Manipulação de mercado

RECURSO CONTRA DECISÃO DA SEP – PEDIDO DE VISTA – MARCIO DE MELO LOBO – PROC. RJ2014/7526

Trata-se de apreciação de recurso interposto pelo Sr. Marcio de Melo Lobo ("Recorrente") contra decisão da Superintendência de Relações com Empresas - SEP, que indeferiu pedido de vista formulado pelo Recorrente aos autos do Processo CVM RJ2014/0578, instaurado para apurar eventual responsabilidade do Sr. Eike Fuhrken Batista decorrente de suposta manipulação de preços, tal como prevista na alínea "b" do item 11 e vedada pelo item I da Instrução CVM 8/1979, bem como suposta utilização de informação ainda não divulgada ao mercado, vedada pelo art. 155, §1°, da Lei 6.404/1976 c/c art. 13 da Instrução CVM 358/2002. A SEP esclareceu que indeferiu o pedido de vista formulado pelo Requerente, com base no disposto no art. 3°, § 4°, da Deliberação CVM 481/2005, uma vez que se encontrava em análise pelo Presidente da CVM pedido de confidencialidade solicitado pelo acusado Eike Fuhrken Batista quando da apresentação de defesa no âmbito do referido Processo. Para a área técnica, sem a conclusão da análise do pedido de confidencialidade por parte do Presidente da CVM, a SEP não poderia deferir, naquele momento, o pedido de vistas do Recorrente. O Colegiado, nos termos do Memo/CVM/SEP/GEA-3/Nº 049/2014, deliberou manter a decisão da área técnica no sentido de indeferir o pedido de vista, ressalvando, todavia, que o indeferimento neste momento não implica a impossibilidade de que eventual futuro pedido de vista (requerido após a manifestação do Presidente acerca do pedido de confidencialidade da defesa) venha a ser deferido, ainda que de maneira parcial. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

PARA: SEP MEMO/CVM/SEP/GEA-3/Nº 049/14

DE: GEA-3 DATA: 21.07.2014

ASSUNTO: Recurso contra decisão da SEP

OGX PETRÓLEO E GÁS PARTICIPAÇÕES S.A.

Processo CVM nº RJ-2014-7526

Senhor Superintendente,

Trata-se de recurso protocolizado pelo Sr. Marcio de Melo Lobo (“Recorrente”) em 11.07.2014, contra decisão da

Superintendência de Relações com Empresas, que por meio do OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-3/Nº 206/14, de 03.07.2014,

indeferiu pedido de vista formulado pelo Recorrente aos autos do Processo CVM nº RJ-2014-578, tendo em vista o

disposto no art. 3º, §4º, da Deliberação CVM nº 481/05.

HISTÓRICO

2. Em 11.07.2014, o Recorrente protocolizou pedido de reconsideração da decisão da SEP, nos seguintes

principais termos (fls. 01-04):

a) “a CVM, por intermédio do OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-3/Nº 206/14, comunicou ao Solicitante o indeferimento do

pedido de cópia do processo administrativo nº RJ-2014-578, com base no disposto no art. 3º, §4º, da

Deliberação CVM nº 481/05 que diz:”

Art. 3º. Em qualquer processo administrativo instaurado no âmbito da CVM, a concessão

de vista dos autos dependerá de autorização do titular da Superintendência responsável

por sua condução.

(...) §4º. Nas hipóteses em que a vista houver de ser deferida, o Superintendente ou o

Relator, conforme o caso, poderá designar data futura para sua concessão, de forma a

não interferir na realização de ato ou na adoção de providências necessárias à boa

condução do processo.

b) “veja-se que o ILMO. Superintendente entendeu não haver óbice à concessão da vista do referido processo

administrativo, mas, entendeu que tal concessão poderá ocorrer em data futura para não interferir na

realização de ato ou a boa condução do processo”;

c) “ocorre que, o deferimento de vista do referido processo já foi concedido anteriormente ao Solicitante e,

naquela oportunidade a Superintendência de Relação com Empresas não viu impedimento em conceder tal

pleito”;

d) “ademais, o Solicitante é terceiro interessado, na qualidade de acionista minoritário da OGX PETRÓLEO E GÁS

PARTICIPAÇÕES S.A., e possui o dever de lealdade perante a companhia (art. 120 da Lei nº 6.404/76) e

não possui interesse em prejudicar ou interferir no andamento do referido processo”;

e) “ressalte-se que a hipótese versada no processo por possuir alto interesse público requer maior transparência

em respeito ao princípio da publicidade”;

f) “ademais a publicidade dos atos administrativos é própria do regime democrático já que o poder deve ser

exercido em nome do povo, o seu verdadeiro detentor. É necessário garantir que o Estado, que se manifesta

através do poder legislativo, executivo e judiciário, exerça sua atividade com plena transparência”;

g) “a regra, portanto, é a publicidade e vem insculpida nos incisos XXXIII e LX do artigo 5º da Constituição

Federal, que dispõem:”

Art. 5º.

········································

XXXIII – todos têm direito a receber dos órgãos públicos informações de seu interesse

particular, ou de interesse coletivo ou geral, que serão prestadas no prazo da lei, sob

pena de responsabilidade, ressalvadas aquelas cujo sigilo seja imprescindível à

segurança da sociedade e do Estado;

h) “a publicidade, em regra destinada especificamente à Administração Pública, também está prevista no artigo

37 da Constituição Federal, que diz:”

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos

Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade,

impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência (...)

i) “outrossim, o procedimento administrativo, salvo nos casos em que o interesse público ou a honra pessoal

recomendar o sigilo, deve se dar da forma mais transparente possível. Tal exigência aumenta principalmente

quando a decisão administrativa a ser tomada concerne a interesse público”;

j) “segundo Cármen Lúcia Antunes Rocha, a observância do princípio da publicidade é fundamental para que o

processo possa cumprir o seu objetivo de garantidor de direitos. Processo sigiloso ou sem publicidade é

antidemocrático e eivado de ilegitimidade”;

k) “como se observa, é da essência da Constituição garantir às pessoas não só o acesso às informações dos

órgãos públicos como também aos atos processuais”; e

l) “isto posto, o Solicitante requer respeitosamente: (i) A reconsideração do Superintendente de Relações com

Empresas para, a fim de garantir a transparência de informações e o acesso ao Processo Sancionador movido

contra o Sr. EIKE FUHRKEN BATISTA, controlador da OGX PETRÓLEO E GÁS PARTICIPAÇÕES S.A., deferir o

pedido de vista conforme já concedido anteriormente; (ii) Caso, em remota hipótese, não venha a ser

reconsiderado o pedido realizado, requer o Solicitante que o presente Recurso seja encaminhado para análise

do Colegiado, nos termos do inciso III, da Deliberação CVM nº 463, de 25 de julho de 2003”.

ANÁLISE E CONCLUSÃO

3. Antes de adentrar no mérito do pedido do Recorrente, faz-se necessário contextualizar os fatos que

fundamentaram a decisão da SEP de indeferir, por meio do OFÍCIO/CVM/SEP/GEA-3/Nº 206/14, de 03.07.2014, o

pedido de vista formulado pelo Recorrente naquele momento.

4. Em 19.05.2014, o Recorrente, na qualidade de acionista da OGX Petróleo e Gás Participações S.A.,

protocolizou pedido de vista e cópia do PAS TA CVM nº RJ-2014-578, instaurado para apurar eventual

responsabilidade do Sr. Eike Fuhrken Batista decorrente de suposta manipulação de preços, tal como prevista na

alínea “b” do item II e vedada pelo item I da Instrução CVM nº 8/79, bem como suposta utilização de informação

ainda não divulgada ao mercado, vedada pelo art. 155, §1º, da Lei nº 6.404/76 c/c art. 13 da Instrução CVM nº

358/02.

5. À época, a CCP encaminhou esse pedido (junto com outros pedidos de vistas de jornalistas) à SEP,

tendo sido informado que o acusado do processo havia apresentado a defesa junto com um pedido de

confidencialidade, o qual se encontrava em análise pelo Presidente da CVM (fls. 05-06).

6. Desta forma, a SEP entendeu pertinente aguardar o resultado da análise do pedido de confidencialidade

antes de dar uma resposta àqueles que haviam pedido vistas.

7. Em 30.06.2014, tendo em vista a publicação, no Diário Oficial da União de 25.06.2014, de Despacho do

Presidente da CVM acerca do referido pedido de confidencialidade (fl. 07), a SEP questionou a CCP sobre eventual

atualização relativa aos pedidos de vista.

8. Na mesma data, a CCP respondeu, por e-mail, que estava aguardando a manifestação do acusado

acerca de determinações contidas no Despacho do Presidente e que, após esta manifestação, o Presidente iria

decidir novamente (fls. 08-13).

9. Naquele momento, diante da informação de que o acusado ainda viria a se manifestar antes de nova

análise da questão pelo Presidente, e considerando que já havia transcorrido mais de um mês desde a

protocolização dos pedidos de vista, a SEP decidiu indeferir, naquele momento, os pedidos de vista não respondidos

até então, tendo em vista o disposto no art. 3º, §4º, da Deliberação CVM nº 481/05 (fls. 14-15), sem prejuízo de

eventuais análises de pedidos de vistas que viessem a ser protocolizados após a manifestação do Presidente

quanto à confidencialidade da defesa.

10. Isto porque, obviamente, sem a conclusão da análise do pedido de confidencialidade por parte do

Presidente da CVM, não poderia a SEP vir a deferir, naquele momento, o pedido de vistas do Recorrente, enquanto

pendente de análise pedido de confidencialidade formulado pela defesa.

11. Nesse sentido, inclusive, cabe transcrever trecho do Despacho do Presidente à CCP (fls. 11-13):

5. A respeito do pedido de tratamento confidencial, ressalto, inicialmente, que,

especialmente após o advento da Lei nº 12.527/11, conhecida como Lei de Acesso à

Informação e regulamentada por meio do Decreto nº 7.724/12, a publicidade dos

processos e procedimentos administrativos deve ser tratada como regra. Nesse sentido,

ressalto que a existência de acordo de confidencialidade entre as partes contratantes, por

si só, não vincula a Administração Pública, não servindo de fundamento para restrição de

acesso a terceiros aos autos, como pretendido.

6. Há que se ressaltar, porém, que a própria Lei nº 12.527/11, em seu art. 6º, III,

determina a necessidade de proteção de eventuais informações sigilosas e pessoais.

Nesse caso, deve a Administração assegurar a restrição de acesso, enaltecendo direitos

fundamentais garantidos nos incisos X e XII do art. 5º da Constituição Federal.

7. Por sua vez, a Lei Complementar nº 105/01, impõe à CVM, na forma de seu art. 2º e

§3º, o dever de sigilo em relação a operações financeiras que obtiver no exercício de

suas atribuições. Há, portanto, comando específico determinando a restrição de acesso

aos autos, por terceiros, quando neles houver documentos que retratem ou façam

referências a operações financeiras dos envolvidos.

8. No mesmo sentido aponta a norma do art. 5º, §2º, do Decreto nº 7.724/12, ao

restringir o acesso a informações relativas à atividade empresarial de pessoas físicas ou

jurídicas de direito privado, quando eventual divulgação representar vantagem

competitiva a outros agentes econômicos.

[....]

14. Não obstante, tendo em vista a necessidade de proteção de eventuais informações

sigilosas e pessoais, nos termos do art. 6º, III, da Lei nº 12.527/11, entendo que o

defendente deva ser ouvido a respeito das razões que fundamentam o seu pedido de

confidencialidade relativamente aos anexos 1, 2, 14, 15, 21, 23 e 34, no prazo de 5

(cinco) dias úteis contados do conhecimento desta decisão por parte do defendente.

12. Cabe informar que, em atenção ao item 14 do Despacho citado no parágrafo anterior, o defendente

apresentou novo expediente, o qual foi encaminhado à Procuradoria Federal Especializada da CVM – PFE, que, em

11.07.2014, por meio do PARECER Nº 135/2014/GJU-4/PFE-CVM/PGF/AGU, se manifestou no sentido de que os

argumentos trazidos pelo requerente não teriam suporte legal por si só, devendo “o interessado indicar

pontualmente o motivo pelo qual entende que os documentos que não tiveram a confidencialidade deferida se

subsumem às normas legais e constitucionais que tratam do sigilo” (fl. 18).

13. Assim, tendo em vista a manifestação da PFE-CVM, o Presidente da CVM determinou, por meio de

Despacho de 18.07.2014, o prazo de 5 dias úteis para que o interessado viesse a apresentar manifestação acerca

do parecer da PFE-CVM, esclarecendo especificamente os motivos que justificam a concessão do tratamento

confidencial solicitado (fl. 18).

14. Isto posto, esclarecidas as razões que fundamentaram a SEP a indeferir, naquele momento, o pedido

de vista do Recorrente, e considerando que as razões para o indeferimento permanecem, tendo em vista que no

presente momento o Despacho citado no parágrafo anterior se encontra aguardando publicação no Diário Oficial da

União, entendemos que a decisão da SEP não merece ser reformada.

15. Ressaltamos, todavia, que o indeferimento do pedido de vista neste momento não implica na

impossibilidade de que eventual futuro pedido de vista (requerido após a manifestação do Presidente acerca do

pedido de confidencialidade da defesa) venha a ser deferido, ainda que de maneira parcial.

16. Sendo assim, sugerimos o encaminhamento do presente processo à Superintendência Geral, para

posterior envio ao Colegiado para deliberação, nos termos do inciso III da Deliberação CVM nº 463/03.

Atenciosamente,

BRUNO BAITELLI BRUNO MARCO ANTONIO PAPERA MONTEIRO

Analista Gerente de Acompanhamento de Empresas 3

De acordo,

À SGE,

FERNANDO SOARES VIEIRA

Superintendente de Relações com Empresas