Intermediação

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SGE EM PROCESSO DE TAXA DE FISCALIZAÇÃO – RENATO CARNEIRO MADEIRO DA COSTA – PROC. RJ2009/4362

Trata-se da apreciação de recurso interposto por Renato Carneiro Madeiro da Costa contra decisão da Superintendência Geral que julgou procedente o lançamento do crédito tributário relativo à Notificação de Lançamento n° 703/151, referente às Taxas de Fiscalização do Mercado de Títulos e Valores Mobiliários dos 2º, 3º e 4º trimestres de 2005, dos quatro trimestres de 2006, 2º, 3º e 4º trimestres de 2007 e quatro trimestres de 2008, pelo registro de Agente Autônomo – Pessoa Natural. O Colegiado, com base nos argumentos contidos no Memo/SAD/GAC/160/11, deliberou o indeferimento do recurso, mantendo a decisão de primeira instância favorável à procedência do lançamento do crédito tributário. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

PARA: SAD/SGE MEMO/SAD/GAC/Nº 160/11

DE: GAC DATA: 05 / 07 /11

ASSUNTO: Recurso contra decisão do SGE – Taxa de Fiscalização

RENATO CARNEIRO MADEIRO DA COSTA

Processo CVM nº RJ-2009-4362

Trata-se de recurso interposto em 07/07/2009 pelo Sr. RENATO CARNEIRO MADEIRO DA COSTA, contra decisão SGE n.º 127, de 22/05/2009, nos

autos do Processo CVM nº RJ-2009-4362 (fls. 20 e 21), que julgou procedente o lançamento do crédito tributário a que se refere a Notificação de

Lançamento n° 703/151 que diz respeito às Taxas de Fiscalização relativas aos 2º, 3º e 4º trimestres de 2005, aos 4 trimestres de 2006, aos 2º, 3º e 4º

trimestres de 2007 e aos 4 trimestres de 2008, pelo registro de Agente Autônomo – Pessoa Natural.

Em sua impugnação, o Sr. Renato da Costa alegou ser indevida a cobrança do crédito tributário, pois nunca exerceu a atividade de agente autônomo.

Na decisão em 1ª instância, não foi acolhida a alegação, uma vez que, embora o contribuinte afirme não ter exercido a atividade para a qual obteve

autorização, permaneceu com registro ativo na CVM, à época dos trimestres notificados, subordinando-se, portanto, ao poder de polícia da Autarquia, fato

gerador da obrigação tributária.

Em grau recursal, o Sr. Renato da Costa alega que:

i. Nunca exerceu a atividade de agente autônomo, nem nunca obteve vínculo com empresa ou instituição integrante do sistema de

distribuição de valores mobiliários;

ii. Ao realizar o exame de certificação, não tinha a intenção de exercer a atividade, tendo sido concedida a autorização automaticamente

após 30 dias de realização do exame.

Entendimento da GAC

1. Do cabimento e outras questões prévias

O recurso é tempestivo, pois foi protocolado em 07/07/2009 (fl. 24) dentro do prazo de 30 dias a contar da data de ciência da decisão de 1ª instância

(05/06/2009, cf. à fl. 23), previsto no art. 25 da Deliberação CVM nº. 507/2006, observando-se o disposto no parágrafo único do art. 5º do Decreto nº

70.235/1972. Por conseguinte, opinamos pelo conhecimento do recurso.

2. Do mérito

O fato gerador das taxas é sempre vinculado a uma atividade estatal específica relativa ao contribuinte. Tal atuação do Estado pode consistir: i) no

exercício do poder de polícia ou ii) na prestação de um serviço público, conforme a Constituição da República:

Art. 145. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios poderão instituir os seguintes

tributos:

[...]

II - taxas, em razão do exercício do poder de polícia ou pela utilização, efetiva ou potencial, de

serviços públicos específicos e divisíveis, prestados ao contribuinte ou postos a sua disposição;

[...]

Percebe-se, portanto, que o fato gerador das taxas não está vinculado à atuação do contribuinte, e sim à do Estado , seja por meio da prestação de

um serviço público, seja por meio do exercício regular do poder de polícia.

A Taxa de Fiscalização da CVM decorre do exercício do poder de polícia legalmente atribuído à Autarquia , nos termos da Lei 7.940 de 1989.

O poder de polícia se manifesta já no ato de outorga da autorização para o exercício da atividade , ou seja, no ato de registro.

E, após o registro, o poder de polícia continua a ser exercido, por meio da fiscalização.

Sobre o exercício da fiscalização como meio de atuação do poder de polícia e suas implicações no que diz respeito às taxas que têm como fato gerador o

exercício de tal poder, cabe uma ressalva. O Supremo Tribunal Federal já se manifestou no sentido de que a existência de um órgão estruturado que

exerça permanentemente atividade de fiscalização possibilita a exigência da taxa de polícia de todos os quantos estejam sujeitos a essa

fiscalização. Vide, por todos, o RE 416.601, da relatoria do Ministro Carlos Velloso, com julgamento realizado em 10/08/05, por unanimidade:

"... Não há invocar o argumento no sentido de que a taxa decorrente do poder de polícia fica

‘restrita aos contribuintes cujos estabelecimentos tivessem sido efetivamente visitados pela

fiscalização’, por isso que, registra Sacha Calmon - parecer, fl. 377 - essa questão ‘já foi resolvida,

pela negativa, pelo Supremo Tribunal Federal, que deixou assentada em diversos julgados a

suficiência da manutenção, pelo sujeito ativo, de órgão de controle em funcionamento (cf., inter

plures, RE 116.518 e RE 230.973). Andou bem a Suprema Corte brasileira em não aferrar-se ao

método antiquado da vistoria porta a porta, abrindo as portas do Direito às inovações

tecnológicas que caracterizam a nossa era’..."

O órgão em questão, qual seja a CVM, exerce permanentemente a atividade de fiscalização sobre o mercado de valores mobiliários (leia-se, sobre todos

os participantes deste mercado, sem exceções), nos termos do art. 8º da Lei 6.385 de 1976. Outrossim, como se depreende da transcrição acima, o

exercício do poder de polícia, por meio da fiscalização, não deve ser confundido com "vistoria porta a porta".

O argumento central do recorrente gira em torno da alegação de que, por não exercer a atividade de agente autônomo de investimentos como preposto

de instituição integrante do sistema de distribuição de valores mobiliários, não estaria submetido ao poder de polícia da CVM (fato gerador da taxa de

fiscalização).

O argumento, no entanto, não deve prosperar, pelo que adiante demonstraremos, à luz da norma que regulamenta a atividade de agente autônomo de

investimento, qual seja, a Instrução CVM nº 434, de 22 de junho de 2006, editada com fulcro no art. 5º da Resolução nº 2.838/01 do Conselho Monetário

Nacional.

A precitada Instrução, em seu art. 12, assim dispõe a respeito das hipóteses em que a autorização para o exercício da atividade de agente autônomo será

cancelada:

Art. 12. A autorização para o exercício da atividade de agente autônomo de investimento pode ser

cancelada:

I – se constatada a falsidade dos documentos ou de declaração apresentada para obter a

autorização;

II – se, em razão de fato superveniente devidamente comprovado, ficar evidenciado que a pessoa

autorizada pela CVM não mais atende a quaisquer dos requisitos e condições estabelecidos nesta

Instrução para a concessão da autorização; e

III – a pedido do agente autônomo.

Depreende-se, facilmente, da leitura no normativo acima que as hipóteses previstas para que a CVM cancele, de ofício, a autorização para o exercício da

atividade de agente autônomo, além de constituírem atividades de polícia administrativa, independem de estar ou não o agente autônomo vinculado à

instituição integrante do sistema de distribuição de valores mobiliários.

Ainda a respeito, o art. 19 da Instrução 434/06, estabelece que constitui hipótese de infração de natureza objetiva, sujeita ao rito sumário de processo

administrativo, o descumprimento das disposições do art. 16 desta Instrução, que, por sua vez, enumera vedações ao agente autônomo de investimento,

dentre as quais, a seguinte, constante do inciso V:

Art. 16. É vedado ao agente autônomo de investimento:

[...]

V - atuar como preposto de instituição com a qual não tenha contrato;

[...]

Neste ponto, fica bastante claro que a atividade de polícia administrativa da CVM, sobre os agentes autônomos, independe de este ter ou não, em vigor,

contrato para distribuição ou mediação com instituição integrante do sistema de distribuição de valores mobiliários, uma vez que, dentre as obrigações

regulamentares da Autarquia, verifica-se a de apurar situações em que o autorizado venha atuar como preposto de instituição com a qual não tenha

contrato.

Lado outro, a própria Instrução 434/06, prevê que o agente autônomo poderá solicitar a CVM a suspensão da autorização, que, além de implicar no óbvio

impedimento para o exercício da atividade, enquanto vigorar, o exonerará do cumprimento das obrigações ali previstas e do dever de pagar a taxa de

fiscalização instituída pela Lei 7.940/89, conforme § 2º do art. 13.

Quanto à alegação de que a autorização teria sido concedida automaticamente, após 30 (trinta) dias da realização do exame, sem a anuência do

participante, vejamos o que a respeito previa a Instrução CVM nº 355/2001, em seu art. 6º, vigente à época do registro do recorrente:

Art. 6º. O pedido de autorização para o exercício da atividade de agente autônomo de investimento,

por pessoa natural, deverá ser formulado preferencialmente por meio eletrônico, instruído com os

seguintes documentos:

I – formulário cadastral, devidamente preenchido com as informações constantes do Anexo I a esta

Instrução, o qual poderá ser enviado e preenchido por meio eletrônico, no endereço da CVM na

rede mundial de computadores;

II – declaração do pretendente, a qual poderá ser preenchida e enviada por meio eletrônico, no

endereço da CVM na rede mundial de computadores, esclarecendo, sob as penas da Lei:

[...]

§ 1º No caso de envio por meio eletrônico, o pretendente remeterá à CVM, até cinco dias após o

envio da declaração de que trata o inciso II deste artigo, carta confirmando a autenticidade das

informações prestadas.

Pelo que verifica-se do procedimento necessário à concessão da autorização, previsto na legislação de vigência, não é crível que o registro tenha sido

efetuado sem que o administrado tenha manifestado sua pretensão.

Isto posto, somos pelo não provimento do recurso apresentado pelo Sr. Renato Carneiro Madeiro da Costa.

Após sua apreciação, rogamos seja o processo encaminhado ao SGE, para envio ao Colegiado, nos termos do art. 26 da Deliberação CVM nº 507/06.

Atenciosamente,

RAFAEL RANGEL MACHADO JULIANA PASSARELLI ALVES

Agente Executivo Gerente de Arrecadação

De acordo, ao SGE,

HAMILTON LEAL BRAZ Superintendente Administrativo-Financeiro