Companhia aberta

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SEP EM PROCESSO DE MULTA COMINATÓRIA – AGRENCO LIMITED - PROC. RJ2012/13466

Trata-se da apreciação do recurso interposto por Agrenco Limited contra decisão da Superintendência de Relações com Empresas – SEP de aplicação de multa cominatória decorrente do não envio no prazo regulamentar, estabelecido no art. 24, § 1º, da Instrução CVM 480/09, do Formulário de Referência relativo ao exercício de 2012. O Colegiado, com base na manifestação da área técnica, consubstanciada no Memo/CVM/SEP/GEA-3/370/12, deliberou, por unanimidade, o indeferimento do recurso e a consequente manutenção da multa aplicada. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

PARA: SGE MEMO/CVM/SEP/GEA-3/Nº 370/12

DE: SEP/GEA-3 DATA: 04.12.12

ASSUNTO: Recurso contra aplicação de multa cominatória

AGRENCO LIMITED

Processo CVM RJ-2012-13466

Senhor Superintendente Geral,

Trata-se de recurso interposto, em 29.10.12, pela AGRENCO LIMITED, companhia estrangeira registrada na categoria A desde 01.01.10, contra a

aplicação de multa cominatória, no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), pelo não envio, até 13.09.12, do documento FORM.REFERÊNCIA/2012,

comunicada por meio do OFÍCIO/CVM/SEP/MC/N°515/12, de 02.10.12 (fls.08).

A Companhia apresentou recurso nos seguintes principais termos (fls.01/07):

a. "a multa cominatória ordinária de que trata o Ofício tem por fundamento o alegado atraso por parte da Companhia do envio do Formulário, o qual,

nos termos da Instrução CVM n° 480/09, deve ser encaminhado em até 5 (cinco) meses contados do encerramento do exercício social";

b. "entretanto, conforme será demonstrado a seguir, a presente multa cominatória ordinária está eivada de nulidade, não merecendo prosperar,

sobretudo em razão (i) da evidente violação aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade, uma vez que não houve alterações substanciais

nos dados do Formulário de Referência de 2011, já disponíveis; e (ii) da injustificada inobservância dos procedimentos que devem preceder a

sua aplicação por parte da CVM, na forma da instrução CVM nº 452/07";

c. "de inicio, convém registrar que os dados disponíveis no Formulário de Referência 2011, já enviado pela Agrenco à CVM e disponível em seu

website, foram preservados em sua essência, não sofrendo modificações substanciais de conteúdo, capazes de influenciar de qualquer forma a

análise da Companhia";

d. "dessa forma, não tendo sido alterada a essência do documento, as informações disponíveis permaneceram sempre atuais, de forma que a

imposição de vultuosa multa ordinária, no montante de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), pela simples ausência de atualizações pontuais é absurda

e viola os mais básicos preceitos de razoabilidade";

e. "note-se, assim, que não houve qualquer prejuízo ao mercado ou aos investidores, uma vez que os dados que estavam disponíveis mantinhamse atualizados, reproduzindo essencialmente as informações da Companhia vigentes";

f. "nesse sentido, constata-se que a aplicação da presente sanção não pode ser legitimada, pois sua incidência desvirtua claramente do fim

desejado, qual seja a correta e completa prestação das informações cadastrais. Sobre o tema, destaca-se o posicionamento de Nelson Eizirik

para o qual:

(...) a atuação (...) das autoridades administrativas somente poderá ser legitimamente levada a cabo quando resulte estritamente necessária,

idônea e proporcional aos objetivos perseguidos em sua atuação";

g. "diante desse cenário, não há razão para se impor à Companhia a presente multa ordinária, sendo imperioso o seu imediato cancelamento por

esta Autarquia";

h. ‘não bastassem os argumentos levantados acima, destaque-se que, de acordo com os arts. 3° e 12 da Instrução CVM n° 452/07, a cobrança de

multa cominatória ordinária deve ser precedida do envio à Companhia, pela área técnica responsável da CVM, de comunicação específica

relacionada ao descumprimento de envio de informação à CVM, alertando-a de que, no dia seguinte à data informada nessa comunicação,

incidiria a multa cominatória prevista na regulamentação aplicável";

i. "não obstante a existência de expressa determinação nesse sentido, a Companhia não recebeu, seja por meio físico ou eletrônico (e-mail)

qualquer comunicação prévia por parte da SEP relacionada à constatação de descumprimento de obrigação de envio da aludida informação

periódica. A única comunicação efetivamente recebida pela Agrenco sobre o assunto foi o próprio Oficio, já contendo a intimação para o

pagamento da multa";

j. "registre-se que a aplicação de qualquer multa cominatória tem por termo inicial a data que vier a constar de correspondência específica de que

trata os aludidos dispositivos da Instrução CVM n° 452/07. Dado o não recebimento de qualquer comunicado nesse sentido pela Agrenco, é

patente o vício de nulidade da multa cominatória aplicada por meio do Oficio";

k. "ressalte-se que a Companhia, ciente de que a SEP usualmente encaminha e-mails dirigidos ao endereço eletrônico institucional do Diretor de

Relações com Investidores, efetuou extensa verificação e inspeção de seus arquivos e servidores de correio eletrônico, inclusive junto ao seu

provedor externo de serviços de comunicação, constatando que efetivamente não recebeu qualquer e-mail da SEP relativo ao não envio do

Formulário";

l. "dessa forma, ainda que a SEP tenha efetivamente enviado um e-mail dessa natureza, a comunicação em questão não chegou aos servidores

de correio eletrônico da Companhia, sendo certo que qualquer ato de notificação de infrações, por autoridades públicas a particulares, só pode

se considerar aperfeiçoado com a comprovada entrega da respectiva notificação (ou intimação) do destinatário ou através de publicações na

imprensa oficial";

m. "outrossim, a Companhia entende que é incabível que suporte o ônus de produção de ‘prova negativa’ de que o referido e-mail de fato não

chegou aos seus servidores de correio eletrônico (o que consistiria autêntica ‘prova diabólica’), cabendo o referido ônus à CVM, a quem cumpre

demonstrar que a referida comunicação foi feita de forma regular, isto é, com efetivo recebimento da mensagem pelo destinatário";

n. "acrescente-se que, independentemente da possibilidade de comprovação da efetiva entrega do referido e-mail, a Companhia entende que tal

meio de notificação para fins de multa cominatória (embora previsto no art. 11, I, da Instrução CVM n° 452/07) deve ser considerado meio

inidôneo de notificação destinada à aplicação de multa. Nesse sentido, veja-se a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, asseverando

que qualquer meio de intimação unilateral (isto é, cujo recebimento pela parte notificada não possa ser inequivocamente confirmado), para fins

de contagem de prazos de imposição de obrigações ou de aplicação de penalidades, não é válido";

‘a prévia intimação pessoal do devedor constitui condição necessária para a cobrança de multa pelo descumprimento de obrigação de fazer ou

não fazer.

(Súmula n° 410 do Superior Tribunal de Justiça, aprovada em 25.11.2009)’";

PROCESSUAL CIVIL. CONFLITO DE COMPETÊNCIA. AGRAVO REGIMENTAL. INTEMPESTIVIDADE. E-MAIL OU INFORMAÇÃO

ELETRÔNICA. CONTAGEM DE PRAZO. DIÁRIO DE JUSTIÇA DA UNIÃO.

I. O prazo para impugnação de decisão do relator é de cinco dias, ao teor do disposto no art. 258 do Regimento Interno do Superior Tribunal de

Justiça. II. O email ou qualquer outro meio de informação eletrônica não substitui a publicação no órgão oficial para efeito de contagem de prazo.

III. Recurso não conhecido. (AgRg no CC 34535/GO, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 24/04/2002,

DJ 26/08/2002, P.157)

CIVIL E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL. AÇÃO DE INDENIZAÇÃO. CONTRATO. DESCUMPRIMENTO. PROVA E FATOS.

NÃO COMPROVAÇÃO. E-MAIL. CONSIDERADO ISOLADAMENTE.

IMPOSSÍVEL. REEXAME DE FATOS. SUMULA N. 7. IMPROVIMENTO.

(AgRg no Ag 568438/RJ, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 06/05/2004, DJ 09/08/2004, p. 275)

o. "note-se que, por se tratar de um processo administrativo que visa impor multa cominatória à companhia, é imperiosa a preservação do devido

processo legal, o que resta, evidentemente, violado ao se proceder ao envio unilateral de comunicação por meio de e-mail, sem a comprovação

do recebimento pela Companhia";

p. "dessa forma, a Agrenco entende que a própria legalidade do procedimento de notificação de atos previsto no art. 11 da Instrução CVM n°

452/07 necessita de urgente exame e revisão por parte do ilustre Colegiado desta CVM, não se podendo admitir a validade de notificações

eletrônicas para fins de aplicação de multa cominatória":

q. "observada a inexistência de válida notificação da Agrenco antes da data de recebimento do Oficio (o que somente ocorreu em 18.10.2012), fica

reafirmada a nulidade da multa cominatória de que trata o Oficio";

r. "registre-se que a Agrenco é uma holding, cujo efetivo substrato econômico consiste nas atividades exploradas por suas controladas no Brasil

(Agrenco do Brasil S.A., Agrenco Serviços de Armazenagem Ltda., Agrenco Administração de Bens S.A. e Agrenco Bioenergia Indústria e

Comércio de Óleos e Biodisel Ltda.) (adiante designadas, em conjunto com a Companhia, de ‘Grupo Agrenco’), as quais passam por

dificuldades financeiras, estando submetidas a procedimento de recuperação judicial (Processo n° 0188041-47.2008.8.26.0100), em curso

perante a 1ª Vara de Falências e Recuperação Judicial do Fórum Central da Comarca de São Paulo";

s. "dessa forma, é evidente a calamitosa situação econômico-financeira atualmente enfrentada pelo conglomerado Agrenco, o qual busca

concentrar todos os seus recursos e esforços para a recuperação de suas atividades, visando à manutenção de sua produção";

t. "nesse cenário, a imposição da presente multa no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) mostra-se claramente desproporcional, violando

princípio básico de razoabilidade e comprometendo a recuperação econômico-financeira das controladas da Agrenco, sendo verdadeira ameaça

à continuidade de suas atividades (sobretudo caso venha a ser cumulada com as multas de igual valor impostas por esta Autarquia por meio dos

Ofícios OFÍCIO/CVM/SEP/MC/N°511/12 a 514/12 e 516/12 e 517/12, todos de 02.10.2012)";

u. "a aplicação de todas essas multas equivaleria a autêntico ‘confisco’, caracterizando abuso de poder por parte da Administração Pública";

v. "isto posto, caso, ad argumentandum, não se dê provimento ao pedido de anulação anteriormente formulado, requer-se, à vista do absurdo valor

da multa que ora se pretende imputar à Companhia e das dificuldades econômicas enfrentadas pelo Grupo Agrenco: (i) a diminuição do montante

de R$ 30.000,00 (trinta mil reais) para valor mais condizente com (i.1) a atual situação financeira do Grupo Agrenco; e (i.2) a gravidade da

irregularidade que ora se apura; bem como (ii) a concessão de efeito suspensivo ao presente recurso, sendo evidente o ‘justo receio de prejuízo

de difícil ou incerta reparação’, uma vez que as controladas da Agrenco encontram-se em processo de recuperação judicial (art. 13 da ICVM n°

452/07 c/c deliberação V da ICVM n° 463/03)";

w. "por todo o exposto, e considerando (i) a nulidade da aplicação da multa cominatória em razão (i.l) da inobservância, pela CVM, dos arts. 3° e 12

da Instrução CVM n° 452/07; e (i.2) da inexistência de prejuízo ao mercado ou aos investidores, uma vez que inexistiram alterações substanciais

no conteúdo do Formulário; (ii) a legalidade duvidosa do próprio procedimento de notificação previsto no art. 11 da Instrução CVM n° 452/07,

que necessita de revisão por parte da CVM; e (iii) a ausência de qualquer prejuízo informacional ao mercado e aos Acionistas da Companhia em

decorrência da suposta infração detectada pela SEP, a Companhia se dirige respeitosamente à SEP a fim de requerer:

a. o recebimento do presente recurso também em seu efeito suspensivo, para fins de evitar a materialização dos evidentes prejuízos de difícil ou

incerta reparação decorrente da imediata aplicação da multa cominatória em questão;

b. a reconsideração da decisão de aplicação da multa cominatória ordinária de que trata o Ofício, para fins de que seja imediatamente cancelada;

ou

c. caso assim não se entenda, ao menos, a revisão do valor da multa cominatória ora impugnada, para valor justo e condizente com (c.1) a

situação econômico-financeira da Companhia; e (c.2) com a gravidade da irregularidade que ora se apura; e

d. apensamento deste processo aos Ofícios OFÍCIO/CVM/SEP/MC/N°511/12 a 514/12 e 516/12 e 517/12, todos de 02.10.2012, tendo em vista a

afinidade de objeto";

a. "em sendo mantida a decisão de aplicação da multa cominatória ordinária em tela, requer-se o encaminhamento do presente Recurso à

apreciação e deliberação do Colegiado desta CVM, segundo estabelece o inciso III da Deliberação CVM n° 463/03".

Cabe destacar que foi encaminhado, à companhia, o OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-3/Nº1582/12, de 14.11.12, indeferindo o pedido de efeito suspensivo do

recurso interposto (fls.10).

Em 26.11.12, a Companhia protocolou recurso contra indeferimento do pedido de efeito suspensivo nos seguintes principais termos (fls.13/14):

a. "nos termos em que foi proferida e manifestada no Ofício, a decisão denegatória do efeito suspensivo ao Recurso viola os princípios

constitucionais da publicidade e devido processo legal nos atos da administração pública, ao injustificadamente omitir sua motivação. Ora, como

é sabido, toda e qualquer decisão administrativa deve ser objetivamente fundamentada pela autoridade competente, em atendimento aos

referidos princípios constitucionais, sob pena de ser reconhecida sua manifesta invalidade";

b. "registre-se, inclusive, que a referida e injustificada ausência de fundamentação do Ofício ocasiona a ilógica situação em que, sem que se saiba

a razão, foi concedido efeito suspensivo ao recurso contra a decisão da SEP de aplicação de multa cominatória ordinária por alegado atraso no

envio da ‘PROP.CON.AD.AGO/2011’, porém foi indeferido o pedido referente ao recurso contra a decisão de aplicação da mesma multa pelo

alegado atraso no envio do ‘EDITAL AGO/2011’, apesar de ambos estarem pautados na mesma argumentação e da referida Assembleia nunca

ter sido realizada"; e

c. "isto posto, à vista das razões já apresentadas no âmbito do Recurso e da ilegal ausência de fundamentação do Oficio, a Companhia vem

requerer a esse d. Colegiado o imediato reexame da decisão denegatória do efeito suspensivo manifestada por meio do Oficio, para fins de que

haja o deferimento do requerido efeito suspensivo ao Recurso, evitando-se, assim, que os evidentes prejuízos de difícil ou incerta reparação

decorrentes da imediata aplicação da multa cominatória em questão se materializem".

Entendimento da GEA-3

Inicialmente, cabe ressaltar que:

a. ao contrário do alegado pela Companhia, o pedido de efeito suspensivo no recurso contra aplicação de multa pelo atraso e/ou não envio do

documento PROP.CON.AD.AGO/2011 foi indeferido (fls.15); e

b. o recurso contra o indeferimento do pedido de efeito suspensivo protocolado pela Companhia, em 26.11.12, só chegou à SEP/GEA-3 em

28.11.12 (fls.12), data de vencimento da multa cujo recurso é objeto do presente processo.

Nos termos do § 1º do art. 24 da Instrução CVM nº480/09, o emissor deve entregar o FORMULÁRIO DE REFERÊNCIA atualizado, anualmente, em até 5

(cinco) meses contados da data de encerramento do exercício social.

Cabe destacar que não há, na Instrução CVM nº 480/09, qualquer dispositivo que permita, à Companhia, entregar em atraso suas informações

periódicas, ainda que o referido atraso não tenha causado qualquer prejuízo informacional ao mercado e aos acionistas.

No presente caso, a Companhia encaminhou o documento FORM.REFERÊNCIA/2012 em 23.11.12 (fls.16).

Ademais, é importante salientar que:

a. restou comprovado o envio da comunicação específica de que trata o art. 3º da Instrução CVM nº 452/07 para o e-mail do Representante Legal

registrado, à época, na CVM (fls.08);

b. o Ofício-Circular/SEP/Nº002/2012, de 26.03.12, no item 9.1 informa que: "independentemente da atualização dos dados cadastrais por meio do

envio do Formulário Cadastral, cabe ressaltar que os dados do DRI ou pessoa equiparada devem ser atualizados também no Sistema IPE"; e

c. não há qualquer previsão, na Instrução CVM nº 452/07, de necessidade de confirmação do recebimento do e-mail de alerta pelo DRI ou

Representante Legal.

Com relação à alegação da Companhia na letra "c" do § 2º retro de que os dados disponíveis no Formulário de Referência 2011 foram preservados em

sua essência, não sofrendo modificações substanciais de conteúdo, capazes de influenciar de qualquer forma a análise da Companhia, destacamos que:

a. ainda que os dados disponíveis no Formulário de Referência 2011 tivessem sido preservados em sua essência, nada exime a Companhia de

entregar no prazo o Formulário de Referência/2012;

b. o Formulário de Referência/2012 sofreria, necessariamente, modificações substanciais com relação ao de 2011 (última versão entregue em

02.09.11), tendo em vista que nele seriam disponibilizadas as informações financeiras referentes ao exercício social findo em 31.12.11.

Assim sendo, a nosso ver, restou comprovado que a multa foi aplicada corretamente, nos termos da Instrução CVM n° 452/07, tendo em vista que: (i) o email de alerta foi enviado em 31.05.12 (fls.09); e (ii) a AGRENCO LIMITED enviou o referido documento somente em 23.11.12 (fls.16).

Isto posto, somos pelo indeferimento do recurso apresentado pela AGRENCO LIMITED, pelo que encaminhamos o presente processo a essa

Superintendência Geral, para posterior envio ao Colegiado para deliberação, nos termos do art. 13 da Instrução CVM nº 452/07.

Atenciosamente,

KELLY LEITÃO SANGUINETTI MARCO ANTONIO PAPERA MONTEIRO

Analista Gerente de Acompanhamento de Empresas 3

De acordo, em

FERNANDO SOARES VIEIRA

Superintendente de Relações com Empresas