Governança corporativa

CONSULTA SOBRE PLANO DE INCENTIVO POR MEIO DE CONCESSÃO DE AÇÕES RESTRITAS – HRT PARTICIPAÇÕES EM PETRÓLEO S.A. – PROC. RJ2011/4494

O Colegiado deu início à discussão do assunto, tendo, ao final, a Presidente Maria Helena Santana solicitado vista do processo.

CONSULTA SOBRE PLANO DE INCENTIVO POR MEIO DE CONCESSÃO DE AÇÕES RESTRITAS – HRT PARTICIPAÇÕES EM PETRÓLEO S.A. – PROC. RJ2011/4494

(PEDIDO DE VISTA PTE) O Colegiado retomou a discussão do assunto, iniciada na reunião de 06.09.11, ocasião em que a Presidente Maria Helena Santana pediu vista do processo. Trata-se de consulta apresentada por HRT Participações em Petróleo S.A. ("HRTP" ou "Companhia" ou "Consulente") na qual a Companhia solicita que a CVM confirme que (i) não há óbice legal ou regulamentar para a estruturação de Plano de Incentivo para Atrair e Reter Colaboradores Estratégicos e de Plano de Incentivo por Desempenho (conjuntamente designados como "Planos de Incentivo" ou "Planos"); (ii) mediante autorização prévia da CVM, a HRTP poderá emitir ações e alienar por subscrição aos colaboradores no âmbito dos Planos de Incentivo sem conceder o direito de preferência aos acionistas atuais para subscrição do aumento de capital em decorrência da emissão de tais ações previsto no art. 171 da Lei 6.404/76; e (iii) mediante autorização prévia da CVM, nos termos do art. 23 da Instrução CVM 10/80, a HRTP poderá alienar ações em tesouraria para seus colaboradores no contexto dos Planos de Incentivo. O Diretor Eli Loria apresentou voto concluindo no seguinte sentido: inexiste vedação legal à implantação de planos de remuneração em ações por companhias abertas, já que inúmeros modelos de remuneração baseada em ações podem ser adotados pelas companhias.

A Deliberação CVM 650/10, que trata do pagamento baseado em ações, define que não apenas as transações liquidadas pela entrega de instrumentos patrimoniais da companhia (por exemplo, ações ou opções de ações) são caracterizadas como pagamento baseado em ações, mas também hipóteses em que o pagamento é efetuado em caixa, mas seu montante é baseado no valor das ações da companhia. tais planos deverão representar remuneração e não liberalidade, envolver um número de ações que não dilua excessivamente os acionistas e comprometer os beneficiários do plano com os resultados da companhia. o plano deve ser aprovado em assembleia geral quando abranger os administradores da companhia, deve ser informado adequadamente, nos termos da Deliberação CVM 371/00 e Instrução CVM 480/09, bem como deve ter autorização prévia da CVM, nos termos do art. 23 da Instrução CVM 10/80, caso envolva transferência de ações. após a aprovação do plano em assembleia geral, a companhia deverá estimar o seu impacto na fixação do montante da remuneração dos administradores pela assembleia geral a cada exercício.

ainda que Superintendência de Relações com Empresas - SEP tenha apontado que o "Plano de Incentivo por Desempenho" não apresenta de forma clara o comprometimento de seus beneficiários com a obtenção de resultados, e que a fixação do preço da ação não está clara no "Plano de Incentivo para Atrair e Reter Colaboradores Estratégicos", o Relator Eli Loria votou pela concessão da autorização pretendida e, caso ocorra o exercício abusivo do poder de controle ou a falta dos administradores da companhia aberta com seus deveres legais, a apuração deverá se dar a posteriori . Ao final da discussão, a Diretora Luciana Dias pediu vista do processo. Anexos VOTO DO RELATOR

CONSULTA SOBRE PLANO DE INCENTIVO POR MEIO DE CONCESSÃO DE AÇÕES RESTRITAS – HRT PARTICIPAÇÕES EM PETRÓLEO S.A. – PROC. RJ2011/4494

(PEDIDO DE VISTA DLD) O Colegiado retomou a discussão da consulta apresentada por HRT Participações em Petróleo S.A. ("HRTP" ou "Companhia") na qual a Companhia solicita que a CVM confirme que (i) não há óbice legal ou regulamentar para a estruturação de Plano de Incentivo para Atrair e Reter Colaboradores Estratégicos e de Plano de Incentivo por Desempenho (conjuntamente designados como "Planos de Incentivo" ou "Planos"); (ii) mediante autorização prévia da CVM, a HRTP poderá emitir ações e alienar por subscrição aos colaboradores no âmbito dos Planos de Incentivo sem conceder o direito de preferência aos acionistas atuais para subscrição do aumento de capital em decorrência da emissão de tais ações previsto no art. 171 da Lei 6.404/76; e (iii) mediante autorização prévia da CVM, nos termos do art. 23 da Instrução CVM 10/80, a HRTP poderá alienar ações em tesouraria para seus colaboradores no contexto dos Planos de Incentivo. Em reunião de 06.09.11, o Colegiado deu início à discussão do assunto, tendo, ao final, a Presidente Maria Helena Santana solicitado vista do processo. O Colegiado retomou a discussão na reunião de 01.11.11, ocasião em que o Diretor Eli Loria apresentou voto e a Diretora Luciana Dias pediu vista do processo.

A Presidente Maria Helena Santana apresentou seu voto em que adota o relatório constante do voto do Diretor-Relator Eli Loria (reunião de 01.11.11), tendo feito algumas considerações adicionais sobre as questões envolvidas na consulta, assim resumidas: Âmbito de Competência da CVM: A Presidente observou que a consulta é genérica demais, uma vez que, ao solicitar que a CVM confirme a não existência de óbice legal ou regulamentar para a estruturação dos Planos de Incentivo, não especifica em relação a quais aspectos de ambos os Planos pretende obter alguma análise. Ademais, que não seria competência legal da CVM manifestar-se preliminarmente a respeito da legalidade de atos e documentos societários em geral, ou ainda proferir juízo de valor genérico e antecipado sobre eles, pois não está entre as atribuições da Autarquia decidir quais atos podem ou não ser praticados pelos administrados. Tal atribuição caberia à administração da Companhia antes de apresentá-los à assembleia geral, observados seus deveres fiduciários previstos em lei. A CVM, por sua vez, deverá avaliar posteriormente a legalidade dos Planos e o cumprimento dos deveres fiduciários pelos administradores, se julgar necessário. Exclusão do Direito de Preferência:

com relação à possibilidade de exclusão do direito de preferência dos demais acionistas da Companhia para a emissão de ações a serem atribuídas aos beneficiários dos Planos, a Presidente concorda com o posicionamento adotado pela Superintendência de Relações com Empresas – SEP e pelo Diretor Relator Eli Loria em suas manifestações. Isso porque, apesar de ser possível dizer que os Planos de Incentivo representam planos de remuneração, que possuem objetivos semelhantes aos de um plano de opções, bem como que a CVM já admitiu a possibilidade de sua implementação (Proc. RJ2009/3983 – reunião de 04.08.09), a subscrição de ações para atender a tais planos não está prevista nas hipóteses de exclusão do direito de preferência da Lei 6.404/76. Assim, salvo nas hipóteses previstas na lei, por mais que os Planos de Incentivo tenham sido aprovados pela assembleia geral da Companhia, os arts. 109, inciso IV, 171 e 172 da Lei 6.404/76 impedem que a HRTP emita ações para os beneficiários (sejam eles membros da administração, empregados ou apenas colaboradores) no âmbito dos Planos de Incentivo sem conceder o direito de preferência aos atuais acionistas para subscrição do aumento de capital em decorrência da emissão das ações. Autorização Para Alienação Privada de Ações: sobre a possibilidade da Companhia alienar privadamente ações em tesouraria para os beneficiários dos Planos de Incentivo, a Presidente entendeu, nos termos do art.

23 da Instrução CVM 10/80, tratar-se de caso especial e devidamente circunstanciado, e que não haveria óbice para a alienação privada de ações, desde que tais operações cumpram com todas as disposições da Instrução CVM 10/80. A Presidente lembrou, neste sentido, que o Colegiado já concedeu autorizações semelhantes para negociação privada, inclusive para a doação de ações (Proc. RJ2009/3983 – reunião de ,04.08.09), e destacou que o plano ou programa de incentivo que envolva a transferência de ações a administradores ou colaboradores deve sempre ser aprovado em assembleia geral de acionistas. Ademais, tendo em vista que a Instrução CVM 10/80 outorgou ao conselho de administração poderes para aprovar as alienações, a Presidente lembrou apenas que cabe aos conselheiros avaliar a conveniência e oportunidade de tais operações, observando seus deveres fiduciários previstos na Lei 6.404/76. A Presidente observou que, no caso específico, chama a atenção o fato de não terem sido aprovados, pelos acionistas, quaisquer critérios para a fixação do preço de alienação ou subscrição das ações. Esse poder foi transferido à Diretoria da Companhia, composta por beneficiários dos Planos. Ademais, lembrou da decisão tomada no Proc.

RJ2009/11977, reunião de 10.08.10, em que foi solicitada à SEP a elaboração de " análise da questão dos limites razoáveis a serem observados quando da outorga, pela assembléia geral, de poderes a outro órgão da companhia para a gestão do plano de opção de compra de ações ." Julgou, portanto, ser adequado que também neste caso a SEP avalie tal aspecto dos Planos, com o intuito de eventualmente orientar o mercado quanto ao entendimento da CVM. Por fim, a Presidente ressaltou que, além de entender que os planos devem ser aprovados em assembleia, concordava com o Relator Eli Loria e com a SEP que os valores que, com base nos Planos, sejam pagos aos administradores, por integrarem a sua remuneração, também devem ser aprovados na forma do art. 152 da Lei 6.404/76, assim como devem ser atendidas as exigências de divulgação no formulário de referência (itens relativos à remuneração dos administradores e planos de remuneração baseados em ações) e observadas as disposições dos arts. 12 e 13 da Instrução CVM 481/09. O Colegiado, acompanhando o voto apresentado pela Presidente Maria Helena Santana, deliberou que não compete à CVM verificar previamente se há óbice legal ou regulamentar para a estruturação dos Planos de Incentivo. Tal atribuição cabe à administração da Companhia antes de apresentá-lo à assembleia geral, observados seus deveres fiduciários previstos em lei.

A CVM deverá avaliar posteriormente a legalidade dos Planos e o cumprimento dos deveres fiduciários pelos administradores, se julgar necessário. Em seguida o Colegiado, acompanhando o voto apresentado pela Presidente Maria Helena Santana, e pelo Relator Eli Loria, deliberou que: a Companhia não poderá emitir ações para serem subscritas pelos colaboradores dos Planos de Incentivo sem conceder o direito de preferência aos seus acionistas para subscrição do aumento de capital. a CVM autorize que a HRTP aliene ações em tesouraria para seus colaboradores em cumprimento aos Planos de Incentivo, desde que tais alienações cumpram todas as disposições aplicáveis da Instrução CVM 10/80 e desde que os Planos tenham sido aprovados pela assembleia. Ainda, com base no voto da Presidente, o Colegiado determinou que a SEP desenvolva, em procedimento próprio e para posterior discussão com o Colegiado, análise sobre a questão dos limites razoáveis a serem observados quando da outorga, pela assembleia geral, de poderes a outro órgão da companhia para a gestão de plano de opção de compra de ações ou de outro plano de remuneração baseado em ações. Anexos VOTO DA PRESIDENTE MARIA HELENA SANTANA VOTO DO RELATOR ELI LORIA

Processo CVM nº RJ2011/4494

Reg. Col. nº 7798/2011

Interessado: HRT Participações em Petróleo S/A.

Assunto: Plano de incentivos por meio da concessão de ações restritas.

Diretor-Relator: Eli Loria

Relatório

A Superintendência de Relações com Empresas – SEP encaminha (MEMO/CVM/SEP/GEA-1/Nº119/2011, de 08/08/11) consulta (fls. 01/07) formulada

por HRT Participações em Petróleo S/A ("HRTP" ou "Companhia" ou "Consulente"), em 14/04/11, quanto à possibilidade de implantação de "planos de

incentivos por meio de concessão de ações restritas" como remuneração a seus colaboradores. A HRTP tornou-se companhia aberta em 21/10/10,

possuindo apenas ações ordinárias. Fui sorteado relator na reunião do Colegiado de 09/08/11.

Na Assembleia Geral Ordinária e Extraordinária de 27/04/11 (fls.73/79), foram aprovados pelos acionistas da HRTP os seguintes planos de incentivo da

Companhia: (a) "Plano de Incentivo por Desempenho", às fls.90/96; e, (b) "Plano de Incentivo para Atrair e Reter Colaboradores Estratégicos", às

fls.82/89.

Tais planos de incentivos envolvem a concessão de pagamento em dinheiro ou de direito de aquisição, por compra e venda ou subscrição, de ações da

companhia, ou a combinação das 2 alternativas. Os beneficiários destes planos englobam administradores, empregados da companhia ou de outras

sociedades sob o seu controle direto ou indireto, bem como consultores.

Após solicitação de esclarecimentos pelo Ofício/CVM/SEP/GEA-1/Nº224/2011, de 17/05/11, às fls. 63/64, e analisar a resposta às fls.66/72, a área técnica

concluiu, no caso do "Plano de Incentivo por Desempenho", que "o plano da forma como está estruturado não parece ser válido", entendendo não estar

claro se existirá alinhamento entre os interesses dos beneficiários e os dos acionistas, uma vez que o momento da venda das ações fica a exclusivo

critério dos beneficiários do plano, sem que haja um efetivo comprometimento com a obtenção de resultados no futuro, podendo vir a ser caracterizado

como exercício abusivo do poder de controle, conforme o disposto no art. 1º, inciso XII[1] , da Instrução CVM nº 323/00. Quanto ao "Plano de Incentivo

para Atrair e Reter Colaboradores Estratégicos", a SEP entendeu que deveria ser especificado como se dará a fixação do preço da ação restrita.

A Companhia alega em sua consulta dispor de mais de 200 colaboradores, em grande parte com elevada expertise operacional e técnica e que pretende

elevar este número para 300 em 2011. Com o objetivo de atrair e reter colaboradores qualificados, antes da realização de sua Oferta Pública Inicial de

Ações, aprovou plano de opções abrangendo 80 colaboradores iniciais. A Companhia entende que a entrega direta de ações restritas representa um

incentivo mais previsível e estável do que a outorga de uma opção de compra, podendo o beneficiário receber dividendos, juros sobre capital próprio e

votar, dependendo da classe das ações outorgadas, mesmo que tais ações não possam ser imediatamente alienadas em razão do período de restrição à

negociação.

A HRTP pretende alienar ações de sua emissão (mantidas em tesouraria e/ou emitidas para este fim) aos seus colaboradores em até 5% do capital

social e entende que por se tratar de negociação privada de ações de sua própria emissão seria necessária a autorização prévia do Colegiado da CVM,

nos termos do art. 23 da Instrução CVM nº 10/80.

A SEP menciona dois processos que abordaram o tema: (1) Processo CVM nº RJ2009/3983 tratando de pedido de autorização para negociação privada

de ações em tesouraria no âmbito de plano de incentivo aos colaboradores, j. em 04/08/09; e, (2) Processo CVM nº RJ2010/14282, consulta em tese de

consultoria especializada na área de gestão e remuneração de recursos humanos sobre "concessão de ações" cuja resposta (Ofício/CVM/SEP/GEA4/Nº014/2011, de 25/01/11) encontra-se às fls. 99/100, contando com a concordância da Procuradoria Federal Especializada – PFE-CVM (MEMO/PFECVM/GJU-2/Nº445/2010).

Na resposta à consulta em tese, a SEP, após discorrer a respeito de planos similares adotados por diversas companhias abertas brasileiras, entendeu

que não existe vedação legal à implantação de "plano de doação de ações" e elencou algumas condições a que um programa dessa natureza estaria

sujeito:

1. representar uma forma de remuneração e não uma liberalidade;

2. ser aprovado pela assembleia geral;

3. comprometer seus beneficiários com a obtenção de resultados;

4. o percentual de ações a serem doadas deverá ser razoável;

5. o plano deverá estar englobado na remuneração dos administradores;

6. a divulgação do plano, antes e após a assembleia-geral, deverá ser adequada;

7. a sua implantação está sujeita a prévia autorização da CVM; e,

8. a assembleia geral que aprovar o plano deveria deliberar a respeito da exclusão do direito de preferência em eventual aumento de

capital decorrente da implementação do plano, sendo recomendável haver previsão estatutária a respeito.

Analisando este caso concreto, a SEP reviu o entendimento do item 8 e considerou que a exclusão do direito de preferência iria de encontro ao disposto

no inciso IV[2] do art. 109 da Lei nº 6.404/76.

No presente caso, a SEP afirma que a companhia não estaria praticando uma liberalidade ao entregar ações aos seus colaboradores, mas sim

remunerando tais pessoas. Segue citando o item 2 do Pronunciamento Técnico CPC 10 (R1) do Comitê de Pronunciamentos Contábeis, aprovado pela

Deliberação CVM nº 650/10, que trata do pagamento baseado em ações, e afirma que "não apenas as transações liquidadas pela entrega de

instrumentos patrimoniais da companhia (por exemplo, ações ou opções de ações) são caracterizadas como pagamento baseado em ações, mas

também hipóteses em que o pagamento é efetuado em caixa, mas seu montante é baseado no valor das ações da companhia.".

Voto

De início vale esclarecer que a presente consulta difere substancialmente daquela tratada no âmbito do Processo CVM nº RJ2009/3983 uma vez que em

tal caso tratava-se de doação, sem encargos, com tratamento igualitário a todos os colaboradores, sem qualquer carência para a venda das ações

doadas e, conforme voto do diretor-relator, a diluição dos acionistas minoritários dar-se-ia em proporção irrisória. O Colegiado, por maioria, decidiu pela

necessidade de aprovação pela assembleia geral à semelhança do regime estabelecido pelo § 3º do art. 168 da lei societária. O Diretor Marcos Pinto

entendeu que o pedido de autorização da companhia deveria ser deferido, sem necessidade de manifestação da assembleia geral, por entender que

esse assunto é de competência da administração, a quem cabe avaliar sua conveniência e oportunidade, observando os deveres fiduciários previstos em

lei. Ainda nesse caso, anoto que me manifestei de forma contrária à doação de ações em benefício a colaboradores de empresas que possuíam

acionistas que não os mesmos da EDP.

Quanto ao segundo caso mencionado, comentarei os requisitos elencados pela SEP no decorrer do voto.

Com efeito, a SEP, buscando uma referência para os planos de incentivo em ações nos planos de opção de compra de ações previstos no art. 168, §3º [3]

da Lei nº 6404/76, faz menção a voto proferido pelo ex-presidente da CVM, Marcelo Trindade, no âmbito do Processo CVM RJ2004/2765, j. em 09/11/04,

elencando os requisitos para a adoção de um plano de opção de compra de ações "(i) a previsão estatutária de capital autorizado e de outorga de opção

de compra de ações com base em plano a ser aprovado pela assembléia geral; (ii) a aprovação de tal plano em assembléia geral; e (iii) ter o plano como

destinatários os "administradores ou empregados, ou a pessoas naturais que prestem serviços à companhia ou à sociedade sob seu controle"." E conclui

que a HRTP preenche tais requisitos.

Aqui lembro, de passagem, que naquele caso o procedimento proposto foi autorizado com adaptações por maioria, restando vencidos a diretora-relatora,

Norma Parente, e eu mesmo, uma vez que a pretendida negociação não atingiria todos os titulares de ações preferenciais da companhia indistintamente.

Entendo caber razão à SEP quanto a inexistência de vedação legal à implantação de "plano de remuneração em ações" por companhias abertas e

transcrevo trecho da manifestação da SEP que entendo pertinente para a análise do presente caso:

"40. Neste sentido, uma simples e pura "doação de ações" não deveria ser permitida. É necessário vincular tal "concessão de ações" a

determinadas condições que procurem garantir o alinhamento entre os interesses dos colaboradores e a geração de valor à companhia

e aos seus acionistas."

Como bem colocado pela SEP, o Pronunciamento Técnico CPC 10 (R1) do Comitê de Pronunciamentos Contábeis, aprovado pela Deliberação CVM nº

650/10, trata do pagamento baseado em ações e em seu item 2[4] define os tipos de transações de pagamento baseadas em ações. Tais transações

podem ser liquidadas pela entrega de instrumentos patrimoniais da companhia ou em caixa, desde que seu montante seja baseado no valor das ações

da companhia.

De fato, inúmeros modelos de remuneração baseada em ações podem ser adotados pelas companhias. Como exemplo, têm-se os planos de opções de

ações, gratificação equivalente à valorização das ações no mercado ou ao que exceder determinado preço-alvo, concessão de ações vinculada a metas e

a concessão de ações que devem ficar indisponíveis por um prazo determinado. Têm-se, ainda, casos em que a companhia adianta o numerário para que

o empregado adquira obrigatoriamente ações de sua emissão, sujeitando-se à carência ou podendo negociá-las imediatamente.

Quanto aos requisitos que tais planos deverão atender, verifico que a SEP aponta alguns que envolvem os deveres dos administradores, como elaborar

um plano que represente remuneração e não liberalidade, envolver um número de ações que não dilua excessivamente os acionistas, comprometer os

beneficiários do plano com os resultados da companhia, informar adequadamente, bem como outros que trazem obrigações para a companhia, como

aprovar o plano em assembleia geral e solicitar autorização prévia da CVM em cada caso, nos termos do art.23 da Instrução CVM nº 10/80.

De pronto estou de acordo com aquelas características de um plano de opção de compra de ações não abusivo, que, lendo ao revés, foram descritos na

Instrução CVM nº 323/00, ou seja: (1) não deixar o momento do exercício da opção e sua venda a exclusivo critério do participante do plano; (2) ter

comprometimento com a obtenção de resultados; e, (3) não prejudicar a companhia ou seus acionistas minoritários.

Assim, consoante o posicionamento da SEP, o plano de remuneração em ações deverá representar uma forma de remuneração e não uma liberalidade,

bem como comprometer seus beneficiários com a obtenção de resultados.

No que se refere à necessidade de convocação de assembleia geral para aprovação de planos de remuneração em ações, o Colegiado no Processo

CVM nº RJ2009/3983, por maioria, assim deliberou. Como já descrito, tratava-se de um caso bastante específico, doação, sem encargos, com tratamento

igualitário a todos os colaboradores, sem qualquer carência para a venda das ações doadas.

Como bem lembrou a SEP, a Instrução CVM Nº 481/09 em seu art. 13 [5] remete ao Anexo 13 e determina quais informações mínimas deverão ser

divulgadas quando uma assembleia geral dos acionistas for convocada para aprovar plano de remuneração com base em ações. No meu entender,

entretanto, tal obrigação se dará somente quando o plano abranger os administradores da companhia, por força do art. 152, caput[6] , da lei societária.

Caso o plano não abranja os administradores, considero que a sua implantação caracteriza-se como ato regular de gestão, não cabendo analogia ao

disposto no art. 168, § 3º.

No entanto, após a aprovação do plano em assembleia geral, a companhia deverá estimar o seu impacto na fixação do montante da remuneração dos

administradores pela assembleia geral a cada exercício.

Quanto à divulgação de informações relativas tais planos, lembro que o item 44 do citado Pronunciamento Técnico CPC 10 (R1) do CPC trata do assunto.

Aliás, lembro que já em dezembro de 2000 a CVM editou a Deliberação nº 371 aprovando o Pronunciamento do IBRACON sobre a Contabilização de

Benefícios a Empregados. Posteriormente o assunto foi detalhado no OFÍCIO-CIRCULAR/CVM/SNC/SEP/Nº01/2004 (Orientação sobre a elaboração de

Informações Contábeis pelas Companhias Abertas).

Como apontado pela SEP, a companhia também deverá descrever os planos de remuneração baseados em ações conferidos aos membros do conselho

de administração e aos diretores estatutários nos itens 13.4, 13.5, 13.6, 13.8 e 13.9 do Anexo 24 - Formulário de Referência à Instrução CVM nº 480/09,

além dos demais itens referentes à remuneração dos administradores em geral.

No que se refere à possibilidade de exclusão do direito de preferência em eventual aumento de capital decorrente da implantação do plano, concordo

com o último posicionamento da SEP. Assim, entendo que as exceções ao direito de preferência estão especificadas na lei societária em seus arts. 171 e

172 conforme remissão do art. 109, IV.

Dessa forma, não haverá direito de preferência no caso da outorga e exercício de opção de compra de ações (art.171, § 3º), podendo o direito de

preferência ser excluído na emissão de ações e debêntures conversíveis em ações ou bônus de subscrição, cuja colocação seja feita com venda em

bolsa de valores ou subscrição pública (art.172, I), na permuta por ações, em oferta pública de aquisição de controle (art.172, II) ou ainda em casos de

subscrição de ações nos termos de lei especial sobre incentivos fiscais (art.172, parágrafo único).

Este posicionamento leva, necessariamente, à utilização de ações em tesouraria, mediante negociação privada, caso o plano envolva a transferência de

ações.

A presente consulta, como apontado pela HRTP, não está vinculada a plano de opção de compra de ações e, portanto, a sua implantação está sujeita a

prévia autorização da CVM, não se aplicando a exceção do art. 3º, II[7] , da Instrução CVM nº 390/03, que autorizou as operações privadas quando

referentes a plano de opções de compra de ações, de que trata o § 3º do art. 168 da Lei nº 6.404/76. A aquisição privada de ações para tesouraria pela

companhia, entretanto, não está autorizada por qualquer normativo da CVM, carecendo de autorização do Colegiado nos termos do art. 23 da Instrução

CVM nº 10/80.

No presente caso, ainda que a SEP tenha apontado que o "Plano de Incentivo por Desempenho" não apresenta de forma clara o comprometimento de

seus beneficiários com a obtenção de resultados e que no "Plano de Incentivo para Atrair e Reter Colaboradores Estratégicos" a fixação do preço da ação

não está clara, entendo que tais imprecisões não inviabilizam a autorização pretendida sob pena da CVM pretender substituir a própria administração e a

assembléia dos acionistas.

Isso não impede, todavia, que o exercício abusivo do poder de controle ou a falta dos administradores da companhia aberta com seus deveres legais

sejam apurados a posteriori.

Por outro lado, por similitude aos planos de opções de compra de ações, entendo que as companhias que adotarem planos de incentivos por meio da

concessão de ações restritas devem ser autorizadas a utilizar ações em tesouraria em alienações privadas no seu âmbito, nos termos do art. 23 da

Instrução CVM nº 10/80, não sendo necessária nova autorização a cada evento.

É o voto,

Rio de Janeiro, 1º de novembro de 2011.

Eli Loria

Diretor-relator

[1] "Art. 1º São modalidades de exercício abusivo do poder de controle de companhia aberta, sem prejuízo de outras previsões legais ou regulamentares,

ou de outras condutas assim entendidas pela CVM:

...

XII – a instituição de plano de opção de compra de ações, para administradores ou empregados da companhia, inclusive com a utilização de ações

adquiridas para manutenção em tesouraria, deixando a exclusivo critério dos participantes do plano o momento do exercício da opção e sua venda, sem o

efetivo comprometimento com a obtenção de resultados, em detrimento da companhia e dos acionistas minoritários;"

[2] "Art. 109. Nem o estatuto social nem a assembléia-geral poderão privar o acionista dos direitos de:

...

IV - preferência para a subscrição de ações, partes beneficiárias conversíveis em ações, debêntures conversíveis em ações e bônus de subscrição,

observado o disposto nos artigos 171 e 172;"

[3] "Art. 168. O estatuto pode conter autorização para aumento do capital social independentemente de reforma estatutária.

...

§ 3º O estatuto pode prever que a companhia, dentro do limite de capital autorizado, e de acordo com plano aprovado pela assembléia-geral, outorgue

opção de compra de ações a seus administradores ou empregados, ou a pessoas naturais que prestem serviços à companhia ou a sociedade sob seu

controle."

[4] "Alcance

2. A entidade deve aplicar este Pronunciamento para contabilizar todas as transações com pagamento baseado em ações, incluindo:

a. transações com pagamento baseado em ações liquidadas pela entrega de instrumentos patrimoniais;

b. transações com pagamento baseado em ações liquidadas em caixa; e

c. transações por meio das quais a entidade recebe ou adquire produtos e serviços e cujos termos do acordo conferem à entidade ou ao fornecedor

desses produtos ou serviços a liberdade de escolha da forma de liquidação da transação, a qual pode ser em caixa (ou outros ativos) ou

mediante a emissão de instrumentos patrimoniais,"

[5] "Art. 13. Sempre que a assembléia geral dos acionistas for convocada para aprovar plano de remuneração com base em ações, a companhia deve

fornecer, no mínimo, as informações indicadas no Anexo 13 à presente Instrução."

[6] "Art. 152. A assembléia-geral fixará o montante global ou individual da remuneração dos administradores, inclusive benefícios de qualquer natureza

e verbas de representação, tendo em conta suas responsabilidades, o tempo dedicado às suas funções, sua competência e reputação profissional e o

valor dos seus serviços no mercado." (grifei)

[7] "Art. 3º A companhia que se utilizar da faculdade prevista no art. 2º deverá observar o seguinte:

(...)

II – as operações com opções previstas nesta Instrução deverão ser efetuadas nos mercados onde são negociadas as ações da companhia, sendo vedadas as operações privadas, ressalvadas aquelas referentes a plano de opções de compra de ações, de que trata o § 3 o do art. 168 da Lei no 6.404/76;" (grifei)

Processo CVM n° RJ2011/4494

Reg. Col. n° 7798/2011

Interessado: HRT Participações em Petróleo S/A.

Assunto: Plano de incentivos por meio da concessão de ações restritas

Diretor-Relator: Eli Loria

Declaração de voto da Presidente

Maria Helena dos Santos Fernandes de Santana

1. A Superintendência de Relações com Empresas – SEP encaminhou (MEMO/CVM/SEP/GEA-1/N°119/2011, de 08/08/2011) consulta formulada

por HRT Participações em Petróleo S/A ("HRTP" ou "Companhia"), em 14/04/2011, em que a Companhia solicita que a CVM confirme que:

a. não há óbice legal ou regulamentar para a estruturação do Plano de Incentivo para Atrair e Reter Colaboradores Estratégicos e do Plano de

Incentivo por Desempenho (conjuntamente designados como "Planos de Incentivo" ou "Planos");

b. mediante autorização prévia da CVM, a HRTP poderá emitir ações e alienar por subscrição aos colaboradores no âmbito dos Planos de

Incentivo sem conceder o direito de preferência aos acionistas atuais para subscrição do aumento de capital em decorrência da emissão de tais

ações previsto no art. 171 da Lei 6.404/76; e

c. mediante autorização prévia da CVM, nos termos do art. 23 da Instrução CVM n° 10/80, a HRTP poderá alienar ações em tesouraria para seus

colaboradores no contexto dos Planos de Incentivo.

2. Pedi vista do processo na reunião do Colegiado realizada em 06/09/2011 para analisá-lo com maior cuidado. Adoto o relatório constante do voto

do Diretor-Relator Eli Loria. A meu ver, no entanto, as questões envolvidas nesta consulta merecem algumas considerações adicionais, conforme

passo a expor.

Âmbito de Competência da CVM

3. Antes de iniciar a análise das questões estritamente legais e regulamentares que dizem respeito ao caso, entendo ser necessário mencionar

uma questão preliminar relativa à competência da CVM para analisar certos documentos societários que por algum motivo sejam submetidos a

esta autarquia.

4. Tal questão me parece surgir no presente caso, pois, dentre outros, a Companhia requer genericamente que a CVM confirme a não existência

de óbice legal e regulamentar para a estruturação de seus Planos de Incentivo.

5. Entendo que não seria competência legal da CVM – tipicamente uma reguladora de condutas – manifestar-se preliminarmente a respeito da

legalidade de atos e documentos societários em geral, ou ainda proferir juízo de valor genérico e antecipado sobre eles, pois não está entre as

atribuições da Autarquia decidir quais atos podem ou não ser praticados pelos administrados.

6. Note-se que a consulta apresentada pela Companhia sequer pode ser enquadrada no objeto da atividade consultiva e de orientação da CVM

prevista no art. 13 da Lei n° 6.385/76.

7. Isso porque, em primeiro lugar, ela é genérica demais, uma vez que, ao solicitar que a CVM confirme a não existência de óbice legal ou

regulamentar para a estruturação dos Planos de Incentivo, a Companhia se limita a encaminhar anexas à consulta cópias do Plano de Incentivo

para Atrair e Reter Colaboradores Estratégicos e do Plano de Incentivo por Desempenho, não especificando em relação a quais aspectos de

ambos os Planos pretende obter alguma análise. Ou seja, a Companhia parece esperar que a CVM analise, cláusula por cláusula, ambos os

Planos de Incentivo, manifestando em seguida seu entendimento genérico e antecipado sobre a legalidade dos documentos.

8. Em segundo lugar, penso que, ao eventualmente promover tal espécie de análise, a CVM inevitavelmente acabaria por entrar em um campo

que, ao menos em princípio, não é de sua competência, já que a Autarquia precisaria firmar juízo de valor sobre todas as cláusulas dos Planos

de Incentivo, inclusive avaliando, por exemplo, se tais planos promovem ou não o alinhamento dos interesses dos beneficiários com os da

Companhia – julgamento este que não está necessariamente relacionado ao estrito cumprimento formal de dispositivos legais ou

regulamentares.

9. Lembro ainda, antes de iniciar a análise da consulta, que os Planos de Incentivo são relevantes para a vida da companhia, pois necessariamente

integram a remuneração dos colaboradores, buscam o alinhamento dos interesses destes com os dos acionistas e podem afetar a proporção da

distribuição acionária. No entanto, eles não são planos de opção de compra de ações e, deste modo, não possuem previsão legal ou

regulamentar específica que a eles se aplique.

10. Em vista disso, penso que a análise da legalidade de planos como os Planos de Incentivo pela CVM deve se dar à luz dos deveres fiduciários

dos administradores que o propuseram e executarão, bem como dos acionistas controladores que o aprovaram.

11. Feitas estas considerações, passo aos meus comentários sobre a consulta, me atendo às questões (b) e (c) apresentadas.

Exclusão do Direito de Preferência

12. Quanto ao segundo item da consulta recebida, referente à possibilidade de exclusão do direito de preferência dos demais acionistas da

Companhia para a emissão de ações a serem atribuídas aos beneficiários dos Planos, concordo com o posicionamento adotado pela

Superintendência de Relações com Empresas – SEP e pelo Diretor Relator Eli Loria em suas manifestações.

13. Isso porque, como já referido, apesar de ser possível dizer que os Planos de Incentivo representam planos de remuneração, que possuem

objetivos semelhantes aos de um plano de opções, bem como que a CVM já admitiu a possibilidade de sua implementação (Processo

Administrativo CVM nº RJ 2009/3983), a subscrição de ações para atender a tais planos não está prevista nas hipóteses de exclusão do direito

de preferência da Lei n° 6.404/76.

14. Lembro que o inciso IV do art. 109 da Lei n° 6.404/76 prevê que o direito de " preferência para a subscrição de ações, partes beneficiárias

conversíveis em ações, debêntures conversíveis em ações e bônus de subscrição, observado o disposto nos artigos 171 e 172" é direito

essencial do acionista, de que não pode ser privado pelo estatuto social ou pela assembleia geral.

15. Já os arts. 171 e 172 da Lei n° 6.404/76, por sua vez, são bastante restritos ao estabelecer as hipóteses de exclusão de direito de preferência

dos acionistas em aumento de capital. Segundo tais artigos, o direito de preferência pode ser excluído para a emissão de ações, debêntures

conversíveis em ações, ou bônus de subscrição para a venda em bolsa de valores, subscrição pública ou permuta por ações em oferta pública

de aquisição de controle. Ademais, o direito de preferência pode ser afastado na conversão em ações de debêntures e partes beneficiárias

conversíveis, bônus de subscrição, ou na outorga e no exercício de opção de compra de ações.

16. Estas são disposições restritivas de direito que entendo que não devem ser estendidas a situações que a lei não previu expressamente, ou seja,

não podem ser objeto de interpretação analógica.

17. Entendo, assim, que salvo nas hipóteses previstas acima, o direito de preferência dos acionistas da Companhia não pode ser excluído. Em

outras palavras, por mais que os Planos de Incentivo tenham sido aprovados pela assembleia geral da Companhia, os arts. 109, inciso IV, 171 e

172 da Lei n° 6.404/76 impedem que a HRTP emita ações para os beneficiários (sejam eles membros da administração, empregados ou apenas

colaboradores) no âmbito dos Planos de Incentivo sem conceder o direito de preferência aos atuais acionistas para subscrição do aumento de

capital em decorrência da emissão das ações.

Autorização Para Alienação Privada de Ações

18. A HRTP, ademais, questiona se, mediante prévia autorização da CVM nos termos do art. 23 da Instrução CVM n° 10/80, poderia alienar

privadamente ações em tesouraria para os beneficiários dos Planos de Incentivo. Tendo em vista não se tratar de planos de opção de compra de

ações, a Companhia não poderá utilizar a dispensa prevista no inciso II do art. 3° da Instrução CVM n° 390/03.

19. Ressalto aqui que este item da consulta poderia estar mais detalhado, já que os Planos de Incentivo são bastante genéricos e não dispõem

sobre os critérios para a definição do preço de alienação. De qualquer forma, ressalto que a CVM já concedeu autorizações semelhantes para

negociação privada, inclusive para a doação de ações no já referido Processo Administrativo CVM nº RJ 2009/3983, e não vejo óbice, em

princípio, para que uma companhia aliene privadamente ações mantidas em tesouraria para beneficiários de um plano de incentivos, desde que

tais alienações cumpram todas as disposições aplicáveis da Instrução CVM n° 10/80.

20. Apenas, reiterando a posição assumida pelo Colegiado no mesmo processo, considero que para conceder a autorização aqui pleiteada a CVM

deve exigir que o plano ou programa de incentivo que envolva a transferência de ações a administradores ou colaboradores seja aprovado em

assembleia geral de acionistas. Esta parece ser uma medida adequada de cautela, dada a coincidência de objetivos entre este tipo de plano e

os planos de opções de ações, para os quais a Lei n°6.404/76 exige a aprovação em assembleia. Essa aprovação do plano também permite, a

meu ver, que a autorização da CVM seja dada a todas as negociações privadas decorrentes daquele plano, ao invés de concedê-la a cada

negociação que a companhia pretenda fazer.

21. Ademais, tendo em vista que a Instrução CVM n° 10/80 outorgou ao conselho de administração poderes para aprovar tais alienações, lembro

apenas que cabe aos conselheiros avaliar a conveniência e oportunidade de tais operações, observando seus deveres fiduciários previstos na

Lei n° 6.404/76.

Considerações Finais

22. Concordo, de forma geral, com as considerações de mérito a respeito dos Planos de Incentivo feitas pela SEP, mas duas questões chamaram

minha atenção.

23. Em primeiro lugar, entendo, como já referido, que não cabe à CVM avaliar a priori aspectos como o alinhamento de interesses resultante de

planos de remuneração baseados em ações. Julgo que tal análise carrega um alto grau de subjetividade e requer conhecimento técnico

específico e aprofundado, devendo a CVM se dedicar a ela apenas no escopo de apurações sobre a eventual quebra de deveres fiduciários por

parte de acionistas controladores e administradores.

24.

Não obstante, os Planos de Incentivo possuem características que, a meu ver, provocam preocupações similares àquela expressa no voto do

Diretor Otávio Yasbek e acompanhada pela maioria do Colegiado no Processo RJ 2009/11977 (Contax Participações)[1] . A decisão do

Colegiado, naquela ocasião, determinou "à SEP que desenvolva, em procedimento próprio, e apresente, para posterior discussão com o

Colegiado, para o fim de eventualmente emitir orientação a respeito ao mercado, uma análise da questão dos limites razoáveis a serem

observados quando da outorga, pela assembléia geral, de poderes a outro órgão da companhia para a gestão do plano de opção de compra de

ações." Isso porque parecia haver ali o risco de esvaziamento, na prática, do comando legal que confere aos acionistas reunidos em assembleia

o poder de aprovar os planos de opções, em função de toda a delegação de poderes prevista.

25. Neste caso dos Planos de Incentivo, chama a atenção o fato de não terem sido aprovados, pelos acionistas, quaisquer critérios para a fixação do

preço de alienação ou subscrição das ações. Esse poder foi transferido à Diretoria da Companhia, aliás composta por beneficiários dos Planos. A

delegação de tal poder é muito rara nos planos baseados em ações que têm sido adotados por companhias abertas, e não sem razão. O preço

de venda das ações ou de exercício das opções é o elemento mais crítico a definir a capacidade ou não desses planos de motivarem um melhor

desempenho e ao mesmo tempo alinharem interesses entre colaboradores e acionistas das companhias.

26. Penso portanto que é adequado, também neste processo, que se determine à SEP que avalie este aspecto dos Planos sob o ponto de vista do

possível esvaziamento do poder dos acionistas conferido pela lei, com o intuito de eventualmente orientar o mercado quanto ao entendimento da

CVM.

27.

Por fim, além de entender que os planos devem ser aprovados em assembleia, como já explicitado, ressalto que concordo com o Diretor-Relator

Eli Loria e com a SEP que os valores que, com base nos Planos, sejam pagos aos administradores, por integrarem a sua remuneração, também

devem ser aprovados na forma do art. 152 da Lei n° 6.404/76[2] , assim como devem ser atendidas as exigências de divulgação do formulário

de referência (itens relativos à remuneração dos administradores e planos de remuneração baseados em ações) e observadas as disposições

dos arts. 12 e 13 da Instrução CVM n° 481/09[3] .

Conclusão

28. Pelo exposto, e com base nas três questões postas pela HRTP, concluo que:

i. Não compete à CVM verificar previamente se há óbice legal ou regulamentar para a estruturação dos Planos de Incentivo. Tal atribuição cabe à

administração da Companhia antes de apresentá-lo à assembleia geral, observados seus deveres fiduciários previstos em lei. A CVM deverá,

isso sim, avaliar posteriormente a legalidade dos Planos e o cumprimento dos deveres fiduciários pelos administradores, se julgar necessário.

ii. A Companhia não poderá emitir ações para serem subscritas pelos colaboradores dos Planos de Incentivo sem conceder o direito de

preferência aos seus acionistas para subscrição do aumento de capital.

iii. A CVM deve autorizar que a HRTP aliene ações em tesouraria para seus colaboradores em cumprimento aos Planos de Incentivo, desde que

tais alienações cumpram todas as disposições aplicáveis da Instrução CVM n° 10/80 e desde que os Planos tenham sido aprovados pela

assembleia.

29. Voto ainda por determinar à SEP que desenvolva, em procedimento próprio, e apresente, para posterior discussão com o Colegiado, para o fim

de eventualmente emitir orientação a respeito ao mercado, uma análise da questão dos limites razoáveis a serem observados quando da

outorga, pela assembleia geral, de poderes a outro órgão da companhia para a gestão de plano de opção de compra de ações ou de outro plano

de remuneração baseado em ações.

Rio de Janeiro, 27 de janeiro de 2012

Maria Helena dos Santos Fernandes de Santana

Presidente

[1] "20. O mais importante, aqui, reside na amplitude da atribuição de poderes que, no corpo do Plano, a assembléia teria aprovado. Uma vez que a

aprovação do Plano se dá em termos gerais pela assembléia, é razoável que se imponham determinadas decisões e medidas, por parte de terceiros, para

dar concreção àquela deliberação. A rigor, aquela atribuição costuma ser sempre necessária e é razoável que isso ocorra.

21. O que resta saber é se, na prática, o conteúdo daquela outorga extrapola os limites daquilo que se poderia atribuir, invadindo a competência legal da

assembleia. Em princípio, pode-se afirmar que não é possível, ao receptor dos poderes conferidos, alterar o Plano em si, mas nada impede que se

detalhe a sua implementação e que se lide com determinadas situações concretas. Em que medida, no presente caso, a atribuição de poderes ao Comitê

Gestor ou ao Conselho de Administração permitiria o desvirtuamento da deliberação assemblear? Quais os limites razoáveis deste tipo de atribuição?

22. Creio que essas questões demandam análise mais aprofundada, não apenas tendo em vista o presente caso, mas também de modo a dar, aos

demais participantes do mercado, um balizamento mais adequado – até porque a CVM não explorou, ainda, a matéria. Assim, recomendo à SEP que

prossiga na análise da questão, em outro procedimento, a fim de, a partir daí, permitir à CVM emitir uma orientação adequada ao mercado."

[2] Art. 152. A assembléia-geral fixará o montante global ou individual da remuneração dos administradores, inclusive benefícios de qualquer natureza e

verbas de representação, tendo em conta suas responsabilidades, o tempo dedicado às suas funções, sua competência e reputação profissional e o valor

dos seus serviços no mercado.

[3] Art. 12. Sempre que a assembléia geral dos acionistas for convocada para fixar a remuneração dos administradores, a companhia deve fornecer, no

mínimo, os seguintes documentos e informações:

I – a proposta de remuneração dos administradores; e

II – as informações indicadas no item 13 do formulário de referência.

Art. 13. Sempre que a assembléia geral dos acionistas for convocada para aprovar plano de remuneração com base em ações, a companhia deve

fornecer, no mínimo, as informações indicadas no Anexo 13 à presente Instrução.