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RECURSO EM PROCESSO DE MECANISMO DE RESSARCIMENTO DE PREJUÍZOS - ROQUE FRISSO / SLW CVC LTDA- PROC. RJ2010/12838

Trata-se da apreciação de recurso interposto pelo Sr. Roque Frisso ("Reclamante") contra a decisão proferida pelo Conselho de Supervisão da BM&FBovespa Supervisão de Mercados – BSM, no âmbito do Processo de Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos - MRP 39/2009, que julgou improcedente sua reclamação de ressarcimento por alegados prejuízos causados pela atuação do Sr. Diego Vallory Perez, agente autônomo de investimento da Time Agentes Autônomos de Investimentos Ltda. ME ("Time"), vinculado à SLW Corretora de Valores e Câmbio Ltda. ("Reclamada"). A BSM julgou improcedente a reclamação, considerando que (i) o Reclamante autorizou a Time e o Sr. Diego a realizar operações em seu nome; (ii) o Reclamante teria conferido mandato verbal, com poder geral para administração de carteira, para a Time e o Sr. Diego; (iii) o Reclamante já teria realizado operações nos mercados a termo e day trade no mercado à vista por meio de outra corretora, anteriormente à realização das operações objeto deste processo, o que afastaria sua alegação de que não conhecia esse tipo de operação; (iv) o Reclamante teria recebido regularmente todas as informações provenientes da BM&FBovespa e da Reclamada; e (v) o Reclamante não teria questionado a conduta da Reclamada no decorrer do relacionamento havido entre as partes. Em sua manifestação, a Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI opinou pela manutenção integral da decisão da BSM.

A Relatora Luciana Dias, em vista dos elementos constantes dos autos, não vislumbrou a presença de qualquer das hipóteses aventadas pelo Reclamante, uma vez que o Sr. Diego estava autorizado pelo Reclamante, com poderes para emitir ordens no mercado de valores mobiliários e o Reclamante tinha ciência das operações realizadas por meio dos ANAs e dos extratos da Reclamada, sem que as tenha questionado, por mais de oito meses. A Relatora observou que, embora a reclamação esteja fundada em alegações bastante plausíveis de irregularidades e falhas no cumprimento de deveres fiduciários tanto do intermediário quanto do agente autônomo envolvido, ficou demonstrado não se tratar de hipótese de acionamento do mecanismo de ressarcimento de prejuízos, restando ao Reclamante adotar as medidas judiciais eventualmente cabíveis. Quanto às irregularidades descritas ao longo do processo, a Relatora destacou que, no âmbito do Processo Administrativo Disciplinar da BSM 07/2010, a BSM ofereceu termo de acusação em face de: (a) SLW Corretora de Valores e Câmbio Ltda., por infração ao art. 3º da Instrução CVM 306/99, combinado com o item 23.3.2, subitem 7, e ao item 5.1.2 do Regulamento de Operações da BM&FBOVESPA; e (b) Diego Vallory Perez e Time Agentes Autônomos de Investimentos Ltda. ME, por infração ao art. 3º da Instrução CVM 306/99. No âmbito da CVM, essas irregularidades foram notificadas pela SMI à Superintendência de Relações com Investidores Institucionais – SIN, para averiguações.

O Colegiado, acompanhando o voto apresentado pela Relatora Luciana Dias, deliberou o indeferimento do recurso, e a consequente manutenção da decisão proferida pelo Conselho de Supervisão da BM&FBovespa Supervisão de Mercados – BSM. Anexos VOTO DA RELATORA

Processo Administrativo n.º RJ2010-12838

Reg. Col. n.º 8117/2012

Interessados: Roque Frisso

SLW CVC Ltda.

Assunto: Recurso contra decisão da BSM em procedimento de MRP

Diretora Relatora: Luciana Dias

Relatório

I. Objeto.

1.

Trata-se de recurso interposto por Roque Frisso ("Reclamante") contra decisão do Conselho de Supervisão da BM&FBovespa

Supervisão de Mercados – BSM ("BSM"), no âmbito da Reclamação apresentada ao Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos – MRP

nº 39/09 instaurado contra a SLW CVC Ltda. ("SLW" ou "Corretora").

II. Reclamação e Defesa.

2. Em 24.03.2009, o Reclamante informou que a Time Investimentos Agentes Autônomos Ltda. ("Time"), representada por Diego Vallory

Perez ("Sr. Diego") e Matheus Caliman, e por meio da SLW, teria realizado, sem a sua anuência, transações alavancadas e termos com

papéis de baixa liquidez, gerando um prejuízo total de R$ 76.350,00. As operações teriam sido realizadas entre 16.10.07 a 23.06.08.

3. A BM&FBovespa, por meio do Ofício n.º 0297/09 (fls.168/169) solicitou esclarecimentos ao Reclamante que acrescentou as seguintes

informações (fls.171/173):

i. a Time era o único contato na condução de negócios junto à SLW;

ii. assinou um cadastro e um contrato junto à Time, mas não tinha cópias de tais documentos, motivo pelo qual desconhece o

teor do contrato;

iii. não houve transmissão de qualquer ordem para realização de qualquer operação;

iv. assim que viu as Notas de Corretagem, teria entrado em contato com a Time e sido tranquilizado sob a informação de que as

operações eram normais e que seus rendimentos estariam garantidos;

v. em 05.2008, teria, sem sucesso, tentado resgatar a importância de R$ 25.000,00; dirigiu-se até o local no qual a Time

supostamente funcionava, mas não a encontrou;

vi. procurou então a SLW, que teria lhe informado que as operações realizadas resultaram em elevados prejuízos e que a sua

conta corrente encontrava-se com saldo negativo;

vii. não teria certeza se recebeu os documentos enviados pela BM&FBovespa, mas que pode não tê-los guardado;

viii. passou a verificar seus investimentos somente quando solicitou a liberação do valor de R$ 25.000,00 e não obteve; e

ix. os valores aplicados foram: R$ 60.350,00 por meio de TED realizada em 16.10.07 e R$ 16.000,00 por meio de TED realizada

em 13.12.07.

4. A SLW requereu a improcedência da reclamação, com base nos seguintes argumentos:

i. o Reclamante teria expressamente concordado com a transmissão de ordens verbais, conforme consta em sua ficha cadastral;

ii. a SLW teria enviado ao Reclamante regularmente os extratos das operações;

iii. o Reclamante teria sido negligente ao não realizar o devido controle de suas aplicações; e

iv. a SLW sempre procurou atender e cumprir integralmente as obrigações que lhe são impostas, diretamente ou por meio de

agentes autônomos, fornecendo informações corroboradas e confirmadas por sistemas paralelos de fornecimento de

informações, como os extratos emitidos pela CBLC e os ANA enviados pela Bovespa.

III. Relatório de Auditoria.

5. O Relatório de Auditoria BSM (fls. 334/350) apurou o que segue:

i. o Reclamante foi cadastrado no Sistema de CBLC por intermédio das Corretoras SLW (15.10.07), Link (13.08.07) e Um

Investimentos (15.09.08); somente o cadastro na Um Investimentos estava ativo, não tendo sido realizadas operações por

intermédio de tal corretora;

ii. as operações em nome do Reclamante, por intermédio da Corretora Link, ocorreram entre 14.08.2007 e 1.10.2007; as

operações em nome do Reclamante, por intermédio da Corretora, foram realizadas no período de 17.10.07 a 23.06.08;

iii. o Reclamante operou nos mercados à vista, à vista daytrade, opções, opções-daytrade e a termo;

iv. a ficha cadastral do Reclamante não nomeava procurador e havia sido assinada depois do início das operações (cerca de 15

dias);

v. em correspondência de 15.06.09, a SLW informou que o Sr. Diego agia meramente como transmissor das ordens do

Reclamante, que transmitia verbalmente suas ordens aos prepostos da SLW;

vi. a SLW informou que não mantém nenhum sistema de gravação de diálogos realizados entre os agentes autônomos e os

clientes e não possui gravações telefônicas dos diálogos mantidos entre o Reclamante e os operadores da SLW;

vii. os ANA e os Extratos de Custódia foram enviados ao endereço que constava da na ficha cadastral do Reclamante e não foram

devolvidos;

viii. no período de 15.10.07 a 07.05.09, o Reclamante teria acesso ao sistema de homebroker e ao POSIC, ferramenta que

possibilita o acesso de clientes aos dados de suas movimentações; ele teria acessado 12 vezes esse sistema, 10 desses

acessos teriam sido posteriores à última operação em nome do Reclamante; e

ix. a Time e o Sr. Diego estavam credenciados como agentes autônomos na CVM desde 05.09.07 e 12.07.07, respectivamente;

no entanto, não foram credenciados pela BM&FBovespa como repassadores de ordens autorizados a acessar o sistema de

roteamento da SLW.

6. A SLW reiterou os argumentos de defesa e alegou ainda que:

i. o Reclamante teria inequívoca ciência da natureza das operações realizadas e dos saldos negativos e nunca teria procurado a

SLW para apontar supostas irregularidades; e

ii. em 17.12.08, a SLW rescindiu o Contrato de Prestação de Serviços de Distribuição e Mediação de Títulos e Valores Mobiliários

que tinha com a Time, devido ao descumprimento de suas obrigações contratuais.

7. O Reclamante reitera os argumentos da reclamação e acrescenta:

i. ser a parte hipossuficiente na relação contratual e ser sua primeira vez atuando como investidor, situação da qual decorre um

perfil conservador;

ii. que todas as operações teriam sido feitas exclusivamente pela Corretora sem sua autorização e que não há registro de

nenhuma ordem transmitida por ele;

iii. que apesar de ter recebido os extratos, não teria entendido o seu conteúdo; e

iv. a SLW teria sido negligente ao perceber as diversas ações suspeitas do Sr. Diego e ter demorado 140 dias de prejuízos

sucessivos para tomar providências.

IV. Parecer da Gerência Jurídica e Decisão da BSM.

8. O parecer da Gerência Jurídica da BSM opinou pela improcedência do pedido do Reclamante, com base nos seguintes argumentos:

i. as operações realizadas pela SLW em nome do Reclamante teriam sido executadas segundo a vontade do Reclamante, que

teria autorizado a Time e o Sr. Diego a realizar operações em seu nome;

ii. o Reclamante teria conferido mandato verbal, com poder geral para administração de carteira para a Time e o Sr. Diego;

iii. o Reclamante já teria realizado operações nos mercados a termo e day trade no mercado à vista por meio de outra corretora,

anteriormente à realização das operações objeto deste processo, o que afastaria sua alegação de que não conhecia esse tipo

de operação;

iv. o Reclamante teria recebido regularmente todas as informações provenientes da BM&FBovespa e da SLW; e

v. o Reclamante não teria questionado a conduta da SLW no decorrer do relacionamento havido entre as partes.

9. A BSM, acompanhando o parecer da gerência jurídica decidiu pela improcedência da Reclamação por não se encontrarem os requisitos

do art.77 da Instrução CVM nº 461, de 2007.

V. Recurso.

10. O Reclamante apresentou recurso, reiterando os argumentos já trazidos ao processo e acrescentando que a SLW, a Time e o Sr. Diego

estariam envolvidos em vários outros processos de MRP e os prejuízos sofridos pelo Recorrente decorreriam do uso inadequado do

numerário colocado à disposição da SLW, hipótese prevista no art.77 da Instrução CVM nº 461, de 2007.

VI. Opinião da SMI.

11. A SMI opinou pelo não provimento do recurso interposto pelo Reclamante e pelo consequente indeferimento do pedido de

ressarcimento com base no mandato verbal outorgado pelo Reclamante a Time e no fato de o Reclamante ter recebido, por todo o

período do relacionamento com a SLW, informações sobre as operações realizadas provenientes tanto da Reclamada quanto da

BM&FBovespa (fl. 483/485).

12. A SMI destaca que há processo aberto na BSM para apurar a conduta da Time e de seu sócio, Sr. Diego, bem como que encaminhou

documentos para a Superintendência de Relações com Investidores Institucionais ("SIN") para conhecimento de eventuais

irregularidades.

Voto

I. MRP: limites e finalidades.

1. O MRP foi criado pela Instrução CVM nº 461, de 2007, em substituição ao antigo fundo de garantia das bolsas, para assegurar aos

investidores uma maneira rápida, efetiva e menos custosa de obterem reembolso de seus prejuízos em certas hipóteses,

independentemente da adoção das medidas judiciais eventualmente cabíveis.

2.

Mecanismos de ressarcimento como o MRP e o antigo fundo de garantia visam a contribuir para a confiabilidade dos investidores e a

integridade do sistema de negociação de valores mobiliários[1]. Eles foram desenvolvidos à semelhança dos fundos ou seguros

garantidores de depósito e têm como objetivo resolver, de maneira célere, situações que possam gerar insegurança nos investidores,

em especial nos pequenos, e, desta forma, minimizar a possibilidade de crises de confiança no mercado.

3. Por esta razão, tais mecanismos têm características muito específicas. Talvez a mais peculiar delas seja o fato de ser desnecessária a

comprovação de autoria ou culpa. Havendo uma das falhas protegidas pelo mecanismo de ressarcimento, o fundo age independente do

autor da falha ou da culpa deste autor.

4. Assim, por exemplo, quando um investidor corretamente coloca uma ordem por meio do homebroker e ela não é executada, o acesso

ao mecanismo de ressarcimento acontece sem que seja necessário averiguar se a falha foi da bolsa, da corretora ou do sistema. A

autoria somente é relevante num segundo momento, quando se verifica como recompor os fundos do mecanismo de ressarcimento, via

regresso, no qual o investidor não está mais envolvido. Mas, no primeiro momento e, por isso, em relação ao investidor, a culpa e a

autoria são indiferentes.

5. Outra peculiaridade do mecanismo de ressarcimento é o limite de R$70.000,00 por operação. A razão para a existência de um limite

para o ressarcimento não está relacionada à pretensão de recebimento do investidor. A imposição de um limite diz respeito ao nível de

ressarcimento suficiente para evitar uma crise de confiança dos pequenos investidores.

6. O objetivo do mecanismo de ressarcimento não é resolver integralmente pretensões de recebimento dos clientes, por mais legítimas

que sejam, e sim preservar a higidez do sistema e a confiança do investidor em tal sistema.

7. Por isso, o mecanismo de ressarcimento não é remédio para toda e qualquer controvérsia que possa existir entre clientes e

intermediários. Ele serve para dirimir situações que possam colocar em cheque a confiabilidade na integridade do sistema de

negociação e nas instituições que nele atuam. Outros tipos de disputas devem ser dirimidas pelos mecanismos tradicionais de solução

de controvérsias.

8.

Não por acaso, as hipóteses de ressarcimento são enumeradas no art. 77 da Instrução CVM nº 461, de 2007, e tratam de controvérsias

que: (i) podem colocar em dúvida a idoneidade dos intermediários e outras instituições que integrem o sistema de negociação (como,

por exemplo, o uso inadequado dos fundos ou ativos dos clientes); (ii) são resultado de erros operacionais da instituição ou do sistema

de negociação (como a inexecução ou execução infiel de ordem); ou (iii) resultam da falha do próprio intermediário (como a decretação

de liquidação extrajudicial ou o encerramento de atividades).[2] As hipóteses de ressarcimento lidam com ameaças à idoneidade e à

higidez do sistema de negociação ou dos intermediários que o integram.

9. Há inúmeras outras situações em que um cliente tem um interesse legítimo de ser ressarcido por um integrante do sistema de

distribuição como, por exemplo, em virtude de certas práticas comerciais que se mostrem danosas ou em decorrência de

inadimplemento contratual. No entanto, tais situações não imputam um risco de credibilidade ao sistema ou são resultado de falhas

operacionais e, por isso, elas não precisam e nem devem ser protegidas pelo mecanismo de ressarcimento, sob pena de onerá-lo de

modo que os seus custos seriam insustentáveis e sua agilidade prejudicada.

10. Isso não impede, no entanto, que o investidor busque os meios adequados, tais como demandas judiciais, para reparar eventuais

prejuízos sofridos. Aliás, a seara judicial parece muito mais adequada a certas discussões, como a falta de cumprimento dos deveres

fiduciários do intermediário para com seus clientes e os inadimplementos contratuais, porque ela permite não só o ressarcimento de

prejuízo, mas indenizações de caráter bem mais amplo, bem como discussões sobre padrões desejáveis de comportamento, diligência,

autoria, culpa, entre outros. Ou seja, o mecanismo de ressarcimento não é meio adequado para apurar deveres e responsabilidades.

11.

Acredito, portanto, que as hipóteses de ressarcimento do art. 77 da Instrução CVM nº 461, de 2007, devem ser lidas, sob o prisma de

que o mecanismo de ressarcimento é instrumento de lidar com riscos operacionais e de prevenção de abalos à confiabilidade do

sistema e não meio de resolver toda e qualquer divergência entre intermediário e cliente. Assim, não é que se deva necessariamente

interpretar o art. 77 da Instrução CVM nº 461, de 2007, de maneira estrita ou formal, ou como uma lista taxativa de hipóteses de

ressarcimento, mas a decisão de aplicá-lo ou não deve ser guiada por sua natureza de instrumento de proteção contra riscos

operacionais e preservação de confiabilidade do investidor[3].

12. A análise deste caso demonstra que, embora a reclamação esteja fundada em alegações bastante plausíveis de irregularidades e falhas

no cumprimento de deveres fiduciários tanto do intermediário, quanto do agente autônomo envolvidos, não se trata de hipótese de

acionamento do mecanismo de ressarcimento de prejuízos, restando ao Reclamante adotar as medidas judiciais. É do que se passa a

tratar nos itens seguintes.

II. A Reclamação.

13. Há evidências sólidas de que o Reclamante nomeou o Sr. Diego como seu procurador dando-lhe poderes para fazer operações no

mercado de valores mobiliários tendo em vista que, durante todo o período de relacionamento com a Corretora, cerca de 8 meses,

ciente das operações que vinham ocorrendo em seu nome não se queixou.

14. O Sr. Diego realizou operações em nome do Reclamante, por meio da Corretora, de 16.10.07 a 23.06.08 no mercado à vista, a termo,

de opções, fazendo inclusive operações de daytrade. Durante esse período, o Reclamante reconhece que recebeu os Avisos de

Negociação de Ações e extratos da Corretora. Não há notícia de que, nesse período, o Reclamante tenha apresentado qualquer queixa

ou reclamação à Corretora em relação às operações realizadas pelo Sr. Diego.

15. Neste caso específico, o fato de o Reclamante já ter realizado operações semelhantes anteriormente em outra corretora, bem como o

fato de que recebia todos os documentos enviados pela Corretora, sem manifestar queixa a respeito das operações realizadas durante

mais de 8 meses, convencem-me de que ele não apenas tinha conhecimento das operações, mas também consentia com elas.

16. Em vista desses elementos, e no restrito escopo de análise afeito a um processo de mecanismo de ressarcimento de prejuízos, não

vislumbro a presença de qualquer das hipóteses passíveis de ressarcimento.

17. As irregularidades apontadas pelo Reclamante para fundamentar seu pedido, todas elas muito sérias e em sua maioria passíveis de

aplicação de penalidades pelos reguladores e autorreguladores, não se amoldam às hipóteses de cabimento do mecanismo de

ressarcimento de prejuízos.

18. A atuação irregular do Sr. Diego como administrador de carteira, enquanto autorizado a exercer exclusivamente a atividade de agente

autônomo, tal como indicado na reclamação, não pode ser confundida com inexecução ou execução infiel de ordens ou ilegitimidade de

procuração, ou uso indevido de numerário, como quer o Reclamante, sob pena de desvirtuamento do MRP, mas ensejam apuração em

procedimentos apartados.

19.

Por fim, vale destacar que a CVM se manifestou recentemente em casos semelhantes ao presente, que também contavam com a

atuação de agente autônomo de investimento, decidindo pelo indeferimento do pedido de ressarcimento[4].

III. Irregularidades.

20. A leitura da Reclamação e dos demais documentos constantes dos autos dá conta da existência de atuação irregular de administrador

de carteiras (art. 23 da Lei n.º 6.385, de 1976, e arts. 3º e 18 da Instrução CVM nº 306, de 1999). Para averiguar essas e outras

irregularidades foi iniciado na BSM processo em relação à Corretora, a Time e seus sócios. A BSM ofereceu termo de acusação em

face das seguintes pessoas (PAD 07/10):

i) a SLW por infração: (a) ao art. 3º da Instrução CVM nº 306, de 1999, combinado com o item 23.3.2, subitem 7 do Regulamento de

Operações da BM&FBOVESPA; e (b) ao item 5.1.2 do Regulamento de Operações (uso indevido de portas de roteamento de ordens);

e

ii) a Time, o Sr. Diego e Matheus Caliman por infração ao art. 3º da Instrução CVM nº 306, de 1999.

21. O parecer jurídico foi concluído em 16.04.2012 e atualmente o processo aguarda a manifestação final dos acusados, para posterior

distribuição a um relator.

22. Essas irregularidades também foram notificadas pela SMI à SIN para averiguações.

IV. Conclusões.

23. Diante do exposto, nego provimento ao recurso interposto pelo Reclamante, com a conseqüente manutenção da decisão do Conselho

de Supervisão da BSM, sem prejuízo da adoção das medidas judiciais eventualmente cabíveis em razão dos prejuízos causados pela

possível atuação irregular do Sr. Diego, da Time e da Corretora.

Rio de Janeiro, 22 de maio de 2012.

Luciana Dias

Diretora

[1] Cf. o documento IOSCO Public Document No. 80, Cause, effects and regulatory implications of financial and economic turbulence in emerging markets

– Interim Report:"[t]he provision of a "safety-net" such as insurance schemes for small investors is also believed to alleviate problems of asymmetric

information regarding the health of market intermediaries. In this way, such facilities might be able to help avoid runs by clients when information is

unavailable or costly to them. (…). While it may be fair to require sophisticated investors such as institutions to make their own credit assessments of

market intermediaries, it may be onerous to impose such a burden on ordinary retail investors".

[2] Nesse aspecto, o MRP está em consonância com as diretrizes estabelecidas pela IOSCO conforme documento denominado Objectives and Principles

of Securities Regulation, de maio de 2003, disponível em www.iosco.org: "G. Principles for Market Intermediaries (…) 24. There should be procedures for

dealing with the failure of a market intermediary in order to minimize damage and loss to investors and to contain systemic risk. The regulator should have

a clear plan for dealing with the eventuality of failure by market intermediaries. The circumstances of financial failure are unpredictable so the plan needs to

be flexible. The regulator should attempt to minimize damage and loss to the investor caused by the failure of an intermediary. A combination of actions to

restrain conduct, ensure that assets are properly managed and provide information to the market may be necessary" (destaques nossos).

[3] Vale notar, a respeito, que a CVM já decidiu que o rol de hipóteses ali previstas não é taxativo, cf., por exemplo: "as hipóteses de ressarcimento

previstas no art. 40 da Resolução CMN n.º 2690/00 são, a meu ver, meramente exemplificativas", Processo CVM Nº: SP 2004/0012, rel. Marcelo

Trindade; e Processo CVM N º SP-2004/0011, rel. Eli Loria.

[4] Cf. os Processos CVM SP2010/0053, SP2010/0167, SP2010/0168, SP2010/0170, SP2010/0171, rel. Diretor Eli Loria; Processo CVM RJ2010/10273,

rel. Diretor Otavio Yazbek; Processos CVM RJ2010/10271 e RJ 2010/9625, rel. Diretor Alexsandro Broedel Lopes; e Processos CVM SP2007/0037,

SP2007/0038, SP2007/0039, SP2007/0044, SP2007/0051, SP2007/0052, SP2007/0053, SP2007/0054, SP2007/0055, SP2007/0056, SP2007/0147, rel.

Diretora Luciana Dias.