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RECURSO CONTRA DECISÃO DA SEP EM PROCESSO DE MULTA COMINATÓRIA – CORREA RIBEIRO S.A. COMÉRCIO E INDÚSTRIA – PROC. RJ2012/11664

Trata-se da apreciação do recurso interposto por Correa Ribeiro S.A. Comércio e Indústria contra decisão da Superintendência de Relações com Empresas – SEP de aplicação de multa cominatória decorrente do não envio, no prazo regulamentar estabelecido no art. 24, § 1º, da Instrução CVM 480/09, do Formulário de Referência relativo ao exercício de 2010. O Colegiado, com base na manifestação da área técnica, consubstanciada no Memo/CVM/SEP/GEA-3/242/12, deliberou o indeferimento do recurso e a consequente manutenção da multa aplicada. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

PEDIDO DE RECONSIDERAÇÃO DE DECISÃO DO COLEGIADO – MULTA COMINATÓRIA – CORRÊA RIBEIRO S.A. COMÉRCIO E INDÚSTRIA – PROC. RJ2012/11664

Trata-se da apreciação do pedido de reconsideração interposto por Corrêa Ribeiro S.A. Comércio e Indústria contra a decisão proferida pelo Colegiado em 30.10.12, que manteve a multa cominatória aplicada pela Superintendência de Relações com Empresas – SEP decorrente do não envio, no prazo regulamentar estabelecido no art. 24, § 1º, da Instrução CVM 480/09, do Formulário de Referência relativo ao exercício de 2010. O Colegiado, com base na manifestação da área técnica, consubstanciada no Memo/CVM/SEP/GEA-3/400/12, e tendo em vista a inexistência de erro material, ilegalidade ou fato novo a justificar o pedido, deliberou, por unanimidade, não acatar o pedido de reconsideração interposto por Corrêa Ribeiro S.A. Comércio e Indústria. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

PARA: SGE MEMO/CVM/SEP/GEA-3/Nº 242/12

DE: SEP/GEA-3 DATA: 18.10.12

ASSUNTO: Recurso contra aplicação de multa cominatória

CORREA RIBEIRO S.A. COM IND

Processo CVM RJ-2012-11664

Senhor Superintendente Geral,

Trata-se de recurso interposto, em 27.09.12, pela CORREA RIBEIRO S.A. COM IND., registrada na categoria A desde 01.01.10, contra a aplicação de

multa cominatória, no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), pelo atraso de 40 (quarenta) dias no envio do documento FORM.REFERÊNCIA/2010,

comunicada por meio do Ofício CVM/SEP/MC/N°106/11, de 12.01.11 (fls.19).

A companhia apresentou recurso nos seguintes termos (fls.02/18):

a. "a multa foi imposta por essa Comissão de Valores Mobiliários sob o argumento de que a Recorrente teria incorrido em ‘atraso no envio do

documento Form. Referência/2010 previsto no art. 21, inciso II, da Instrução CVM nº 480/2009’";.

b. "justifica que o citado envio teria ocorrido em 10 de agosto de 2010, logo, segundo afirmou, com atraso de 40 (quarenta) dias em relação à data

limite, a qual incidiria sobre o dia 30 de junho de 2010, o que justificaria a aplicação da penalidade";

c. "com efeito, o fundamento para a imposição de multa seria a inobservância da prescrição normativa relacionada ao envio do Formulário de

Referência, atinente ao exercício findo em 31 de dezembro de 2009, invocando a aplicação do artigo 21, inciso II, da Instrução CVM nº

480/2009";

d. "eis o quanto pontua a citada Instrução, nesse particular:

Art. 21. O emissor deve enviar à CVM por meio de sistema eletrônico disponível na página da CVM na rede mundial de computadores, as

seguintes informações:

(...)

II – formulário de referência;

(...)";

e. "sucede, contudo, que se percebe flagrante ilegalidade na exação contida na referida Instrução, pois decorre do exercício abusivo do poder

regulamentar conferido à Comissão de Valores Mobiliários";

f. "com efeito, a Comissão de Valores Mobiliários foi criada pela Lei nº. 6.385/76 e possui como destinação o disciplinamento e fiscalização das

atividades do mercado de capitais, sob as diretrizes emanadas do Conselho Monetário Nacional (CMN). Possui natureza jurídica de autarquia,

vinculada ao Ministério da Fazenda";

g. "para o exercício das suas atribuições, detém competência regulamentadora sobre o mercado mobiliário, prescrevendo normas nesse afã";

h. "a doutrina majoritária (personificada em Geraldo Ataliba, Clèmerson Merlin Cleve, Di Pietro, entre outros) afirma a qualificação do poder

regulamentar como competência específica e limitada, destinada a criar normas gerais e abstratas, desde que não signifique a introdução de

inovações no ordenamento jurídico. Ponderam que o seu papel, pois, deve se ater à execução das normas previamente existentes";

i. "logo, entende-se pela absoluta impossibilidade à introdução de inovações normativas por meio do exercício do poder regulamentar";

j. "nessa mesma senda, Celso Antônio Bandeira de Mello afirma o objeto do regulamento como limitado à:

‘estrita finalidade de produzir as disposições operacionais uniformizadores necessárias à execução de lei cuja aplicação demanda atuação da

Administração Pública’";

k. "o Superior Tribunal de Justiça há muito consolidou seu posicionamento acerca da inexistência de autonomia às normas regulamentares,

sujeitando-as aos exatos limites e orientações emanadas da Lei. É o que se verifica dos seguintes arestos:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. CONSELHO REGIONAL DE ENGENHARIA, ARQUITETURA E AGRONOMIA. TÉCNICO

INDUSTRIAL DE NÍVEL MÉDIO. LIMITAÇÃO PROFISSIONAL INSTITUÍDA PELA LEI 5.524/68. LEGITIMIDADE. DECRETO 90.922/85, ART.

4º, § 2º. FUNÇÃO REGULAMENTAR DE DECRETO. EXORBITÂNCIA. 1. Os regulamentos autônomos, como ordens normativas secundárias,

são interditados pelo direito público brasileiro informado pelo Princípio da Legalidade. 2. O art. 4º, § 2º, do Decreto 90.922/85, ao dispor que "os

técnicos em Eletrotécnica poderão projetar e dirigir instalações elétricas com demanda de energia de até 800 kva", extrapolou sua função

meramente regulamentar, uma vez que a Lei nº 5.524/68, cujas disposições deveria explicitar, não previa o direito à inscrição nas Carteiras de

Trabalho de Técnicos Industriais de Nível Médio das atribuições atinentes à projeção e direção de instalações elétricas com demanda de energia

de até 800 Kva. Precedente desta Corte: REsp 553712/RN, Relator Ministro Teori Zavascki, DJ de 26.09.2005. 3. O ordenamento jurídico pátrio

não admite que o decreto regulamentador, no exercício de seu mister, extrapole os limites impostos pela lei. Precedentes do STJ: REsp

778338/DF, DJ 12.03.2007; REsp 508016/SC, DJ 09.10.2006 e REsp 603634/PE, DJ de 07.06.2004. 4. Recurso especial provido.

(STJ - RESP 729014, Relator Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJ DATA 08/10/2007, PG 00213)

PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. TRANSPORTE RODOVIÁRIO

INTERESTADUAL DE PASSAGEIROS. EXECUÇÃO DO SERVIÇO SEM AUTORIZAÇÃO. FISCALIZAÇÃO. COMPETÊNCIA. POLÍCIA

RODOVIÁRIA FEDERAL. AUTUAÇÃO. APREENSÃO DO VEÍCULO (ÔNIBUS) E LIBERAÇÃO CONDICIONADA AO PAGAMENTO DA MULTA

E DESPESAS DE TRANSBORDO (DECRETO 2.521/98, ART. 85). ILEGALIDADE. LEIS 8.987/95 E 10.233/2001. PODER REGULAMENTAR.

LIMITES. DOUTRINA. PRECEDENTE. DESPROVIMENTO. 1. A questão controvertida consiste em saber se é legítima a apreensão e a

exigência do pagamento prévio da multa e despesas com transbordo (Decreto 2.521/98, art. 85) como condição para liberar veículo (ônibus)

autuado pela prática de transporte rodoviário interestadual de passageiros sem autorização. 2. No regime constitucional vigente, o Poder

Executivo não pode editar regulamentos autônomos ou independentes – atos destinados a prover situações não-predefinidas na lei –, mas, tãosomente, os regulamentos de execução, destinados a explicitar o modo de execução da lei regulamentada (CF/88, art. 84, IV). 3. A Polícia

Rodoviária Federal, na condição de entidade conveniada (Lei 8.987/95, art. 30, parágrafo único), é a responsável pela autorização, controle e

fiscalização da atividade de transporte rodoviário interestadual de passageiros, nos termos do Convênio 004/2001, celebrado entre o Ministério

dos Transportes e o Ministério da Justiça. 4. O art. 85 do Decreto 2.521/98 criou penalidade (apreensão) e impôs obrigação (pagamento imediato

da multa e despesas de transbordo como condição para liberação do veículo) não-previstas em lei, violando os princípios da separação de

poderes e da legalidade, bem como o postulado segundo o qual ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em

virtude de lei (CF/88, arts. 2º, 5º, II, e 37, caput). 5. A cobrança da penalidade pecuniária pressupõe, necessariamente, a consistência do auto de

infração, o que somente poderá ser verificado mediante regular processo administrativo, assegurado o contraditório e a ampla defesa (CF/88, art.

5º, LIV e LV). 6. O reconhecimento da ilegalidade da apreensão tipificada no art. 85 do Decreto 2.521/98 não alcança, evidentemente, a

apreensão veicular de que trata o art. 256, IV, da Lei 9.503/97 (Código de Trânsito Brasileiro), prevista para infrações específicas. 7. Recurso

especial desprovido.

(STJ - RESP 751398, Relatora Ministra DENISE ARRUDA, PRIMEIRA TURMA, DJ DATA 05/10/2006, PG:00251)

TRIBUTÁRIO. AITP. DECRETO Nº 1.035/93: LIMITES.

I - Como no ordenamento jurídico brasileiro não existe o "decreto autônomo", mas tão-somente o decreto para a "fiel execução da lei", padece de

ilegalidade o Decreto nº 1.035/93, que atuou "ultra vires" em relação à lei regulamentada (Lei nº 8.030/93). O art. 3º do regulamento, na verdade,

criou novos sujeitos passivos para a obrigação tributária, uma vez que equiparou, sem poder, os operadores portuários aos "importadores,

exportadores ou consignatários das mercadorias".

II - Afronta ao princípio da legalidade (CTN, art. 97, III).

III - Recurso não conhecido.

(STJ - REsp 156858 PR, Relator Ministro ADHEMAR MACIEL, Julgamento 19/10/1998, SEGUNDA TURMA, Publicação DJ 19.04.1999, p. 110)";

l. "a atuação da CVM, ao regulamentar o mercado mobiliário, deveria observar os limites inerentes ao próprio poder regulamentar. E isso não

ocorreu ao momento da edição da Instrução nº 480/2009, ao estipular a obrigação contida no inciso II do seu artigo 21 e cominar sanção pelo

seu descumprimento";

m. "com efeito, não há previsão legal que institua a obrigação de fornecimento anual do Formulário de Referência à CVM. Essa constatação, de per

si, já caracteriza um vício por ilegalidade";

n. "não obstante o estabelecimento da ilegal obrigação, a CVM, na Instrução Normativa em testilha, reitera a extrapolação dos limites de sua

competência e estabelece um prazo para tanto – 05 (cinco) meses contados da data de encerramento do exercício social";

o. "insta destacar, entrementes, que a consignação de um prazo na Instrução Normativa 480/2009, não obriga, sob pena de sanção, àqueles que

atuam e intervém no mercado de valores mobiliários. Esta conclusão se mostra patente na medida em que tal determinação não advém de Lei

em sentido estrito";

p. "ora, apenas a norma elaborada consoante os parâmetros do devido processo legislativo pode determinar obrigações e sanções";

q. "o que intenta demonstrar é que nem a Recorrente e nem qualquer outra Sociedade Anônima subordinada à fiscalização da CVM pode ficar

refém da discricionariedade dessa Autarquia, que estipulará, ao seu alvedrio, obrigações ilegais, prazos para o cumprimento destas e pior,

penalidades em razão do não atendimento aos lapsos temporais estabelecidos";

r. "com efeito, da Instrução Normativa nº 280/2009, que ostenta a qualidade de Regulamento, não pode emanar, de forma inédita e autônoma, à

margem de lastro normativo, obrigações e deveres aos particulares. Como bem afirma Egon Bockmann Moreira, ‘é vedado à Administração

inaugurar a ordem jurídica através da emanação de regras que restrinjam o universo de direitos constitucional e (ou) legalmente assegurados

aos administrados’";

s. "e continua:

‘(...) o regulamento não pode criar penas e sanções, nem tributos, inclusive contribuições da seguridade social (CF, art. 5º, inc. XXXIX, 149, 150,

I, e 195). Aplica-se o princípio da seguridade social (nullum crime, nula poena,sine praevia lege), tributária e da seguridade ao Direito

Administrativo’";

t. "forçoso reconhecer, portanto, que tanto a exigência de prévio encaminhamento do Formulário de Referência, na forma do artigo 21, II, da

Instrução nº 480/09, quanto a penalidade daí decorrente, padecem de evidente vício de ilegalidade";

u. "a ausência de previsão legal obsta, de forma plena, a exação administrativa requestada pela CVM, tornando indispensável, por isso mesmo,

declarar-se nula a aplicação da multa no valor de R$ 20.000,00, bem como a necessidade de observância, pela Recorrente, do prazo disposto

no §1º, do artigo 24 da aludida Instrução";

v. "na hipótese de não ser acolhida a argumentação acerca da ilegalidade da fixação de prazo para envio da documentação à CVM, e

consequentemente, da ilegalidade da multa imputada, o que só admite como exercício de argumentação, ainda assim inexiste justificativa

razoável à aplicação da penalidade pecuniária";

w. "com vistas ao afastamento da penalidade aplicada, cabe, no presente caso, a ponderação entre o valor supostamente violado e própria

finalidade da comunicação à CVM. Para tanto, é necessário analisar a situação sob o prisma da proporcionalidade";

x. "a proporcionalidade, como um dos aspectos da razoabilidade, demonstra que os fins não são justificados pelo meio de alcançá-los. Se o meio

for exorbitante, tem-se como desproporcional, na medida em que o custo do resultado não será positivo. Eis o posicionamento de Sérgio

Gilberto Porto a respeito:

‘Nesta medida, o princípio da proporcionalidade [...] tem por escopo – como sua designação deixa antever – a vontade de evitar resultados

desproporcionais e injustos, baseado em valores fundamentais conflitantes, ou seja, o reconhecimento e a aplicação do princípio permitem

vislumbrar a circunstância de que o propósito constitucional de proteger determinados valores fundamentais deve ceder quando a observância

intransigente de tal orientação importar na violação de outro direito fundamental ainda mais valorado’";

y. "a aplicação da proporcionalidade é feita mediante a aferição de três vetores, independentes entre si: a adequação, a necessidade e a

proporcionalidade em sentido estrito, conforme a lição de Zavaski, enumerada por Roberta Pappen da Silva:

‘a) princípio da necessidade, segundo o qual a regra de solução (que é limitadora de direito fundamental) somente será legítima quando for real o

conflito, ou seja, quando efetivamente não foi possível estabelecer um modo de convivência simultânea dos direitos fundamentais sob tensão;

b) ‘princípio da menor restrição possível’, também chamado de ‘princípio da proibição de excessos’ que está associado, sob certo aspecto,

também ao ‘princípio da proporcionalidade’, segundo o qual a restrição a direito fundamental, operada pela regra de solução, não poderá ir além

do limite mínimo indispensável à harmonização pretendida;

c) ‘princípio da salvaguarda do núcleo essencial’, a rigor já contido no princípio anterior segundo o qual não é legítima a regra de solução, a

pretexto de harmonizar a convivência entre direitos fundamentais, opera a eliminação de um deles, ou lhe retira a sua substância elementar’";

z. "ainda segundo Pappen, ‘Robert Alexy ensina que o princípio da proporcionalidade pode ser contemplado em três princípios parciais: a) da

adequação, b) da necessidade ou do meio mais benigno e c) da proporcionalidade em sentido estrito. Afirma, também, que a solução para os

conflitos entre os princípios exige-se um exercício de ponderação, verificando qual a disposição constitucional que tem peso maior para a

questão concreta a ser decidida";

aa. "e continua:

‘A idéia de proporcionalidade, em sua tríplice manifestação, coincide com a noção de racionalidade, isto é, com a primeira acepção do princípio

da razoabilidade. O teste de razoabilidade envolve a adoção de critérios de proporcionalidade - adequação e exigibilidade, enquanto o teste de

razoabilidade, relacionado à questão de proporcionalidade em sentido estrito, configura um método de obtenção de equilíbrio entre os interesses

em conflito’";

ab. "em outras palavras, adequação se traduz na avaliação da eficácia do modo escolhido para o alcance do fim pretendido. Necessidade

corresponde à escolha do meio eficaz e com menos restrições. Proporcionalidade em sentido estrito aponta a deliberação entre os danos

inerentes à perseguição do resultado e benefícios obtidos";

ac. "o que demanda, pois, é o cotejo de valores. Willis Santiago Guerra Filho, sobre o tema, afirma que:

‘pode-se dizer que uma medida é adequada, se atinge o fim almejado, exigível, por causar o menor prejuízo possível e finalmente, proporcional

em sentido estrito, se as vantagens que trará superarem as desvantagens’";

ad. "nessa linha de entendimento, e aplicando-se a ponderação de valores ao caso em tela, é inegável que a comunicação realizada pela

Recorrente, ainda que após a data limite, alcança exatamente o próprio fim da exigência, que é permitir à CVM a fiscalização das companhias

que lhe são submetidas";

ae. "por isso mesmo, é o caso de aferir qual valor prestigiar: a observância ao múnus de fiscalização ou o cumprimento a requisito forma menor";

af. "inegável que, pelo próprio sentido de existência da CVM, o exercício da fiscalização, assim entendido de forma ampla, prepondera em relação

ao aspecto formal";

ag. "diante das considerações tecidas supra, não se vislumbra qualquer espécie de descumprimento por parte da Recorrente apto a justificar a

imposição da multa";

ah. "ademais, ainda que se entenda pela aplicação da pena pecuniária, o que não se espera, pugna pela minoração do valor cominado, porquanto

irrazoável e totalmente desproporcional à finalidade realmente intentada pela CVM no exercício do seu mister – a fiscalização";

ai. "por eventualidade, na hipótese ad argumentandum tantum desse Colegiado entender pela intempestividade no encaminhamento do Formulário

de Referência, incumbe demonstrar que além da incongruência das alegações postas no Ofício encaminhado pela CVM, há nulidade

incontornável que aflige a decisão em tela";

aj. "isso porque, o artigo 12 da Resolução CVM nº 452/07 determina que a incidência da multa diária só pode ser após o encaminhamento de prévia

comunicação alertando para o descumprimento do envio da informação necessária. Eis o quanto dispõe o articulado:

Art. 12. A multa cominatória começará a fluir no dia seguinte ao recebimento das comunicações de que tratam os arts. 3º e 4º, ou do termo

previsto na comunicação de que trata o art. 7º, e, quando de sua aplicação, não incluirá em seu cômputo o dia em que houver sido cumprida a

obrigação.

Os referidos artigos 3º e 4º, por sua vez, assim dispõem:

Multa Ordinária por Informação Periódica

Art. 3º Verificado o descumprimento de obrigação de fornecer informação periódica, o Superintendente da área responsável fará enviar, nos 5

(cinco) dias úteis seguintes ao término do prazo, comunicação específica, dirigida ao responsável indicado no cadastro do participante junto à

CVM, alertando-o de que, a partir da data informada, incidirá a multa ordinária prevista na regulamentação aplicável, devidamente indicada.

Multa Ordinária por Informação Eventual

Art. 4º Verificado o descumprimento de obrigação de fornecer informação eventual, o Superintendente da área responsável fará enviar

comunicação específica, dirigida ao responsável indicado no cadastro do participante junto à CVM, alertando-o de que, a partir da data

informada, incidirá a multa ordinária prevista na regulamentação aplicável, devidamente indicada.

Parágrafo único. A comunicação de que trata o caput será expedida no prazo de 5 (cinco) dias úteis após a ciência, pela Superintendência, da

ocorrência do evento a ser comunicado";

ak. "em outras palavras, nota-se que a incidência da multa depende da verificação do atendimento a requisito normativo específico, qual seja, o

envio das comunicações tratadas nos artigos 3º e 4º";

al. "entretanto, a Recorrente não recebeu qualquer notificação noticiando o suposto descumprimento e especificando a penalidade incidente para a

situação, como exige expressamente o ato normativo acima transcrito, pelo que resta viciada a suposta notificação, a ensejar a própria nulidade

da aplicação da multa";

am. "logo, sem o antecedente envio da comunicação formal tratada nos artigos 3º e 4º, a depender do caso, impossível admitir a incidência da multa

diária, tornando nula, por vício formal, a decisão que determina a sua cobrança, sendo o caso de ser dado integral provimento ao presente

recurso, declarando-se a nulidade da multa imposta também por esse argumento";

an. "prosseguindo na análise da situação ensejadora da imposição da multa – nula de pleno direito e também desprovida de amparo fático à sua

aplicação -, tem-se que a imputação da prática de infração quando, em verdade, não ocorreu, permite a conclusão de que a atuação da

Comissão de Valores Mobiliários, autarquia federal, consubstancia ato administrativo flagrantemente viciado";

ao. "isso porque, como lembra Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino, os poderes são prerrogativas conferidas ao administrador público para a

consecução dos fins públicos";

ap. "o agente público é investido de certos poderes para o desempenho de suas atribuições, visando sempre à satisfação dos interesses coletivos.

Não se trata de regalias ou privilégios do administrador público, mas sim de atributos daquele que exerce função pública, para que possa bem

desempenhá-la, em prol da coletividade";

aq. "o uso desses poderes – segundo os termos e limites da lei, a moral da atividade administrativa, a finalidade e as exigências públicas –

constitui atuação normal e legítima do administrador público";

ar. "os festejadores doutrinadores reforçam ainda, que nem sempre o poder é utilizado de forma adequada pelos administradores públicos. O seu

emprego pode ser desproporcional, sem amparo da lei, sem utilidade pública. Evidentemente, a atuação nessas condições será ilícita, nula,

devendo ser assim declarada pela própria Administração ou pelo Poder Judiciário";

as. "essa atuação ilegítima e vergonhosa do administrador público caracteriza uma das figuras mais odiosas no âmbito do Direito Administrativo: o

chamado abuso de poder";

at. "nesse particular, Hely Lopes Meirelles ensina:

‘O abuso do poder ocorre quando a autoridade, embora competente para praticar o ato, ultrapassa os limites de suas atribuições ou se desvia

das finalidades administrativas’";

au. "no caso concreto, tem-se que o agente atuou dentro da sua margem legal de competência – posto que sua atividade-fim é o exercício do poder

de polícia – mas em flagrante dissonância com o interesse público, constituindo-se uma modalidade do gênero abuso de poder, denominado

desvio de poder";

av. "ocorre desvio de poder (ou desvio de finalidade) quando o administrador pratica o ato buscando alcançar fim diverso daquele que lhe foi

determinado pela lei. Nesse caso, embora atue nos limites de sua competência, o agente pratica o ato por motivos ou com fins diversos

daqueles estabelecidos na lei ou exigidos pelo interesse público";

aw. "sempre que o administrador público pratica um ato, o fim visado deverá ser o mesmo: o interesse público, expressa ou implicitamente previsto

na lei. Agindo em descompasso com esse fim, desvia-se de seu poder e pratica conduta ilegítima, denominada desvio de poder ou desvio de

finalidade";

ax. "diversamente do excesso de poder, que decorre de violação ao requisito competência, o desvio de poder deriva de ofensa ao requisito

finalidade";

ay. "a finalidade é requisito sempre vinculado e é idêntico para todo e qualquer ato administrativo, vale dizer, o fim almejado por qualquer ato

administrativo é o interesse público. O objetivo mediato de toda atuação da Administração é a tutela do interesse público. Esta finalidade,

elemento vinculado de qualquer ato administrativo, pode estar expressa ou, o que é mais comum, implícita na lei";

az. "o que importa é que não existe qualquer liberdade para o administrador, e a busca de fim diverso do estabelecido (expressa ou implicitamente)

na lei implica nulidade do ato por desvio de finalidade";

ba. "assim, o desrespeito a esse elemento conduz ao vício abuso de poder, na modalidade desvio de finalidade. Ademais, implica, também, violação

direta à própria Carta Política, que estatui os princípios da impessoalidade e da moralidade como norteadores de toda a Administração Pública

(CF, art. 37)";

bb. "o que se tem in casu, pois, é a sujeição da atividade administrativa à prévia determinação legal de seu conteúdo e de sua extensão. Não há

nada que dependa do juízo de valor do Administrador, não há oportunidade e conveniência em realizar ou não o ato administrativo";

bc. "não poderia a Comissão de Valores Mobiliários apurar um suposto descumprimento à norma por parte da Recorrente, quando, em verdade, ela

própria deixou de cumprir o quanto pontudo pelo artigo 3º, da Resolução CVM nº 452/07";

bd. "a respeito da necessidade de observância da prescrição normativa pelo agente público, Celso Antônio Bandeira de Mello aduz que:

‘Atos vinculados são aqueles que a Administração pratica sob a égide de disposição legal que predetermina antecipadamente e de modo

completo o comportamento único a ser obrigatoriamente adotado perante situação descrita em termos de objetividade absoluta. Destarte, o

administrador não dispõe de margem de liberdade alguma para interferir com qualquer espécie de subjetivismo quando da prática do ato’";

be. "tem-se, portanto, que o agente atuou de forma discricionária quando não poderia, e ao fazê-lo ofendeu, inclusive, o princípio da razoabilidade,

que proíbe o cometimento de excessos, por meio do equilíbrio entre os objetivos que se busca alcançar e os meios utilizados para tanto, evitando

restrições desnecessárias e até abusivas aos particulares";

bf. "e a aplicação do bom senso na esfera jurídica, afastando formalismos excessivos da lei, destituídos de qualquer interesse público";

bg. "presente no caso concreto a imperatividade da vinculação à norma jurídica, ou seja, quando a lei dispôs expressamente o caminho a ser

percorrido pelo agente, este não poderia se valer da discricionariedade, tornando assim o ato praticado, a saber, a imposição de multa, nulo de

pleno direito, posto que ilegal";

bh. "diante disso, não se pode permitir fique o administrado ao alvedrio das autoridades públicas, mormente quando há disciplina específica da

atuação estatal, sob pena de configurar verdadeiro vilipêndio aos princípios consagradores do Estado Democrático de Direito"; e

bi. "ex positis, é o caso de ser conhecido e dado provimento integral ao recurso interposto pela Recorrente para: i) declarar a ilegalidade da

penalidade aplicada à Recorrente, pois como demonstrado, não existe, no ordenamento jurídico, substrato legal para tanto; ii) por eventualidade,

ser reconhecida a nulidade da multa aplicada, por vício formal decorrente da inobservância do procedimento estatuído pelo artigo 3º da

Resolução CVM nº 452/07"; e

bj. "na remota hipótese de permanência do entendimento pelo envio intempestivo do Formulário de Referência e manutenção da sanção pecuniária,

situação que se admite em atenção ao Princípio da Eventualidade, a Recorrente pugna pela minoração da multa cominada, convertendo-a em

um valor meramente simbólico, posto que na importância arbitrada pela CVM – R$ 20.000,00 (vinte mil reais) - é irrazoável e desproporcional".

Entendimento da GEA-3

Inicialmente, cabe destacar que o recurso é tempestivo, tendo em vista que o OFÍCIO/CVM/SEP/MC/N°106/11, de 12.01.11, foi reencaminhado à

Companhia (por ter retornado à época) e recebido em 18.09.12 (fls.19).

Nos termos do § 1º do art. 24 da Instrução CVM nº480/09, o emissor deve entregar o FORMULÁRIO DE REFERÊNCIA atualizado, anualmente, em até 5

(cinco) meses contados da data de encerramento do exercício social.

O Ofício-Circular/CVM/SEP/Nº004/2010, de 01.06.10, por sua vez, comunicou que estava disponível a versão do sistema Empresas.net para

preenchimento e envio do Formulário de Referência (FR) e lembrou aos emissores que a Deliberação CVM nº 627, de 09.04.10, prorrogou, de forma

excepcional no exercício de 2010, para até 30.06.10, o prazo de entrega do FR para os emissores com exercício social encerrado em 31 de dezembro.

Posteriormente, a Deliberação CVM nº 631, de 16.06.10, estabeleceu o que se segue:

Art. 1º Facultar, aos emissores de valores mobiliários com exercício social findo em 31 de

dezembro, a entrega anual do formulário de referência, no prazo estabelecido na Deliberação

CVM nº 627, de 9 de abril de 2010, em arquivo em formato de texto livre por meio do sistema

IPE disponível na página da CVM na rede mundial de computadores.

Art. 2º Determinar, aos emissores que exercerem a faculdade prevista no art. 1º, a reentrega

até o final do dia 31 de agosto de 2010 do formulário de referência atualizado, por meio do

sistema eletrônico específico para o preenchimento e o envio do formulário, disponível na

página da CVM na rede mundial de computadores.

Cabe destacar, ainda, que, em 30.06.10, foi encaminhada, às companhias, a comunicação específica prevista no art. 3º da Instrução CVM nº 452/07 (email de alerta), nos seguintes termos (fls.20):

"Até o momento, não consta o recebimento, pelo SISTEMA EMPRESAS.NET, do documento

Form.Referência/2010, previsto no art. 21, inciso II, da Instrução CVM nº480/09.

Nesse sentido, lembramos que:

a) a Deliberação CVM nº627, de 09.04.10, prorrogou para 30.06.10 o prazo de entrega anual do

Formulário de Referência, previsto no art. 24, §1º da Instrução CVM nº480/09, para os emissores

com exercício social findo em 31.12;

b) o Sistema Empresas.Net foi disponibilizado em 01.06.10, nos termos do OFÍCIOCIRCULAR/CVM/SEP/Nº04/2010, de mesma data; e

c) a Deliberação CVM nº631, de 16.06.10, facultou aos emissores com exercício social findo em

31.12 a entrega anual do Formulário de Referência no prazo estabelecido na Deliberação CVM

nº627/10 em arquivo texto livre pelo SISTEMA IPE, determinando que aqueles que exercerem essa

faculdade deverão reentregar o Formulário de Referência atualizado pelo SISTEMA

EMPRESAS.NET, até 31.08.10.

Este aviso deverá ser desconsiderado caso o documento já tenha sido encaminhado pelo Sistema

Empresas.net.

Ressaltamos, por fim, que este e-mail tem como objetivo apenas alertar a companhia, nos termos

do art. 3º da Instrução CVM nº452/00, NÃO cabendo recurso, que, se for o caso, poderá ser

interposto somente quando e se informada a aplicação da multa cominatória prevista no art. 58 da

Instrução CVM nº480/09".

Em 31.08.10, foi encaminhado, às Companhias, o seguinte e-mail (fls.21):

"Lembramos a todas as companhias abertas que hoje, 31.08.10, é a data limite de reentrega do

Formulário de Referência pelo Sistema Empresas.Net, para as companhias com exercício social

findo em 31.12 que exerceram a faculdade prevista na Deliberação CVM nº631, de 16.06.10, ou

seja, para as empresas que entregaram o referido documento pelo Sistema IPE até 30.06.10.

Este e-mail deve ser desconsiderado caso a companhia:

a) não tenha exercido a faculdade prevista naquela Deliberação; ou

b) tenha exercido a faculdade e já tenha encaminhado o Formulário de Referência pelo Sistema

Empresas.Net".

No presente caso, a Companhia não encaminhou o Formulário de Referência via Sistema IPE, tendo encaminhado o documento pelo Sistema

Empresas.Net somente em 10.08.10 (fls.22).

Ademais, cabe ressaltar que:

a. a multa não é desproporcional à conduta da Companhia, uma vez que o valor diário está previsto no art. 58 da Instrução CVM nº 480/09. Para o

caso de companhias registradas na categoria "A", como a Recorrente, a multa diária é de R$ 500,00; e

b. não se deve confundir multa cominatória (prevista no art. 9º, inciso II da Lei nº 6.385/76), com penalidade (prevista no art. 11 da Lei nº 6.385/76).

Assim sendo, a nosso ver, restou comprovado que a multa foi aplicada corretamente, nos termos da Instrução CVM n° 452/07, tendo em vista que: (i) o email de alerta foi enviado em 30.06.10 (fls.20); e (ii) a CORREA RIBEIRO S.A. COM IND somente encaminhou o FORM.REFERÊNCIA/2010, via Sistema

Empresas.net, em 10.08.10 (fls.22).

Isto posto, sugerimos o indeferimento do recurso apresentado pela CORREA RIBEIRO S.A. COM IND, pelo que encaminhamos o presente processo a essa Superintendência Geral, para posterior envio ao Colegiado para deliberação, nos termos do art. 13 da Instrução CVM nº 452/07. Atenciosamente, KELLY LEITÃO SANGUINETTI MARCO ANTONIO PAPERA MONTEIRO Analista Gerente de Acompanhamento de Empresas 3 De acordo FERNANDO SOARES VIEIRA Superintendente de Relações com Empresas

PARA: SGE MEMO/CVM/SEP/GEA-3/Nº 400/12

DE: SEP/GEA-3 DATA: 19.12.2012

ASSUNTO: Pedido de Reconsideração de Recurso contra aplicação de Multa Cominatória

CORRÊA RIBEIRO S.A. COMÉRCIO E INDÚSTRIA

Processo CVM RJ-2012-11664

Senhor Superintendente Geral,

Trata-se de pedido de reconsideração do julgamento do recurso, interposto em 27.09.2012, pela CORRÊA RIBEIRO S.A. COMÉRCIO E INDÚSTRIA

("Companhia"), registrada na categoria A desde 01.01.2010, contra a aplicação de multa cominatória, no valor de R$ 20.000,00 (vinte mil reais), pelo

atraso de 40 (quarenta) dias no envio do documento FORM.REFERÊNCIA/2010. A decisão do Colegiado da CVM de indeferir referido recurso foi

comunicada à Companhia por meio do OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-3/Nº 1636/12, de 22.11.2012 (fl. 36).

Em 11.12.2012, a Companhia apresentou pedido de reconsideração do julgamento do recurso, com base nas seguintes principais alegações (fls. 69-76):

a. "que a decisão padece de erro, na medida em que o memorando seguido pelo Colegiado, considerou o recebimento, pela Peticionante, de um

‘e-mail alerta’ que teria comunicado previamente acerca do suposto descumprimento da entrega tempestiva do Formulário de Referência/2010,

afinal, como explicado no Recurso, a primeira comunicação recebida, fora aquela que noticiou a aplicação da multa";

b. que tal e-mail não chegou a ser recebido pela Companhia, "conforme se vê do próprio documento de fls. 20, mais especificamente do campo

destinado ao endereço eletrônico do remetente, o e-mail do qual partiu a notificação foi o seguinte: gea3EmailAlertasRetornados@cvm.gov.br";

c. que "extrai-se do próprio endereço eletrônico acima referido que o mesmo se destina a alertar os remetentes acerca do retorno do email enviado. Ou seja, o e-mail colacionado à fl. 20 nada mais é do que alerta relativo ao retorno frustrado da notificação enviada pela

Comissão de Valores Mobiliários";

d. que, portanto, "a Recorrente nunca tomou conhecimento de notificação relativa à multa imposta, o que, nos termos do art. 12 da Resolução CVM

nº 452/07, obsta que tal penalidade seja aplicada";

e. que "além disso, o referido memorando deixou de analisar pontualmente a argumentação expendida às razões recursais, contentando-se em

transcrever, quase que integralmente a tese esposada pela Peticionante, e a reafirmar a aplicabilidade das normas cuja ilegalidade foi

exaustivamente demonstrada naquele Recurso";

f. sendo que "no caso concreto, o memorando acatado para o improvimento do Recurso, carece de abordagem específica das questões

levantadas pela Peticionante, em especial, no que concerne ao ineditismo jurídico vislumbrado na exigência de apresentação do Formulário de

Referência, bem como na multa aplicada em razão do não atendimento desta regra";

g. que "como evidenciado no Recurso, e transcrito no memorando, há patente ilegalidade na exação contida no artigo 21, inciso II, da Instrução

CVM nº 480/2009, posto que as obrigações, ali normatizadas, decorrem do exercício abusivo do poder regulamentar conferido à Comissão de

Valores Mobiliários";

h. que "sabendo que o poder regulamentar é competência específica e limitada, destinada a criar normas gerais e abstratas, a doutrina e

jurisprudência pátrias consolidaram entendimento no sentido de ser absolutamente impossível a introdução de inovações normativas por meio do

exercício dessa prerrogativa";

i. que "nessa linha de intelecção, inexistindo previsão legal (lei em sentido estrito) que institua a obrigação de fornecimento anual do Formulário de

Referência à CVM, muito menos que estabeleça sanção para punir o descumprimento desse mandamento, tem-se que a multa aplicada neste

caso concreto não reúne substrato legal para continuar sendo exigida"; e

j.

que "exatamente pelas mesmas razões, a consignação de um prazo na Instrução CVM 480/2009 não obriga, sob pena de sanção, àqueles que

atuam e intervém no mercado de valores mobiliários".

ENTENDIMENTO DA GEA-3

1. Inicialmente, cabe destacar que não há omissão na decisão objeto do pedido de reconsideração. Esta Autarquia não está obrigada a refutar

todos os argumentos levantados pela Companhia em seu recurso, bastando apenas que a decisão do Colegiado contenha razões bastantes

para fundamentar sua decisão.

2. Decisão unânime do Superior Tribunal de Justiça corrobora esse entendimento, nos seguintes termos:

3. Conforme entendimento desta Corte, o magistrado, ao analisar o tema controvertido, não está obrigado a refutar todos os aspectos levantados

pelas partes, mas, tão somente, aqueles que efetivamente sejam relevantes para o deslinde do tema. Assim, verifico que, neste aspecto, ao

contrário do alegado genericamente pelo recorrente, o r. decisum encontra-se fundamentado. De outro lado, desnecessário a menção expressa

aos dispositivos legais porventura contrariados, importando, para efeitos de prequestionamento, que a matéria correspondente tenha sido

ventilada. (STJ. 4ª Turma. Recurso Especial nº 717265-SP. Relator: Ministro Jorge Scartezzini. Decisão unânime. Brasília, 03.08.2006. DJ:

12.03.2007)

Não obstante, com relação às alegações da Companhia relativas à suposta ilegalidade das normas emitidas pela CVM (parágrafo 2º, alíneas "f" a "j",

retro), estas não merecem prosperar, visto que a promulgação dessas normas foi levada a efeito com base na competência legal da Autarquia

expressamente prevista na Lei nº 6.385/76.

Nesse sentido, confira-se a decisão do Colegiado de 10.03.2009, no âmbito do Processo Administrativo Sancionador de Rito Sumário CVM RJ 20084871, que indeferiu recurso contra multa aplicada pela Superintendência de Relações com Empresas:

0. A tese do Acusado remete a controvérsias, a meu ver já superadas, sobre a constitucionalidade do poder regulamentar de órgãos e entidades

do Poder Executivo. Segundo se lê na defesa apresentada, por força do princípio constitucional da legalidade, as obrigações deveriam ser

criadas apenas por lei, jamais por ato normativo infralegal.

1.

Entretanto, essa posição foi ultrapassada pelo reconhecimento de que coexistem no Estado diversas espécies de uma mesma função normativa:

a função legislativa (do Legislativo), a regulamentar (do Executivo) e a regimental (do Judiciário). A função legislativa preexiste e condiciona a

função regulamentar, sem com isso exauri-la.*

2. Desse modo, o comando que se entende contido no princípio da legalidade não é que todas as obrigações criadas pelo Estado estejam previstas

taxativamente em lei, mas sim que nela encontrem seu fundamento de validade.

3. A autorização legal para que a CVM exerça suas competências normativas está expressa em várias leis, dentre as quais o exemplo mais

ilustrativo talvez seja o art. 8º, I, da Lei 6.385, de 7 de dezembro de 1976:

Art. 8º Compete à Comissão de Valores Mobiliários:

I – regulamentar, com observância da política definida pelo Conselho Monetário Nacional, as matérias expressamente previstas nesta

Lei e na Lei de Sociedades por Ações;

[....]

*Nesse sentido, decisão do Supremo Tribunal Federal no ADI-AgR 2950 / RJ – Rio de Janeiro, de que Ministro Marco Aurélio foi relator

e o Ministro Eros Grau foi relator para o acórdão.

No que tange à alegação de que o e-mail de alerta não foi recebido pela Companhia, cabe ressaltar que restou comprovado o envio da comunicação

específica de que trata o art. 3º da Instrução CVM nº 452/07 para o e-mail do DRI cadastrado na CVM, qual seja, crci@terra.com.br (fls. 20 e 77) e que

não há qualquer previsão, na Instrução CVM nº 452/07, de necessidade de confirmação do recebimento do e-mail de alerta pelo DRI.

Frise-se, ainda, que é incorreta a alegação de que o endereço eletrônico "GEA3-EmailAlertasRetornados@cvm.gov.br" refere-se a e-mail cujo envio

falhou. Todas as comunicações a respeito do envio de informações periódicas são feitas a partir desse e-mail.

Assim sendo, entendemos que não caberia revisão da referida decisão do Colegiado, tendo em vista que:

a. nos termos do § 1º do art. 24 da Instrução CVM nº480/09, o emissor deve entregar o FORMULÁRIO DE REFERÊNCIA

atualizado, anualmente, em até 5 (cinco) meses contados da data de encerramento do exercício social;

b. o Ofício-Circular/CVM/SEP/Nº004/2010, de 01.06.2010, por sua vez, comunicou que estava disponível a versão do sistema

Empresas.net para preenchimento e envio do Formulário de Referência (FR) e lembrou aos emissores que a Deliberação CVM

nº 627, de 09.04.2010, prorrogou, de forma excepcional no exercício de 2010, para até 30.06.2010, o prazo de entrega do FR

para os emissores com exercício social encerrado em 31 de dezembro;

c. o Sistema Empresas.Net foi disponibilizado em 01.06.10, nos termos do OFÍCIO-CIRCULAR/CVM/SEP/Nº04/2010, de mesma

data;

d. a Deliberação CVM nº631, de 16.06.2010, facultou aos emissores com exercício social findo em 31.12 a entrega anual do

Formulário de Referência no prazo estabelecido na Deliberação CVM nº627/10 em arquivo texto livre pelo SISTEMA IPE,

determinando que aqueles que exercessem essa faculdade deveriam reentregar o Formulário de Referência atualizado pelo

SISTEMA EMPRESAS.NET, até 31.08.2010;

e. não há, na Instrução CVM nº 480/09, qualquer dispositivo que permita, à Companhia, entregar em atraso suas informações

periódicas;

f. o e-mail de alerta foi enviado em 30.06.2010 (fl. 20) e a Companhia não encaminhou o Formulário de Referência via Sistema

IPE, tendo encaminhado o documento pelo Sistema Empresas.Net somente em 10.08.2010 (fl. 22);

g. a multa não é desproporcional à conduta da Companhia, uma vez que o valor diário está previsto no art. 58 da Instrução CVM

nº 480/09. Para o caso de companhias registradas na categoria "A", como a Recorrente, a multa diária é de R$ 500,00; e

h. não se deve confundir multa cominatória (prevista no art. 9º, inciso II da Lei nº 6.385/76), com penalidade (prevista no art. 11

da Lei nº 6.385/76).

Dessa forma, a nosso ver, não há erro, omissão, obscuridade ou inexatidões materiais na decisão, contradição entre a decisão e os seus fundamentos,

tampouco dúvida na conclusão, referentes à decisão do Colegiado que manteve a aplicação da multa cominatória.

Isto posto, encaminhamos o presente processo a essa SGE, para posterior envio ao Colegiado para deliberação, nos termos do inciso IX da Deliberação

CVM nº 463/03.

Atenciosamente,

Olga Vasconcellos Seixas Raphael A. Gomes dos Santos de Souza

Analista GEA-3 Gerente de Acompanhamento de Empresas 3

Em exercício

De acordo,

Fernando Soares Vieira

Superintendente de Relações com Empresas