Intermediação

RECURSO EM PROCESSO DE MECANISMO DE RESSARCIMENTO DE PREJUÍZOS - EDENIVAN FERREIRA DE SENA / XP INVESTIMENTOS CCTVM S.A. - PROC. RJ2014/13700

Trata-se de apreciação de recurso interposto pela Sr. Edenivan Ferreira de Sena (“Reclamante”) contra a decisão da Turma do Conselho de Supervisão da BM&FBovespa Supervisão de Mercados (“BSM”), que julgou improcedente reclamação de ressarcimento por possíveis prejuízos decorrentes de três operações supostamente não autorizadas realizadas pela XP Investimentos CCTVM S.A. (“Reclamada”), no âmbito de Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos (“MRP”). A BSM julgou improcedente a reclamação por não haver configuração de qualquer das hipóteses de ressarcimento prevista no art. 77 da Instrução CVM 461/2007 e no artigo 1° do Regulamento do MRP. Após analisar o processo, a Superintendência de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI opinou pela manutenção da decisão da BSM, por entender que, por tudo que consta dos autos, todas as ordens executadas pela Reclamada foram devidamente autorizadas pelo Reclamante. O Colegiado, acompanhando a manifestação da área técnica, consubstanciada no MEMO/SMI/GME/Nº 91/2014, deliberou o indeferimento do recurso e a consequente manutenção da decisão proferida pelo Conselho de Supervisão da BSM. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

MEMO/SMI/GME/N° 91/2014

Rio de Janeiro, 31 de dezembro de 2014

Para: SMI

De: GME

Assunto: Recurso em Processo de Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos (“MRP”) –

Edenivan Ferreira de Sena e XP Investimentos CCTVM S.A. – Processo CVM nº RJ-2014-13700

Senhor Superintendente,

1. Trata-se de recurso tempestivo contra a decisão da Turma do Conselho de

Supervisão da BSM que indeferiu o pedido de ressarcimento de prejuízo efetuado pelo Sr. Edenivan

Ferreira de Sena (“reclamante”), em processo movido contra o Mecanismo de Ressarcimento de

prejuízos, devido a possíveis prejuízos acarretados ao recorrente pela XP Investimentos CCTVM

S.A (“reclamada”).

I - DO PEDIDO DE RESSARCIMENTO E ALEGAÇÕES DA RECLAMADA

2. O reclamante protocolou sua reclamação no âmbito do MRP em 12 de abril de 2012,

na condição de cliente da reclamada desde setembro de 2011 (fls. 1/3).

3. No caso, informa o reclamante ter transferido 1.600 ações Código OGXP3 e outras

100 ações Código BBAS3, custodiados na Bradesco Corretora, para a custódia da reclamada.

4. Em síntese, o investidor consigna que era atendido pelo agente autônomo Sr.

“Rodrigo Cota”, e reclama de uma operação de venda de 600 OGXP3 no mercado a vista, em

consequência da liquidação de seu respectivo termo “com meus próprios ativos”, em desacordo com

a operação que ele teria autorizado; e de duas operações qualificadas como de day trade, quais

sejam, compra e venda de 1.600 ações de Código PCAR4 em 25 de outubro de 2011 e de 1.400

ações Código MMXM3 em 24 de novembro de 2011.

5. Em 2 de maio de 2012, a BSM enviou o ofício OF/BSM/DAR – 621/2012 ao

reclamante (fl. 4), no qual solicitou esclarecimentos adicionais para melhor interpretação do teor e

conteúdo da reclamação. No caso da operação a termo:

1. qual é o significado da expressão “com meus próprios ativos” constante da

reclamação, ou seja, se esses ativos se referem à garantia para a operação a termo, ou

se a reclamação trata de uma venda a termo com esses ativos (no caso, Código

OGXP3);

2. ainda sobre a operação a termo, qual teria sido a operação “autorizada” pelo

investidor, segundo mencionado na reclamação;

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3. a solicitação de que fosse apontada “a conduta irregular da reclamada,

diretamente relacionada ao suposto prejuízo”;

6. Já no que se refere às operações de day trade, a GJUR indagou o reclamante a

respeito dos seguintes pontos:

1. se o reclamante teria autorizado, ou não, a realização das operações de day trade

mencionadas na reclamação;

2. O fornecimento de indicação mais precisa das operações objeto de reclamação,

com informação sobre as datas de negociação, valores estipulados para a negociação

desses ativos (em caso de autorização concedida para sua negociação), e o preço pelo

qual foram negociados;

3. a solicitação de que fosse apontada “a conduta irregular da reclamada,

diretamente relacionada ao suposto prejuízo”;

4. a indicação do valor do prejuízo incorrido em decorrência das operações.

7. Por fim, para melhor entendimento do modus operandi geral para o disparo de

ordens, a GJUR também questionou o reclamante sobre “a forma usual de envio de ordens” dele ao

agente autônomo que o atendia, Sr. Rodrigo.

6. Em resposta a essa solicitação (fls. 5/6), o reclamante esclareceu se tratar de

investidor inexperiente, e que não havia entendido o objetivo para a realização da operação a termo

de 600 ações de Código OGXP3. Ele entendeu, também, que ao fim da operação as ações voltariam

a compor a sua carteira, mas que, para sua surpresa, elas teriam sido vendidas.

7. Em relação às operações de day trade com as ações de Códigos MMXM3 e PCAR4,

o reclamante informa que gostaria de ouvir as gravações referentes a estes negócios. Na

oportunidade, alega também que a nota fiscal 2748351, referente à operação com MMXM3, após

algum tempo, teria sumido da relação de notas de sua conta na reclamada.

8. Finalmente, o reclamante veio então esclarecer que pleiteia o ressarcimento do valor

de R$ 9.942,71 por meio do Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos – MRP.

9. A GJUR opinou, diante da reclamação e dos esclarecimentos posteriores

encaminhados pelo reclamante, pelo arquivamento do processo sem a análise do mérito, nos termos

do artigo 4º, IV, 6º, e 25, I, todos do Regulamento do MRP (fls. 7/8), por entender que os

questionamentos efetuados pela BSM, necessários à identificação do prejuízo e sua causa, não

teriam sido “satisfatoriamente respondidos” pelo reclamante quando instado a se manifestar.

10. Isso porque, segundo o parecer da GJUR, (i) não houve esclarecimento se os ativos

mencionados para a operação a termo (Código OGXP3) ali figuravam como garantia da operação a

termo reclamada, ou se eram esses próprios ativos que seriam vendidos a termo; (ii) não informou

qual seria a ordem autorizada dele para operação a termo que a reclamada teria desrespeitado; (iii)

não discriminou a conduta irregular da reclamada1, nem para as operações a termo, tampouco para

as de day trade; e por fim, (iv) “não indicou eventual valor estipulado para as operações”, no caso

das operações de day trade.

11. Assim, a GJUR comunicou ao reclamante o arquivamento de sua reclamação, e

informou assistir direito, nos termos do artigo 16, II, “a”, do Regulamento do MRP, a recurso por

1 Segundo a GJUR, o reclamante apenas se limitou a sustentar que a XP (i) prestou serviços de má qualidade, (ii)

aproveitando-se de sua alegada inexperiência, afirmava que “estava sempre tudo ok quando não estava”, e (iii)

“dificultava, enrolava nas respostas”.

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parte do reclamante ao Conselho de Supervisão, o que de fato o reclamante fez mediante a

apresentação do arrazoado de fls. 9/11.

12. Nele, vem acrescentar no mérito as informações de que “o referido termo após seu

termino seriam vendidos ao preço de mercado e voltaria para mim, e nem um momento foi

mencionado que era em garantia para alguma coisa”. Ainda, com relação às operações de day

trade, consigna que as operações não foram autorizadas.

13. Diante do exposto, o Conselho de Supervisão (fl. 12) solicitou à Diretoria de

Autorregulação a reavaliação da decisão de arquivamento deste MRP em virtude dos novos

esclarecimentos do reclamante, e foi instaurado, sob o rito sumário, o processo no escopo do

Mecanismo de Ressarcimento de Prejuízos.

14. Após a instauração do processo, a GJUR veio solicitar mais algumas informações do

reclamante (fl. 13) com o fim de subsidiar sua análise, o que foi respondido pela documentação de

fls. 14/15.

15. De posse dessas informações, veio então a GJUR solicitar da reclamada a

apresentação de sua defesa (fls. 16/17), o que foi realizado por meio da resposta de fls. 18/19.

16. Nela, a corretora alega que o reclamante já teria apresentado a mesma reclamação em

diversas ocasiões, seja por meio do canal de Atendimento da XP, seja duas vezes à Ouvidoria da

instituição, seja duas vezes ao ombudsman da Bolsa, presencialmente e por notificação

extrajudicial.

17. Segundo a reclamada, todas as operações reclamadas foram devidamente conferidas,

sem que a corretora encontrasse qualquer irregularidade, informações essas que também já teriam

sido “exaustivamente passadas ao reclamante que, apesar de aparentemente mostrar que as

entendeu, volta periodicamente a formular as mesmas reclamações”.

18. Assim, ainda segundo a reclamada, no dia 25 de novembro de 2011 foi realizado um

day trade de 1.600 PCAR4, que gerou ganho bruto de R$ 60,00, o que, por si apenas, já “esvazia a

reclamação do cliente”. Além disso, apresenta gravação telefônica na qual o reclamante teria

autorizado a operação.

19. A mesma gravação telefônica também demonstraria, segundo a corretora, que no dia

24 de novembro de 2011 o reclamante solicitou a realização de um day trade de 700 MMXM3,

assim, uma operação devidamente autorizada.

20. A reclamada pondera que o cliente possuía 600 ações Código OGXP3 em operações

a termo. Com a liquidação do termo em 25 de novembro de 2011, a conta corrente do reclamante

ficou negativa, razão pela qual se tornou necessária a venda do ativo base do termo, OGXP3, para

sanar esta situação.

21. Nesse contexto, ressalta que, “apesar do contrato assinado pelas partes e o manual

de procedimentos da BM&FBOVESPA autorizarem a zeragem da posição independentemente de

aviso prévio ao Cliente”, o reclamante estava plenamente ciente da operação, o que a reclamada

demonstrou com a apresentação de gravações telefônicas.

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22. Numa destas gravações, alegou a reclamada que o reclamante, após a orientação do

operador da mesa, solicitou então a venda das 600 ações Código OGXP3, como forma de resolver o

problema de sua conta-corrente então com saldo negativo.

23. Em razão do defendido é que a reclamada, por fim, conclui ser infundada e incabível

a reclamação apresentada.

24. Insta notar que, após tomar ciência da manifestação da reclamada, o reclamante

ainda veio apresentar nova documentação às fls. 20/21, na qual, em suma, reitera o quanto já

disposto em documentações anteriores.

25. Após isso, a GJUR solicitou a elaboração de Auditoria sobre as operações

reclamadas à Gerência de Auditoria de Negócios (“GAN”) da BSM, o que culminou na elaboração

do Relatório de Auditoria nº 72/2013 às fls. 22/23, com as seguintes conclusões:

1. As operações de day trade foram executadas por meio de sessão de repassador

(310), e tiveram o resultado positivo de R$ 60,00, no caso da operação com as ações

de Código PCAR4, e negativo em R$ 1,00, no caso da operação com as ações de

Código MMXM3

2. A operação de compra a termo com ações de Código OGXP3 foi realizada em

26/10/2011, tinha vencimento para 25/11/2011 e foi dividida em 2 contratos: 248

ações no valor unitário de R$ 14,03 (total de R$ 3.479,44), e 352 ações no valor

unitário de R$ 14,04 (total de R$ 4.942,08).

3. Ainda no referente às operações a termo, o reclamante possuía garantias

suficientes durante a vigência do contrato, de forma que a liquidação do termo foi

realizada no vencimento ao valor de R$ 8.421,52, com subsequente venda das 600

ações ao valor de R$ 8.340,00, o que gerou resultado negativo no dia de R$ 81,52.

26. Foi então que a GJUR solicitou manifestações complementares do reclamante e da

reclamada diante do relatório de auditoria elaborado, manifestações essas encaminhadas e

constantes, respectivamente, às fls. 26 e 27/28.

II – PARECER DA GERÊNCIA JURÍDICA DA BSM – GJUR

27. O reclamante é cliente da reclamada desde 27 de julho de 2011, conforme indica a

ficha cadastral acostada à inicial, e a reclamada, por sua vez, é pessoa autorizada a operar nos

mercados administrados pela BM&FBOVESPA, razão pela qual, a GJUR entendeu como legítimas

as partes para figurar no MRP.

28. No parecer, a Gerência Jurídica da BSM ainda alerta que o processo correu sob o rito

sumário, pois o prejuízo declarado pelo reclamante é de R$ 9.942,74, e assim, enquadrado na regra

do artigo 9º, inciso II, do Regulamento do MRP.

29. Como as operações reclamadas ocorreram nos pregões de 25 de outubro, e também,

24 e 25 de novembro de 2011, e a reclamação foi efetuada em 20 de abril de 2012, a reclamação foi

considerada tempestiva.

30. Assim, no mérito, o ponto controvertido na visão da Gerência Jurídica seria a

existência, ou não, de autorização do reclamante para as seguintes ordens:

1. Operações de day trade de 1.400 ações Código MMXM3, em 24 de novembro

de 2011

2. Operações de day trade de 800 ações Código PCAR3, em 25 de outubro de 2011

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3. Venda de 600 ações Código OGXP3, em 25 de novembro de 2011

31. A GJUR destaca a nota de corretagem nº 2.748.351 apresentada pelo reclamante, que

demonstra ter sido feito em seu nome o day trade de 1.400 ações Código MMXM3; e a compara

com a nota de corretagem nº 2.749.114, referente a uma outra operação similar, mas em montante

de 700 ações, tudo em 24 de novembro de 2011. Esta última operação contém a autorização do

reclamante, conforme, ainda, as gravações providenciadas pela corretora.

32. Para esclarecer essa divergência, a reclamada apresentou o extrato de conta corrente

do cliente, na qual consta que a operação contestada pelo reclamante, no montante de 1.400 ações

Código MMXM3, foi estornada no mesmo dia, tendo restado a execução e liquidação financeira

apenas da operação com 700 ações de Código MMXM3, conforme autorizada pelo reclamante.

33. Quanto à operação de day trade com as 1.600 ações de Código PCAR4, a Gerência

Jurídica verificou que as gravações apresentadas pela reclamada demonstram que o reclamante

acompanhava e participava do andamento das operações e que, embora inicialmente tivesse sido

dada autorização para uma primeira operação day trade de 800 ações Código PCAR4,

posteriormente foi dada uma segunda ordem para outra operação de mesma natureza, referente a

mais 800 ações de Código PCAR4.

34. A GJUR ainda pondera que a operação em questão apresentou mesmo um lucro

bruto de R$ 60,00, conforme apontado também pelo relatório de auditoria da BSM, o que, de fato,

afasta o questionamento do reclamante, na medida em que não houve prejuízo.

35. Já para a operação a termo envolvendo 600 ações Código OGXP3, o reclamante

alega que teria autorizado a venda, mediante a garantia da corretora de que “as ações voltariam ao

seu patrimônio”.

36. A reclamada, por seu turno, alega que o reclamante possuía uma operação a termo de

600 OGXP3 e que, com a liquidação desta operação, a conta do cliente ficou negativa e

desenquadrada dos níveis de garantia exigidos pela corretora.

37. Nesse sentido, a venda destes ativos – 600 OGXP3 – se tornou necessária,

possibilidade da qual o reclamante estava ciente, de acordo, inclusive, com o teor das gravações

anexadas pela defesa.

38. Segundo a GJUR, os diálogos apresentados comprovam que o cliente autorizou a

venda das 600 ações de Código OGXP3, ciente de que o produto obtido com a operação serviria

para amortizar o seu saldo devedor em conta-corrente.

39. Sem prejuízo do exposto, a Gerência Jurídica da BSM verificou que as gravações dos

diálogos mantidos entre o reclamante e a corretora não indicam horários de início e fim, consoante

exigência do item 2.5.1(a) do Ofício Circular nº 036/2012-DP.

40. Por todo o exposto, a GJUR manifestou seu entendimento (fls. 29/38) de que a

análise deveria correr sob o rito sumário, na forma do artigo 23 do Regulamento do MRP, e opinou

pela improcedência do pedido postulado, haja vista que não houve irregularidade na conduta da

reclamada.

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41. A Diretoria de Autorregulação, por seu turno, concordou com o parecer da GJUR e

entendeu não ter havido irregularidade na conduta da reclamada com relação às três operações

reclamadas (fls. 38, verso/40).

42. Determinou, ainda, que o indício de irregularidade apontado no parecer da GJUR

(gravações dos diálogos do cliente com a corretora sem indicação de data e horário de início e fim),

fosse apurado em procedimento específico.

43. Por todo o exposto, o Diretor de Autorregulação julgou improcedente a reclamação

apresentada, vez que não houve configuração de hipótese de ressarcimento pelo MRP e determinou

a apuração em procedimento específico do indício de irregularidade apontado no item acima.

44. Em razão da decisão da Diretoria de Autorregulação da BSM, veio então o

reclamante apresentar seu recurso à CVM, conforme previsão do artigo 23, III, “a”, do

Regulamento do MRP.

IV – RECURSO À CVM E MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA

45. O Reclamante foi comunicado em 27 de agosto de 2013 da decisão do Diretor de

Autorregulação pela improcedência do pedido, e o recurso do reclamante, como é datado de 23 de

setembro de 2013, deve ser considerado tempestivo.

46. No mérito, o reclamante pondera no recurso que “não há... garantias de que este

documento [extrato de conta corrente do investidor] seja idôneo”, e ainda, que o “suposto lucro de

R$ 60,00 reais” decorre de um relatório de auditoria da BSM “não detalhado”, e levanta a dúvida

se tal relatório teria considerado, por exemplo, as despesas de transação no cômputo desse resultado

para a operação reclamada (neste caso, a de day trade com as ações de Código PCAR4).

47. Por fim, argumenta ainda que “esta Supervisão [BSM] não levou em consideração as

inúmeras tentativas de o cliente tentar resolver este detrimento junto com a Reclamada”. No mais,

ainda faz algumas ponderações sobre seu perfil pessoal e o tratamento dado pela BSM ao seu

pedido e aos argumentos da reclamada.

48. Na avaliação desta área técnica, o relatório da GJUR demonstrou com clareza e

propriedade que não houve qualquer irregularidade nas operações reclamadas, graças, em grande

parte, às gravações telefônicas fornecidas pela corretora XP Investimentos.

49. De fato, pelos diálogos mantidos entre o reclamante e os operadores de mesa da

reclamada, é possível notar que o reclamante procurava a corretora em busca de novos negócios, e

que autorizou todas as operações contestadas na reclamação.

50. Em relação à operação day trade de 1.400 MMXM3, de 24 de novembro de 2011, o

extrato de conta corrente apresentado pela reclamada é contundente ao mostrar o estorno do

prejuízo de R$ 76,43 desta operação, ocorrido na mesma data em que fora lançado o referido

débito. E, de outro lado, não há qualquer evidência – que poderia inclusive ser apontada pelas áreas

da BSM envolvidas na análise (GAN ou a GJUR) – que nos permita inferir haver qualquer falsidade

ou fraude na elaboração desse documento, como cogitado no recurso do reclamante à CVM.

51. Assim, neste caso específico, ao que tudo indica a reclamada reconheceu o provável

erro operacional incorrido, mas agiu imediatamente para saná-lo.

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52. Adicionalmente, o pedido de ressarcimento do reclamante, de R$ 9.942,71, não

guarda a menor relação com o prejuízo calculado pelo relatório de auditoria, calculado em apenas

R$ 22,52.

53. Este valor é composto pela operação de day trade com ações de Código PCAR4

(resultado positivo de R$ 60,00), o day trade com ações de Código MMXM3 (resultado negativo de

R$ 1,00), e a venda das ações em carteira decorrentes da liquidação da compra a termo de ações

Código OGXP3 (resultado negativo de R$ 81,52).

54. Mesmo que se assumisse, em tese, que os cálculos da GAN não tivessem levado em

consideração eventuais despesas de transação, jamais elas chegariam – pelo montante das operações

envolvidas – sequer próximas do importe cogitado pela reclamação.

55. E se, de um lado, na identificação dos resultados líquidos das operações a GAN não

discriminou a composição item a item desse resultado, de igual forma também o reclamante não

decompôs seu prejuízo em nenhum momento da reclamação, apesar dos inúmeros esforços da BSM

de tentar entender o escopo da reclamação, e as igualmente muitas manifestações apresentadas pelo

reclamante ao longo do processo.

56. De qualquer forma, não parece relevante para o mérito deste MRP tamanha

discussão, pois, uma vez mais, é imperioso reconhecer que todas as ordens executadas foram

devidamente autorizadas pelo reclamante, e assim, não há como decidir de outra forma que não pelo

indeferimento ao pedido de ressarcimento.

57. Relembramos que, de acordo com a proposta do Grupo de Processos Sancionadores

aprovada na reunião do Comitê de Gestão Estratégica, de 1º/9/2014, os processos envolvendo o

MRP passaram a ser relatados pela própria Superintendência.

assinado eletronicamente por

DANIEL WALTER MAEDA BERNARDO

Gerente de Estrutura de Mercado e Sistemas Eletrônicos - GME

De acordo. Ao SGE, com proposta de relatoria por parte desta GME/SMI.

assinado eletronicamente por

WALDIR DE JESUS NOBRE

Superintendente de Relações com o Mercado e Intermediários – SMI

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