Nova proposta de termo de compromisso Declaração de Voto Como relatado, trata-se de nova proposta de termo de compromisso apresentada por Máxima S/A Distribuidora de Títulos e Valores Mobiliários e Antônio Geraldo da Rocha no âmbito do Processo Administrativo Sancionador CVM NºRJ2006/4665. Note-se que na reunião de Colegiado realizada em 10/03/09 foi rejeitada a proposta original. Após distribuição do processo, marcação e remarcação da data de julgamento pelo diretor-relator, eis que surge nova proposta de celebração de termo de compromisso, consoante o disposto no art. 11, § 5º, da Lei nº 6.385/76, proposta esta que o Comitê já havia levado aos interessados que a recusaram. Lembro que o procedimento para a tramitação de pleitos desse teor foi regulamentado pela Deliberação CVM nº 390/01, alterada pela Deliberação CVM nº 486/05, e que o acolhimento de proposta após a distribuição do processo é caso excepcional e deverá atender duas condicionantes: (1) interesse público, em especial oferta de indenização substancial aos lesados pela conduta objeto do processo; e, (2) modificação da situação de fato, existente quando do término do referido prazo, a justificar a não apresentação tempestiva. No caso concreto, ainda que os interessados tenham apresentado proposta anteriormente recusada, verifico que tais requisitos foram atendidos. Foi contratada empresa de auditoria independente para análise das premissas, cálculos e conclusões da área técnica da CVM quanto à cobrança da taxa de performance vis a vis com o regulamento do Fundo e o Instituto de Seguridade Social dos Correios e Telégrafos - POSTALIS, com a sua concordância, será ressarcido de quantia, devidamente atualizada, referente à cobrança da citada taxa de performance em desacordo com o disposto no regulamento de fundo do qual a entidade era a única cotista entre 2000 e 2002. Nesses termos, voto pela aceitação da proposta. Rio de Janeiro, 10 de novembro de 2009. Eli Loria Diretor