Fundo de investimento

APURAÇÃO DE LUCROS A DISTRIBUIR DE FUNDOS DE INVESTIMENTO IMOBILIÁRIO – PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 10 DA LEI 8.668/1993 – PROC. RJ2014/11704

e SNC Trata-se de manifestação da ANBIMA, contestando determinadas orientações contidas no Ofício-Circular/CVM/SIN/SNC/Nº 1/2014 (“Ofício-Circular”) sobre a forma de cálculo dos “lucros auferidos, apurados segundo o regime de caixa”, nos termos do art. 10, parágrafo único, da Lei 8.668/1993, para fins de cálculo do valor dos rendimentos a serem distribuídos pelos Fundos de Investimento Imobiliários (“FII”). O Colegiado, por unanimidade, deliberou ratificar o entendimento da Superintendência de Relações com Investidores – SIN, da Superintendência de Normas Contábeis e Auditoria – SNC e da Procuradoria Federal Especializada - CVM, consubstanciado no MEMO/CVM/SIN/SNC/Nº 1/2015 e no PARECER/Nº 381/2015/PFE-CVM/PGF/AGU, no sentido de que: (i) a forma mais adequada para o cálculo dos lucros auferidos, apurados segundo o regime de caixa, de que trata o art. 10, parágrafo único, da Lei 8.668/1993, se encontra descrita no Ofício-Circular; (ii) a distribuição de 95% desses lucros, no mínimo semestralmente, é obrigatória e automática nos termos do mesmo art. 10, parágrafo único, da Lei 8.668/1993; (iii) há possibilidade de os cotistas deliberarem em assembleia, mediante aprovação da maioria das cotas presentes, o não recebimento da totalidade ou parcela dos rendimentos automaticamente declarados nos termos do art. 10, parágrafo único, da Lei 8.668/93 e calculados com base no Ofício-Circular; (iv) na assembleia geral de cotistas referida no item (ii) acima, os administradores deverão detalhar as razões para a retenção dos lucros a serem distribuídos e o percentual desses lucros a serem retidos em relação à base calculada no item (i) acima; (v) caso tenha ocorrido distribuição de lucros ao longo do semestre, o administrador deverá explicitar, na assembleia, o percentual distribuído em relação à base de cálculo apurada nos termos do Ofício-Circular, bem como a parcela remanescente ainda não distribuída; e (vi) o administrador deverá acrescer ao Informe Mensal do FII anexo contendo as informações detalhadas no item V, (d), do MEMO/CVM/SIN/SNC/Nº 1/2015, que visa a dar a publicidade adequada à distribuição de rendimentos no âmbito do fundo. Adicionalmente, o Colegiado, acompanhando o entendimento das áreas técnicas, deliberou, por unanimidade, autorizar que as assembleias gerais ordinárias de aprovação das demonstrações contábeis correspondentes ao exercício findo em 31.12.2014, e consequente destinação dos resultados desse exercício, possam ser realizadas, excepcionalmente, até 30.06.2015. Anexos MANIFESTAÇÃO DA ÁREA TÉCNICA MANIFESTAÇÃO DA PROCURADORIA FEDERAL ESPECIALIZADA

Para: SGE MMEMO/CVMM/SIN/SNCC/Nº 1/20155

De: GIE/SIIN e GNC/SSNC Datta: 6/3/20155

Analista daa GIE respoonsável peloo processo: Bruno de Freitas Gomees

Processo SSEI 19957.0000797/20155-69

Assunto: AApuração ddos lucros aa distribuir de Fundos de Investimmento Imobbiliário de qque trata o art.

10º, p.u., daa Lei 8.668//03 - Processso CVM nºº RJ-2014-11704

Senhor Supperintendennte,

Trata-se de maniffeestação da ANBIMA com a conttestação de determinaddas orientaçções

contidas nno Ofício-CCircular/CVVM/SIN/SNNC/Nº 1/20014, o quaal tem commo objetivvo orientar os

administradores de Fuundos de Innvestimentoo Imobiliárioos (“FII”) ssobre a formma de cálcuulo dos “luccros

auferidos, apurados ssegundo o regime de caixa”, noos termos ddo art. 10º, parágrafo único, da Lei

8.668/93, ppara fins de cálculo do valor dos reendimentoss a serem disstribuídos.

A distrribuição de lucros de fundos de investimentto imobiliáários, apuraddos segunddo o

regime de caixa, é obrrigatória a ccada semestrre, nos termmos do art. 110º, p.u., da Lei 8.668/993:

“Art. 10. Cada Fundo de Investimennto Imobilliário será estruturaddo através de

regulammento elaboorado pela iinstituição aadministraddora, contenndo:

....

Parágrrafo único. OO fundo devverá distribbuir a seus qquotistas, noo mínimo, nnoventa e ciinco

por cennto dos luccros auferiddos, apuraddos segunddo o regimee de caixa, com base em

balançoo ou balanccete semesttral encerraado em 30 de junho e 31 de dezeembro de caada

ano. (PParágrafo inncluído pelaa Lei nº 9.7779, de 19.1.1999).”

I) HISTÓRICCO

Em 2 de maio de 2014, a SIN e a SNC eemitiram, em conjunnto, o OfíccioCircular/CVVM/SIN/SNNC/Nº 1/20014, o qual ttem como oobjetivo orieentar os admministradores de FII soobre

a forma dee cálculo doos “lucros auuferidos, appurados seguundo o regiime de caixaa”, nos termmos do art. 10º,

parágrafo único, da Lei 8.668//93, para ffins de cálculo do vaalor a distrribuir. As áreas técniicas

objetivaramm orientar oos administtradores sobbre a formaa de cálculoo do lucro de que tratta a Lei, tenndo

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como base algumas reclamações de cotistas recebidas pela SIN acerca dos procedimentos de cálculo do

valor a distribuir por determinados administradores.

Em verificações feitas pela SIN/GIE com esses administradores objeto das reclamações

e em outros selecionados para supervisão, foram constatadas irregularidades em alguns casos, para os

quais os cálculos dos valores a distribuir não representavam os lucros auferidos, apurados segundo o

regime de caixa. Ao contrário, os valores a distribuir eram calculados com base na diferença entre o

valor de mercado das cotas e ao valor patrimonial ou, em alguns casos, havia deduções de reservas para

contingências, que não representavam saídas de caixa, em montantes que reduziam significativamente

os valores a serem distribuídos.

Por meio do Ofício-Circular/CVM/SIN/SNC/Nº 1/2014, divulgamos o nosso

entendimento de que a base de distribuição prevista no art. 10º, p.u., da Lei 8.668/93, deve ser obtida

pela identificação das receitas/despesas reconhecidas contabilmente no período de apuração e que

foram efetivamente recebidas/pagas no mesmo período. Com isso, o administrador deve partir do

resultado contábil (lucro ou prejuízo) apurado pelo regime de competência, em um determinado

período, e ajustá-lo pelos efeitos das receitas/despesas contabilizadas e ainda não recebidas/pagas no

mesmo período de apuração. As receitas/despesas contabilizadas em períodos anteriores, mas

recebidas/pagas posteriormente, devem compor a base de distribuição do período em que forem

efetivamente recebidas/pagas.

Analogamente, nos termos do manifestado no Ofício-Circular, qualquer receita/despesa

recebida/paga antecipadamente pelo FII não poderá compor a base de distribuição enquanto tal

receita/despesa ainda não estiver transitada pelo resultado contábil (lucro/prejuízo) apurado segundo o

regime de competência.

Por meio do Ofício-Circular também manifestamos o entendimento de que a retenção de

lucro, principalmente por meio da criação de reserva de contingência, é somente possível se não

comprometer o montante de 95% da base de distribuição apurada conforme o Ofício-Circular. Com

isso, reforçamos que não é possível deduzir uma reserva de contingência da base de distribuição única

e exclusivamente pelo fato da constituição da reserva não representar no semestre uma saída de caixa

para fins do regime de caixa.

Ao final do Ofício-Circular, destacamos também que: (a) o administrador que optar por

distribuir o resultado mensalmente aos cotistas deverá observar que, ao final do semestre, no mínimo

95% dos resultados auferidos, apurados com base em caixa, sejam distribuídos, para fins de

atendimento ao disposto no art. 10º, p.u., da Lei 8.668/93; e (b) conforme disposto no art. 12, inc. I, da

Lei 8.668/93, é vedado ao administrador adiantar rendas futuras aos cotistas.

Assim, tendo em vista a ausência de comando que esclareça a forma de cálculo do lucro

auferido apurado segundo o regime de caixa, de que trata a Lei, o referido Ofício-Circular buscou

padronizar a forma de cálculo do lucro base para a distribuição e corrigir, no entendimento destas áreas

técnicas, as discrepâncias de cálculos entre diferentes administradores.

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II) MANIFESTAÇÃO DA ANBIMA

A ANBIMA, na qualidade de representante de determinados administradores de FII,

apresentou manifestação a esta CVM com a discordância da manifestação da SIN e da SNC, baseada

nos argumentos descritos a seguir, uma vez que entende ser possível a dedução de provisões e reservas

para fazer frente a gastos que venham a ser necessários no futuro, sejam gastos extraordinários ou

ordinários para fins de despesas ou investimentos.

Primeiramente a ANBIMA relata a motivação da criação dos FII, entre outros, para

fomentar o mercado imobiliário, proporcionando para o investidor uma aplicação em que haveria a

conjunção de investimentos em ativos imobiliários aliados à liquidez de um valor mobiliário.

Em seguida, a ANBIMA relata a evolução das leis que tratam do tema, as quais são Leis

com o propósito de regulação de assuntos fiscais, incluindo os referentes aos FII. Nesse sentido, a

ANBIMA ressalta o art. 19 da Lei 9.532/97, que inseriu requisitos para que fosse possível a fruição da

isenção fiscal aplicável aos FII. Posteriormente, com o advento da Lei 9.779/99, o referido art. 19 da

Lei 9.532/97 foi revogado, sendo incluído na Lei 8.668/93 o art. 10, p.u., e o art. 17 estabelecendo que

os FII estariam obrigados a distribuir a seus cotistas, no mínimo, 95% dos lucros auferidos, apurados

segundo o regime de caixa, devendo esses rendimentos serem tributados a uma alíquota de 20% no

momento da distribuição. Segue a transcrição do art. 17 da Lei 9.779/99:

“Art. 17. Os rendimentos e ganhos de capital auferidos, apurados segundo o regime de

caixa, quando distribuídos pelos Fundos de Investimento Imobiliário a qualquer

beneficiário, inclusive pessoa jurídica isenta, sujeitam-se à incidência do imposto de

renda na fonte, à alíquota de vinte por cento.”

Assim, conforme observa a ANBIMA, a Lei 9.779/99 criou um mecanismo que impede

a postergação do pagamento de Imposto de Renda, uma vez que os FII são obrigados a distribuir seus

lucros no final de cada semestre, conforme, inclusive, consta na exposição de motivos da MP 1.788/98,

a qual foi convertida na Lei 9779/99:

“As novas normas têm como objetivo evitar a postergação do pagamento do imposto

sobre os ganhos e rendimentos pelos referidos fundos, tendo em vista a previsão de

distribuição de lucros e a consequente incidência do imposto de renda na fonte.”

A ANBIMA afirma que com o novo regime tributário surgiu questão relacionada com a

forma de cálculo do valor a ser distribuído, mencionando que a expressão “lucros auferidos, apurados

segundo o regime de caixa” traz certa confusão, uma vez que, na opinião da ANBIMA, não há uma

definição legal precisa do que seriam os lucros auferidos apurados pelo regime de caixa. A ANBIMA

entende que o legislador, ao redigir a norma, não teve como objetivo a criação de uma base de cálculo

de distribuição de rendimentos que pudesse trazer aos fundos imobiliários eventuais aspectos de

iliquidez ou mesmo de restrição/impedimento à continuidade de suas operações.

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Em sua linha de argumentação, a ANBIMA retrata situações específicas que, nos termos

do Ofício-Circular, ficariam prejudicadas tendo em vista a necessidade de distribuição dos rendimentos

calculados nos termos do Ofício-Circular, para o qual a base de cálculo é:

(+) Receitas apurados no período segundo o regime de competência

(-) Despesas apuradas no período segundo o regime de competência

(=) Lucro contábil apurado no período segundo o regime de competência

(-) Receitas por competência e não transitadas pelo caixa do FII

(+) Despesas por competência e não transitadas pelo caixa do FII

(+) Receitas registradas por competência em períodos anteriores

e realizadas financeiramente no período corrente.

(-) Despesas registradas por competência em períodos anteriores

e realizadas financeiramente no período corrente.

(=) Lucro ajustado base para o cálculo da distribuição

Nos itens a seguir descrevemos os efeitos práticos apresentados pela ANBIMA em

situações específicas.

II.a) DESPESAS ORÇADAS E PAGAMENTO DE LITÍGIOS

A ANBIMA destaca que é necessário efetuar uma reserva de caixa periodicamente para

despesas provisionadas e ainda não pagas, sob pena de que se não for adotada tal providência poderá

ocorrer uma falta de recursos financeiros para os pagamentos, ocasionando até mesmo a inadimplência

do fundo frente a prestadores de serviços e credores.

Pode existir ainda um caso no qual seja estabelecido desde o início do exercício social

um orçamento anual com diversas despesas a serem incorridas e pagas ao longo do ano, necessitando

assim de uma constituição de reserva para viabilizar a contratação e pagamentos de tais despesas, sob

pena de que se não for adotada tal providência a contratação da atividade orçada poderá ser

inviabilizada prejudicando o interesse dos cotistas.

Nos casos de litígios, a ANBIMA entende que os administradores se veriam limitados a

atuar na defesa dos interesses de um determinado fundo, pois um requerimento de depósito judicial que

não representa uma despesa, pois não transita pelo resultado, não pode ser deduzido da base de cálculo

dos rendimentos a distribuir, podendo gerar problemas de caixa para o fundo. Com isso, eliminando-se

a hipótese de chamada de capital, o administrador se veria obrigado a simplesmente arcar com os

custos.

Assim, sobre este ponto, a ANBIMA sugere a possibilidade de exclusão das despesas

orçadas, incorridas ou não, da base de rendimentos a distribuir, considerando que despesas orçadas

referem-se à montantes já provisionados ou não.

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II.b) RESERVAS DE CONTINGÊNCIAS

Nos termos do Ofício-Circular, uma reserva de contingências poderia ser retida somente

no limite de 5% da base de rendimentos a distribuir, considerando-se a obrigatoriedade da Lei de

distribuição de, no mínimo, 95% do lucro auferido, apurado segundo o regime de caixa.

Nesse contexto a ANBIMA cita, por exemplo, o risco de queda de uma fachada do

imóvel investido e destinado a aluguel, que poderia colocar vidas humanas em perigo, a qual

necessitaria de reparos emergenciais, sendo que o FII pode não ter caixa suficiente uma vez que não

reteve as reservas correspondentes.

A ANBIMA salienta que como proprietários de imóveis, os FII devem observar a Lei

8.245/91 (“lei do inquilinato”) que dispõe sobre a locação de imóveis urbanos, atribuindo ao locador a

responsabilidade por reformas urgentes e diversos outros itens:

Art. 22. O locador é obrigado a:

...

X - pagar as despesas extraordinárias de condomínio.

Parágrafo único. Por despesas extraordinárias de condomínio se entendem

aquelas que não se refiram aos gastos rotineiros de manutenção do edifício,

especialmente:

a) obras de reformas ou acréscimos que interessem à estrutura integral do imóvel;

b) pintura das fachadas, empenas, poços de aeração e iluminação, bem como das

esquadrias externas;

c) obras destinadas a repor as condições de habitabilidade do edifício;

d) indenizações trabalhistas e previdenciárias pela dispensa de empregados,

ocorridas em data anterior ao início da locação;

e) instalação de equipamento de segurança e de incêndio, de telefonia, de

intercomunicação, de esporte e de lazer;

f) despesas de decoração e paisagismo nas partes de uso comum;

g) constituição de fundo de reserva.

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A lei do inquilinato denomina como “despesas” certos gastos capitalizáveis e que,

portanto, pela interpretação do art. 10, p.u., da Lei 8.668/93 contida no Ofício-Circular, não poderiam

ser deduzidos da base de cálculo do montante a distribuir. Assim, a única solução possível, segundo a

ANBIMA, seria realizar uma chamada de capital, o que dependeria de aprovação dos cotistas,

condições de mercado para o sucesso da captação, dispêndio de tempo e custos.

Com isso, a ANBIMA sugere que possam ser deduzidas da base de cálculo dos lucros a

distribuir uma “reserva de contingência” prevista em Regulamento, que atenderia o art. 22, p.u., alínea

(g), da lei do inquilinato.

II.c) CESSÃO DE RECEBÍVEIS PARA INVESTIMENTOS

A ANBIMA entende que o gestor do FII, dentro da estratégia aprovada em

Regulamento, pode promover a cessão dos recebíveis referente ao aluguel de seus imóveis, adiantando

os recursos financeiros ou utilizando tais recebíveis para pagamento de investimentos realizados a

prazo. Segundo a ANBIMA, o pagamento pelo Fundo dos recursos a ele adiantados ou das obrigações

contraídas a prazo se dará com os recursos dos aluguéis recebidos dos locatários durante o prazo de

locação dos imóveis e, assim, se não houver a dedução o fundo não terá recursos suficientes para

honrar seus compromissos com os credores das cessões ou com os cotistas no futuro.

A ANBIMA destaca que as operações de cessão de recebíveis são a fonte mais ágil à

disposição do gestor para possibilitar a execução de investimentos em momentos de mercado favorável,

potencializando a capacidade de ampliação da geração de receitas futuras para o fundo e seus cotistas.

II.d) BENFEITORIAS

O FII ao se tornar proprietário de determinado imóvel é obrigado a assumir certas

obrigações como, por exemplo: caso os outros proprietários dos imóveis investidos pelo FII decidam

por novos investimentos, resta ao FII acompanhar o desembolso previsto ou vender a sua participação,

o que pode não ser a melhor alternativa para o fundo e seus cotistas. Normalmente tais desembolsos

têm natureza de gastos capitalizáveis e, portanto, não transitam pelo resultado, o que pode afetar o

compromisso de investimentos do fundo caso tais gastos não possam ser deduzidos da base de cálculo

do lucro a distribuir.

Como exemplos há a possibilidade de substituição de elevadores em determinados

investimentos ou necessidade de expansão, para manutenção de competitividade, de um shopping

center investido, entre outros.

II.e) MERCADO DE FII E IMPACTOS

Segundo a ANBIMA, numa amostra de 50% do mercado de FII considerando o

patrimônio líquido dos fundos, a qual participa de seu comitê de produtos financeiros imobiliários,

diversas situações podem ser observadas as quais são apresentadas a seguir (os percentuais

correspondem ao patrimônio líquido do FII comparado com o da indústria total):

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(i) 17% possuem pagamento de despesas conhecidas, casos de litígio e

reinvestimentos acordados com os cotistas.

(ii) 15% dos FII possuem reforma, benfeitorias ou são minoritários em imóvel.

(iii) 8% possuem situações de securitização para compra, reforma ou pagamento de

ativos a prazo.

III) MANIFESTAÇÃO DA SIN/SNC

Destacamos que para subsidiar as manifestações da SIN e SNC relatadas abaixo, houve

consulta formal à PFE-CVM, a qual alterou o entendimento inicial dessas áreas técnicas, e sugeriu as

conclusões apresentadas neste memorando.

III.a) IMPACTOS DOS ARGUMENTOS DA ANBIMA E O MERCADO DE FII

Todas as situações apresentadas pela ANBIMA referem-se às ocasiões em que são

retidos montantes de receitas dos FII para fazer frente a: (i) gastos capitalizáveis, tais como benfeitorias

ou novos investimentos feitos a prazo; e (ii) despesas ordinárias ou extraordinárias. Ocorre que a

retenção pretendida pela ANBIMA e utilizada em alguns casos reduz a base de lucros a distribuir de

forma a possibilitar a distribuição de montantes inferiores aos 95% da base original, prevista no art. 10,

p.u., da Lei 8.668/93, conforme interpretação do nosso Ofício-Circular.

A indústria de FII cresceu a uma taxa média anualizada de 47% ao ano desde 2005,

tendo o patrimônio líquido migrado de R$2,5 bilhões em 31/12/2005 para R$57,9 bilhões em

31/10/2014. Boa parte desse crescimento dos fundos foi impulsionada por novas ofertas públicas

primárias de cotas e tem como uma das alavancas a isenção do imposto de renda sobre os rendimentos

distribuídos dos FII para as pessoas físicas, desde que atendidas às condições do art. 3º, p.u., da Lei

11.033/04.

Outro fator fundamental para o aumento do patrimônio, da quantidade de fundos

imobiliários e da pulverização desse mercado entre os cotistas, que atingiu cerca de 100 mil pessoas

físicas em 2014, foi o aumento da oferta de crédito imobiliário que, aliada a baixa taxa de juros,

cresceu em aproximadamente 40% ao ano no mesmo período e gerou um aumento expressivo nos

preços dos imóveis.

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Observando as grandes ofertas públicas realizadas, constatamos que em muitos casos

houve captação de recursos e alocação de praticamente todo o recurso captado para a aquisição de

determinado imóvel para aluguel (salas comerciais, shoppings, agências bancárias,...), sem que fossem

feitas as reservas de liquidez adequadas para fazer frente a gastos futuros. A possibilidade de efetuar

essa reserva é inclusive prevista no art. 46, p.u., da ICVM 472, conforme descrito a seguir:

“Art. 46. Uma vez integralizadas as cotas objeto da oferta pública, a parcela do

patrimônio do FII que, temporariamente, por força do cronograma físico-financeiro das

obras constante do prospecto, não estiver aplicada em empreendimentos imobiliários,

deverá ser aplicada em:

...

Parágrafo único. O FII pode manter parcela do seu patrimônio permanentemente

aplicada em cotas de fundos de investimento ou títulos de renda fixa, públicos ou

privados, para atender suas necessidades de liquidez.”

Ocorre que os administradores de FII contam com a possibilidade de reter parcelas

significativas das receitas de aluguéis e outras, até mesmo antecipando receita futura por meio de

operações de securitização, para fazer frente às necessidades de liquidez dos fundos e honrar eventuais

gastos ordinários e extraordinários ou novos investimentos. Com isso, a indústria de FII conseguiu

oferecer retornos atrativos, pois poucos recursos permaneciam em caixa e seus equivalentes para serem

utilizados em gastos ordinários ou extraordinários.

Além disso, alguns fundos de investimento imobiliários oferecem retornos constantes de

dividendos que quando comparados com os montantes a serem investidos pelos cotistas, caracterizam

indevidamente o produto como uma “renda fixa”. Para viabilizar tal estratégia, um gestor de FII de

renda usualmente adquire CRIs com diferentes fluxos de caixa e retém receitas em determinados

momentos para distribuí-las posteriormente, uniformizando o fluxo de dividendos para os cotistas.

Tais retenções de receitas passaram a fazer parte do planejamento de negócios dos

administradores e gestores de FII e, em certas situações, ensejam distribuições em montantes inferiores

aos 95% que seriam devidos se não houvesse a retenção.

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Com base em levantamento efetuado pela SIN, podemos constatar que o impacto

relevante da interpretação do nosso Ofício-Circular seria sobre os seguintes sete fundos:

Caixa e

Fundo Cotistas Administrador PL equivalentes Dívida total

BTG Pactual Corporate Office Fund* 17,5 mil BTG Pactual R$3.179 R$32 R$310

KINEA Renda Imobiliária ** 14,8 mil Intrag R$2.157 R$33 R$223

Santander Agências 4,8 mil Rio Bravo R$545 R$13 R$12

CSHG Logística *** 2,9 mil CSHG R$392 R$15 R$79

RB Capital Renda I 2,1 mil Oliveira Trust R$170 R$1 R$0,7

Shopping West Plaza 1,0 mil BTG Pactual R$92 R$0,02 R$1,6

LCI Premium 2,2 mil Intrag R$376 R$0,01 R$1,9

Valores em milhões de reais; dados de 31/10/2014.

* Em 31/10/2014 também possuía contas a receber total de R$55 milhões.

** Em 31/10/2014 também possuía contas a receber total de R$14 milhões.

*** Em 31/10/2014 também possuía contas a receber total de R$2 milhões.

Considerando os 74 fundos com mais de 500 cotistas registrados, observamos que eles

possuem somente 3,47% em média, ponderada pelo PL, de recursos disponíveis (caixa e equivalentes +

contas a receber) para fazer frente a eventuais gastos. Podemos constatar o fato de que a indústria vem

“operando” no limite de sua capacidade e conta com receitas futuras para as eventualidades

extraordinárias. Esses 74 fundos possuem, em média ponderada, 182% de relação dívida/caixa,

considerando como dívida o total do passivo e como caixa os recursos disponíveis mais os valores a

receber. Excluindo-se apenas três dos sete fundos listados acima, os 71 fundos restantes possuem uma

relação dívida/caixa de, apenas, 46% em média ponderada.

Com base nos dados acima, constatamos que eventual efeito de ajuste decorrente do

nosso Ofício-Circular recairia sobre um pequeno universo de sete fundos significativos, dentre 74

acima de 500 cotistas. Notamos, entretanto, que um impacto relevante de nosso Ofício-Circular recairia

sobre 56 outros FII que possuem menos de 100 cotistas e que, em muitos casos, são FII utilizados para

fins patrimoniais dos cotistas quando, por exemplo, o FII efetua a compra do imóvel a prazo sem captar

recursos, pagando a dívida do imóvel com a renda futura de aluguel do mesmo.

III.b) MOTIVAÇÃO TRIBUTÁRIA DO ART. 10, P.U, DA LEI 8.668/93

Detalhamos a seguir o argumento principal da ANBIMA de que, conforme exposição de

motivos da MP 1.788 que se converteu na Lei 9.779/99, o objetivo da obrigação de se distribuir no

mínimo 95% do lucro pelo regime de caixa, semestralmente, é exclusivamente uma imposição

tributária.

Inicialmente a Lei 8.668/93 previu em seu art. 16 que os rendimentos e ganhos de capital

auferidos pelos FII ficariam isentos de imposto sobre a renda e, em seu art. 17, que os rendimentos e

ganhos de capital distribuídos sujeitar-se-iam à incidência do IR à alíquota de 25%.

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Em 1997 foi promulgada a Lei 9.532, a qual em seu art. 19 definiu que a isenção do art.

16 da Lei 8.668/93 se aplicaria somente aos seguintes casos: (i) o fundo fosse composto por no mínimo

25 cotistas; (ii) nenhum dos cotistas deveria deter mais de 5% do patrimônio líquido do FII; e (iii) não

poderia aplicar seus recursos em empreendimento imobiliário de que participasse, como proprietário,

incorporador, construtor ou sócio, qualquer de seus cotistas, a instituição que o administrasse ou pessoa

ligada a cotista ou à administradora. O art. 19, §2º, da Lei 9.532/97 estabeleceu, também, que FII que

estivessem fora dessa regra, tributariam os seus rendimentos e ganhos de capital da mesma forma que

as demais pessoas jurídicas.

Posteriormente, com o advento da Lei 9.779/99, o art. 19 da Lei 9.532/97 foi revogado,

portanto retornando a condição da isenção plena do art. 16 da Lei 8.668/93 para os rendimentos e

ganhos auferidos pelo FII. A Lei 9.779/99 também alterou o art. 17 da Lei 8.668/93 e reduziu para 20%

a alíquota do IR na distribuição de rendimentos e ganhos de capital do FII introduzindo o conceito de

regime de caixa: “Art. 17. Os rendimentos e ganhos de capital auferidos, apurados segundo o regime

de caixa, quando distribuídos pelos Fundos de Investimento Imobiliário a qualquer beneficiário,

inclusive pessoa jurídica isenta, sujeitam-se à incidência do imposto de renda na fonte, à alíquota de

vinte por cento”.

A referida Lei 9.779/99 também incluiu na Lei 8.668 o art. 10, p.u., que, conforme

transcrito anteriormente, requer a distribuição de, no mínimo, 95% dos lucros auferidos, apurados

segundo o regime de caixa, com base em balanço ou balancete semestral encerrado em 30 de junho e

31 de dezembro de cada ano.

Considerando o histórico de alterações da Lei 8.668/93, bem como a exposição de

motivos da MP 1.788 que se converteu na Lei 9.779/99, poder-se-ia concluir que a obrigação de

distribuição de 95% dos lucros auferidos, apurados segundo o regime de caixa, tem objetivamente a

finalidade única de tributação semestral dos lucros, uma vez que se trata de fundo fechado e, ainda, a

Lei 9.779/99 reduziu a alíquota do IR de 25% para 20% sobre os rendimentos e ganhos de capital.

Entretanto, após discussões entre as áreas técnicas e a PFE-CVM e amparados no

parecer dessa procuradoria, anexo ao presente processo, entendemos que a mera exposição de motivos

da Lei não condiciona a aplicação daquele dispositivo legal com fins unicamente tributários. Sob a

ótica interpretativa da CVM regulada pela Lei 6.385, entendemos, em conjunto com a PFE, que o

referido dispositivo legal possui caráter de proteção ao investidor, uma vez que se trata de fundo

fechado e que a obrigação de disponibilização da renda visa a garantir o recebimento semestral dos

benefícios do investimento realizado pelo cotista.

Destaca a PFE em seu parecer, parte integrante do processo:

“...ainda que a norma gere repercussão na esfera tributária ao servir de base de cálculo

para o tributo instituído no art. 17 da Lei 8.668/93 , sua finalidade é, eminentemente,

garantir que o cotista de FII perceba, semestralmente, remuneração por sua

participação no fundo.

De outra feita, a intenção do legislador ao promulgar uma lei, usualmente expressa em

sua Exposição de Motivos, mesmo que tenha utilidade como elemento hermenêutico

10

adicional, não afasta a necessidade de interpretação da norma enquanto inserida no

arcabouço normativo e refletindo os valores prezados na sociedade em que será

aplicada.

...

... o direito à remuneração é garantido, inclusive, para os cotistas que estão isentos do

pagamento de Imposto de Renda, nos termos do art. 19 da Lei 9.532/97, sem que seja

feita qualquer distinção legal aos rendimento pagos a ambos.”

Como a Lei 8.668/93 regula essencialmente a constituição e funcionamento de fundos

imobiliários, não encontramos respaldo, amparados no entendimento da PFE, para o entendimento da

ANBIMA de que a referida Lei tenha cunho essencialmente tributário. Essa interpretação pretendida

poderia abrir a possibilidade, por exemplo, de a CVM permitir que os fundos que tenham a isenção de

imposto de renda sobre os rendimentos distribuídos aos cotistas, prevista no art. 3º da Lei 11.033/04,

possam calcular de forma diferenciada tal distribuição de lucros de que trata o art. 10, p.u., da Lei

8.668/93.

III.c) CONCEITO DE LUCRO AUFERIDO, APURADO SEGUNDO O REGIME DE CAIXA

Entendemos que a adoção do regime de caixa para a apuração dos lucros a serem

distribuídos visa, como forma de proteção do cotista, a atingir o máximo de distribuição possível, tendo

em vista que o lucro pelo regime de caixa não permite descontos de provisões/despesas futuras que

ainda não transitaram pelo caixa. Por sua vez, o lucro pelo regime de caixa também obrigaria a

distribuição de eventual receita antecipada, caso fosse adotado o conceito de que tal lucro seria

calculado com base apenas no “aumento nas variações do caixa e equivalentes de caixa” ou, em outros

termos, na “sobra de caixa” do semestre.

Como o art. 10, p.u., da Lei 8.668 trata de lucros auferidos, apurados com base no

regime de caixa, não seria aplicável adotarmos o conceito de “aumento nas variações do caixa e

equivalentes de caixa” ou “sobra de caixa” de determinado semestre para apuração do lucro, tendo em

vista o termo “auferido” disposto na Lei, pois por lucro auferido, de acordo com a literatura contábil,

entende-se o lucro apurado pelo regime de competência.

Assim, analisando de forma completa o disposto na Lei, podemos concluir que se trata

de um regime misto entre caixa e competência, o que motivou a SIN e a SNC a mencionarem no

Ofício-Circular/CVM/SIN/SNC/Nº 1/2014 que, primeiramente, deve ser apurado o lucro pelo regime

de competência, o qual deve ser posteriormente ajustado pelas receitas e despesas que não geraram

efeito caixa no período.

Nesses termos, entendemos que as receitas antecipadas não devem ser distribuídas de

imediato, bem como as despesas provisionadas não devem ser deduzidas da base de distribuição, no

momento da provisão, mas somente quando forem efetivamente pagas.

IV) MANIFESTAÇÃO DA PFE-CVM

11

Conforme descrito anteriormente, formulamos consulta à PFE acerca do primeiro

entendimento da ANBIMA de que o art. 10, p.u., da Lei 8.668/93 teria pretensões exclusivamente

tributárias.

Tendo afastada tal possibilidade, a PFE concordou com a interpretação dada pelo OfícioCircular destas áreas técnicas para o cálculo do “lucro auferido, apurado segundo o regime de caixa” de

que trata a Lei, discordando de qualquer possibilidade de orientação diversa, conforme descrito em seu

parecer:

“Exatamente por concordar com o entendimento exarado no Ofício-Circular quanto à

forma de aplicação do art. 10, parágrafo único, da Lei 8.668/93, discorda-se da

possibilidade de expedir orientação permitindo que os administradores realizem

deduções que não estejam englobadas nos ajustes já propostos pela área técnica no

ofício-circular (seja no sentido de contabilizar despesas já conhecidas e ainda não

pagas, as quais serão pagas no semestre seguinte, seja no sentido de contabilizar

determinados montantes que sejam necessários para complementar as necessidades de

liquidez futuras e fazer frente a eventuais despesas extraordinárias com provável

ocorrência no semestre seguinte).

Na prática, permitir que o administrador realize tais deduções abriria a ele a

possibilidade de decidir, arbitrariamente, o valor do rendimento a ser pago ao cotista.

Entretanto, tal faculdade não lhe é atribuída pela norma; pelo contrário, não há espaço

para livre disposição quanto à forma de cálculo da remuneração do cotista.”

Como solução a PFE-CVM acrescenta que:

“...após receberem os rendimentos devidos, calculados na forma do art. 10, parágrafo

único, da Lei 8.668/93, os cotistas poderiam deliberar, em assembleia geral, pelo

retorno de tais rendimentos ao patrimônio do FII, por estes se tratarem de direitos

patrimoniais, e, por isso, serem de livre disposição.

...

De outra feita, enfatiza-se que tal procedimento somente poderia ser implementado se

fosse objeto de ampla publicidade, disponibilizando-se aos cotistas, antes da realização

da assembleia geral, as informações necessárias à tomada de decisão sobre o retorno

dos rendimentos, auferidos nos moldes do artigo 10, parágrafo único, da Lei 8.668/93,

ao patrimônio do fundo.”

Ainda, ao final de sua manifestação, a PFE destaca a exposição de motivos da MP

1.788/98, transformada na Lei 9.779/99, sobre a obrigatoriedade de distribuição semestral com a

inclusão do p.u., art. 10, na Lei 8.669/93:

“Saliente-se, todavia, que esse procedimento em nada comprometerá a liquidez

daqueles fundos, uma vez que o regime adotado é o de caixa, ou seja, somente serão

alcançados pela nova norma os valores recebidos em cada período semestral. Nesse

mesmo sentido, o Projeto não obsta que os valores distribuídos permaneçam aplicados,

pelo beneficiário, no próprio fundo.”

12

Dessa forma, com base na manifestação da PFE-CVM, formulamos as conclusões

abaixo descritas incluindo a proposta de o Colegiado não acatar as manifestações da ANBIMA de

modo a referendar, assim, a forma de cálculo dos lucros a distribuir descrita no Ofício-Circular. Além

disso, apresentamos, também, a proposta da PFE-CVM sobre a possibilidade de retorno dos valores

distribuídos aos próprios fundos pelos cotistas.

V) CONCLUSÃO DAS ÁREAS TÉCNICAS

Entendemos que não deve prosperar o argumento da ANBIMA sobre o propósito

exclusivamente tributário da Lei, o que, se válido, poderia ensejar diferentes formas de cálculo dos

rendimentos a distribuir para os fundos isentos de imposto de renda sobre a distribuição. Conforme

argumentado anteriormente, entendemos que o objetivo do art. 10, p.u., da Lei 8.668/93 é o de proteção

aos cotistas ao obrigar a distribuição mínima semestral de 95% dos rendimentos.

Com base em nossa argumentação anterior e na manifestação da PFE, também

entendemos que a melhor forma de cálculo para os lucros auferidos, apurados segundo o regime de

caixa, é a disposta no Ofício-Circular/CVM/SIN/SNC/Nº 1/2014. Ainda, considerando que:

(i) o termo “lucros auferidos, apurados segundo o regime de caixa”, não apresenta

definição clara e objetiva na teoria contábil, tratando-se de uma terminologia

exclusiva da Lei 8.668;

(ii) a melhor interpretação para essa terminologia contida no Ofício-Circular

pressupõe a utilização de um regime misto entre competência e caixa, uma vez

que deve-se apurar o lucro por competência e expurgar os efeitos de despesas e

receitas que não transitaram pelo caixa e seus equivalentes; e

(iii) para a adequada continuidade das operações do FII, conforme explicitado pela

ANBIMA, pode ser necessária a retenção de receitas de aluguel, juros,

dividendos ou mesmo ganho de capital na alienação de investimentos, para fazer

frente a gastos ordinários e extraordinários, além dos 5% permitidos pela Lei

8.668, inclusive para atender a “lei do inquilinato”.

Vislumbramos como alternativa às questões apresentadas pela ANBIMA a convocação

de assembleia geral extraordinária de cotistas, semestralmente, a fim de deliberar sobre o destino a ser

dado para os lucros distribuídos automaticamente nos termos da Lei e calculados conforme orientações

do Ofício-Circular, porém ainda não pagos no semestre de referência.

Como a Lei 8.668/93 obriga a distribuição de rendimentos, não há que se discutir a

declaração sobre a distribuição desses rendimentos por meio de assembleia, visto ser uma declaração

semestral automática.

Assim, mediante a aprovação da maioria das cotas presentes à assembleia poderá ser

deliberado o não pagamento dos rendimentos, ou apenas de parcela desses, calculados com base no

13

Ofício-Circular. Propomos que na referida assembleia o administrador deverá expor aos cotistas a

necessidade de reter parcela dos rendimentos mediante a comprovação da necessidade específica.

Entendemos ser aplicável o quórum simples (maioria das cotas presentes) para

aprovação de tal matéria, uma vez que o art. 20, p.u., da ICVM 472 não inclui a distribuição de

rendimentos como sujeitas ao quorum qualificado. Para reforçar, entendemos que a distribuição de

rendimentos está ligada a elaboração das demonstrações contábeis, sendo sua aprovação prevista como

competência da assembleia nos termos do art. 18, inc. I, da ICVM 472, mediante quorum simples.

Ainda, existem FII que adotam como política distribuir mensalmente os rendimentos e

que, nessas situações, caso o administrador entenda ser adequado reter parcelas das receitas para fazer

frente a determinados gastos, além dos 5% previstos em Lei, poderá reter mensalmente sem a

necessidade de assembleia, porém, ao fim do semestre, deverá submeter a diferença retida, mas não

distribuída, para aprovação da maioria das cotas presentes.

Por fim, para que seja possível a distribuição semestral de montante inferior aos 95%

dos lucros auferidos, apurados segundo o regime de caixa, e calculados conforme Ofício-Circular,

entendemos como necessário o atendimento pelos administradores das seguintes condições, além da

aprovação em assembleia geral nos termos do descrito anteriormente:

a) expor aos cotistas na assembleia a base de cálculo dos lucros auferidos, apurados

segundo o regime de caixa, e calculada nos termos do Ofício-Circular;

b) detalhar na assembleia os motivos pelos quais faz-se necessária a retenção dos

lucros a serem distribuídos e o percentual desses lucros a serem retidos em

relação a base calculada no item (a) acima;

c) caso tenha ocorrido a distribuição mensal ao longo do semestre, explicitar o

percentual distribuído em relação à base de cálculo apurada nos termos do

Ofício-Circular, bem como a parcela remanescente ainda não distribuída;

d) divulgar semestralmente, de forma simultânea, na página do administrador, da

entidade administradora do mercado em que as cotas do FII são admitidas à

negociação, bem como à CVM, na rede mundial de computadores (art. 40 e 42,

da ICVM 472), como Anexo I aos Informes Mensais de 30/6 e 31/12 de cada

ano, a seguinte memória de cálculo:

14

Valor (R$)

Demonstração Semestral do Resultado Contábil e Financeiro

Contábil Financeiro*

A

Ativos Imobiliários

Estoques:

(+) Receita de venda de imóveis em estoque

(-) Custo dos imóveis em estoque vendidos

(+/-) Ajuste ao valor de realização dos estoques

(+/-) Outras receitas/despesas de imóveis em estoque

Resultado líquido de imóveis em estoque

Propriedades para investimento:

(+) Receitas de aluguéis das propriedades para investimento

(-) Despesas com manutenção e conservação das propriedades para investimento

(+) Receitas de venda de propriedades para investimento

(-) Custo das propriedades para investimento vendidas

(+/-) Ajuste ao valor justo das propriedades para investimento

(+/-) Outras receitas/despesas das propriedades para investimento

Resultado líquido de imóveis para renda

Ativos imobiliários representados por Títulos e Valores Mobiliários (“TVM”):

(+) Receitas de juros dos ativos imobiliários representados por TVM

(+/-) Ajuste ao valor justo dos ativos imobiliários representados por TVM

(+) Resultado na venda de ativos imobiliários representados por TVM

(+/-) Outras receitas/despesas de ativos imobiliários representados por TVM

Resultado líquido de ativos imobiliários representados por TVM

Resultado líquido dos ativos imobiliários

B

Recursos mantidos para as necessidades de liquidez

(+) Receitas de juros de aplicações financeiras

(+/-) Ajuste ao valor justo de aplicações financeiras

(+/-) Resultado na venda de aplicações financeiras

(+/-) Outras receitas/despesas de aplicações financeiras

Resultado líquido dos recursos mantidos para as necessidades de liquidez

C

Resultado líquido com instrumentos financeiros derivativos

D

Outras receitas/despesas

(-) Taxa de administração

(-) Taxa de desempenho (performance)

(-) Departamento técnico habilitado a prestar serviços de análise e acompanhamento de projetos

imobiliários

(-) Tesouraria, controle e processamento dos títulos e valores mobiliários

(-) Escrituração de cotas

(-) Gestor dos valores mobiliários integrantes da carteira do FII

(-) Consultoria especializada de que trata o art. 31, II, ICVM 472

(-) Empresa especializada de que trata o art. 31, III, ICVM 472

(-) Formador de mercado de que trata o art. 31, IV, ICVM 472

(-) Custódia dos títulos e valores mobiliários do FII

15

(-) Auditoria independente

(-) Representante(s) de cotistas

(-) Taxas, impostos ou contribuições federais, estaduais e municipais (incluindo a CVM)

(-) Correspondência e outros expedientes de interesse do fundo

(-) Registro para negociação em mercado organizado de valores mobiliários

(-) Comissões e emolumentos pagos sobre as operações do FII

(-) Honorários de advogados, custas e despesas correlatas incorridas em defesa dos interesses do

FII (Judicial ou Extrajudicialmente)

(-) Gastos derivados da celebração de contratos de seguro sobre os ativos do FII

(-) Gastos relativos à parcela de prejuízos não coberta por apólices de seguro

(-) Gastos inerentes à constituição, fusão, incorporação, cisão, transformação ou liquidação do

FII

(-) Despesas com a realização de assembleia-geral

(-) Despesas com avaliações obrigatórias

(-) Taxa de ingresso ou saída dos fundos de que o FII seja cotista

(-) Despesas com o registro de documentos em cartório

(+/-) Outras receitas/despesas

Total de outras receitas/despesas

E =

A+

B+

C+

D Resultado contábil/financeiro líquido

* O resultado financeiro representa o quanto do resultado contábil foi efetivamente pago/recebido no mês ou o montante recebido/pago no mês que tenha

sido objeto de apropriação em meses anteriores. Ou seja, representa o efeito caixa das receitas e despesas.

Distribuição do resultado financeiro semestral Valor (R$)

F =

0,95

x E Rendimentos declarados - 95% do resultado financeiro líquido (art. 10, p.u., da Lei 8.668/93)

(-) Parcela dos rendimentos retidos no fundo conforme aprovado em Assembleia Geral de Cotistas de __/__/____

G

Rendimentos a pagar

H

(-) Rendimentos pagos antecipadamente durante o semestre

I =

G-H Rendimento líquido a pagar correspondente ao resultado do semestre

J=G/

E % do resultado semestral distribuído (considerando a base de cálculo apurada nos termos da Lei 8.668/93)

K =

G-F Diferença entre a distribuição declarada e a distribuída

Para endossar o nosso entendimento, consideramos também que o art. 46, p.u., da ICVM

472, conforme transcrito anteriormente, faculta ao administrador reter parcela do seu patrimônio e

mantê-la permanentemente aplicada para fazer frente às necessidades de liquidez do FII e que uma

retenção adicional aos 5% estaria alinhada com esse dispositivo.

VI) CONSIDERAÇÕES FINAIS

Tendo em vista todo o exposto pela SIN e SNC no item V deste memorando, bem como

a manifestação da PFE no item IV, solicitamos ao Colegiado a confirmação para o entendimento de

que:

16

(i) a forma mais adequada para o cálculo dos lucros auferidos, apurados segundo o

regime de caixa, de que trata o art. 10, p.u., da Lei 8.668/93, se encontra descrita

no Ofício-Circular/ CVM/SIN/SNC/Nº 1/2014;

(ii) a distribuição de 95% desses lucros, no mínimo semestralmente, é obrigatória e

automática nos termos do mesmo art. 10, p.u., da Lei 8.668/93;

(iii) há possibilidade de os cotistas deliberarem em assembleia, mediante aprovação

da maioria das cotas presentes, o não recebimento da totalidade ou parcela dos

rendimentos automaticamente declarados nos termos do art. 10, p.u., da Lei

8.668/93 e calculados com base no referido Ofício-Circular; e

(iv) na assembleia geral de cotistas referida no item (ii), os administradores deverão

detalhar os motivos pelos quais faz-se necessária a retenção dos lucros a serem

distribuídos e o percentual desses lucros a serem retidos em relação a base

calculada no item (i) acima;

(v) caso tenha ocorrido a distribuição ao longo do semestre, o administrador deverá

explicitar, na assembleia, o percentual distribuído em relação à base de cálculo

apurada nos termos do Ofício-Circular, bem como a parcela remanescente ainda

não distribuída; e

(vi) o administrador deverá acrescer ao Informe Mensal do FII anexo contendo as

informações detalhadas no item V, (d), deste memorando, que visa dar a

publicidade adequada à distribuição de rendimentos no âmbito do fundo.

Caso o Colegiado venha a concordar com o entendimento destas áreas técnicas,

amparado no parecer da PFE-CVM, recomendamos ao Colegiado autorizar que as assembleias gerais

ordinárias de aprovação das demonstrações contábeis correspondentes ao exercício findo em

31/12/2014, e consequente destinação dos resultados desse exercício, possam ser realizadas,

excepcionalmente, até 30/6/2015. Apesar de a ICVM 472 não determinar prazo aplica-se

subsidiariamente a ICVM 409, que em seu art. 49 determina que “...a assembleia geral deverá

deliberar sobre as demonstrações contábeis do fundo, fazendo-o até 120 (cento e vinte) dias após o

término do exercício social”.

Finalmente, colocamo-nos à disposição para relatar a matéria, caso o Colegiado entenda

conveniente.

Atenciosamente,

Original assinado por

FRANCISCO JOSÉ BASTOS SANTOS

Superintendente de Relações com Investidores Institucionais

Original assinado por

JOSÉ CARLOS BEZERRA DA SILVA

Superintendente de Normas Contábeis e de Auditoria

17

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PROCURADORIA-GERAL FEDERAL

PROCURADORIA FEDERAL ESPECIALIZADA JUNTO À CVM

PARECER/N° 381/2015/PFE-CVM/PGF/AGU

Rio de Janeiro, 27 de fevereiro de 2015.

Referência: Processo n.º RJ-2014-11704

EMENTA: Realização de deduções além

daquelas discriminadas no OfícioCircular/CVM/SIN/SNC/Nº 01/2014, por

administrador de Fundo de Investimento

Imobiliário, desrespeita limites impostos

pelo art. 10, parágrafo único, da Lei

8.668/93. Possibilidade de que o cotista, em

assembleia, delibere pelo retorno dos

rendimentos por ele percebidos ao

patrimônio do fundo.

Para a melhor compreensão do assunto em epígrafe, faremos um breve

sumário da consulta para, então, passarmos à sua resposta.

1. Consulta formulada

Em 05.08.2014, a Associação Brasileira das Entidades dos Mercados

Financeiros e de Capitais (“AMBIMA”) formulou, por mensagem eletrônica, consulta à

Rua Sete de Setembro, nº 111, 31º andar, Centro - CEP 20050-901 - Rio de Janeiro (RJ)

Tel: (21) 3554-8686 – Fax: (21) 3554-6937 - Endereços eletrônicos: pfedoc@cvm.gov.br; gju1@cvm.gov.br

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Superintendência de Relações com Investidores Institucionais (“SIN”) e à

Superintendência de Normas Contábeis e de Auditoria (“SNC”) acerca dos impactos

decorrentes da Edição do OFÍCIO-CIRCULAR/CVM/SIN/SNC/N.º01/2014. Na

ocasião, a AMBIMA listou diversas situações1 que, por não se enquadrarem nos

parâmetros contidos no Ofício-Circular, ensejariam a alteração dos critérios adotados

pela Autarquia para o cálculo da remuneração dos cotistas dos Fundos de Investimento

Imobiliário (“FII”).

Com base na consulta acima, a SIN e a SNC elaboraram o

MEMO/CVM/SIN/SNC/N.º01/2014, onde são tecidas as seguintes considerações:

IV. CONSIDERAÇÕES DA SIN/SNC E SUGESTÃO DE MANIFESTAÇÃO PARA O

COLEGIADO

Considerando alguns dos argumentos apresentados pela AMBIMA,

notadamente àqueles relacionados à possível falta de caixa do FII já que as

despesas provisionadas não transitaram pelo caixa e, consequentemente, não

podem deduzir a base a ser distribuída, pretendemos, sem prejuízo do

disposto no art. 10, p. u., da Lei 8.668/93, obter autorização junto ao

Colegiado para que possamos orientar os administradores a deduzirem da

base de distribuição de rendimentos de determinado semestre:

(a) as provisões efetivamente contabilizadas de despesas já conhecidas e

ainda não pagas, as quais serão pagas no semestre seguinte; e

(b) determinados montantes que sejam necessários para complementar as

necessidades de liquidez futuras e fazer frente a eventuais despesas

extraordinárias com provável ocorrência no semestre seguinte.

Caso a PFE concorde com a nossa proposta, colocaremos para o Colegiado a

possibilidade de tanto o FII utilizar essa “reserva” extra para fazer frente não

somente a despesas futuras, mas, também, investimentos por meio de gastos

capitalizáveis ou por meio de novas aquisições imobiliárias.

Cumpre-nos destacar que cada dedução prevista (a) ou (b) deverá ser

documentada pelo administrador com a devida justificativa individualizada e

divulgada, conjuntamente com a memória de cálculo da base semestral de

lucros a distribuir, tanto no site da CVM quanto do administrador bem como

nas bolsas de valores ou mercado de balcão organizado em que as cotas são

admitidas à negociação.

De forma a não prejudicar o disposto no art. 10, p. u., da Lei 8.668/93, e,

assim, não impactar possíveis bases de cálculo do imposto de renda devido

na distribuição de rendimentos, pretendemos condicionar a utilização das

deduções (a) e (b) acima, às mesmas condições necessárias para que o cotista

obtenha a isenção do IR sobre os rendimentos distribuídos previamente na

Lei 11.033, que são:

Art. 3o Ficam isentos do imposto de renda:

...

III - na fonte e na declaração de ajuste anual das pessoas físicas, os

rendimentos distribuídos pelos Fundos de Investimento Imobiliários

cujas quotas sejam admitidas à negociação exclusivamente em bolsas

de valores ou no mercado de balcão organizado. (Incluído pela Lei nº

11.196, de 2005)

1 As situações em comento seriam: 1) despesas orçadas e pagamento de litígios; 2) reservas de

contingências; 3) cessão de recebíveis para investimento; e 4) benfeitorias.

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...

Parágrafo único. O benefício disposto no inciso III do caput deste

artigo: (Incluído pela Lei nº 11.196, de 2005)

I - será concedido somente nos casos em que o Fundo de Investimento

Imobiliário possua, no mínimo, 50 (cinqüenta) quotistas; (Incluído

pela Lei nº 11.196, de 2005)

II - não será concedido ao quotista pessoa física titular de quotas que

representem 10% (dez por cento) ou mais da totalidade das quotas

emitidas pelo Fundo de Investimento Imobiliário ou cujas quotas lhe

derem direito ao recebimento de rendimento superior a 10% (dez por

cento) do total de rendimentos auferidos pelo fundo. (Incluído pela

Lei nº 11.196, de 2005)

Entendemos que a nossa proposta, a qual possivelmente reduzirá os

montantes a serem distribuídos tendo em vista toda a argumentação anterior,

não afetará o pagamento do imposto de renda sobre os rendimentos uma vez

que somente os fundos isentos, conforme art. 3º p.u., da Lei 11.033, seriam

contemplados nas deduções propostas por estas áreas técnicas.

Consideramos também que o art. 46, p.u., da ICVM 472, conforme transcrito

acima, faculta ao administrador reter parcela do seu patrimônio líquido e

mantê-la permanentemente aplicada para fazer frente às necessidades de

liquides do FII e que uma retenção adicional aos 5% estaria alinhada com

esse dispositivo.

V) Solicitação à PFE

Finalmente, considerando todo o exposto e especificamente:

(i) o art. 10, p.u., da Lei 8.668/03 que tem o propósito tributário de obrigar a

distribuição semestral dos rendimentos de FII e estabelece um regime misto

para a base de cálculo entre caixa e competência;

(ii) a Lei 11.033/04 que, conforme alterada pela Lei 11.196/05 e sob

determinadas condições, isentou do IR os rendimentos distribuídos pelo FII;

(iii) o art. 46, p.u., da ICM 472;

(iv) o entendimento sobre a base de cálculo dos rendimentos a distribuir

contida no Ofício-Circular/CVM/SIN/SNC/Nº1/2014; e

(v) o argumento central da AMBIMA de que o FII pode ficar sem recursos

financeiros para pagar determinadas despesas, ordinárias ou extraordinárias,

tendo em vista que só pode reter 5% dos lucros auferidos, apurados pelo

regime de caixa, nos termos da Lei 8.668/93;

solicitamos que a PFE analise e se manifeste sobre a legalidade da proposta

de, não infringindo o disposto no art. 10, p.u., da Lei 8.668/93, estas áreas

técnicas orientarem os administradores a realizarem, além das adições e

deduções já mencionadas no Ofício-Circular em questão, as deduções (a) e

(b) listadas acima da base de cálculo dos lucros auferidos, apurados segundo

o regime de caixa, de que trata o art. 10, p.u., da Lei 8.668/93,

exclusivamente para os FII que atendam ao disposto no art. 3º, p.u., da Lei

11.033/04.

Feitas as considerações acima, passa-se à elaboração da resposta.

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2. Da adequada interpretação do art. 10, parágrafo único, da Lei

n.º 8.668/93 pelo Ofício-Circular SIN/SNC/Nº1/2014

O ponto central da presente consulta é delimitação da abrangência do art.

10, parágrafo único, da Lei n.º 8.668/93, que conta com a seguinte redação:

Art. 10. Cada Fundo de Investimento Imobiliário será estruturado através de

regulamento elaborado pela instituição administradora, contendo:

(...)

Parágrafo único. O fundo deverá distribuir a seus quotistas, no mínimo,

noventa e cinco por cento dos lucros auferidos, apurados segundo o regime

de caixa, com base em balanço ou balancete semestral encerrado em 30 de

junho e 31 de dezembro de cada ano. (Incluído pela Lei nº 9.779, de

19.1.1999)

Contudo, antes de adentrarmos em uma análise mais aprofundada da

norma em comento, bem como da adequação de sua interpretação pelo Ofício-Circular

SIN/SNC/Nº1/2014, mostra-se necessário realizar alguns esclarecimentos sobre a

natureza da norma.

Isso porque se discorda do entendimento, levantado pela área técnica no

item III.b da consulta, de que o art. 10, parágrafo único, da Lei 8.668/93 teria finalidade

exclusivamente tributária. Ora, ainda que a normas gere repercussão na esfera tributária

ao servir de base de cálculo para o tributo instituído no art. 17 da Lei 8.668/932, sua

finalidade é, eminentemente, garantir que o cotista de FII perceba, semestralmente,

remuneração por sua participação no fundo.

De outra feita, a intenção do legislador ao promulgar uma lei, usualmente

expressa em sua Exposição de Motivos, mesmo que tenha utilidade como elemento

hermenêutico adicional, não afasta a necessidade de interpretação da norma enquanto

inserida no arcabouço normativo e refletindo os valores prezados na sociedade em que

será aplicada. Nesse sentido é o ensinamento de Pietro Perlingieri, que sintetiza o

posicionamento adotado nesta manifestação:

Preliminarmente, é preciso estabelecer o significado a ser atribuído à

“positividade” do direito. O objeto do dar (o texto) é “dado” (o conteúdo do

2 Art. 17. Os rendimentos e ganhos de capital auferidos, apurados segundo o regime de caixa, quando

distribuídos pelos Fundos de Investimento Imobiliário a qualquer beneficiário, inclusive pessoa jurídica

isenta, sujeitam-se à incidência do imposto de renda na fonte, à alíquota de vinte por cento. (Redação

dada pela Lei nº 9.779, de 19.1.1999)

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texto) porque “dado” ao destinatário, não como sujeito passivo da entrega,

mas para que ele o possa aferrar. O conteúdo não se forma no momento da

produção do texto por parte do legislador: a produção é uma fase à qual

é preciso flanquear uma outra, ou seja, a recepção do texto por parte do

destinatário, isto é, o intérprete. (grifo nosso)

(...)

A interpretação é atividade vinculada mais especificamente às escolhas e aos

valores do ordenamento; é controlada, porque deve ter uma motivação

idônea, adequada; (...). A revisão da decisão, mediante os remédios

processuais, confirma que a atividade do juiz não é arbitrária, mas motivada e

vinculada. A atividade de interpretação é criadora no sentido de que

manifesta historicamente os valores do ordenamento, individua a

normativa idônea, constitui um precedente doutrinal e jurisprudencial com

sua autoridade e um seu peso nas elaborações sucessivas da jurisprudência e

da ciência; julga a compatibilidade da norma ao caso concreto (grifo nosso)3.

A adequação dos argumentos acima é evidenciada pelo fato de que o

direito à remuneração é garantido, inclusive, para os cotistas que estão isentos do

pagamento de Imposto de Renda, nos termos do art. 19 da Lei 9.532/97, sem que seja

feita qualquer distinção legal aos rendimento pagos a ambos.

Ademais, a interpretação nestes moldes, ao resguardar direito dos cotistas

à percepção de grande parte do lucro obtido pelo fundo, encontra-se em consonância

com o moderno entendimento do Superior Tribunal de Justiça de que a relação entre

determinados investidores e um Fundo de Investimento pode ser enquadrada como

relação de consumo4, devendo, portanto, ser analisada de maneira mais conservadora.

3 PERLINGIERI, Pietro. Perfis do direito civil – introdução ao direito civil constitucional, 2. ed. Rio

de Janeiro: Renovar, 67-81.

4 Como exemplo, mencione-se os seguintes julgados: DIREITO CIVIL E CONSUMIDOR. RECURSO

ESPECIAL. FUNDO DE INVESTIMENTO. BANCO DA AMAZÔNIA. ADMINISTRADOR DO

FUNDO. SUBCONTRATAÇÃO. GESTÃO DA CARTEIRA. BANCO SANTOS. SANTOS ASSET

MANAGEMENT. INTERVENÇÃO DO BACEN. VALORES BLOQUEADOS.

RESPONSABILIDADE. ADMINISTRADOR DO FUNDO. 1. Incide o Código de Defesa do

Consumidor aos contratos celebrados entre os investidores não profissionais - de regra, pessoas físicas - e

instituições financeiras administradoras de fundo de investimento. Incidência da Súmula n. 297/STJ. 2. A

subcontratação de gestor de carteiras ou de agente custodiante pelo administrador de fundo de

investimento, como previsto nos arts. 56 e 57 da Instrução CVM n. 409/2004 e Resoluções Bacen n.

2.451/1997 e 2.486/1998, perfaz uma cadeia de consumo, de modo que há responsabilidade solidária de

todos os fornecedores de que dela participam. (...) 6. Recurso especial não provido. (REsp 1187365 / RO,

RECURSO ESPECIAL 2010/0058796-1, Quarta Turma, Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, julgado

em 22/05/2014, publicado no DJe 25/08/2014); RECURSO ESPECIAL. CONSUMIDOR.

RESPONSABILIDADE CIVIL. ADMINISTRADOR E GESTOR DE FUNDO DE INVESTIMENTO

DERIVATIVO. DESVALORIZAÇÃO DO REAL. PREJUÍZO DO CONSUMIDOR.

RECONHECIMENTO PELA CORTE DE ORIGEM, COM BASE EM PROVA TÉCNICA, DA

AUSÊNCIA DE INFORMAÇÕES AOS CONSUMIDORES DOS RISCOS INERENTES À

APLICAÇÃO FINANCEIRA. SÚMULA 7/STJ. RECURSO NÃO CONHECIDO. 1. Em regra, descabe

indenização por danos materiais ou morais a aplicador em fundos derivativos, pois o alto risco é condição

inerente aos investimentos nessas aplicações. Tanto é assim que são classificados no mercado financeiro

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Ou seja, por se tratar de norma que regulamenta aspecto da remuneração

de investidor no mercado de valores mobiliários, é atribuída à Comissão de Valores

Mobiliários, por força do disposto na Lei 6.385/76, competência para apontar os limites

de aplicação do art. 10, parágrafo único, da Lei n.º 8.668/93, trazendo a lume

entendimento que afaste dúvidas ou contradições.

No caso concreto, observa-se que é determinado o pagamento, aos

cotistas, de 95% dos LUCROS (cujo cálculo se dá pelo regime de competência),

apurados segundo o REGIME DE CAIXA. Ora, ao criar uma forma de apuração

completamente nova, mesclando dois regimes contábeis antagônicos, inquestionável

que tal norma possa gerar dificuldades extremas em sua aplicação.

Assim, visando vista escoimar as dúvidas geradas pela redação do art. 10,

parágrafo único, da Lei 8.668/93, optou-se pela edição do Ofício-Circular

SIN/SNC/Nº1/2014, que conta com o seguinte teor:

1. O presente Ofício-Circular tem como objetivo orientar os administradores

de Fundos de Investimento Imobiliário (“FII”) sobre a forma de cálculo dos

“lucros auferidos, apurados segundo o regime de caixa”, nos termos do art.

10º, parágrafo único, da Lei 8.668/93, para fins de cálculo do valor a

distribuir.

2. Entendemos que a base de distribuição prevista no art. 10º, p.u., da Lei

8.668/93, é obtida por meio da identificação das receitas/despesas

reconhecidas contabilmente no período de apuração e que foram efetivamente

recebidas/pagas no mesmo período. Com isso, o administrador deverá partir

do resultado contábil (lucro ou prejuízo) apurado pelo regime de competência

em um determinado período e ajustá-lo pelos efeitos das receitas/despesas

contabilizadas e ainda não recebidas/pagas no mesmo período de apuração.

As receitas/despesas contabilizadas em períodos anteriores, mas

recebidas/pagas posteriormente, devem compor a base de distribuição do

período em que forem efetivamente recebidas/pagas.

4. Analogicamente, qualquer receita/despesa recebida/paga antecipadamente

pelo FII não poderá compor a base de distribuição enquanto tal

receita/despesa ainda não tiver transitada pelo resultado contábil

(lucro/prejuízo) apurado segundo o regime de competência.

5. Observamos ainda que, em algumas situações, os administradores

subtraem do lucro contábil apurado no período um montante a título de

“reserva de contingência” para fins de cálculo do lucro auferido, apurado

segundo o regime de caixa. Ressaltamos que essa retenção de lucro somente é

como voltados para investidores experientes, de perfil agressivo, podendo o aplicador ganhar ou perder,

sem nenhuma garantia de retorno do capital. Como é da lógica do mercado financeiro, quanto maior a

possibilidade de lucro e rentabilidade de produto oferecido, maiores também os riscos envolvidos no

investimento. 2. Contudo, no caso em exame, o eg. Tribunal de origem, analisando prova técnica

(processo administrativo realizado pelo Banco Central), anexada aos autos, reconheceu falha na prestação

do serviço por parte do gestor dos fundos, tendo em vista a ausência de adequada informação ao

consumidor acerca dos riscos inerentes às aplicações em fundos derivativos. 3. Nesse contexto, não há

como revisar as conclusões da instância ordinária, em razão do óbice da Súmula 7/STJ. 4. Recurso

especial não conhecido. (REsp 777452 / RJ, RECURSO ESPECIAL 2003/0177169-4, Quarta Turma, Rel.

Min. RAUL ARAÚJO, julgado em 19/02/2013, in DJe 26/02/2013, RB vol. 593 p. 46).

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possível se não comprometer o montante de 95% da base de distribuição

apurada conforme esse ofício-circular.

6. Por fim, entendemos que o administrador que optar por distribuir o

resultado mensalmente aos cotistas deverá observar que, ao final do semestre,

no mínimo 95% dos resultados auferidos, apurados com base em caixa, sejam

distribuídos, para fins de atendimento ao disposto no art. 10º, p.u., da Lei

8.668/93. Assim, conforme disposto no art. 12, inc. I, da Lei 8.668/93,

lembramos que é vedado ao administrador adiantar rendas futuras ao cotistas.

Louvável se mostra, portanto, a iniciativa tomada pela SIN e pela SNC

de oferecer ao mercado instrumento apto a dirimir as dúvidas atinentes ao cálculo do

montante de rendimentos a ser percebido pelos cotistas, nos termos do regime misto

criado pela norma, com o respeito aos limites legalmente estabelecidos.

Exatamente por concordar com o entendimento exarado no OfícioCircular quanto à forma de aplicação do art. 10, parágrafo único, da Lei 8.668/93,

discorda-se da possibilidade de expedir orientação permitindo que os administradores

realizem deduções que não estejam englobadas nos ajustes já propostos pela área

técnica no ofício-circular (seja no sentido de contabilizar despesas já conhecidas e ainda

não pagas, as quais serão pagas no semestre seguinte, seja no sentido de contabilizar

determinados montantes que sejam necessários para complementar as necessidades de

liquidez futuras e fazer frente a eventuais despesas extraordinárias com provável

ocorrência no semestre seguinte).

Na prática, permitir que o administrador realize tais deduções abriria a

ele a possibilidade de decidir, arbitrariamente, o valor do rendimento a ser pago ao

cotista. Entretanto, tal faculdade não lhe é atribuída pela norma; pelo contrário, não há

espaço para livre disposição quanto à forma de cálculo da remuneração do cotista.

Assim sendo, entende-se que quaisquer hipóteses de ajustes além das

expressamente previstas no Ofício-Circular desrespeitariam os critérios previstos no art.

10, parágrafo único, da Lei 8.668/93, razão pela qual não se concorda com a proposta

formulada pela área técnica à fl. 13.

Contudo, não foi vislumbrado qualquer óbice (seja na Lei 8.668/38, seja

na Instrução CVM n.º 472/08, seja no Código Civil5) à adoção de um procedimento

5 De acordo com decisão proferida pelo Colegiado da CVM em 21.03.06, aplica-se subsidiariamente aos

fundos de investimento imobiliário, no caso de lacuna normativa, o Código Civil. Vide, por oportuno,

excerto de voto do Diretor Pedro Marcilio: “28.Inicialmente, cabe verificar que o recurso à analogia

pressupõe a existência de uma situação em que se verifique uma lacuna na lei. Trata-se da transposição de

uma regra, dada na lei para a hipótese legal "A", ou para várias hipóteses semelhantes, para uma outra

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distinto, não abordado pela área técnica. Sinteticamente, tal procedimento poderia ser

descrito da seguinte forma: após receberem os rendimentos devidos, calculados na

forma do art. 10, parágrafo único, da Lei 8.668/93, os cotistas poderiam deliberar, em

assembleia geral, pelo retorno de tais rendimentos ao patrimônio do FII, por estes se

tratarem de direitos patrimoniais, e, por isso, serem de livre disposição.

Destaca-se, outrossim, que os valores assim obtidos seriam integrados ao

patrimônio do fundo nos moldes definidos pelo art. 46, parágrafo único, da Instrução

CVM n.º 472/08, ou seja, seriam aplicados em cotas de fundos de investimento ou

títulos de renda fixa, públicos ou privados, para atender as necessidades de liquidez do

FII.

De outra feita, enfatiza-se que tal procedimento somente poderia ser

implementado se fosse objeto de ampla publicidade, disponibilizando-se aos cotistas,

antes da realização da assembleia geral, as informações necessárias à tomada de decisão

sobre o retorno dos rendimentos, auferidos nos moldes do artigo 10, parágrafo único, da

Lei 8.668/93, ao patrimônio do fundo.

Finalmente, sugere-se que a matéria em questão, pela sua importância,

seja objeto de normatização, com ampla discussão com os setores sociais interessados.

3. Conclusão

Com base na fundamentação acima, entende-se que a orientação de que

os administradores possam realizar deduções além daquelas discriminadas no OfícioCircular/CVM/SIN/SNC/Nº 01/2014 desrespeita os limites impostos pelo art. 10,

parágrafo único, da Lei 8.668/93, razão pela qual não se concorda com a proposta

formulada pela área técnica. Contudo, ressalva-se a possibilidade de que o cotista, em

hipótese "B", não regulada na lei e "semelhante" àquela. A transposição funda-se em que, devido a sua

semelhança, ambas as hipóteses legais haverão de ser identicamente valoradas em seus aspectos

decisivos. Melhor dizendo, fundamenta-se na exigência da justiça de tratar igualmente aquilo que é igual.

29. Assim, necessário se faz verificar qual a natureza jurídica do fundo de investimento imobiliário e a

legislação aplicável para, só após a análise dessas regras, pensar em utilização da analogia. Nos termos da

Lei 8.686/93, o fundo de investimento imobiliários é uma comunhão de recursos, sem personalidade

jurídica, constituído sob a forma de condomínio fechado. Tem-se, assim, que os fundos de investimento

imobiliários são condomínios e, portanto, gozam de disciplina própria, estabelecida no Código Civil” (in

http://www.cvm.gov.br/port/descol/respdecis.asp?File=4829-0.HTM).

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assembleia, possa deliberar pelo retorno de rendimentos já percebidos ao patrimônio do

fundo.

É o que se tem a opinar.

Rio de Janeiro, 27 de fevereiro de 2015.

(Original assinado por)

ADRIANA CRISTINA DULLIUS BRITTO

Procuradora Federal

Matrícula 1.358.272

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DESPACHO AO PARECER Nº 381/2015/PFE-CVM/PGF/AGU

De acordo com as conclusões da I. Procuradora Federal, cabendo tecer

considerações adicionais sobre o tema.

Como observado no parecer ora despachado, a finalidade do art. 10, parágrafo

único, da Lei n° 8.668/93 é garantir que o cotista de FII receba, semestralmente,

remuneração por sua participação no fundo, de acordo com os parâmetros estabelecidos no

indigitado dispositivo legal.

Nesse aspecto, permitir a realização de deduções além dos ajustes previstos no

Ofício-Circular/CVM/SIN/SNC/N° 01/2014 poderia conferir aos administradores dos

fundos discricionariedade incompatível com a remuneração legalmente reservada ao

investidor.

Por outro lado, a solução sugerida no parecer (deliberação em assembleia de

cotistas pelo retorno desses rendimentos ao patrimônio do fundo) demonstra-se razoável e

em consonância com a exposição de motivos da Medida Provisória n° 1.788, de 29 de

dezembro de 19981, verbis:

Pelo art. 1° do Projeto, são alterados os arts. 10 e 16 a 19 da Lei n° 8.668, de 25

de junho de 1993, que tratam dos Fundos de Investimento Imobiliário, para

incluir a obrigatoriedade de distribuição de, no mínimo, noventa e cinco por

cento dos lucros apurados cada semestre, e as respectivas normas de

tributação.

Saliente-se, todavia, que esse procedimento em nada comprometerá a

liquidez daqueles fundos, uma vez que o regime adotado é o de caixa, ou seja,

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somente serão alcançados pela nova norma os valores recebidos em cada

período semestral. Nesse mesmo sentido, o Projeto não obsta que os valores

distribuídos permaneçam aplicados, pelo beneficiário, no próprio fundo.

(sem grifos no original)

Com essas considerações adicionais, submeto o parecer à PFE.

Atenciosamente,

Rio de Janeiro, 3 de março de 2015.

(Original assinado por)

CELSO LUIZ ROCHA SERRA FILHO

Subprocurador-Chefe GJU-2

Mat. SIAPE n°1357431

1 Convertida na Lei n° 9.799/99, que acrescentou o parágrafo único ao art. 10 da Lei n° 8.668/93.

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