Fundo de investimento

DISPENSA DO CUMPRIMENTO DO ART. 35, III, DA INSTRUÇÃO Nº 391/03 - VÁRIOS (6 FIP) – PROC. RJ2011/8729

Trata-se da apreciação de pedidos de dispensa formulados por instituições administradoras de seis fundos de investimento em participações, quanto ao cumprimento do disposto no art. 35, inciso III, da Instrução CVM 391/03, que veda ao administrador prestar fiança, aval, aceite ou coobrigar-se, sob qualquer outra forma, em nome do fundo. A Superintendência de Relações com Investidores Institucionais – SIN, após analisar individualmente cada um dos pleitos, opinou pela concessão das dispensas requeridas, argumentando, nesse sentido, que (i) o Colegiado já concedeu a dispensa em tela em vinte operações semelhantes às ora apresentadas; (ii) o público-alvo dos FIP são investidores qualificados, capazes de tomar decisões refletidas de investimento; (iii) a prestação de garantias não é matéria afeita à discricionariedade dos administradores, posto que foram ou serão apreciadas pelos cotistas reunidos em assembleia; e (iv) a dação de ativos em garantia de obrigações contraídas por companhias investidas pode tornar o capital menos custoso, atendendo à estratégia de investimento dos fundos. O Colegiado, acompanhando a manifestação da área técnica consubstanciada no MEMO/CVM/SIN/GIE/N°186/2011, deliberou o deferimento das dispensas pleiteadas, determinando que os administradores tomem providências destinadas a assegurar que os adquirentes de cotas no mercado secundário atestem sua ciência sobre o gravame que incide sobre o patrimônio do fundo anteriormente à aquisição. No que se refere às abstenções de cotistas nas Assembleias Gerais de Cotistas do Florestas do Brasil Fundo de Investimento em Participações e do PCH Fundo de Investimento em Participações, o Colegiado entendeu que, por não configurarem rejeição às propostas de dação de ativos dos fundos de investimento em participações em garantia, tais abstenções não prejudicam o conceito de unanimidade conforme condição imposta pelo Colegiado. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

Para: SIN MEMO/CVM/SIN/GIE/Nº 186/2011

De: GIE Data: 24/11/2011

Assunto: Pedidos de Dispensa de Requisito Normativo – Processo CVM nº RJ-2011-8729

Senhor Superintendente,

Trata-se de seis pedidos de dispensa do cumprimento do disposto no art. 35, inciso III, da Instrução CVM nº 391/03 ("Instrução 391"), formulados por

instituições administradoras de seus respectivos fundos de investimento em participações.

Art. 35. É vedado ao administrador, direta ou indiretamente, em nome do fundo:

(...)

III – prestar fiança, aval, aceite, ou coobrigar-se sob qualquer outra forma;

1. Sumário

É usual que no âmbito de operações das companhias investidas pelos FIP sejam requeridas garantias a serem prestadas pelo acionista controlador – os

fundos. Como é expressamente vedada a dação de ativos dos fundos em garantia, para que determinadas operações das companhias investidas sejam

factíveis, faz-se necessária, portanto, que esta Comissão dispense os administradores do cumprimento do dispositivo em tela.

Segue abaixo quadro contendo os FIP para os quais se requer a dispensa do referido requisito, seus patrimônios líquidos ao final de setembro do

corrente, suas instituições administradoras e um breve sumário das operações relacionadas à prestação de garantia por parte dos fundos.

FIP PL (R$ mil) Adm. Operação Decisão

Incorporação pela Transmissora Aliança de

AGC, por

Energia Elétrica S.A. (companhia investida) das

Coliseu 1.411.817 Banco Modal S/A unanimidade dos

suas controladas concessionárias de serviços

cotistas presentes.

relacionados à transmissão de energia elétrica.

Consecução do empreendimento imobiliário

Banco Santander comercial JK1600 pela SPE controlada JK16, AGC, por

AC2 253.465

(Brasil) S/A em construção em São Paulo, na Av. unanimidade

Presidente Juscelino Kubitschek, n° 1600.

Florestas do Banco Santander Contrato de fornecimento de madeira de

57.728 AGC, por maioria

Brasil (Brasil S/A) companhia investida (Corus)

Financiamento pelo BNDES para construção de

Energia PCH 549.014 CRV DTVM S/A usinas hidrelétricas por controladas da companhia AGC, por maioria

investida (Juruena)

Financiamento às operações da companhia

ECP Private investida EBC Participações - garantia de CCB AGC, por

32 Citibank DTVM S/A

Equity Brazil II contratada por companhia investida junto ao unanimidade

Banco Itaú BBA S/A

Construção de centro de distribuição e call centers

AGC, por

TRX Realty II 8.292 BNY Mellon – garantia de CCB contratada por companhia

unanimidade

investida junto ao Banif Banco de Inv.

2. Operações

2.1 Coliseu FIP (coobrigação de controlada)

O FIP Coliseu ("Coliseu") foi constituído visando a aquisição, em conjunto com a Cemig Geração e Transmissão S.A. ("Cemig"), da Transmissora Aliança

de Energia Elétrica S.A. A companhia investida era controladora da TSN – Transmissora Sudeste Nordeste S.A. ("TSN"), Novatrans Energia S.A.

("Novatrans") e ETEO – Empresa de Transmissão de Energia do Oeste S.A. ("ETEO"), todas concessionárias de serviços públicos de transmissão de

energia elétrica ("Concessionárias Controladas").

Em 31 de dezembro de 2010, as Concessionárias Controladas foram incorporadas pela companhia investida, tendo sido aprovada tal incorporação por

unanimidade, de acordo com ata da assembléia geral extraordinária. Dadas as incorporações, operou-se a sucessão, pela companhia investida, de todos

os seus direitos e obrigações das Concessionárias Controladas.

Os contratos de concessão estabelecem a prestação de garantia sobre as obrigações e encargos da concessionária, pelos seus acionistas controladores,

no caso a Cemig e o Coliseu FIP.

Diante da vedação imposta pela Instrução 391, a ANEEL emitiu parecer, visando à assinatura dos termos aditivos pelo Coliseu FIP, como interveniente

garantidor dos contratos que serão firmados pela companhia investida. Tal parecer opinou pela concessão de prazo para que o fundo promovesse as

ações necessárias à obtenção da dispensa de requisito em tela.

De acordo com a ata da AGC de 30 de junho de 2011, a operação foi aprovada pela unanimidade dos cotistas presentes (97%). Ademais, foi

encaminhado pelo administrador termo de compromisso garantindo que todas as medidas necessárias serão tomadas para que em uma eventual

transferência de ações os novos cotistas sejam devidamente cientificados da gravação das garantias outorgadas pelo FIP.

2.2 FIP AC2 (fiador de companhia investida)

O fundo investe na JK 16 Empreendimento Imobiliário S/A ("JK 16), sociedade de propósito específico constituída para promover, mediante a

incorporação, construção, realização, locação ou venda, o empreendimento imobiliário comercial JK1600, em construção na capital do Estado de São

Paulo.

A JK 16 celebrou permuta com a Liatris Empreendimentos Ltda. ("Liatris"), pactuando a transmissão, pela Liatris, de 12 imóveis em favor da JK 16, a qual

transmitiu à Liatris 23,67% da área privativa total do empreendimento JK1600.

Em garantia do cumprimento das obrigações assumidas pela JK 16 foi confissão de dívida com garantia hipotecária, por meio da qual a JK 16 reconheceu

sua dívida em favor da Liatris, no valor de R$18 milhões, e os acionistas da JK 16 se tornaram fiadores não solidários de todas as obrigações assumidas

pela JK 16, respondendo na proporção de sua respectiva participação.

Posteriormente, foram celebrados entre a JK 16 e a Liatris a "Escritura de Retificação, Ratificação e Aditamento de à Escritura de Permuta" e a "Escritura

de Retificação e Ratificação à Escritura de Confissão de Dívida com Garantia Hipotecária", instrumentos que requerem a anuência dos acionistas da JK

16.

A unanimidade dos cotistas reunidos em assembleia geral aprovou a alteração do Regulamento do fundo, para prever a possibilidade de prestar garantia

em operações envolvendo as companhias investidas, bem como aprovou que o fundo, na proporção de sua respectiva participação na JK 16, seja fiador

não solidário de todas as obrigações assumidas pela companhia investida junto à Liatris.

O administrador argumenta que tal prestação de garantia visa apenas proteger os interesses dos cotistas do fundo e não faz menção a nenhum

compromisso de adotar procedimentos que assegurem que o eventual adquirente de cotas será previamente cientificado sobre as garantias outorgadas

pelo fundo.

2.3 Florestas do Brasil FIP (garantia de operações de companhia investida)

O fundo investe na Corus Agroflorestal S/A ("Corus"), companhia que atua no setor florestal e a qual celebrou três contratos de fornecimento de madeira

com a Fibria-MS Celulose Sul Matogrossense Ltda. ("Fibria").

Por força dos contratos supra, o fundo se comprometeu a entregar para a Fibria a totalidade da produção do primeiro ciclo das florestas plantadas em 3

das 4 fazendas exploradas pela Corus no Estado do Mato Grosso do Sul, totalizando um volume de 2.127.000 m3 de madeira, a ser cortada entre os

anos de 2014 e 2017. A Fibria se comprometeu a antecipar para a Corus parte significativa do valor correspondente à venda da madeira antes do início

de sua colheita.

De acordo com o administrador, os referidos contratos contêm informações que são estratégicas para a Fibria, o que levou ao compromisso das partes

envolvidas em manter todas as informações relativas à operação estritamente confidenciais.

Os termos e condições dos contratos foram aprovados por unanimidade pelo comitê de investimentos do fundo, tendo sido acompanhado pelo gestor do

mesmo. Dentre as condições para a celebração dos contratos e da antecipação de parte significativa do valor correspondente à venda da madeira antes

do inicio de sua colheita, a Fibria exigiu que a Corus apresentasse garantias reais em valores equivalentes aos valores da antecipação prevista. Como

conseqüência, foi solicitado que as ações da Corus de titularidade do fundo fossem apresentadas como tais garantias.

A assembleia geral de cotistas do fundo aprovou, com mais de 90% dos votos, a prestação da garantia requerida, o que enseja a necessidade de onerar

as ações de titularidade do FIP. O administrador argumenta que tal prestação de garantia visa apenas proteger os interesses dos cotistas do fundo e não

faz menção a nenhum compromisso de adotar procedimentos que assegurem que o eventual adquirente de cotas será previamente cientificado sobre as

garantias outorgadas pelo fundo.

2.4 PCH Energia (alienação fiduciária de ações de companhia investida)

O fundo investe na Juruena Participações e Investimentos S/A ("Juruena"), que através de cinco controladas promove a construção de cinco pequenas

centrais elétricas ("PCH") no Estado do Mato Grosso, empreendimentos parcialmente financiados pelo BNDES, através de repasses do Banco do Brasil

S/A e da CEF ("Bancos Financiadores"). As usinas já se encontram operacionais.

Em 31 de maio de 2011 o BNDES concedeu uma suplementação ao financiamento original, a ser operacionalizada através dos Bancos Financiadores,

que já anuíram em participar da operação. Para tanto, o BNDES e os Bancos Financiadores exigiram que a Juruena apresentasse uma carta de fiança

bancária como garantia em substituição ao seguro garantia que existia anteriormente e que não mais estava sendo admitido pelo BNDES.

A Juruena obteve o crédito correspondente para a outorga da fiança junto ao Banco Santander (Brasil) S/A que, como contrapartida à concessão da

fiança, requereu que seus acionistas, dentre eles o FIP, entregassem suas ações em alienação fiduciária em garantia do fiador.

Em AGC realizada em 4 de agosto de 2011, a maioria dos cotistas do FIP aprovou a alienação fiduciária das ações. O administrador não faz menção a

nenhum compromisso de adotar procedimentos que assegurem que o eventual adquirente de cotas será previamente cientificado sobre as garantias

outorgadas pelo fundo.

2.5 ECP Private Brazil II FIP (alienação fiduciária de ações de companhias investidas)

O fundo controla a EBC Participações S/A ("EBC) e a ETC Participações S/A ("ETC"). A EBC, a fim de melhor desenvolver as atividades contempladas

em seu objeto social, pretende tomar empréstimo junto ao Banco Itaú BBA S/A ("Itaú BBA"), por meio de emissão de cédula de crédito bancário no

montante de até R$ 13 milhões.

Como condição para a tomada do empréstimo pela EBC foi exigida a constituição de alienação fiduciária, em favor do Itaú BBA, das ações de emissão da

EBC e da ETC que são de titularidade do fundo.

A administradora argumenta que a operação é do interesse dos cotistas do fundo e que assembleia geral de cotistas realizada em dia 17 de outubro de

2011 aprovou a constituição da alienação fiduciária, por unanimidade.

No que tange à notificação a novos cotistas em uma eventual transferência de cotas do fundo, foi enviado termo de compromisso assinado pelo

administrador, comprometendo-se, na hipótese de deferimento por esta Comissão da dispensa de requisito, em notificar quaisquer novos contistas que

ingressem por meio de subscrição de novas cotas ou aquisição no mercado secundário acerca da existência de gravame sobre determinados ativos

integrantes da carteira do fundo.

2.6 TRX Realty II FIP (alienação fiduciária de ações e debêntures de companhias investidas)

O fundo investe na Torben 15 Empreendimentos Imobiliários S.A. (Torben 15) e na Torben 16 Empreendimentos Imobiliários S.A. (Torben 16), por meio

da aquisição de ações e debêntures.

A Torben 15 é titular de direito de propriedade de imóvel em Feira de Santana, Estado da Bahia, e a Torben 16 é titular de direito real de superfície sobre

o mesmo imóvel. A Torben 16 pretende construir no imóvel um centro de distribuição para a Companhia de Bebidas das Américas- AMBEV ("AMBEV").

Para viabilizar tal operação, a Torben 16 pretende captar recursos bancários, tendo negociado com o Banif Banco de Investimento (Brasil) S.A. e com o

Banco ABC Brasil S.A. a emissão de duas cédulas de credito bancário no valor global de R$ 14.949.512,68. Como garantia das cédulas de crédito

bancário é solicitada a alienação fiduciária de todas as ações de emissão da Torben 16 e da Torben 15, assim como das debêntures de emissão da

Torben 16.

Desse modo, em 30 de setembro de 2011, em assembleia geral realizada em 30 de setembro de 2011, os cotistas deliberaram, por unanimidade,

autorizar a constituição de garantia real sobre as ações detidas pelo fundo. O administrador não faz menção a nenhum compromisso de adotar

procedimentos que assegurem que o eventual adquirente de cotas será previamente cientificado sobre as garantias outorgadas pelo fundo.

3. Nossas Considerações

Jurisprudência

Existe farta jurisprudência administrativa sobre a matéria, haja vista que o Colegiado já dispensou o cumprimento do disposto no art. 35, inciso III, da

Instrução 391 em operações análogas, permitindo que ativos da carteira de FIP fossem dados em garantia de operações envolvendo companhias

investidas, em diversas oportunidades, exempli gratia, Brasoil FIP (RJ-2007-1366), GIF II FIP (RJ-2007-10684), FIP Mag (RJ-2007-14899), FIP Banif

Primus Infra-Estrutura (RJ-2007-14146), Dibra FIP (RJ-2008-8253), Rio Branco Real Estate FIP (RJ-2008-11489), GBP I FIP (RJ-2008-12400), Global

Equity Properties FIP (RJ-2009-13070), FIP Amazônia Energia (RJ-2009-1293), Banif Real Estate Brasil FIP (RJ-2010-490) e FIP Brasil Energia (RJ2007-5345 e RJ-2008-7011).

Convém destacar dos demais o caso mais recente, analisado no âmbito do Processo CVM nº RJ-2011-3536[1] . No referido processo observavam-se dez

pedidos de dispensa de FIP diferentes. O que cabe atentar de fato são os requisitos impostos pelo colegiado na deliberação, visando o deferimento dos

pedidos: (i) prévia aprovação em assembléia geral de cotistas, por unanimidade; e (ii) compromisso do administrador de adotar procedimentos que

assegurem que, na hipótese de ocorrer transferência de cotas, o adquirente será previamente cientificado sobre as garantias, através de termo próprio.

Especificidades

Quanto ao FIP ECP Private Equity Brazil II e ao FIP Coliseu, entendemos que todas as condições para o deferimento foram satisfeitas, com a aprovação

unânime de todos os cotistas dos fundos presentes em assembleias gerais e o compromisso pela adoção dos procedimentos necessários para a

notificação do (eventuais) adquirentes sobre as garantias prestadas pelo fundo.

Quanto ao AC2 FIP e ao TRX Realty II FIP, entendemos que a dação em garantia de ativos deve ser condicionada à assunção de compromisso por parte

do administrador do fundo, no sentido de adotar procedimentos que assegurem que, na hipótese de ocorrer transferência de cotas, o adquirente será

previamente cientificado sobre as garantias outorgadas pelo fundo, através de termo próprio.

Quanto à dação de ativos em garantia pertencentes ao Florestas do Brasil FIP e ao PCH FIP, cabe destacar que as aprovações das respectivas

assembleias não se deram por unanimidade, sendo que no caso do PCH FIP a aprovação não se deu por unanimidade apenas por ter havido abstenção

de dois cotistas e no caso do Florestas Brasil FIP a abstenção de apenas um cotista.

Ademais, entendemos que o deferimento do pedido careceria do compromisso dos administradores dos FIP em adotar procedimentos que assegurem

que, na hipótese de ocorrer transferência de cotas, o adquirente será previamente cientificado sobre os ônus que incidem sobre o patrimônio do fundo,

através de termo próprio.

4. Conclusão

Opinamos pela razoabilidade de todos os pleitos requeridos, na medida em que (i) o COL já concedeu a dispensa em tela em mais de duas dezenas de

operações semelhantes às ora apresentadas; (ii) o público-alvo dos FIP são investidores qualificados, capazes de tomarem decisões refletidas de

investimento; (iii) a prestação de garantias não é matéria afeita à discricionariedade dos administradores, posto que foram/serão apreciadas pelos cotistas

reunidos em assembléia; e (iv) a dação de ativos em garantia de obrigações contraídas por companhias investidas pode tornar o capital menos custoso,

atendendo à estratégia de investimento dos fundos.

Parece-nos, entretanto, que na hipótese de o Colegiado responder positivamente aos pedidos de dispensa de requisito, existem algumas precauções a

serem tomadas antes de as operações prosseguirem conforme apresentadas, a saber:

Condicionar a dispensa à tomada, pelos administradores, de providências destinadas a assegurar que o adquirente de cotas no mercado

secundário ateste formalmente sua ciência sobre o gravame que incide sobre o patrimônio do fundo, anteriormente a sua aceitação no mesmo; e

Caso o Colegiado entenda que a aprovação da assembléia tem que respeitar irrestritamente o critério de unanimidade dos cotistas presentes,

deve-se condicionar a concessão da dispensa ao Florestas do Brasil FIP e ao PCH FIP à realização de nova AGC, na qual todos os cotistas

presentes autorizem a dação de ativos do fundo em garantia das operações das companhias investidas.

Finalmente, colocamo-nos à disposição para relatar a matéria, caso o Colegiado entenda conveniente.

Atenciosamente,

original assinado por

Claudio Gonçalves Maes

Gerente de Acompanhamento de Fundos Estruturados

Ao SGE, de acordo com a análise e proposta da GIE.

original assinado por Francisco José Bastos Santos Superintendente de Relações com Investidores Institucionais [1] TRX 1 FIP; FIP Banif Real Estate Brasil; APX Brasil FIP; InfraBrasil FIP; Caixa FIP Cevix; Saga Pelican; Squarestone Brasil II (SB2); FIP Brasil Energia; Hankoe FIP; e GIF II FIP