Governança corporativa

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SIN – ADMINISTRADOR DE CARTEIRA – ARTHUR JOAQUIM DE CARVALHO – PROC. RJ2009/12425

(PEDIDO DE VISTA DAB) Trata-se de apreciação de recurso apresentado pelo Sr. Arthur Joaquim de Carvalho contra decisão da Superintendência de Relações com Investidores Institucionais - SIN, que indeferiu seu pedido de credenciamento como administrador de carteira de valores mobiliários, em razão do não preenchimento do requisito disposto no inciso III do art. 4º da Instrução 306/99, tendo em vista o histórico de infrações que lhe foram imputadas pela CVM. O Diretor Alexsandro Broedel, que havia pedido vista do processo em reunião de 07.04.10, observou que o requisito de reputação ilibada deve ser atendido por aspirantes a funções no mercado de capitais que envolvem responsabilidade sobre recursos confiados por terceiros – na própria gestão de recursos, bem como em atividades assemelhadas. O Diretor considera de fundamental importância a avaliação das infrações que a administração pública tenha apurado em relação a determinado indivíduo, no âmbito do mercado de capitais, bem como em outras esferas que possam influenciar sua reputação. Sendo assim, o histórico de infrações imputadas a determinado agente, relacionadas com a gestão de recursos e suas peculiaridades, é elemento primaz que deverá ser considerado na avaliação de sua reputação. Em relação ao caso concreto, o Diretor afastou o argumento apresentado pelo Recorrente de que é necessário trânsito em julgado de sentença condenatória para caracterização de perda da ilibada reputação. Segundo o Relator, não se pode confundir reputação ilibada com primariedade. Para o Diretor, primariedade insere-se dentro dos fatores que devem ser levados em conta pelo operador do direito na dosimetria das penas. A reputação ilibada, por outro lado, visa balizar ex ante a ação do órgão administrativo (neste caso específico) em função da autorização para exercício de determinada função. Assim, para o Diretor, embora condenações já revertidas em instância administrativa superior ou ainda pendentes de recurso administrativo não constituam antecedentes, elas, por outro lado, são dados válidos para apreciar a reputação ilibada do sujeito em evidência, desde que ponderadas a gravidade e a pertinência. O Diretor recordou que, no âmbito do PAS 03/2004, o Recorrente foi acusado por infração aos deveres de diligência e lealdade, institutos que estão intimamente ligados ao exercício das atividades relacionadas à gestão de carteiras. Em seu entendimento, a CVM possui a competência e o dever de analisar a reputação dos agentes pretendentes a cargos ou funções no âmbito do mercado de capitais, levando em consideração todos os elementos que guardam pertinência com atividades referentes ao mercado de capitais. O Colegiado, por todo o exposto no voto apresentado pelo Diretor Alexsandro Broedel, deliberou manter a decisão da área técnica, tendo sido negado, dessa forma, o recurso interposto pelo Sr. Arthur Joaquim de Carvalho. Anexos VOTO DO DIRETOR ALEXSANDRO BROEDEL MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO DE DECISÃO DO COLEGIADO –ADMINISTRADOR DE CARTEIRA – ARTHUR JOAQUIM DE CARVALHO – PROC. RJ2009/12425

Trata-se de pedido de reconsideração do Sr. Arthur Joaquim de Carvalho contra a decisão do Colegiado de 25.05.10, que manteve a decisão de indeferimento pela Superintendência de Relações com Investidores Institucionais - SIN de seu pedido de credenciamento como administrador de carteira de valores mobiliários, em razão do não preenchimento do requisito disposto no inciso III do art. 4º da Instrução 306/99. Em seu pedido, o Requerente alegou, preliminarmente, violação aos princípios do devido processo legal, contraditório, ampla defesa e igualdade das partes, o que supostamente acarretaria a nulidade do processo. Segundo o Requerente, a nulidade do processo decorreria de vícios de fundamentação na primeira decisão exarada pela área técnica, que indeferiu o pedido de credenciamento para o exercício das atividades de administração de carteiras. Na ocasião, não teriam sido indicados os inquéritos administrativos que levaram à conclusão de que o histórico do Recorrente contraria o requisito de "reputação ilibada". Essa indicação só teria sido apresentada em nova manifestação da área técnica, após a apresentação de recurso ao Colegiado, contra aquela primeira decisão. O Relator Alexsandro Broedel reafirmou sua posição de que o requisito de reputação ilibada deve ser atendido por aspirantes a funções no mercado de capitais que envolvem responsabilidade sobre recursos confiados por terceiros – na própria gestão de recursos, bem como em atividades assemelhadas.

O Relator considera de fundamental importância a avaliação das infrações que a administração pública tenha apurado em relação a determinado indivíduo, no âmbito do mercado de capitais, bem como em outras esferas que possam influenciar sua reputação. Sendo assim, o histórico de infrações imputadas a determinado agente, relacionadas com a gestão de recursos e suas peculiaridades, é elemento importante que deverá ser considerado na avaliação de sua reputação. Segundo o Relator Alexsandro Broedel, o histórico do Recorrente perante a CVM é bem conhecido por ele próprio. Tanto que o Recorrente argumentou livremente acerca dos inquéritos e processos administrativos sancionadores de que foi parte, como se vê do primeiro recurso apresentado ao Colegiado, no qual o Recorrente discorreu acerca de cada um dos inquéritos administrativos em que esteve, ou está, de alguma forma, envolvido. Portanto, não se verifica qualquer prejuízo para o Recorrente em razão da suposta ausência de fundamentação na primeira manifestação da área técnica, relativa ao seu histórico perante a CVM. Por outro lado, segundo o Relator, também não procedem as alegações do Recorrente de omissão no conteúdo no voto que prevaleceu no julgamento pelo Colegiado, com relação aos argumentos atinentes (i) ao princípio constitucional da presunção de inocência; (ii) aos precedentes da própria CVM; e (iii) ao histórico do Recorrente.

No entendimento do Relator, embora o voto não mencione, expressamente, alguns argumentos suscitados pelo Recorrente, a leitura do seu texto integral deixa clara a conclusão nele contida e a sua fundamentação, ficando superados os referidos argumentos. O Colegiado, por todo o exposto no voto apresentado pelo Relator Alexsandro Broedel, deliberou negar provimento ao pedido e, desse modo, manter a decisão anterior. Anexos VOTO DO RELATOR

Processo RJ2009/12425

Reg. Col. nº 7065/2010

Assunto: Recurso de Arthur Joaquim de Carvalho contra decisão da SIN que indeferiu pedido de credenciamento para atividade de administrador de

carteira

Interessado: Arthur Joaquim de Carvalho

Declaração de Voto

1. Trata-se de recurso impetrado contra decisão da Superintendência de Relações com Investidores Institucionais (SIN) por Arthur Joaquim de

Carvalho. Basicamente, o recorrente requer a reforma da decisão tomada pela área técnica no que tange ao Processo CVM no RJ-2009/12425,

no qual o pedido elaborado pelo recorrente de registro como administrador de carteiras junto à CVM foi indeferido. O cerne da decisão tomada

refere-se à questão da reputação ilibada do recorrente. A SIN considerou que o recorrente não possui o referido quesito tornado obrigatório para

a concessão de registro de gestor de carteiras pela ICVM 306/1999 (art. 4º inciso III).

2. Para configurar a referida restrição a SIN utilizou-se do histórico do recorrente junto à CVM no qual constam quatro processos administrativos

sancionadores, sendo que em três deles o recorrente não foi apenado, ora por não ter sido considerado culpado pelo Colegiado da CVM (PAS

006/2002 e PAS 0010/2003), ora por ter sido absolvido pelo Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional (CRSFN). Em outro

processo, no entanto, (PAS 0003/2004) o recorrente foi condenado pelo Colegiado da CVM sendo que o CRSFN ainda não se manifestou. Ou

seja, pesa sob o recorrente uma condenação do Colegiado da CVM que ainda não foi apreciada pela instância superior.

3. Sendo assim, a base da lide ora discutida centra-se na questão do conceito de reputação ilibada trazido pela ICVM 306/1999 e mais

especificamente no impacto que uma condenação no âmbito administrativo (PAS 0003/2004), ainda não apreciada pelo CRSFN, possui na

reputação do recorrente e conseqüentemente em sua capacidade de exercer a atividade pretendida.

4. Para analisar essa questão, inicialmente, tecerei alguns comentários acerca da relevância do conceito de reputação ilibada para o bom

funcionamento do mercado de capitais. Em seguida, avaliarei os elementos constitutivos desse instituto na gestão de carteiras. Finalmente,

analisarei o caso específico apresentando meu entendimento. Dada as características do assunto e da estrutura argumentativa aqui

apresentada, este voto deve ser lido em complementação ao exposto pelo Diretor Eli Loria no Processo RJ2007/11399 Reg. Col. No 6066/2008.

Reputação Ilibada – Fundamentos Conceituais

5.

A adoção do instituto da reputação ilibada como requisito ao desempenho de funções no mercado de capitais é freqüentemente encontrada no

direito comparado[1]. Trata-se de requisito de caráter eminentemente subjetivo ao qual devem atender aspirantes a funções no mercado de

capitais que envolvem responsabilidade sobre recursos confiados por terceiros – na própria gestão de recursos, bem como em atividades

assemelhadas. A freqüência do aparecimento desse instituto em várias jurisdições com mercados de capitais desenvolvidos é fato importante e

denota certo consenso acerca de sua utilidade. Mas qual a razão da utilização desse requisito?

6. A reputação ilibada tem fundamento eminentemente informacional e baseia-se na hipossuficiência informacional de determinados agentes do

mercado de capitais de avaliar aspectos subjetivos dos candidatos a funções relevantes nos agentes econômicos envolvidos no mercado.

Podemos ver essa caracterização claramente delineada no caso do requisito de reputação ilibada para gestores de recursos de terceiros. Em

um mercado informacionalmente eficiente (eficiência da forma forte) todas as informações relevantes estariam disponíveis igualmente a todos os

participantes do mercado. Em um mercado desse tipo qual seria o papel do requisito da reputação ilibada? Aparentemente nenhum. Todos os

agentes econômicos seriam capazes de avaliar a qualidade da reputação dos gestores de recursos e de decidir livremente sobre qual deles é

mais apto a gerir seus recursos. Em um mercado informacionalmente eficiente todos os agentes econômicos teriam condições de avaliar essa

informação e acesso às fontes necessárias para montar um juízo adequado. No entanto, mercados informacionalmente eficientes não ocorrem

freqüentemente no mundo real.

7. Uma descrição mais apropriada da realidade é aquela na qual os investidores (principalmente aqueles não qualificados) não possuem

informações nem meios para avaliar a qualidade dos gestores de recursos que se apresentam no mercado. Essa hipossuficiência informacional

pode gerar decisões equivocadas tanto no âmbito individual como no contexto da geração de externalidades negativas a todo o mercado. Sendo

assim, o requisito da reputação ilibada funda-se na necessidade de corrigir uma ineficiência informacional efetivamente presente no mundo real

dos mercados de capitais.

8. Poder-se-ia argumentar, por outro lado, que o requisito da reputação ilibada não é o melhor remédio para o problema em discussão. Como se

trata de um problema eminentemente informacional, a melhor solução seria evidenciar o potencial problema para todos os participantes do

mercado (disclosure). Dentro dessa linha de argumentação teríamos a solução de um problema informacional com uma solução informacional –

portanto, mais adequada. Essa, como vimos acima, não tem sido a opção adotada nos mercados de capitais mais desenvolvidos. Por quê?

9.

Inicialmente, porque ela guarda uma grande contradição potencial interna. O requisito da reputação ilibada surge exatamente porque os

investidores não possuem acesso ou não conseguem avaliar a informação a eles apresentada. Ou seja, a questão da assimetria informacional

não se manifesta somente no acesso a informação, mas também na capacidade de processá-la. A mera disponibilização da informação pública

não é suficiente para que a assimetria seja amplamente mitigada. Por outro lado temos evidências empíricas suficientes[2] de que os mercados

de capitais não são eficientes da forma forte – esta forma de eficiência seria necessária para que informações não públicas fossem refletidas nos

preços.

10. Nesse sentido, outro argumento contrário à presença do requisito da reputação ilibada estaria na excessiva intervenção e paternalismo de uma

regra dessa natureza. Nessa linha os agentes de mercado teriam responsabilidade por suas ações não necessitando de uma intervenção direta

do poder estatal.

11. Esse último argumento não prospera nas jurisdições internacionais, onde a questão da reputação ilibada é considerada quesito relevante dadas

as implicações de falhas no sistema de informação. As externalidades e prejuízos que potencialmente poderiam ser provocados ao mercado

levam a um entendimento de que requisitos de adesão são necessários para o bom funcionamento do mercado. Ou seja, existem sólidos

argumentos favoráveis à existência de requisitos relacionados à reputação ilibada para o exercício de funções no mercado de capitais e mais

especificamente na gestão de recursos de terceiros.

A Reputação Ilibada no Ordenamento da CVM

12. O entendimento supramencionado tem encontrado respaldo em nosso ordenamento societário bem como nos regramentos emitidos por esta

Autarquia. Conforme relata o Diretor Eli Loria em voto proferido no Processo CVM nº RJ/2007/11399:

"Nos normativos da CVM, além da Instrução nº 306/99, que dispõe sobre a administração de carteira de valores mobiliários, vamos encontrar a

expressão ilibada reputação na Instrução CVM nº 367/02[3] , que dispõe sobre a declaração da pessoa eleita membro do conselho de

administração de companhia aberta, a par de requisitos de natureza objetiva para o credenciamento dos jurisdicionados, referindo-se ao art.

147[4] da Lei nº 6.404/76.

A Instrução CVM nº 308/99, por seu turno, que dispõe sobre o registro e o exercício da atividade de auditoria independente no âmbito do

mercado de valores mobiliários, não contém a expressão ilibada reputação mas prevê o descredenciamento sumário, detendo a CVM poder

discricionário consoante seu Anexo III.

A Lei nº 6.404/76, por sua vez, utiliza a palavra reputação em 2 artigos: no art. 147 que trata de eleição de membro do conselho da

administração (reputação ilibada), mencionado na Instrução CVM nº 367/02, e no art. 152[5] que trata da remuneração que deverá levar em

consideração a reputação profissional do administrador.

A Lei nº 6.385/76 utiliza o termo no art. 6º[6], com a redação dada pela Lei nº 10.411/02, ao se referir aos requisitos para a escolha dos

dirigentes da CVM."

13.

O mesmo entendimento é encontrado em regramentos do Banco Central do Brasil, na regulação de atividades que apresentam verdadeiro nexo

existente no contexto do mercado de capitais para a exigência do requisito da "reputação ilibada", como é o caso, por exemplo, da ocupação de

cargos em órgãos estatutários de instituições financeiras [7].

14. Ou seja, pode-se entender do exposto acima a importância dada ao requisito da reputação ilibada no exercício das funções supramencionadas

no mercado de capitais. Sem adentrar no detalhamento do conceito de reputação ilibada lato sensu (o supracitado voto do Diretor Eli Loria

cumpre essa função com maestria), especificarei alguns padrões (Standards) que entendo serem relevantes no caso específico da

caracterização da reputação ilibada para o exercício da função de gestor de carteiras no âmbito da ICVM 306.

Reputação Ilibada na Gestão de Recursos de Terceiros

15.

Conforme discutido a reputação ilibada é um conceito atinente à "fama, celebridade, renome"[8] de um determinado indivíduo. Sendo assim, sua

análise não pode ser realizada de forma única e objetiva. A reputação ilibada deve ser analisada no contexto no qual se pretende aplicar no

mundo fático. Isto é, não existe um conceito pronto, imutável, de reputação ilibada que atenderá a todos os fins. Partindo dessa constatação e

estabelecendo-se o conceito de reputação ilibada no contexto específico da gestão de recursos de terceiros, alguns parâmetros podem ser

estabelecidos.

16. Apesar de subjetiva, a análise da reputação ilibada não deve se pautar em impressões ou análises pessoais do avaliador (neste caso a CVM).

Assume-se que qualquer indivíduo possui reputação ilibada, não lhe cabendo demonstrar tal fato. O maculo da reputação é que deve ser

demonstrado por quem assim alega. Tal ofensa à reputação deve ser baseada em fatos reais, concretos, que possuem o efeito de macular a

reputação do indivíduo. A análise do julgador reside na avaliação imparcial dos efeitos dos fatos demonstrados na reputação dos julgados. Os

fatos em si devem ser incontroversos.

17. Ou seja, cabe ao julgador aplicar no caso concreto sua avaliação acerca da conduta do indivíduo e respectivo efeito na reputação do mesmo. A

análise e a avaliação devem se concentrar, repito, nos efeitos dos fatos na reputação e não em uma avaliação da natureza dos fatos.

18. Sendo assim, e sob esse requisito, é de fundamental importância a avaliação das infrações que a administração pública tenha apurado em

relação a determinado indivíduo, no âmbito do mercado de capitais bem como em outras esferas que possam influenciar sua reputação. Ou

seja, o conjunto de infrações imputadas a um sujeito de direito, segundo julgamentos fundamentados proferidos por órgãos da administração

pública, é elemento essencial na avaliação de sua reputação. Não porque outros aspectos de sua conduta e personalidade não o sejam. Mas sim

devido à gravidade dessas infrações - rompimento com padrões instituídos de conduta e não somente morais. Sendo assim, o histórico de

infrações imputadas a determinado agente é elemento primaz que deverá ser considerado na avaliação de sua reputação.

19. No entanto, o referido histórico deve ser considerado vis-à-vis as atividades as quais se pretende o sujeito em análise. Ou seja, a reputação de

um indivíduo não é unidimensional. A reputação abalada em determinado âmbito de análise social não necessariamente implica ferimento à

reputação em outro cenário de análise. Essa característica multidimensional implica que a análise da reputação ilibada para fins de gestão de

recursos de terceiros se reveste de suas próprias idiossincrasias.

20. Inicialmente, as infrações cometidas devem estar relacionadas com a gestão de recursos e suas peculiaridades. A atividade de gestão de

recursos de terceiros é baseada na confiança depositada pelo detentor dos recursos na capacidade técnica e higidez ética do gestor. É pouco

provável que alguém deposite seus recursos à confiança de um terceiro em relação ao qual não existe confiança em termos técnicos e de

conduta. Ou seja, a gestão de recursos de terceiros é atividade sustentada no pilar da confiança. Recursos são confiados ao julgamento de um

terceiro ao qual se atribuem expectativas relevantes de fidelidade e diligência. Tais características não são, obviamente, estranhas a outros

contextos de análise no mercado de capitais. No entanto, na gestão de recursos de terceiros os eventuais desvios ficam mais visíveis e são

potencialmente mais relevantes.

21. Dentro das infrações cometidas, naturalmente relacionadas à gestão de recursos, deve se dar atenção também a sua gravidade. Sob pena de

perda da razoabilidade, dois delitos de gravidade diferente não devem receber o mesmo "peso" na avaliação da reputação dos postulantes a

funções relacionadas com a gestão de recursos. Claramente uma função de segunda ordem, a gravidade deve ser considerada para aqueles

delitos que afetam a reputação dos indivíduos no tocante à gestão de recursos de terceiros.

22. Nesse ponto cabe uma distinção importante. Reputação ilibada difere de primariedade. Em primeiro lugar os conceitos estão estacionados em

searas completamente diferentes de aplicação. Primariedade insere-se dentro das idiossincrasias que devem ser levadas em conta pelo

operador do direito na dosimetria das penas. É claramente um conceito que deve ser aplicado ex post à ocorrência de um dado delito. A

reputação ilibada por outro lado tem caráter eminentemente prospectivo. Visa balizar ex ante a ação do órgão administrativo (neste caso

específico) em função da autorização para exercício de determinada função. Tais conceitos não podem ser confundidos sob pena se imputar

como critério de análise e avaliação para fins de autorização para exercício de função (com importantes impactos sob terceiros) um critério

eminentemente balizador do processo de dosimetria das penas. E por isso mesmo, embora condenações já revertidas em instância

administrativa superior ou ainda pendentes de recurso administrativo não constituam antecedentes, elas, por outro lado, são dados válidos e até

mesmo incontornáveis para apreciar a reputação ilibada do sujeito em evidência.

23.

Outro argumento que poderia ser levantado – contrário à conceituação de reputação ilibada como instrumento de análise – refere-se à isonomia.

Ao se levantar como critério discriminador para a o exercício de determinada função o requisito da reputação ilibada, que por não se confundir

com primariedade e, portanto, trânsito em julgado de sentença condenatória, poder-se-ia ferir a isonomia. Ou seja, estar-se-ia criando um

elemento discriminador que fere uma das nossas garantias e direitos fundamentais mais básicos. Essa, nitidamente, é uma visão obtusa de

nosso texto constitucional. Como nos ensina Celso Antônio Bandeira de Melo[9]:

"(...) as discriminações são recebidas como compatíveis com a cláusula igualitária apenas e tão-somente quando existe um vínculo de

correlação lógica entre a peculiaridade diferencial acolhida por residente no objeto, e a desigualdade de tratamento em função dela

conferida, desde que tal correlação não seja incompatível com os interesses prestigiados na Constituição."

"O ponto nodular para exame da correção de uma regra em face do princípio isonômico reside na existência ou não de correlação lógica entre o

fator erigido em critério de discrimen e a discriminação legal decidida em função dele[10]."

"Esclarecendo melhor: tem-se que investigar, de um lado, aquilo que é erigido em critério discriminatório e, de outro lado, se há justificativa

racional para, à vista do traço desigualador adotado, atribuir específico tratamento jurídico construído em função da desigualdade afirmada[11]."

24.

Podemos ver que a análise sendo aqui realizada ilustra exatamente a adoção de uma medida discriminatória (reputação ilibada) que possui nexo

lógico óbvio com a função a ser desempenhada (gestor de carteiras). Ou seja, não há o que se falar em ferimento ao princípio da isonomia em

sua garantia constitucional.

Análise do Caso Concreto

25. O caso em questão refere-se a recurso interposto por Arthur Joaquim de Carvalho no qual questiona decisão da SIN no sentido de não lhe

conferir autorização para exercer a atividade de gestor de carteiras dentro do disposto na ICVM 306/99. Inicialmente, afasto o argumento

apresentado pelo recorrente de que é necessário trânsito em julgado de sentença condenatória para caracterização de perda da ilibada

reputação. Conforme disposto nas páginas precedentes não se pode confundir reputação ilibada com primariedade. Quisesse o legislador usar o

critério de primariedade como requisito para o exercício da função de gestor de carteiras (bem como para membro de conselho de administração

conforme disposto na Lei 6.404/76 e em outras situações supramencionadas) ele o teria usado no texto da norma. Essa, claramente, não foi sua

intenção. Da mesma forma, se dá com a autoridade da CVM para analisar a matéria. Assim, passo à análise da conduta do recorrente e da

análise da restrição imposta pela SIN.

26.

O histórico do recorrente junto a esta Autarquia demonstra um conjunto de infrações intimamente ligadas ao exercício da função de confiança

necessária ao exercício da gestão de carteiras. Analisando-se especificamente o processo 03/04, o recorrente foi acusado por infração aos

deveres de diligência e lealdade[12]. Tais institutos estão intimamente ligados à gestão de carteiras, na qual recursos de terceiros são confiados

a um gestor profissional que se pretende diligente e leal aos investidores. Trata-se, portanto, de infração grave[13] e intimamente ligada ao

exercício das atividades relacionadas à gestão de carteiras.

27. Impedir a CVM de se basear em suas próprias condenações, informações e evidências para avaliar a conduta de um proponente a função

relacionada ao mercado de capitais é cair em completo absurdo conceitual. A Comissão de Valores Mobiliários possui como mandato zelar pelo

bom funcionamento do mercado de capitais. Não pode a CVM se furtar de usar informações que dispõe, inclusive sobre julgamentos

fundamentados ocorridos, para evitar que desvios de conduta venham a ocorrer com prejuízos para todos os integrantes do mercado de capitais.

Se assim o fosse, por mais ilógico que o seja imaginar, qual seria o papel da CVM? Se esta Autarquia não puder usar suas informações para

fundamentar suas decisões embasadas na clara especialidade e competência para analisar questões de mercado de capitais, como poderá

cumprir suas funções? Esse absurdo lógico claramente não representa a intenção do legislador, ao outorgar à CVM autoridade para regular as

matérias atinentes ao mercado de capitais, conforme dispõe a lei.

28. Conforme disposto acima, o termo reputação ilibada guarda íntima ligação com o contexto no qual deve ser aplicado. Assim, não resta dúvida de

que a CVM possui a competência e o dever de analisar a reputação dos agentes pretendentes a cargos ou funções no âmbito do mercado de

capitais. Seus dirigentes possuem – por exemplo - como requisito essencial para investidura no cargo reputação ilibada e conhecimento

especializado de matérias referentes ao mercado de capitais. Por que tal requisito? Justamente para que se possam analisar com conhecimento

profundo e específico as questões relacionadas ao mercado de capitais. Se quisesse dispor diferentemente o legislador assim teria estabelecido

(na própria Lei das Sociedades Anônimas) exigindo primariedade e não reputação ilibada como critério essencial. A própria existência de um

órgão especializado como a CVM perde sua razão de ser seguindo-se linha de raciocínio tão absurda e, fundamentalmente, ilegal.

29. A CVM possui competência única para avaliar o nexo causal que é necessário (como supramencionado) para qualquer discriminação em

atividades referentes ao mercado de capitais. Essa é a sua essência e se consubstancia em sua própria razão de ser.

30. Sendo assim, entendo que a decisão da SIN possui fundamentação racional e guarda relação lógica com a função a qual se candidata o

recorrente. Dessa forma, não dou provimento ao recurso ora analisado.

É como voto.

Rio de Janeiro, 25 de maio de 2010.

Alexsandro Broedel Lopes

Diretor

[1] O exemplo mais emblemático de conceitos análogos à "reputação ilibada", no direito comparado, verifica-se nas regras da entidade reguladora do

mercado de valores mobiliários do Reino Unido, a Financial Services Authority – FSA. Para que seja possível a obtenção de autorização para o exercício

de qualquer atividade regulada pela FSA, no mercado de capitais, é necessário o preenchimento dos requisitos de honestidade, integridade e reputação

(honesty, integrity and reputation, em tradução livre), conforme transcrição do texto abaixo.

"FIT 2.1.1

Honesty, integrity and reputation

In determining a person's honesty, integrity and reputation, the FSA will have regard to all relevant matters (…) will consider the circumstances only where

relevant to the requirements and standards of the regulatory system. For example, under FIT 2.1.3 G(1), conviction for a criminal offence will not

automatically mean an application will be rejected. The FSA treats each candidate's application on a case-by-case basis, taking into account the

seriousness of, and circumstances surrounding, the offence, the explanation offered by the convicted person, the relevance of the offence to the proposed

role, the passage of time since the offence was committed and evidence of the individual's rehabilitation. (…)"

FIT 2.1.2

In considering the matters in FIT 2.1.1 G, the FSA will look at whether the person's reputation might have an adverse impact upon the firm for which the

controlled function is or is to be performed and at the person's responsibilities.

FIT 2.1.3

The matters referred to in FIT 2.1.1 G to which the FSA will have regard include, but are not limited to:

(1) whether the person has been convicted of any criminal offence; this must include, where provided for by the Exceptions Order to the Rehabilitation of

Offenders Act 1974, any spent convictions; particular consideration will be given to offences of dishonesty, fraud, financial crime or an offence whether or

not in the United Kingdom or other offences under legislation relating to companies, building societies, industrial and provident societies, credit unions,

friendly societies, banking and or other financial services, insolvency, consumer credit companies, insurance, and consumer protection, money laundering,

market manipulation or insider dealing,

(2) whether the person has been the subject of any adverse finding or any settlement in civil proceedings, particularly in connection with investment or

other financial business, misconduct, fraud or the formation or management of a body corporate;

(3) whether the person has been the subject of, or interviewed in the course of, any existing or previous investigation or disciplinary proceedings, by the

FSA, by other regulatory authorities (including a previous regulator), clearing houses and exchanges, professional bodies, or government bodies or

agencies;

(4) whether the person is or has been the subject of any proceedings of a disciplinary or criminal nature, or has been notified of any potential proceedings

or of any investigation which might lead to those proceedings;

(5) whether the person has contravened any of the requirements and standards of the regulatory system or the equivalent standards or requirements of

other regulatory authorities (including a previous regulator), clearing houses and exchanges, professional bodies, or government bodies or agencies;

(6) whether the person has been the subject of any justified complaint relating to regulated activities;

(7) whether the person has been involved with a company, partnership or other organisation that has been refused registration, authorisation, membership

or a licence to carry out a trade, business or profession, or has had that registration, authorisation, membership or licence revoked, withdrawn or

terminated, or has been expelled by a regulatory or government body;

(8) whether, as a result of the removal of the relevant licence, registration or other authority, the person has been refused the right to carry on a trade,

business or profession requiring a licence, registration or other authority;

(9) whether the person has been a director, partner, or concerned in the management, of a business that has gone into insolvency, liquidation or

administration while the person has been connected with that organisation or within one year of that connection;

(10) whether the person, or any business with which the person has been involved, has been investigated, disciplined, censured or suspended or

criticised by a regulatory or professional body, a court or Tribunal, whether publicly or privately;

(11) whether the person has been dismissed, or asked to resign and resigned, from employment or from a position of trust, fiduciary appointment or

similar;

(12) whether the person has ever been disqualified from acting as a director or disqualified from acting in any managerial capacity;

(13) whether, in the past, the person has been candid and truthful in all his dealings with any regulatory body and whether the person demonstrates a readiness and willingness to comply with the requirements and standards of the regulatory system and with other legal, regulatory and professional requirements and standards." The FSA Full Handbook, FIT 2.1.1, 2.1.2 e 2.1.3, disponível em: "http://www.fsahandbook.info/FSA/html/handbook/FIT/2/1", em 21/05/2010. Por outro lado, em Portugal, em relação ao regime dos auditores e dos agentes vinculados, por exemplo, é verificado o requisito da "idoneidade" para habilitação dessas atividades no mercado de valores mobiliários (CAMARA, Paulo. Manual de Direito dos Valores Mobiliários, Coimbra: Almedina, 2009, p. 363). [2] COFFEE JR., John C., SELIGMAN, Joel, e SALE, Hillary A., Securities Regulation. Brooklyn: Foundation Press, 2007, págs. 213 a 241. [3] "Art.2º III - atende ao requisito de reputação ilibada estabelecido pelo § 3º do art. 147 da Lei nº 6.404/76; ..." (grifei) [4] "Art. 147 ... § 3º O conselheiro deve ter reputação ilibada, não podendo ser eleito, salvo dispensa da assembléia-geral, aquele que: ..." (grifei) [5] "Art.152 - A assembléia geral fixará o montante global ou individual da remuneração dos administradores, inclusive benefícios de qualquer natureza e verbas de representação, tendo em conta suas responsabilidades, o tempo dedicado às suas funções, sua competência e reputação profissional e o valor dos seus serviços no mercado." (grifei) [6] "Art.6 - A Comissão de Valores Mobiliários será administrada por um Presidente e quatro Diretores, nomeados pelo Presidente da República, depois de aprovados pelo Senado Federal, dentre pessoas de ilibada reputação e reconhecida competência em matéria de mercado de capitais." (grifei) [7] Um exemplo é a Resolução CMN nº 3.041, que, em seu artigo 2º, inciso I, exige a reputação ilibada para o exercício de cargos em órgãos estatutários de instituições financeiras e demais instituições autorizadas a funcionar pelo Banco Central do Brasil. [8] Definição de reputação segundo o dicionário Aurélio. [9] Celso Antônio Bandeira de Melo. Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. São Paulo: Malheiros, 3ª edição, 2009. pág. 17. [10] 10 - Op. Cit. pag. 37. [11] Op. Cit. pag. 38. [12] Voto da Diretora-Relatora Maria Helena Santana, no Processo Administrativo Sancionador CVM nº 03/04, julgado em 23 de maio de 2007. [13] O descumprimento dos deveres de diligência, previsto no artigo 153, e de lealdade, previsto no inciso II do artigo 155, ambos da Lei 6.404/76, são considerados infrações graves, conforme dispõe a Instrução CVM nº 131, de 17 de agosto de 1990.

PARA: SIN MEMO/CVM/SIN/Nº 72 / 2010

DE: GIR Data: 16 / 3 / 2010

Assunto: Recurso contra indeferimento de pedido de credenciamento como Administrador de Carteira de Valores Mobiliários – Processo RJ-2009-12425

Senhor Superintendente,

Trata-se de recurso, apresentado por Arthur Joaquim de Carvalho nos termos da Deliberação CVM nº 463/03, contra o indeferimento de seu pedido de

credenciamento como administrador de carteira de valores mobiliários, que havia sido formulado com base no artigo 5º da Instrução CVM nº 306/99.

1. Histórico

No dia 25 de novembro de 2009 (fls. 1/1.108), o interessado procotolou pedido de autorização para o exercício da atividade de administração de carteiras

de valores mobiliários, ao qual anexou toda a documentação exigida pela Instrução CVM 306/99, inclusive a declaração prevista no art. 5º, VII, com a

ressalva de estar declarando "para fins de lealdade", que foi condenado no PAS 03/04 – em decisão pendente de recurso perante o CRSFN à pena de

inabilitação para exercício de cargos que dependam de autorização da CVM por dois anos.

Devido à natureza da infração cometida pelo interessado no PAS 03/04, decidiu a área técnica pelo indeferimento do pedido de credenciamento, com

base na ausência do requisito previsto no art. 4º, III da Instrução CVM nº 306/99, o que foi informado ao requerente pelo Ofício CVM/SIN/GIR/Nº 3.286,

de 18 de dezembro de 2009 (fl. 1.122).

Como referência para a decisão, a SIN tomou o julgamento do Processo CVM nº RJ-2007-11399, onde foi mantida decisão de indeferimento a profissional

que não preenchia o requisito de "reputação ilibada" em razão de sua condenação a uma pena de inabilitação temporária e duas advertências.

Em razão do indeferimento, em 5 de janeiro de 2010 o interessado veio apresentar recurso contra a decisão da SIN (fls. 1.126-1.435).

2. Das Razões do Recurso

O recorrente, em seu recurso, inicialmente alega que "a razão de indeferimento alegada pela SIN viola os princípios constitucionais da ampla defesa, do

contraditório e da presunção de inocência".

Dessa forma, considera o recorrente que o indeferimento por ausência de reputação ilibada baseado na condenação ocorrida no PAS nº 03/04 representa

uma antecipação da pena, já que o recurso ainda está sujeito a julgamento pelo CRSFN, o que alega se tratar de "situação não albergada pelo direito

vigente".

Alegou também o recorrente que a existência de um conceito jurídico indeterminado no rol das exigências para a autorização para o exercício da

atividade de administração de carteiras – como é o conceito de reputação ilibada – não teria o "condão de transmudar o ato administrativo vinculado em

discricionário", como na hipótese da autorização administrativa, que é concedida e pode ser cancelada com base em um juízo de conveniência e

oportunidade da Administração Pública.

Ainda, considera o recorrente que aquela decisão "contraria os precedentes dessa i. Comissão sobre o tema, além de contrariar precedente do Poder

Judiciário e entendimento do Ministério Público Federal sobre a questão".

Para sustentar essa afirmação alega que "o efeito suspensivo existe para impedir que a decisão submetida ao duplo grau produza qualquer efeito,

garantindo segurança jurídica aos julgamentos e privilegiando os princípios do contraditório, da ampla defesa e da presunção de inocência".

O recorrente também cita, para fundamento à tese defendida, a decisão judicial no âmbito da Apelação em Mandado de Segurança, Processo nº

2002.51.01.016511-9 (fls. 1.138/1.141), julgado em 30/4/2008 pela 8ª Turma Especializada do TRF, com o seguinte teor:

2. A garantia de presunção de inocência pode ser aplicada ao âmbito administrativo.

3. Enquanto não há julgamento definitivo dos recursos perante o Conselho de Recursos do Sistema Financeiro

Nacional, não há como impedir a impetrante de exercer sua atividade profissional, e negar-lhe registro junto à CVM.

4. Tendo oportunamente recorrido, não pode ser prejudicada a impetrante pela demora no julgamento de seus

recursos, quer relativamente ao Inquérito Administrativo quer quanto ao recurso do indeferimento de seu pedido de

obtenção de novo registro.

5. A ampla defesa não está restrita ao âmbito penal, mas configura uma garantia primordial para a conviência social,

necessária à manutenção do Estado Democrático de Direito no Brasil.

6. Apelação e remessa necessária a que se nega provimento.

Em conclusão, ainda expõe o recorrente que não seria possível comparar este caso àquele contido no Processo CVM nº RJ-2007-11399, pois tratariam

ambos os casos de hipóteses "bastante diferentes".

Nesse sentido, asseverou que este caso guardaria, assim, mais semelhança com aquele do Processo CVM nº RJ-2002-4677, onde o Colegiado decidiu

não cancelar o registro do então recorrente como administrador de carteiras, mesmo após a imposição de pena de 10 anos de inabilitação pelo BACEN,

haja vista o efeito suspensivo de recurso impetrado no CRSFN.

Ou, nas palavras do próprio recorrente, onde "os princípios da ampla defesa, contraditório, e presunção de inocência prevaleceram sobre a errônea

concepção de que uma condenação suspensa e submetida ao duplo grau de jurisdição pode macular a reputação de uma pessoa, subtraindo-lhe a

qualidade de ilibada".

3. Manifestação da Área Técnica

Como se sabe, a Instrução CVM nº 306/99 exige, para a concessão do credenciamento a administradores de carteira pessoas naturais, que o requerente

atenda ao requisito de reputação ilibada, como disposto no artigo 4º, III, da Instrução CVM nº 306/99:

Art. 4º A autorização para o exercício da atividade de administração de carteira de valores mobiliários somente é

concedida a pessoa natural domiciliada no País que tiver:

...

III – reputação ilibada...

O conceito de reputação ilibada já foi tratado em alguns precedentes da CVM, como o contido, por exemplo, no âmbito do Processo CVM RJ-2002-5845,

julgado em 12/11/2002:

8. A reputação é algo que se adquire ao longo da vida e que é maculada pelo próprio desempenho do indivíduo. É de

domínio público o que representa reputação ilibada e, certamente, todos hão de concordar que quem tem a sua

reputação manchada por fraudes praticadas no mercado não pode ser autorizado a exercer a atividade de agente

autônomo.

9. O conceito de reputação ilibada nem sempre é alcançado pela norma vigente, mas se traduz em "standards" que,

segundo Judith Martins Costa (1), representam "...máximas de conduta, arquétipos exemplares de comportamento,

de deveres de conduta não previstos legislativamente (e, por vezes, nos casos concretos , também não advindos da

autonomia privada), de direitos e deveres configurados segundo os usos do tráfego jurídico, de diretivas econômicas,

sociais e políticas, de normas, enfim, constantes de universos metajurídicos, viabilizando a sua sistematização e

permanente ressistematização no ordenamento positivo".

Nesse contexto, a área técnica entende que a não concessão do credenciamento, motivado pela ausência de reputação ilibada, na realidade não implica

a antecipação da pena de inabilitação temporária, ou mesmo de qualquer outra, pois a avaliação do requisito previsto no artigo 4º, III, da Instrução CVM

nº 306/99 não se refere à punição disciplinar ou à extensão de seus efeitos, mas sim ao atendimento de um pré-requisito que envolve um conceito, como

previsto na decisão acima citada, distinto e mais amplo.

É para a formação dessa convicção geral que contribui a existência das punições contra o recorrente, o que não depende do " exame da culpa no que se

refere aos ilícitos administrativos indicados", e tampouco, tem vinculação estrita com um ou outro processo que tenha condenado o recorrente. É o que

ficou definido no Voto do Dir. Eli Loria no âmbito do Processo CVM nº RJ-2007-11399, usado como fundamento ao indeferimento:

Assim, no meu entender, para aferir-se o preenchimento do requisito "ilibada reputação", as condenações anteriores

deverão ser consideradas, mesmo sem ter havido trânsito em julgado na esfera administrativa.

A necessidade de proteção da poupança popular faz necessário o exame da natureza das infrações indicadas e as

circunstâncias do caso, a gravidade e a época dos fatos, a punição aplicada e o histórico do peticionário junto aos

órgãos reguladores do Sistema Financeiro Nacional, BACEN, CVM, SUSEP e SPC, não se confundindo com o exame

da culpa no que se refere aos ilícitos administrativos indicados.

Assim, como a decisão de indeferimento não partiu de uma inferência simples e direta da condenação à inabilitação movida contra o recorrente, não crê a

área técnica que se possa assumir essa decisão como uma "antecipação da pena", ou mesmo uma afronta a princípios como os "da ampla defesa, do

contraditório e da presunção de inocência".

Perceba-se que a decisão do Processo CVM nº RJ-2002-4677, como citada pelo recorrente, faz referência essa sim a um caso concreto distinto, na qual

o interessado já gozava do direito adquirido de exercer a atividade de administração de carteiras, e assim, onde "não pode[ria] a decisão de inabilitação,

enquanto não confirmada pelo CRSFN, servir de fundamento para o cancelamento da autorização do Sr. Dryel Menacker Salgueiro para o exercício da

atividade..."

Também não vemos como procedente a alegação de que o uso do conceito de reputação ilibada para o indeferimento teria convertido um ato

administrativo vinculado em discricionário, pois esse entendimento já não vem sendo acompanhado pelo Colegiado da CVM, como podemos ver, por

exemplo, do teor do item 4 do Voto do Dir. Sérgio Weguellin no âmbito do Processo CVM nº RJ-2002-4677:

1. Em primeiro lugar, cabe destacar a inequívoca natureza da autorização administrativa, que pode ser definida –

conforme a melhor doutrina especializada (2) – como ato discricionário e precário pelo qual o Poder Público dá seu

consentimento à realização de certos atos ou atividades por particulares. Deve-se ter em mente que esta é a natureza

do credenciamento outorgado pela CVM aos administradores de carteira que atuam no mercado de capitais.

2. Diferentemente de atos como a licença ou a admissão, a autorização não pressupõe um direito pré-existente do

interessado, que apenas é declarado pela Administração Pública. É concedida em caráter precário, e pode ser

revogada a qualquer tempo, diante de motivos adequados e justificáveis. O art.11 da Instrução n°306/99, que

fundamentou a decisão da SIN, conforma-se claramente a estes princípios.

Nesse sentido, o fato de existir apenas uma pena de inabilitação temporária pendente de recurso no CRSFN não permite que ela seja desconsiderada

sumariamente para o juízo da reputação do requerente, pois a natureza da infração cometida ("infração aos deveres de diligência e de lealdade") que

resultou na condenação pelo Colegiado da CVM revela uma irregularidade de grande peso para quem se propõe a administrar recursos de terceiros. O

dispositivo legal que ensejou a condenação pela CVM possui o seguinte teor:

Dever de Lealdade

Art. 155. O administrador deve servir com lealdade à companhia e manter reserva sobre os seus negócios, sendo-lhe

vedado:

...

II - omitir-se no exercício ou proteção de direitos da companhia ou, visando à obtenção de vantagens, para si ou para

outrem, deixar de aproveitar oportunidades de negócio de interesse da companhia;

Assim, há que se ter em mente que a atividade de gestão de recursos, que concede ao recorrente o acesso direto aos recursos da poupança pública,

também exige o cumprimento a deveres de diligência, zelo e cuidado congêneres àqueles previstos no artigo 155 da Lei de Sociedade por Ações, como

vemos, por exemplo, previsto no artigo 14, II, da Instrução CVM nº 306/99, ou no artigo 65-A, I, da Instrução CVM nº 409/04:

Art. 14. A pessoa natural ou jurídica responsável pela administração da carteira de valores mobiliários deve observar

as seguintes regras de conduta:

...

II - empregar, no exercício de sua atividade, o cuidado e a diligência que todo homem ativo e probo costuma

dispensar à administração de seus próprios negócios, atuando com lealdade em relação aos interesses de seus

clientes, evitando práticas que possam ferir a relação fiduciária com eles mantida, e respondendo por quaisquer

infrações ou irregularidades que venham a ser cometidas sob sua gestão;

Art. 65 –A. O administrador e o gestor estão obrigados a adotar as seguintes normas de conduta:

I – exercer suas atividades buscando sempre as melhores condições para o fundo, empregando o cuidado e a

diligência que todo homem ativo e probo costuma dispensar à administração de seus próprios negócios, atuando com

lealdade em relação aos interesses dos cotistas e do fundo, evitando práticas que possam ferir a relação fiduciária

com eles mantida, e respondendo por quaisquer infrações ou irregularidades que venham a ser cometidas sob sua

administração ou gestão;

Dessa forma, deve ser questionada se é cabível a concessão de um credenciamento para o exercício de uma atividade que exige reputação ilibada, em

um contexto onde o recorrente possui uma condenação sobre irregularidade praticada justamente em um tema que é crucial para a atividade sujeita ao

registro; ou, em outras palavras, onde é possível identificar uma forte relação entre a natureza da irregularidade tratada pela condenação (infração aos

deveres de lealdade) e os requisitos de conduta da atividade objeto do requerimento (relação fiduciária com os clientes).

Aliás, além da natureza da irregularidade praticada, também a própria gravidade da condenação, que impôs ao recorrente uma pena de natureza grave,

nos termos do artigo 11, IV, c/c § 3º, da Lei nº 6.385/76 (o tipo de pena mais grave possível previsto naquele dispositivo), parece evidenciar um inegável

abalo à reputação do interessado. São os termos da lei:

Art. 11. A Comissão de Valores Mobiliários poderá impor aos infratores das normas desta Lei, da lei de sociedades

por ações, das suas resoluções, bem como de outras normas legais cujo cumprimento lhe incumba fiscalizar, as

seguintes penalidades:

...

IV - inabilitação temporária, até o máximo de vinte anos, para o exercício dos cargos referidos no inciso anterior;

...

§ 3º Ressalvado o disposto no parágrafo anterior, as penalidades previstas nos incisos III a VIII do "caput" deste artigo

somente serão aplicadas nos casos de infração grave, assim definidas em normas da Comissão de Valores

Mobiliários.

Nesse mesmo sentido, aliás, também já caminhou o entendimento do Colegiado refletido, por exemplo, no Voto da Dir. Rel. Norma Jonssen Parente na

decisão referente ao Processo CVM nº RJ-2003-1110, julgado em 3/11/2004:

4. Não há dúvida de que o indeferimento do pedido se deu pela simples razão de à época pairar sobre o interessado a

condenação à pena de inabilitação aplicda pelo Banco Central pelo prazo de 10 anos, que pressupunha o

cometimento de falta grave e colocava em dúvida sua reputação.

Por fim, considera a SIN que também não deve prosperar a alegação de que seja inapropriado o caso julgado no Processo RJ-2007-11399 como

fundamento ao indeferimento em razão da diferença na quantidade de punições, pois o aspecto principal nessa comparação e na avaliação da reputação

ilibada que deve ser observado não é o simples número de condenações aplicadas contra o recorrente, mas sim, a aplicação de um critério que leve em

conta a natureza, a gravidade e o momento em que foram as irregularidades praticadas e condenadas, mesmo que delas ainda não conste sentença

definitiva.

4. Conclusão

Em razão do exposto, sugere-se a manutenção da decisão da área técnica ora recorrida, e, em conseqüência, a submissão do presente recurso à

apreciação do Colegiado, com proposta de relatoria por parte desta SIN.

Atenciosamente,

Francisco José Bastos Santos

Superintendente de Relações com Investidores Institucionais

PROCESSO ADMINISTRATIVO CVM nº RJ-2009-12.425

(Reg. nº 7065/2010)

Interessado: Arthur Joaquim de Carvalho

Assunto: Pedido de revisão de decisão do Colegiado, que negou provimento a recurso apresentado contra decisão da SIN, a qual indeferiu pedido de

autorização para o exercício da atividade de administração de carteiras de valores mobiliários

Diretor-relator: Alexsandro Broedel Lopes

Relatório

1. Trata-se de pedido de revisão apresentado por Arthur Joaquim de Carvalho (Recorrente), com base no item IX da Deliberação CVM nº 463/03,

contra decisão do Colegiado que manteve o indeferimento de seu pedido de autorização para o exercício da atividade de administração de

carteiras.

2.

No dia 25 de maio de 2010, o Colegiado da CVM deliberou que o Recorrente não poderia atuar como administrador de carteiras, por não

preencher o requisito da reputação ilibada[1], mantendo decisão da SIN proferida em 16 de março de 2010. Em resumo, conforme a declaração

de voto apresentada, os fundamentos para a decisão foram os seguintes:

i. A reputação ilibada baseia-se na hipossuficiência informacional dos investidores para avaliar aspectos subjetivos dos agentes

econômicos envolvidos no mercado. Exigir a reputação ilibada para gestores de recursos de terceiros é um meio de corrigir uma

ineficiência informacional presente no mundo real dos mercados de capitais;

ii. Para a avaliação da reputação ilibada neste contexto, é de fundamental importância a avaliação das infrações que a administração

pública tenha apurado em relação a determinado indivíduo;

iii. Reputação ilibada difere de primariedade. Enquanto o segundo é um elemento a ser levado em conta na dosimetria da pena, a

reputação ilibada tem caráter prospectivo, que visa balizar ex ante a ação do órgão administrativo;

iv. Passando a análise do histórico do Sr. Arthur, foi considerado o conjunto das condutas apuradas, intimamente ligadas ao exercício da

função de confiança necessária ao exercício da gestão de carteiras;

v. Impedir a CVM de se basear em suas próprias condenações, informações e evidências para avaliar a conduta de candidato à função no

mercado de capitais seria cair em um absurdo conceitual. A CVM, que possui como mandato o zelo pelo bom funcionamento do

mercado de capitais, não pode se furtar de usar de informações que dispõe, inclusive sobre julgamentos ocorridos, para evitar que

desvios de conduta venham a ocorrer com prejuízos para todos os integrantes do mercado de capitais.

3. Em face dessa decisão, foi apresentado, em 14 de julho de 2010, o pedido de revisão em referência, com base nas seguintes alegações:

i. Preliminarmente, teria havido violação dos princípios do devido processo legal, contraditório, ampla defesa e igualdade das partes, por

conta de decisão imotivada da primeira manifestação da Superintendência de Relações com Investidores (SIN). A fundamentação da

decisão teria sido apresentada somente em nova manifestação da SIN, realizada após a apresentação do recurso do Recorrente ao

Colegiado;

ii. A decisão do Colegiado é omissa sobre argumento central do recurso do Recorrente: o princípio da presunção de inocência. A decisão

teria discorrido sobre o conceito da reputação ilibada, sem, no entanto, avaliar as conseqüências da aplicação do princípio da presunção

da inocência no caso concreto;

iii. Não houve, ainda, manifestação sobre os precedentes da própria CVM, em sentido oposto à decisão proferida, expressamente

mencionados no recurso do Recorrente;

iv. O histórico do Recorrente perante a CVM é de absolvições e de arquivamento de processos pelo grau superior, sendo que sua única

condenação ainda está sujeita a recurso com efeito suspensivo ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional. Ademais, a

decisão omitiu-se com relação (i) ao tempo que o Recorrente atua no mercado de capitais; (ii) à quantidade de companhias que ele

administrou e os diversos outros cargos que ocupou; (iii) ao montante do patrimônio de terceiros sob sua administração nesse período;

(iv) à disputa societária que esteve envolvido e as diversas reclamações contra ele apresentadas; (v) às amplas e integrais quitações

outorgadas por todas as pessoas que estiveram envolvidas naquela disputa societária.

4. Ao final, o Recorrente pleiteia a revisão da decisão, para que se dê provimento ao recurso apresentado e defira-se a autorização para o exercício

da administração de carteira de valores mobiliários.

5. É o relatório.

Voto

1. Como se sabe, os possíveis fundamentos para a revisão de decisão do Colegiado, conforme previsão contida no item IX da Deliberação CVM nº

463/03, são: erro, omissão, obscuridade, inexatidões materiais, contradição entre a decisão e seus fundamentos ou dúvida na sua conclusão.

2. Em seu pedido, o Recorrente alegou, em preliminar, violação aos princípios do devido processo legal, contraditório, ampla defesa e igualdade

das partes, o que supostamente acarretaria a nulidade do processo.

3.

Considerando que eventual nulidade do processo pode ser reconhecida inclusive de ofício, analisarei a preliminar suscitada, não obstante o

pedido de revisão não seja a sede própria para tanto, como reconhece o próprio Recorrente [2].

4. Pois bem, conforme relatado, a nulidade do processo decorreria de vícios de fundamentação na primeira decisão exarada pela área técnica, que

indeferiu o pedido de credenciamento para o exercício das atividades de administração de carteiras. Não teriam sido indicados, precisamente, os

inquéritos administrativos que levaram à conclusão de que o histórico do Recorrente contraria o requisito de "reputação ilibada". Essa indicação

só teria sido apresentada em nova manifestação da área técnica, após a apresentação de recurso ao Colegiado, contra aquela primeira decisão.

5. Não verifico a nulidade apontada.

6. Primeiro porque o histórico do Recorrente, perante esta autarquia, é bem conhecido por ele próprio. Tanto que o Recorrente argumentou

livremente acerca dos inquéritos e processos administrativos sancionadores de que foi parte, como se vê do primeiro recurso apresentado ao

Colegiado, no qual o Recorrente decidiu por "discorrer brevemente acerca de cada um [dos inquéritos administrativos] em que esteve, ou está,

de alguma forma, envolvido" (fl. 1128).

7. Note-se que, naquela ocasião, o Recorrente já afirmava que seria feita a análise de "cada um" dos inquéritos, de que foi parte, considerando que

não identificou "os inquéritos administrativos da CVM mencionados pela SIN" (fl. 1128). Com isso, dispôs livremente sobre o "universo de

diversos inquéritos, processos, investigações" de que foi parte, em capítulo denominado "Histórico do Recorrente nesta I. Comissão" (fls. 1128 a

1131).

8. Portanto, desde logo, não se verifica qualquer prejuízo para o Recorrente em razão da suposta ausência de fundamentação na primeira

manifestação da área técnica, relativa ao seu histórico perante a CVM.

9. Como se isso não bastasse, fato é que a SIN, no despacho fls. 1436 e 1437, bem como no memorando de fls. 1438 a 1443, pormenorizou a

situação do histórico Recorrente em inquéritos processados nesta autarquia. Com essa nova manifestação, a área técnica fundamentou sua

decisão, conforme afirma o próprio Recorrente.

10. Assim, ainda que houvesse prejuízo ao Recorrente – o que se admite apenas para argumentar – o vício foi completamente sanado, tendo o

Colegiado, na primeira ocasião que lhe coube falar aos autos, apreciado a decisão da área técnica em sua plenitude, ciente da sua motivação,

que foi minuciosamente explorada e detalhada.

11. Dessa forma, no presente processo, não há que se falar em violação aos princípios do devido processo legal, contraditório, ampla defesa e

igualdade das partes, em relação às manifestações apresentadas pela área técnica.

12. Por outro lado, não procedem as alegações de omissão no conteúdo no voto que prevaleceu no julgamento pelo Colegiado, com relação aos

argumentos atinentes (i) ao princípio constitucional da presunção de inocência; (ii) aos precedentes da própria CVM; e (iii) ao histórico do

Recorrente.

13. Embora o voto não mencione, expressamente, alguns argumentos suscitados pelo Recorrente, a leitura do seu texto integral deixa clara a

conclusão nele contida, que faz superados os referidos argumentos.

14. Com efeito, a decisão proferida expõe que o histórico de processos do Recorrente, perante esta autarquia, permite concluir pela ausência do

requisito da reputação ilibada, exigido pelo artigo 4º, III da Instrução CVM nº 306/99, para o exercício da atividade de administração de carteiras.

Não se trata, assim, de negar a presunção de inocência, ou de não garantir ao princípio devida vigência, mas de analisar separadamente os

critérios da inocência e da reputação, que, embora relacionados, são independentes. Essa idéia está clara no voto proferido.

15. De fato, o Recorrente foi absolvido de determinadas acusações e ainda aguarda o julgamento de recurso, com efeito suspensivo, sobre uma

condenação. No entanto, como disposto no voto, a CVM possui competência para fazer uso das informações que dispuser para avaliar a

reputação ilibada de candidato a gestor de carteiras, especialmente se essas informações tenham sido utilizadas em inquéritos e processos que

aqui tramitaram.

16. Dessa forma, levou-se em conta todo o histórico do Recorrente perante esta autarquia (e não apenas as condenações e/ou absolvições), para,

somente então, decidir-se pela ausência da reputação ilibada, necessária para atuação na atividade de administração de carteiras de valores

mobiliários.

17. No voto proferido, ressaltou-se, ainda, o componente informacional da exigência da reputação ilibada, sua importância para a proteção do

investidor e o papel da CVM em fiscalizar o mercado de valores mobiliários.

18. Portanto, não se verifica a omissão alegada, pois a decisão proferida foi devidamente fundamentada e manifestou claramente as suas razões.

Por essa mesma razão, não se faz necessária a análise meticulosa de todos os argumentos lançados pelo Recorrente, um a um. Corrobora essa

idéia recentes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

"O julgador não está obrigado a rebater todos os argumentos da parte recorrente, bastando, para tanto, que prolate decisão devidamente

fundamentada que aborde a questão controversa em sua inteireza, não resultando, por outro lado, negativa de prestação jurisdicional."[3]

"Não se deve confundir fundamentação sucinta com ausência de fundamentação"[4]

Considerações Adicionais sobre o Processo

19. Apesar de adstrita à análise do presente recurso gostaria de tecer alguns comentários acerca do mérito da decisão tomada por este colegiado no

presente processo. Assim o faço para dirimir eventuais dúvidas acerca do entendimento desta Comissão a respeito da matéria em análise e para

adicionar elementos de motivação acerca das decisões tomadas.

20. Conforme já mencionado em meu voto neste caso entendo que a análise da reputação ilibada presente em nosso ordenamento societário diferese da análise da primariedade presente nos institutos penais. Esta Comissão tem o dever de analisar a reputação dos postulantes às funções

relacionadas ao mercado de capitais quando a Lei ou seus regulamentos assim o determinam. Tal análise tem função eminentemente prudencial

e visa proteger os investidores do mercado de capitais que operam em nítida hipossuficiência informacional. A CVM tem o poder-dever de velar

pela qualidade técnica e reputacional dos agentes do mercado de capitais devido aos efeitos que eventuais desvios podem gerar ao grande

público investidor.

21. Essa função da CVM não se confunde com a análise de primariedade normalmente realizada no estabelecimento da dosimetria penal. Ora,

porque deve ter a CVM corpo técnico especializado em matéria de mercado de capitais? Por que deve a CVM – segundo a própria legislação

societária – analisar a reputação dos postulantes a funções no mercado de capitais? Se tal análise não fosse necessária o legislador imporia

somente requisitos do primariedade e deixaria a cargo do poder judiciário a referida decisão.

22. Não foi por esse caminho que o nosso legislador trilhou. O poder-dever da CVM de analisar a reputação dos postulantes a função de gestores de

carteira – no exemplo concreto – advém do potencial dano que pessoas sem esses atributos podem trazer ao mercado de capitais e a formação

da poupança popular. Subjetiva essa análise? Sem sombra de dúvida! No entanto, cabe a CVM decidir com base em seu conhecimento especializado das condições de funcionamento do mercado de capitais a respeito de tal matéria. 23. Deve-se ainda lembrar que o impedimento que aqui estamos discutindo fora estabelecido em voto unânime dos 5 integrantes do Colegiado desta Autarquia. Não estamos falando de um entendimento somente deste relator mas da totalidade dos membros do Colegiado. Ou seja, temos, por parte da CVM, uma decisão unânime. 24. Devemos atentar para que o fato de que a análise supramencionada não é trazida ao Colegiado desta Autarquia por razões simplesmente processuais. Os diretores da CVM exercem nesse momento a análise em relação ao caso concreto com base em sua especialização e nas características do caso concreto. 25. Vale ainda ressaltar que a mesma conclusão foi atingida pela área técnica desta Autarquia que já havia se manifestado anteriormente. Sendo assim, a opinião desta Casa no que tange ao questionamento em tela é unânime, inequívoco. 26. Sendo assim esta Comissão seria negligente ao desconsiderar essas evidências. Entendimento diverso somente poderia ser obtido caso o nosso ordenamento fosse diferente – não estabelecesse a reputação ilibada como requisito – ou a CVM não exercesse seu expertise natural em matéria de mercado de capitais. Não acredito que essas condições estão presentes. Entendo que a CVM possui o poder-dever de analisar a reputação dos postulantes a funções de gestor de carteiras no âmbito do mercado de capitais e ao assim fazer deve se utilizar do máximo de informação de que dispõe. 27. Diante do exposto, voto pelo indeferimento do pedido de revisão. Rio de Janeiro, 09 de novembro de 2010. Alexsandro Broedel Lopes Diretor-relator [1]Instrução CVM nº 306/99, artigo 4º, inciso III. [2]Conforme afirma o Recorrente, "a inversão processual que gerou a nulidade ora apontada não deflui necessariamente do procedimento previsto na Deliberação CVM nº 463". [3]Embargos de Declaração no Agravo Regimental no Recurso Especial nº 1083040-MG. Relator Ministro Mauro Campbell Marques - Segunda Turma, julgado em 05/08/2010 e publicado em 01/09/2010. [4]Recurso Especial nº 1050998-RN, Relator Ministro Arnaldo Esteves Lima - Quinta Turma, julgado em 13/04/2010 e publicado em 03/05/2010.