CVM · Colegiado · 12/12/2007

Processo Administrativo Sancionador nº 08/2005

Processo Administrativo SancionadorAbsolutóriotexto integral

incorporação de controlada - laudo de avaliação do patrimônio a preços de mercado; dever de diligência dos administradores nas avaliações - aplicação retroativa de nova interpretação lega; exercício abusivo de poder de controle; laudos de avaliação da incorporadora Braskem S/A e da incorporada Trikem S/A em desacordo com o disposto no art. 264 da Lei nº 6.404/76 - advertência. exercício abusivo de poder de controle - absolvição. descumprimento do dever de diligência - advertência.

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Protegendo quem investe no futuro do Brasil

PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº 08/05 |

Indiciados: Anna Cecília de Magalhães Coutinho Dutra da Silva Bernardo Afonso de Almeida Gradin

Braskem S/A

José Mauro Mettrau Carneiro da Cunha

Marcelo André Lajchter

Maurício Roberto de Carvalho Ferro

Relator: Diretor Eli Loria , 4 a :

Da origém

lê. Nos dias 13 e 14/01/04, aciónistas minoritários da Trikem S/A (“TRIKEM”) encaminharam reclamações à CVM questionando o processo de incorporação da companhia à Braskem S/A (“BRASKEM”), sua controladora, cujas assembléias gerais, tanto da incorporadora quanto da incorporada, seriam realizadas no dia 15/01/04 (fls. 09/22),

2. Os principais pontos levantados nas referidas reclamações diziam respeito ao critério É de avaliação para estabelecer a relação de troca das ações fixado com base no custo de Ê reposição de ativos e valor líquido de realização, contemplando tão-somente estoques e imobilizado, o que, segundo as reclamações, teria concorrido para subestimar a avaliação da TRIKEM e favorecer a BRASKEM, bem como ao reconhecimento contábil, no caso da BRASKEM, de crédito de IPI discutido judicialmente e ao não reconhecimento, no caso da TRIKEM, de crédito da mesma natureza. :

3. A BRASKEM, ao se manifestar a respeito das reclamações por solicitação da Superintendência de Relações com Empresas — SEP, no que se refere ao critério de avaliação i adotado para fins de substituição das ações, alegou em sintese que as companhias têm ampla | liberdade de estabelecer a relação de substituição de ações em caso de incorporação, de | acordo com o art. 264, inciso III, da Lei nº 6.404/76, e que as avaliações se deram em | conformidade com o parecer da PFE — Parecer PFE-CVM/nº 007/2003 — que afirma ser inaplicável o método do fluxo de caixa descontado para a avaliação dos patrimônios líquidos a preços de mercado, uma vez que serve para fixar o valor econômico da empresa (fls. 113/120). &”

EAN irá

Relatório PAS CVM nº 08/05 — fls. | de 14 Sede: Rua Sete do Setembro, 111 / 2º andar » Cantro = Rio de Janeiro - RJ - CEP 20159-900 - Brasil - Tel. (21) 3233-8686 - Endereço Intemot: https//wmw.cum gov. he Superintendência Regional de Brasília: SNC Quadra 2 Bloco À - Edifício Corporate Financial Conter - Com). 4 - 4º andor - CEP 70710-500 - Brasília - DF + Brasil - Te: (61) 327-2044 Superintendência Regional de São Paulo: Rua Formosa, 367 / 20º e 27º andares - CEP 01049-000 - Centro - S. Paulo - SP - Brásil - Tel,: (11) 3224-2000

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4, Com relação à não contabilização de crédito de IPI pela TRIKEM e sua contabilização pela BRASKEM, alegou, com base no Parecer de Orientação CVM nº 15/87 e na Interpretação Técnica do IBRACON nº 03/2002, que 6 procedimento se deu em razão de os processos judiciais se encontrarem em diferentes fases. Enquanto o processo da BRASKEM já gozava de um grau de certeza equiparável ao que desfruta uma decisão transitada em julgado, o processo da TRIKEM ainda era passível de incertezas dada serem provisórias as decisões proferidas.

5. A Superintendência de Normas Contábeis e de Auditoria — SNC foi solicitada a se manifestar sobre as questões levantadas nas reclamações, tendo dito que, como foi escolhido o critério de avaliação dos patrimônios a preços de mercado para efeitos do disposto no art. 264 da Lei nº 6.404/76, caberia à CVM verificar se todos os ativos (tangíveis e intangíveis) e passivos foram avaliados a mercado, uma vez que com isso seria possível chegar a um valor de patrimônio líquido mais próximo do valor efetivo das empresas avaliadas a preços de mercado (fls. 112/126).

6. No que se refere ao crédito de IPI, entende gue teria havido uma irregularidade na medida em que critérios distintos de avaliação, de, patrimônios da incorporadora e da incorporada teriam sido adotados com a sua contábilização no ativo da BRASKEM e não contabilização no ativo da TRIKEM e quo valor presente ou de mercado desses ativos é que poderiam ser diferentes em decorrência da expectativa é prazo de realização.

7. Finalmente, foi consultada a Procuradoria Federal Especializada — PFE da CVM, por sugestão da SNC, que se pronunciqu-no sentido de que todos os bens, direitos e obrigações devem ser abrangidos no prócesso de avaliação, inclusive, ativos intangíveis não contabilizados por força dos Princípios Fundamentais de Contabilidade — PFC, não podendo a avaliação se restringir a certa categoria de ativos e que se verifica desequilíbrio no fato de se creditar o IPI sobre insumos adquiridos à alíquota zero em um só dos balanços quando o recomendável seria a exclusão em ambos, tendo em vista que não havia ainda decisão definitiva, ou que fossem tomados em conta os créditos nos dois balanços, face à situação assemelhada em que se encontravam suas discussões judiciais e ao posicionamento do Supremo Tribunal Federal a respeito (fis, 128/144),

Da proposta e instauração do inquérito

8. À Superintendência de Relações com Empresas - SEP, ao analisar essas informações, concluiu pela existência de indícios de descumprimento do disposto no art. 264 da Lei nº 6.404/76, pois não seria razoável incluir no patrimônio da BRASKEM crédito de IPI discutido judicialmente e não o fazê-lo na TRIKEM, tendo a mesma natureza. Além disso, entendeu não ser tazoável que fossem avaliados tão-somente estoques e o imobilizado tangível para o efeito de estabelecer a relação de troca das ações.

9. Assim, caso esses dois aspectos fossem considerados no processo de incorporação, as relações de substituição seriam outras, bem como o valor de recesso, na hipótese de o valor de mercado ser superior ao proposto para a troca das ações, ainda que não se pudesse afirmar que essa nova situação seria mais vantajosa aos acionistas minoritários. (4

RelatóriibAS CVM nº 08/05 = fis, 2 de 14

Sede: Rua Sete de Setembro, 1117 2º andas - Centro - Rio de Janeiro - RJ - CEP 20159-900 - Brasil - Tel. (21) 3233-8686 - Endereço Internet: hfp://urwma. com gov. br Superintendência Regional de Brasília: SNC Quadra 2 Bloco À - Edifício Corporate Financial Center - Conj. 4 - 4º andar - CEP 70710-500 - Brasília - DF - Brasil - Tel. (61) 327-2044 Superintendência Regional de São Paulo: Rua Formosa, 367 / 20º e 21º andares - CEP 01049-000 - Conto - S. Paulo - SP - Brasi - Tel. (11) 3224-2000

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10. — Diante disso, a SEP propôs a abertura de inquérito ao Superintendente Geral - SGE (fls. 02/07) que a aprovou por despacho de 21/03/05 (fls. 08). Em consegiiência, a Comissão de Inquérito responsável pela sua condução foi designada pela Portaria/(CVM/SGE/Nº 103, de 28/06/05, acostada às fls. 01, que apresentou seu relatório em 12/09/06. Foi sorteado o Diretor-Relator em reunião do Colegiado realizada em 05/06/07.

Dos fatos

li. Em 08/12/03, foi assinado o Protocolo e Justificação da Operação de Incorporação da TRIKEM pela BRASKEM, figurando como representantes da BRASKEM os diretores Maurício Roberto de Carvalho Ferro e Paul Elie Altit e da TRIKEM os diretores Bernardo Afonso de Almeida Gradin e Paul Elie Altit (fls. 181/187).

12. Em 09/12/03, a proposta de incorporação foi aprovada pelo conselho de administração da BRASKEM por unanimidade de seus membros, à exceção do conselheiro Fernando de Castro Sá que esteve ausente à reunião, .Nesse mesme: dia, o conselho fiscal também se manifestou favorável à proposta a ger submetida à à agê Mm éia geral (fls. 417).

13. Em 09/12/03, a operação de. incoipo ação for provada pelo conselho de administração da TRIKEM, pelos seguintes mêmbros; à exceção do consélheiro Peter Dsorsak que se absteve de votar por não ter tido tempo hábil para a- “afiálise dos documentos: José Mauro Mettrau Carneiro da Cunha, presidente, Bernardo Afonso de Almeida Gradin, Maurício Roberto de Carvalho Ferro, Paul Elie, Akit e Sergio Alfredo Thiesen. Nesse mesmo dia, O Conselho Fiscal representado pelos'conselheiros Marcelo André Lajchter, membro titular, e Anna Cecilia'de M. C. Dutra'da Silva, membro suplente, opinaram favoravelmente à proposta e sua aprovação em assembléia geral da companhia (fls. 246), tendo o conselheiro Sérgio Valadares Portela se abstido de opinar sob a alegação de ter recebido a respectiva documentação durante a reunião e de não ter sido acatada a sugestão de postergação pelo prazo de 48 ou 72 horas (fls. 384).

14. Em 15/01/04, foi realizada a assembléia geral extraordinária da TRIKEM aprovando sua incorporação à BRASKEM (fls. 270/274), tendo ficado estabelecido que o valor recesso, com base no laudo de avaliação contábil do patrimônio líquido da incorpora levantado em 31/10/03 (fls. 36/37), seria de R$10,78 por lote de mil ações e que a relação d substituição seria de 288 ações preferenciais classe “A” de emissão da BRASKEM para 1.00 ações de emissão da TRIKEM, ou seja, cada grupo de 3,47 ações da TRIKEM seria trocad por uma ação da BRASKEM, mesmas condições estabelecidas na OPA da TRIKEM realizad em 04/12/03.

poOooSosos

15. Foi ainda aprovado o laudo de avaliação do patrimônio líquido a preços de mercado com a finalidade de atender ao disposto no art. 264 da Lei nº 6.404/76, elaborado pela PricewaterhouseCoopers Auditores Independentes - PWC (fls. 29/32), que fixou o valor de R$5.733.160.995,68 para a BRASKEM, equivalente a R$83,78 por lote de mil ações, e de R$1.439.109.292,58 para a TRIKEM, equivalente a R$23,64 por lote de mil ações, ou seja, a

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relação de troca seria de uma ação da BRASKÊM para cada grupo de 3,54 ações da TRIKEM.

16. De acordo com as atas das respectivas assembléias, as matérias foram aprovadas por unanimidade dos acionistas presentes, no caso da BRASKEM!, pela Odebrecht S/A. Petrobrás Química S/A — Petroquisa, Nordeste Química S/A — Norquisa, ODBPAR Investimentos S/A, Caixa de Previdência dos Funcionários do Banco do Brasil - PREVI e Fundação Petrobrás de ! Seguridade Social — PETROS (fls. 277/283) e, no caso da TRIKEM, pela BRASKEM e | Odebrecht Química S/A (fls. 274).

Do relatório da Comissão de Inquérito

17. Como objetivo de obter maiores esclarecimentos sobre o processo de incorporação da TRIKEM pela BRASKEM, especialmente sobre os laudos de avaliação elaborados com base | no art. 264 da Lei nº 6.404/76, a Comissão de Inquérito-solicitou inicialmente informações à i incorporadora e posteriormente a todos-os administradores que participaram da operação tanto ; da incorporadora quanto da incorporada, bem como aos controladores e membros do conselho fiscal, tendo ao final, após analisadas todas as informações, elaborado o seu Relatório (fls.

802/845), concluindo o seguinte: “E :

a) — consta do Protocolo e Justificação tla Incorporação que'os laudos de avaliação, para fins do disposto no art. 264 da Lei nº 6.404/76, tinham sido elaborados a preços de mercado, enquanto na conclusão dos mesmos se faz menção a patrimônio líquido contábil;

b) | embora os controladores, administradores e conselheiros fiscais tenham considerado plenamente atendido o disposto..no referido artigo, foram contemplados na avaliação tão-somente estoques e imobilizado, tendo o laudo silenciado sobre as outras rubricas | contábeis pelo fato de já estarem a valores de mercado; Í

c) — apesár da proposta“da PricewaterhouseCoopers para a prestação dos serviços e nem os próprios laudos fazerem referência ao art. 264 da lei societária, consta que a sua finalidade era oferecer parâmetros para as relações de substituição das ações da Trikem pela BRASKEM no processo de incorporação;

d) não há como ignorar que a imprecisão dos laudos trouxe prejuízo informacional aos acionistas minoritários da TRIKEM;

e) a avaliação levou em consideração equivocadamente apenas os valores contabilizados, deixando de fora o “goodwill” (valor do aviamento, fundo de comércio, o intangível) que, embora as normas brasileiras não exijam seu reconhecimento contábil, não podia ser ignorado em razão da boa técnica aplicada à espécie;

9) em avaliações destinadas a determinar a relação de troca de ações pode haver eventualmente a necessidade de ajustes extracontábeis para o fim de se respeitar a eqiidade, |, ) :

! Na época, vigorava o Memorando de Entendimentos para a Celebração de Acordo de Acionistas da Copene, atual Braskem, celebrado em 03.07.01 e aditado em 26.07.02, Nessa última data, as partes eram a Odebrecht, de um lado, e a Petrobrás Química, de outro lado, e a Nordeste Química, anuente, tendo assumido a obrigação de votar “de modo a assegurar o pleno exercício pela Petroquisa dos direitos que atualmente detém de acordo com a lei, o Memorando e este Aditivo” (fls. 657/668).

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)

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no caso da cobrança judicial do crédito do IPÍ, em que foi reconhecido contabilmente o valor estimado a receber em relação à BRASKEM e não reconhecido em relação à TRIKEM pelo fato de um processo estar mais avançado que o outro, o princípio da equidade não foi respeitado, pois ambos os valores deveriam ter sido considerados ou excluídos e que em situações como esta, mais que o atendimento aos princípios contábeis, deve-se buscar a igualdade, o que não ser verificou no caso;

além do tratamento desigual dado ao crédito de IPI, não é razoável que para fins de estabelecer a relação de substituição das ações com base no art. 264 se avalie tãosomente estoques e imobilizado tangível;

os patrimônios líquidos das empresas não foram avaliados a preços de mercado e que, no que tange ao crédito do IPI, não foi observado o mesmo critério, contrariando o disposto no art. 264 da lei societária e prejudicando a divulgação da informação prevista no inciso VI, $ 1º, do art. 2º da Instrução CVM nº 319/99;

a inocorrência de pedido de recesso por parte de acionistas minoritários não causa impacto, tendo em vista que não tiveram acesso à adequada relação de troca;

a BRASKEM, controladora da TRIKEM, por si e por meio de sua subsidiária integral Odebrecht Química S/A, votou na assembléia geral da TRIKEM aprovando a operação com a intenção de obter vantagem indevida, em prejuízo des acionistas minoritários, o que se constitui em exercício abusivo de poder de“controle em infração às letras “b” é “e” do 8 1º do art. 117, combinado com o parágrafo único do art. 116, ambos da Lei 6.404/76 e ao inciso V do art. 15 da Instrução CVM nº 319/99. Incorreram na mesma infração as controladoras indiretas da TRIKEM;

os membros do conselho de atlministração que aprovaram a proposta e os conselheiros fiscais que opinaram favoravelmente à operação, bem como os diretores envolvidos diretamente, todos da incorporada, devem ser responsabilizados por infração à alínea “e” do $ 1º combinado com o $ 2º do art. 117 da Lei nº 6.404/76 ao terem sido

“solidários com o acionista controlador, com exceção do conselheiro Peter Dvorsak que

se absteve de votar;

tendo em vista os vícios apontados nos laudos de avaliação que serviram de suporte do Protocolo e Justificação da Operação de Incorporação, os administradores da TRIKEM não empregaram a diligência necessária no exercício de suas funções, devendo ser responsabilizados por infração ao art. 153 da Lei nº 6.404/76. O conselheiro Peter Dvorsak, que se absteve de votar | pelo fato de tér recebido a documentação às vésperas da reunião, também deve ser responsabilizado porque não teve a diligência de examinála mesmo após a realização da referida reunião;

houve falta de diligência ainda por parte dos membros do conselho fiscal que votaram favoravelmente pela incorporação, em infração ao art. 153, combinado com o artigo 165, da Lei nº 6.404/76. O conselheiro fiscal Sérgio Valadares Portela que se absteve de opinar sob a alegação de ter recebido a documentação durante a reunião só se eximiria de responsabilidade, conforme prescreve o $ 3º do art. 165 da Lei nº 6.404/76, caso fizesse consignar sua divergência em ata da reunião do órgão e a comunicasse aos órgãos da administração e à assembléia geral, o que não ocorreu;

os diretores da TRIKEM que cuidaram da operação e todo o seu conselho de administração, com exceção de Peter Dvorsak, que se absteve de votar na reunião que aprovou a proposta de incorporação, devem ser responsabilizados por desvio de poder e/ou por não terem cumprido a finalidade de suas atribuições previstas no caput e 8 1º É

Relatório PAS CVM nº 08/05 - fls. 5 de 14 V

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do art. 154 da Lei nº 6404/76. Os conselheiros fiscais também devem ser responsabilizados por essa mesma infração, tendo em vista que o art. 165 da Lei nº 6.404/76 estabelece que o conselho fiscal tem os mesmos deveres dos administradores de que tratam os arts. 153 a 156.

Das responsabilidades

18. Diante do exposto, a Comissão de Inquérito propôs a responsabilização das seguintes pessoas: , 1 — Braskem S/A, por si e por meio de sua controlada Odebrecht Química, acionista controladora da TRIKEM:

a) por violação ao disposto no caput do artigo 264 da Lei nº 6.404/76 e pela incorreção na divulgação da informação prevista no inciso VI do $ 1º do artigo 2º da Instrução CVM nº 319/99, por ter aprovado na AGE da Trikem S/A, o Protocolo e a Justificação de Incorporação, dos quais constava cálculo das relações de, substituição das ações dos seus acionistas não controladores, com base no valor de patrimônio líquido das ações da controladora e da controlada, extraídos de laudos de avaliação com vícios, ou seja, que não avaliaram os dois patrimônios segundo.ôs mesmog-tritérios e na mesma data, a preços de mercado, tendo impossibilitado, assim, a-áplicação do $ 3º do dispositivo legal; e, É ' : O

b) por exercício abusivo de poder de controle câpitulado nas letras “b” e “e” do $ 1º do artigo 117 com responsabilidade prevista no caput do mesmo artigo, c.c. o $ único do artigo 116, ambos da Lei nº 6.404/76, e no inciso V do art. 15 da Instrução CVM nº 319/99, por promover a incorpotação de uma companhia controlada com o fim de obter para si vantagem indevida em prejuízo dos acionistas da incorporada e descumprir seus deveres definidos na Lei nº 6.404/76 e no estatuto, promovendo contra o interesse da companhia sua ratificação pela assembléia geral.

II — Odebrecht S/A, por si e por meio de suas controladas Braskem S/A, ODBPAR Investimentos S/A e Nordeste Química S/A — Norquisa, acionista controladora indireta da Trikem, Nordeste Química S/A — Norquisa e Petrobrás Química S/A — Petroquisa, participantes do bloco de acionistas que controla a BRASKEM e indiretamente a TRIKEM:

a) por violação ao disposto no caput do artigo 264 da Lei nº 6.404/76 e pela incorreção na

ivulgação da informação prevista no inciso VI do $ 1º do artigo 2º da Instrução CVM

nº 319/99, por terem aprovado na AGE da Braskem S/A o Protocolo e Justificação de

Incorporação do qual constava cálculo das relações de substituição das ações dos

acionistas não controladores da Trikem S/A, com base no valor de patrimônio líquido

das ações da incorporadora controladora, Braskem S/A, e da incorporada controlada,

Trikem S/A, extraídos de laudos de avaliação com vícios, ou seja, que não avaliaram os dois patrimônios segundo os mesmos critérios e na mesma data, a preços de mercado, tendo impossibilitado, assim, a aplicação do $ 3º do dispositivo legal; e,

b) por exercício abusivo de poder de controle capitulado nas letras “b” e “e” do $ 1º do 1 artigo 117 com responsabilidade prevista no caput do mesmo artigo, c.c. o 8 único do !

Relatório PAS CVM nº 08/05 — fls, 6 de 14 Sede: Ruo Sete de Setembro, 111 / 2º andor - Centro - Rio de Janeiro - RJ - CEP 20159-900 - Brasi - Tel.: (21) 3233-8886 - Endereço Intemet: http;//arwm com. gov. br Superintendência Regional de Brasília: SNC Quadra 2 Bloco À - Edifício Corporate Financial Center - Conj. 4 - 4º andar - CEP 70710-500 - Brasílio - DF - Brasil - Tel. (61) 327-2044 Superintendência Regional de São Paulo: Ruu Formosa, 367 / 20º 8 21º andares - CEP 01049-000 - Centro - S. Paulo - SP - Brasil - Tel.: (11) 3228-2000

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artigo 116, ambos da Lei nº 6404/76, e no inciso V do artigo 15 da Instrução CVM nº 319/99, por promoverem a incorporação de uma companhia controlada com o fim de obter para si vantagem indevida em prejuízo dos acionistas da incorporada e descumprir seus deveres definidos na Lei nº 6404/76 e no estatuto, promovendo contra o interesse da companhia, sua ratificação pela assembléia geral.

HI — Bernardo Afonso de Almeida Gradin, membro do conselho de administração e diretor presidente da TRIKEM, e Paul Elie Altit, vice-presidente do conselho de administração e diretor de relações com investidores da TRIKEM:

por violação ao disposto no caput do art. 264 da Lei nº 6.404/76 e pela incorreção na divulgação da informação prevista no inciso VI do 8 1º do artigo 2º da Instrução CVM nº 319/99, ao participarem da elaboração, assinarem e deliberarem favoravelmente, em reunião do Conselho de Administração, à aprovação e ao encaminhamento do “Protocolo e Justificação da Operação de Incorporação” à votação na AGE da Trikem S/A, documento que, no tocante às exigências legais, apresentou cálculo das relações de substituição das ações dos acionistãs não ggiitroladotes da companhia, com base no valor de patrimônio líquido daf ações dá-câtigro adóra, Braskem S/A, e da controlada, Trikem S/A, extraídos delaudos de avalia conf vícios, .-ou seja, que não avaliaram os dois patrimônios segundo os mesmos ritéfios e na mesma data, a preços de mercado, tendo impossibilitado, assim, a aplicação do $ 3º dó referido dispositivo legal;

por terem incorrido em modalidade de exercício abusivo de poder, em solidariedade com a acionista controladora, Braskem S/A, descrita na alínea “e” do 8 1º cc. 82º do artigo 117 da Lei nº 6.404/76, ao práticarem ato ilegal, contrário ao disposto no artigo 264 acima mencionado, descumprindo seus deveres definidos nesta lei e no Estatuto, e promoverem, contra o interesse da companhia, sua ratificação pela assembléia geral; e, por terem violado o disposto no artigo 153 eo caput e 8 1º do artigo 154 da Lei nº 6.404/76, ao atuarem sem a diligência ali exigida, especialmente tendo em vista os vícios constantes dos laudos de avaliação que fundamentaram o cálculo das relações de substituição das ações dos acionistas não controladores da companhia, com base no valor de patrimônio líquido das ações da controladora, Braskem S/A, e da controlada, Trikem S/A, extraídos de laudos de avaliação com vícios, ou seja, que não avaliaram os dois patrimônios segundo os megmos critérios e na mesma data, a preços de mercado, e ao não exercerem suas atribuições para os fins e no interesse da Trikem S/A.

IV — José Mauro Mettrau Carneiro da Cunha, Maurício Roberto de Carvalho Ferro e Sergio Alfredo Thiesen, membros do conselho de administração da Trikem:

por violação ao disposto no capuí do art. 264 da Lei nº 6.404/76 e pela incorreção na divulgação da informação prevista no inciso VI do $ 1º do artigo 2º da Instrução CVM nº 319/99, por deliberarem favoravelmente, em reunião do Conselho de Administração, à aprovação e ao encaminhamento do “Protocolo e Justificação da Operação de Incorporação” à votação na AGE da Trikem S/A, documento que, no tocante às exigências legais, apresentou cálculo das relações de substituição das ações dos acionistas não controladores da companhia, com base no valor de patrimônio líquido das | ações da controladora, Braskem S/A, e da controlada, Trikem S/A, extraídos de laudos él

Relatório PAS CVM nº 08/05 - fls. 7 de 14 N

Sede: Rua Sete de Setembro, 111,/2º andar - Centro - Rio de Janeiro - RJ - CEP 20159-900 - Brasil - Tel.: (21) 3233-8686 - Endereço Internet; http://munmcum.gov.br Superintendência Regional de Brasília: SNC Quadra 2 Bloco À - Edifício Corporate Financial Center - Conj. 4 - 4º andar - CEP 70710-500 - Brasília - DE - Brasil - Tel. (61) 327-2044 Superintendência Regional de São Paulo: Rua Formosa, 367 / 20º 8 27º andares - CEP 01049-000 - Centro - S, Paulo » SP - Brasil » Tel,: (11) 3226-2000

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de avaliação com vícios, ou seja, que não avaliaram os dois patrimônios segundo os mesmos critérios e na mesma data, a preços de mercado, tendo impossibilitado, assim, a aplicação do 3 3º do referido dispositivo legal;

por terem incorrido em modalidade de exercício abusivo de poder, em solidariedade com a acionista controladora, Braskem S/A, descrita na alínea “e” do $ 1º cc. $ 2º do artigo 117 da Lei nº 6.404/76, ao praticarem ato ilegal, contrário ao disposto no artigo 264 acima mencionado, descumprindo seus deveres definidos nesta lei e no Estatuto, e promoverem, contra o interesse da companhia, sua ratificação pela assembléia geral; e por terem violado o disposto no artigo 153 e no caput e $ 1º do artigo 154 da Lei nº 6.404/76, ao atuarem sem a diligência ali exigida, especialmente tendo em vista os vícios constantes dos laudos de avaliação que fundamentaram o cálculo das relações de substituição das ações dos acionistas não controladores da companhia, com base no valor de patrimônio líquido das ações ix controladora, Braskem S/A, e da controlada, Trikem S/A, extraídos de laudos de avaliação com vícios, ou seja, que não avaliaram os dois patrimônios segundo os mesmos critérios.e na mesma data, a preços de mercado, e ao não exercerem suas atribuições para os fins e no interesse da Trikem S/A.

V — Peter Dvorsak, membro do conselho de administração da TRIKEM, por ter violado o disposto no artigo 153, ao não ter empregado. &” diligência necessária na operação de incorporação, abstendo-se de votar na reunião dó Conselho de Administração que aprovou a proposta de intorporação, não tendo se posicionado, mesmo que posteriormente, a seu respeito.

VI — Marcelo André Lajchter; conselheiro fiscal titular da TRIKEM, e Anna Cecília de

Magalhães Coutinho Dutra da Silva, conselheira fiscal suplente da TRIKEM:

por violação ao disposto no caput do art. 264, c.c. artigo 163, inciso HI, da Lei nº 6.404/76 e pela incorreção na divulgação da informação prevista no inciso VI do 8 1º do art. 2º da Instrução CVM nº 319/99, ao opinarem a favor da incorporação, conforme proposta elaborada pela administração da incorporada, manifestando-se a favor de sua aprovação em AGE, com base nos laudos de avaliação viciados;

por terem incorrido em modalidade de exercício abusivo de poder, em solidariedade com a acionista controladora, Braskem S/A, descrita na alínea “e” do $ 1º cc, 82º do art, 117 da Lei nº 6.404/76, ao praticarem ato ilegal, contrário ao disposto no art. 264 acima mencionado, descumprindo seus deveres definidos nesta lei e no Estatuto, e promoverem, contra o interesse da companhia, sua ratificação pela assembléia geral: e, por terem violado o disposto no artigo 153, e no caput e 8 1º do artigo 154, ambos cc. artigo 165, da Lei nº 6.404/76, ao opinarem favoravelmente à incorporação, após terem analisado os documentos, especialmente os laudos de avaliação com vícios, que fundamentaram o cálculo das relações de substituição das ações dos acionistas não controladores da companhia, com base no valor de patrimônio líquido das ações da controladora, Braskem S/A, e da controlada, Trikem S/A, sem terem solicitado qualquer esclarecimento ou informação aos órgãos de administração ou aos auditores independentes, conforme dispõem os 88 2º e 4º do artigo 163 da Lei nº 6404/76, bem

como por não terem exercido as atribuições que a lei e o estatuto lhes conferem para f,

Á Relatório PAS CVM nº 08/05 fls. 8 de 14

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VI —

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lograr os fins e no interesse da companhia, Trikem S/A, satisfeitas as exigências do bem público e da função social da empresa.

Sérgio Valadares Portella, conselheiro fiscal titular da TRIKEM, que se absteve de

opinar sobre a incorporação, por ter violado o disposto no artigo 153 e.c. 165 da Lei nº 6.404/76, ao não ter empregado a diligência necessária na operação de incorporação e ao não comunicar aos órgãos da administração e à assembléia geral o motivo de sua recusa em opinar sobre a incorporação, consignada em sua declaração de voto na reunião do Conselho Fiscal, exigida pelo $ 3º do artigo 165, da mesma lei.

Das defesas

19.

Braskem S/A, Odebrecht S/A, Nordeste Química S/A — Norquisa e Petrobrás Química

S/A — Petroquisa apresentaram razões de defesa (fls. 1368/1440) e, em 25/09/07, parecer jurídico da lavra do Professor Mauro Rodrigues Penteado (fls.1796 e seguintes):

d) e) ú

8) h)

)

a Petroquisa deve ser excluída do processo, pois, embora tenha sido signatária do Memorando de Entendimesitos para Celebração de Acoido de Acionistas, o fez como acionista minoritário relevante e hão'como “acionista controlador;

a detenção de certos direitos especiais conferidos pelo Memorando não autoriza a concluir que'a Petroquisa fazia parte do controlé da Braskem ou tenha abusado do poder de controle que não tinha;

“decorre do próprio conceito de patrimônio líquido que a sua avaliação a preços de

mercado prevista no art. 264 da"Lei 6.404/76 corresponde à avaliação individual pelo valor de realização de todos os ativos e passivos constantes do balanço da companhia, sem a adição de quaisquer elementos que não estejam devidamente contabilizados, tal comoó os intangíveis;

a CVM jamáis estabeleceu em sua regulamentação regras de avaliação do patrimônio líquido a preços de mercado do art. 264;

as normas da CVM também não mandam contabilizar os intangíveis, sendo admitida a sua contabilização apenas quando adquiridos;

o único normativo que trata de avaliação do patrimônio líquido a preços de mercado é à Instrução CVM nº 436 como angxo (Anexo III) à Instrução CVM nº 361, posterior aos fatos aqui referidos, não estabe ecendo também a obrigatoriedade de avaliação de intangíveis não contabilizados; a interpretação de que o método de avaliação a preços de mercado somente inclui itens contabilizados é compartilhada pela doutrina contábil; as instituições contratadas para as avaliações previstas no art. 264 da Lei nº 6.404/76 não incluem em seus laudos os intangíveis não contabilizados, tendo a CVM permitido

que inúmeras operações de incorporação entre controladoras e controladas fossem .

realizadas com laudos que não incluíam intangíveis; a incorporação da Trikem foi precedida de operação de incorporação da Nitrocarbono em 2003 que contou com laudo que também não considerou os intangíveis não contabilizados, não tendo sido questionada pela CVM; ao deixar de alertar o mercado de que as avaliações a preços de mercado deveriam

incluir intangíveis não contabilizados, a CVM produziu um juízo de legalidade por parte &

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Í i

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das companhias e das empresas responsáveis pelas avaliações, não podendo, em consegiiência, punir os indiciados por não saberem que a conduta adotada seria vedada;

k) embora os laudos não tenham feito menção expressa ao art. 264 da Lei nº 6.404/76, a : PricewaterhouseCoopers confirmou ter sido contratada com essa finalidade, bem como ! os administradores quando questionados no curso do inquérito, não podendo pairar dúvida a respeito;

D nos laudos de avaliação, foram considerados certos créditos da BRASKEM sobre IPI relativos à aquisição de insumos tributados à alíquota zero pleiteados em juízo, enquanto créditos da mesma natureza não foram considerados na TRIKEM porque, no caso da BRASKEM era um direito, ao passo que os créditos pleiteados pela TRIKEM não, tendo sido os patrimônios avaliados segundo os mesmos critérios;

m) até 31/10/03, quando a TRIKEM foi incorporada, a BRASKEM e a TRIKEM haviam ajuizado ações individualmente e duas em que eram litisconsortes, no total de quatro, Í além de duas controladas da;BRASKEM que também pleiteavam tal direito;

n) o crédito da BRASKEM foi incluído”pelo fato de a decisão do Supremo Tribunal Federal, contra a qual ainda poderia ser intérposto recurso, equivalia a uma decisão | definitiva, o mesmo não se vefificando” “no Processo, da TRIKEM e nos processos em que atuam em litisconsórcib, :

o) o Parecer de Orientação CVM.nº.:15/8Ahão exigia o trânsito em julgado da decisão para a contabilização: de crédito, “mas: que Alivessena- “sido percorridas todas as instâncias necessárias, -têndo ainda'a, BRASKEM, em conformidade com o Parecer, evidenciado em notaêxplicativa às demonstrações finânceiras a existência de contestação e pedido o pareter de três rénomádos profissionais que confirmaram a existência das condições | objetivas de evidenciár o direito ao crédito, necessárias para a sua contabilização, o t mesmo-não sg verificando «im relação às demais ações ajuizadas;

p) as formas do IBRACON também são claras no sentido de que ganhos contingentes não devem. ser contabilizados em obediência à convenção contábil do conservadorismo, segundo a qual uma receita somente deve ser reconhecida quando realizada;

q) como q direito ao crédito pleiteado pela BRASKEM já havia sido materializado por meio de condições objetivas, o que não se verificava em relação à TRIKEM e às demais ações ajuizadas, os critérios utilizados nas avaliações dos créditos de IPI foram rigorosamente os mesmos, o que denota a absoluta equidade com que a questão foi tratada;

1) se fosse exigida a contabilização « dos créditos da TRISEM deveria ser exigida também a

i i í 1

contabilização dos créditos plei inexistindo qualquer regra que

cados nos demais processos;

tratasse de crédito tributário na avaliação a mercado dos

patrimônios líquidos das comp

anhias para fins de comparação da relação de troca

estabelecida, a avaliação foi realizada com base nos balanços elaborados em conformidade com as regras contábeis vigentes, segundo as quais não era permitido ao | avaliador inferir ou cogitar que deveria optar entre excluir de ambas as avaliações todos e quaisquer créditos de IPI ou considerá-los todos como sugerido pela Comissão de Inquérito e pela SNC;

t) se tivesse havido a intenção de tirar proveito, a BRASKEM teria avaliado/ativado os outros créditos de IPI que discutia em juízo, bem como por suas controladas;

u) tendo sido os patrimônios líquidos da BRASKEM e da TRIKEM avaliados pelos | mesmos critérios, nos estritos limites do disposto no art. 264 da Lei nº 6.404/76, e ”

IO de I4

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20.

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Projegendo quem investe no futuro do Brasi

relação de troca proposta baseada na OPA realizada poucos meses antes considerada justa e benéfica para os acionistas preferenciais e o fato de a avaliação comparativa não ter modificado essa relação, não há que se falar timbém em abuso de poder;

no caso, a acusação não demonstrou ainda o efetivo prejuízo causado aos acionistas minoritários e nem a possível indução dos controladores para que os administradores praticassem atos ilegais.

Bernardo Afonso de Almeida Gradin, Paul Elie Altit, José Mauro Mettrau Carneiro da

Cunha, Maurício Roberto de Carvalho Ferro, Sergio Alfredo Thiesen, Marcelo André Lajchter e Anna Cecília de Magalhães Coutinho Dutra da Silva apresentaram as seguintes razões de defesa (fls. 988/1036):

além da própria SEP ter dúvidas sobre eventuais prejuízos, não teria havido prejuízo “informacional, uma vez que os acionistas foram comunicados com clareza e exatidão

“dos parâmetros para estabelecer a relação de substituição das ações;

não há responsabilidade solidária dos administradores para com o acionista controlador por infração ao disposto no;art. 117, 8 1º, alínea “e” combinado com o $ 2º da Lei nº 6.404/76, sendo que tal dispositivo trata” da reparação civil pelos danos causados em decorrência de atos praticados com abuso de poder;

ainda que se pudesse cogitar deverro na: elaboração de laudos de avaliação, não há indícios de violação dos deveres de diligência, bêm como de qualquer atuação contrária aos interesses da companhia e seus acionistas, uma”yez que a operação de incorporação foi realizada com base 'em laudos laborados por uma das maiores e mais renomadas empresas de auditoria; e na no que se refere à necessidade: de ajustes extracontábeis, pesquisa feita em outras operações de incorporação siri ares demonstra que apenas itens constantes do balanço foram consideradós; não“havendo que se falar em intangíveis e ativos contingentes (créditos de IPD), cujo reconhecimento contábil não seja possível;

acerca do método de avaliação utilizado (patrimônios líquidos a preços de mercado) e

para ápurar-se o patrimônio líquido de uma companhia a preço de mercado, o ponto d partida é o conjunto das demonstrações financeiras, ou seja, verificam-se os valores do ativos"e-passivos contabilizados e aqueles que não estejam a valor de realização sã ajustados para refletir o valor de mercado, sendo que no caso apenas o ativo imobilizad e estoques foram reavaliados já que os demais itens estavam a valores de realização; a avaliação a preço de mercado não requer ajustes “extracontábeis” e sim ajustes contábeis, pois não se trata de avaliar o que não está contabilizado mas verificar quais itens do balanço merecem ajustes a fim de aproximar os valores registrados aos de mercado; os laudos anexados de operações semelhantes restringiram-se a itens constantes do balanço, afastando a possibilidade de considerarem-se intangíveis e ativos contingentes não contabilizados, bem como de desconsiderar-se item lançado em balanço; é equivocado o entendimento da Comissão de Inquérito quando afirma que normas de contabilidade devem ser abstraídas a fim de permitir ajustes extracontábeis, consubstanciados na consideração de itens não contabilizados pelas companhias envolvidas ou desconsideração de item devidamente contabilizado, se a boa técnica recomenda o contrário; , /

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Quo

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à) a decisão de contabilizar apenas um dos créditos de IPI, de diversos processos judiciais em curso, se deveu ao fato de ser o único a apresentar os requisitos de certeza e liquidez necessários ao respectivo lançamento contábil, tendo sido observado o princípio da equidade;

)) os administradores e conselheiros fiscais, ora acusados, agiram de boa-fé e com o cuidado e diligência que lhes eram requeridos, tendo sua conduta sido pautada em ! padrões de comportamento esperado em situações como a discutida nos autos; |

k) — contrataram a PWC para exame das demonstrações financeiras na data base de 31/10/03 | e elaboração de laudos para efeitos do art. 264 da Lei nº 6.404/76, bem como divulgaram o Protocolo e Justificação e prestaram informações ao mercado e acionistas com base no trabalho realizado, indicando o critério de avaliação e a relação de substituição encontrada com base na metodologia empregada;

D os acusados não poderiam questionar ou sequer duvidar das avaliações realizadas em conformidade com as regras aplicáveis e critérios até então adotados, tendo agido dentro dos padrões desejáveis, de boa-fé e no interesse da TRIKEM e seus acionistas, na mais ; estrita observância aos deveres de diligência; |. |

m) não há que se falar em descumprimento, de deverés definidos na lei societária e no estatuto, bem como violação aos artigos 153, 154, caput e 8 1º, e, no que se refere aos | conselheiros fiscais, ao art. 165, todos da Lei 6.404/76; |

n) é evidente também a ausência de culpa ou dolo dos acusados, elemento essencial para a sua responsabilização administrativa.

21, Peter Dvorsak apresentou as seguintes razões de defesa (fls. 964/0987):

a) é funcionário do BNDES e passou a integrar o conselho de administração da Trikem por

indicação da BNDESPAR, tendo tomado posse em 10/11/03;

b) esteve presente na, reunião do conselho em 09/12/03 que aprovou a proposta de |

incorporação e se absteve de votar por não ter tido tempo hábil para analisar os | documentos referentes à operação;

c) no que se refere ao dever de diligência, embora não caiba à CVM analisar o mérito da ; decisão do administrador, deve ela perquirir se o procedimento que levou à tomada da decisão observou cuidados mínimos, que demonstrem ter agido com diligência;

d) é evidente que o administrador não pode ser compelido a deliberar sobre matéria que não tenha conseguido analisar adequadamente, sendo legítima a abstenção em determinadas circunstâncias:

e) a posição do acusado foi plenamente justificável, uma vez que a incorporação de companhia controlada pela controladora envolve uma série de questões complexas;

f) o acusado era um conselheiro outsider, não se podendo dele exigir que conhecesse a fundo os assuntos da companhia ou se dedicasse integralmente aos seus negócios; |

g) além disso, a reunião do dia 09/12/03 foi a primeira e única para a qual o acusado foi convocado, tendo sido realizada menos de um mês após a sua posse;

h) assim, não se poderia exigir que o acusado, que recebeu a documentação somente na ( véspera, estivesse em condições de proferir seu voto sobre a operação de forma refletida ou que devesse solicitar a postergação da reunião, tendo optado por consignar em ata a razão de sua abstenção; ;

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i) | em determinadas circunstâncias, o conselheiro pode e até deve se abster de tomar parte em deliberação sem que transgrida o dever de diligência;

j | deixou de integrar o conselho logo após a assembléia de incorporação da Trikem em

5/01/04 e, em 23/11/05, quando foi questionado pela Comissão de Inquérito, já não |

tinha mais relação com a empresa, sendo incabível falar-se em falta de diligência nesse |

momento;

k) que não se manifestou no interregno entre a decisão do conselho e a assembléia porque

não existia razão para suspeitar de qualquer irregularidade na incorporação, uma vez

que foram tomadas todas as providências necessárias; Í

Db a aprovação da operação pelo conselho não caracteriza, por si só, qualquer

irregularidade por parte dos administradores da companhia que podem praticar atos com |

base na confiança depositada na opínião dos cáperis ou mesmo de funcionários ou diretoria; Ras

m) a exigência de que o patrimônio líquido. seja avaliado a Preços de mercado justifica-se i em razão das distorções que podem, existir gntte, o'valor cóntábil e o valor real (ou de Í mercado) dos ativos da companhia” é

n) seo patrimônio líquido a preços de mercado é tagueto obtido através de ajuste das contas do balanço de acordo com 0 seu valor de'mercado, não- há que se falar na contabilização do “goodwil”l na avaliação prevista no art. 264 dá Lei nº 6. 404/76, não havendo nos normativos qualquer exigência de que óutros valóres sejam considerados;

0) a inserção de, contas como intangível descaracteriza o próprio conceito de valor patrimonial, -* a

p) a inclusão de créditos de IPI foi correta na medida em que considerou apenas os valores i que podiam ser contabilizados;

q) se o legislador elegeu como mecanismo adequado para a proteção da minoria uma avaliação por um-conceito contábil atualizado a preços de mercado, a CVM não pode em nome dã-eqiidade querer alterar as regras existentes sem antes emitir qualquer orientação no sentido de ser necessária a contabilização dos intangíveis na avaliação de que trata o art. 264 da lei societária.

; Ê i

22. — Sérgio Valadares Porteila apresentou as seguintes razões de defesa (fls. 930/944):

a) foi eleito membro do conselho fiscal pelos acionistas minoritários em assembléia | realizada em 10/11/03;

b) no dia 05/12/03, sexta-feira, recebeu por e-mail a convocação da reunião do conselho a ser realizada em 09/12/03 com a proposta da diretoria acerca da operação de t incorporação da TRIKEM;

c) o Protocolo e Justificação da operação só lhe foi remetido na segunda-feira para o i endereço eletrônico após ter deixado o local de trabalho; i

d) - só se encontrou com os demais membros do conselho na reunião, oportunidade em que lhe foram exibidos resumos dos documentos da incorporação;

e) sem o necessário conhecimento da matéria, pediu prazo para melhor exame da documentação, o que foi negado;

?) — em razão disso, negou-se a votar favoravelmente à aprovação da operação, consignando | em ata sua declaração de voto; » /

Relatório PAS CVM nº 08/05 — fis. 13 de

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g) depois disso, não recebeu qualquer convocação para outra reunião, nem foi intimado para comparecer à assembléia, após a qual encerrou-se o mandato;

h) a atuação não foi em nada facilitada pelos demais membros do conselho que não

demonstraram a transparência e abertura necessárias à atividade fiscalizadora; |

) — o conselheiro não pode ser culpado de omissão por não ter comparecido à assembléia

para a qual não foi convocado para alertar os acionistas do que constara de seu voto;

j) | como não teve a oportunidade de analisar a documentação que só lhe foi exibida |

parcialmente na reunião do conselho, não constatou e não teve conhecimento de

irregularidades nem durante a reunião, nem depois;

k) se houve danos aos acionistas minoritários em função da relação de troca adotada, isso não foi possível constatar;

) exigir que levasse a matéria ao conhecimento da administração e da assembléia sem ter ! a comprovação de eventuais irregularidades, seria exigir um dever de diligência acima Í do que está na lei; :

m) a diligência foi exercida no momento em que.registrou sua declaração de voto, não | podendo ser responsabilizado pela falta de comunicação aos órgãos de administração e à i assembléia geral que tomaram conhecimento da decisão do conselho fiscal;

n) como não agiu com culpa no exercício. de suas funções e fambém não houve qualquer prejuízo decorrente de sua atuação, não se pode fal: responsabilidade.

É o Relatório. Rio de Janeiro, 12 de-dezembro' 'de 2007.

“À li Loria ifetr-Relatôr |

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PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº 08/05

Indiciados: Anna Cecília de Magalhães Coutinho Dutra da Silva Bernardo Afonso de Almeida Gradin

Braskem S/A

José Mauro Mettrau Carneiro da Cunha

Marcelo André Lajchter

Maurício Roberto de Carvalho Ferro

Nordeste Química S/A - Norquisa

Odebrecht S/A

Paul Elie Altit

Peter Dvorsak

Petrobrás Química &/A - Petroquisa

Sergio Alfredo Thiesen

Sérgio Valadares Portella

Relator: Diretor Eli Loria

VOTO

O presente processo administrativo sancionador pretende responsabilizar o acionista controlador direto e indireto da TRIKEM, participantes do bloco de controle da BRASKEM, bem como administradores da TRIKEM, que participaram de todo o processo que resultou na incorporação da TRIKEM pela BRASKEM, em janeiro de 2004, baseada em laudos de avaliação a preços de mercado, elaborados por empresa especializada, por exigência do disposto no art. 264, caput e 81º ! da Lei nº 6.404/76, sem a utilização dos mesmos critérios na avaliação dosidois patrimônios líquidos, o que teria impossibilitado a aplicação do $ 3º? do mesmo artigo. |

| “Art. 264. Na incorporação, pela controladora, de companhia controlada, a justificação, apresentada à assembléia-geral da controlada, deverá conter, além das informações previstas nos arts. 224 e 225, o cálculo das relações de substituição das ações dos acionistas não controladores da controlada com base no valor do patrimônio líquido das ações da controladora e da controlada, avaliados os dois patrimônios segundo os mesmos critérios e na mesma data, a preços de mercado, ou com base em outro critério aceito pela Comissão de Valores Mobiliários, no caso de companhias abertas. $ 12 A avaliação dos dois patrimônios será feita por 3 (três) peritos ou empresa especializada e, no caso de companhias abertas, por empresa especializada.”

(Redação dada pela Lei nº 10.303, de 2001) 2 «s 3º Se as relações de substituição das ações dos acionistas não controladores, previstas no protocolo da incorporação, forem menos vantajosas que as resultantes da comparação prevista neste artigo, os acionistas dissidentes da deliberação da assembléia-geral da controlada que aprovar a operação, observado o disposto nos arts, 137, II, e 230, poderão optar entre o valor de reembolso fixado nos termos do art. 45 e o valor do patrimônio líquido a preços de mercado.” (Redação dada pela Lei nº 10.303, de 2001)

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Com isso, estaria incorreta a informação divulgada em cumprimento do previsto no inciso VI do $ 1º do art. 2º, da Instrução CVM nº 319/99, que dispõe sobre as operações de incorporação, fusão e cisão envolvendo companhia aberta.

Preliminar

A Petrobrás Química S/A — PETROQUISA, em sua defesa, solicita sua exclusão do processo em caráter preliminar por ter sido acusada de votar a favor da operação de incorporação da TRIKEM na AGE da BRASKEM de 15/01/04 como integrante do bloco de acionistas que controla a BRASKEM e indiretamente a TRIKEM.

Segundo a defesa, a Comissão de Inquérito teria incluído a PETROQUISA no grupo de controle unicamente pelo fato da empresa ter assinado o Memorando de Entendimentos para Celebração de-Acordo de Acionistas, sem levar em conta que o fez na qualidade de acionista minoritária detentora de posição relevante e não como integrante do bloco de controle.

De fato, ao examinar-se o referido documento? verifica-se que o mesmo | estabelecia a possibilidade de a PETROQUISA vit a ser elevada à condição de acionista | controladora, caso viesse a exercer opção de compra de ações ordinárias, bem como conferia a ela certos direitos especiais de proteção de sua posição minoritária na BRASKEM de 7,78% das ações com direito a voto. Aliás, o-tontrole da BRASKEM, que controlava indiretamente a TRIKEM, era exercido pela ODEB REÇHT SIA-ODBPAR Investimentos S/A e Nordes Química S/A — NORQUISA que detinham é em conjunto cerca de 72,18% das ações ordinárias. i

Dessa foiina, como a" opção não havia” ido exercida até à época da operação e o Memorando não outorgáva à PETROQUISA" o poder de controle, entendo que, embora a empresa tenha votado na AGE da BRASKEM pela aprovação da operação, o seu indiciamento se deu de forma indevida, razão pela qual concordo com a sua exclusão do feito. i

Da acusação de violação ao art. 264, caput, da Lei nº 6.404/76 e incorreção na divulgação | da informação prevista no art. 2º, 8 1º, VI, da Instrução CVM nº 319/99

No caso, verifica-se que os laudos de avaliação contemplaram apenas os itens

que se encontravam contabilizados, neles se incluindo créditos de IPI da BRASKEM i discutidos judicialmente, não considerando os créditos da mesma natureza da TRIKEM e nem os intangíveis das duas empresas. |

Antes de propor a abertura de inquérito administrativo, a Superintendência de Relações com Empresas — SEP consultou a Superintendência de Normas Contábeis e de 44

? «yr - se for o caso de incorporação de companhia aberta por sua controladora, ou desta por companhia aberta í controlada, ou de fusão de controladora com controlada, o cálculo das relações de substituição das ações dos acionistas não controladores da controlada com base no valor do patrimônio líquido das ações da controladora e da controlada, avaliados os dois patrimônios segundo os mesmos critérios e na mesma data, a preços de mercado, para efeito da comparação prevista no art. 264 da Lei nº 6.404, de 15 de dezembro de 1976;”

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Auditoria — SNC e a Procuradoria Federal Especializada — PFE que analisaram devidamente essas questões.

Ao se manifestar a respeito da operação, a SNC afirmou que, tendo as empresas eleito o critério de avaliação dos patrimônios líquidos a preços de mercado, previsto | no art. 264 da Lei nº 6.404/76, caberia à CVM verificar se tanto os ativos quanto os passivos teriam sido avaliados a mercado, entendendo que nessa avaliação “... devem ser considerados também os intangíveis não registrados na contabilidade por força da legislação em vigor e dos princípios fundamentais de contabilidade, e que possam ser identificados individualmente”, concluindo que a inclusão desses ativos permite 'se chegar a um valor de patrimônio líquido mais próximo do valor efetivo da empresa a preços de mercado.

Quanto aos créditos de IP], a SNC apontou que, de fato, não há dúvida de que o ativo contingente não deve ser registrado em vista da Convenção do Conservadorismo. No entanto, entende que, a questão sob análise não é esta, pois o caso trata de avaliação de patrimônios a preços de mercado e não de patrimônios líquidos registrados de acordo com os princípios de contabilidade geralmente aceitos.

Ê | | | | ] j 1 !

A SNC concluiu que “Por serem ativos de mesma natureza, tais créditos deveriam ser, ou não, considerados em ambas dpacmpresas, O valor presente ou valor de mercado desses ativos é que, em decorrência da expectitiva e prazo de realização, podem ser diferentes” e, assim, teriam sido utilizigos rios diferentes, pelo fato de ter sido considerado um crédito tributário na avaliação da controladora e não ter sido considerado crédito tributário semelhante na avaliação da controlada. !

A PFE concordou com a manifestação da SNC no sentido de que a avaliação deve incluir todos os bens, direitos e obrigações, integrantes do patrimônio líquido das companhias, inclusive os intangíveis não contabilizados em razão dos Princípios Fundamentais de Contabilidade.

-Diânte dessas manifestações, a SEP concluiu que não seria razoável fazer constar do patrimônio, dê BRASKEM créditos de IPI e não fazer constar do patrimônio da TRIKEM crédito da mesma natureza, bem como que fossem avaliados tão-somente estoques e imobilizado tangível, embora não tivesse certeza sobre eventuais benefícios aos minoritários em decorrência desse novo cenário.

A Comissão de Inquérito, por sua vez, fundamentou a acusação no fato de terem sido incluídos na avaliação apenas os valores contabilizados, não considerando o intangível o que, ainda que seu reconhecimento contábil não seja obrigatório, não podia ser ignorado em nome da boa técnica aplicada à espécie, e no fato do crédito de IPI ter sido reconhecido em relação à BRASKEM e não reconhecido em relação à TRIKEM, quando ambos os valores deveriam ter sido considerados ou excluídos em virtude do princípio da equidade.

Com isso, conclui a Comissão, os laudos de avaliação da incorporadora e da y; incorporada não teriam atendido o disposto no art. 264 da Lei nº 6.404/76 havendo em VA

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consegiiência prejuízo na divulgação da informação, prevista no art. 2º, 8 1º, VI, da Instrução CVM nº 319/99, e impossibilitado a aplicação do 8 3º do art. 264 da lei societária.

Em sua defesa, os acusados alegam que o conceito de patrimônio líquido a preço de mercado decorre do disposto no art. 264 e resulta da avaliação individual pelo valor de realização de todos os ativos e passivos constantes do balanço da companhia, nada devendo ser incluído que não esteja devidamente contabilizado, a exemplo dos intangíveis.

A defesa argumenta que até a edição da Instrução CVM nº 436, de 05/07/06, posterior aos fatos aqui tratados, as regras da CVM só admitiam a contabilização de intangíveis quando adquiridos de terceiros e que, além da doutrina contábil admitir que o método de avaliação a preços de mercado somente inclui itens contabilizados, foram realizadas inúmeras operações de incorporação que não incluíram os intangíveis não contabilizados, não tendo sido questionadas pela CVM.

A CVM com a edição da Instrução CVM nº 436/06 introduziu o Anexo III à Instrução CVM nº 361/02, e tratou do assunto, estabelecendo no item XVII no que se refere ao “Valor do patrimônio líquido avaliado a preços de Aiercado” nas ofertas públicas:

“XVI - As seguintes bases de avaliação! devem ser observadas nas diferentes classes de itens: o

is AR . é

b) ativos não monetários, como terrenos, edificações, propriedades, máquinas, instalações, além de intangíveis, como marcas'e patentes, pelo valor provável de realização, . Eu

d) contingências, como ações contrá o estado sobre questões tributárias e outras questões judiciais, avaliados segundo o desfecho mais provável”

( guifei)

* Assim, de fato, quando da aprovação da incorporação da TRIKEM pela BRASKEM, em 15/01/04, não havia nenhuma regra específica estabelecendo como deveria ser efetuada a avaliação a preços de mgtcado, prevista no art. 264 da Lei nº 6.404/76, e o que deveria ser ou não incluído. ,

Cabe esclarecer que a citada Instrução CVM nº 361/02 dispõe sobre o procedimento aplicável às ofertas públicas de aquisição de ações de companhia aberta para cancelamento de registro, por aumento de participação de acionista controlador, por alienação de controle de companhia aberta, para aquisição de controle de companhia aberta quando envolver permuta por valores mobiliários, não tratando de operações de incorporação, fusão e cisão, que são abordadas na Instrução CVM nº 319/99.

Esta Instrução CVM nº 319/99 elenca, em seu art. 15, hipóteses de exercício abusivo do poder de controle e, no inciso V, a não avaliação da totalidade dos dois patrimônios a preços de mercado, nas operações de incorporação de companhia aberta por sua controladora, para efeito da comparação prevista no art. 264 da Lei nº 6.404/76, conduta

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considerada como infração grave em seu artigo 17, para os efeitos do art. 11, 8 3º, da Lei nº | 6385/76.

A finalidade do laudo de avaliação é simular o valor que seria obtido pela companhia em uma liquidação ordenada, não devendo ser considerado o valor de liquidação em condições de venda forçada, e oferecer aos acionistas minoritários da incorporada de um lado, um parâmetro de comparação em relação ao valor oferecido no Protocolo para a substituição de suas ações e, de outro, a oportunidade de se retirarem da sociedade optando Í pelo valor fixado nos termos do art. 45 e o apurado no caput do art. 264 da Lei nº 6.404/76, caso o valor proposto no Protocolo seja inferior ao valor do laudo.

A questão que se coloca é a possibilidade da avaliação contábil atualizada ser aceita como critério de avaliação a preços de mercado, devendo a discussão ser segregada, no presente caso, segundo as imputações.

De plano esclareço que, no meu entender, não me parece razoável admitir que a avaliação deva se limitar estritamente aos itens constantes do balanço, ainda que este seja a base e o ponto de partida. A avaliação deve ser a mais ampla passível e não apenas de seus ativos imobilizados e de ativos mantidos ein estoque, devendo os intangíveis e ativos residuais não contabilizados também fazer parte; da mesma:

Assim, no geral, concordo com a SNC de que a “..a expressão “valor de mercado" contida no artigo 264 se refere à “avaliação individual de ativos e passivos (tangíveis e intangíveis) pelo seu valor provável de mercado” e que “...na avaliação a preços de mercado devem ser considerados também os intangíveis não registrados na contabilidade por força da legislação em vigor e dos princípios fundamentais de contabilidade, e que | possam ser identificados individualmente.” 2

| Ê |

o entanto, resta a indagação. Qual o grau de alcance dessa regra? Deveriam ser considerados todos" os intangíveis e contingências não registrados na contabilidade? Í Parece-me que não. Entendo que a solução de tal problema envolve a análise do valor da informação versus os custos para a sua obtenção, a luz dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Os benefícios produzidos devem exceder o custo para se obter a informação.

A CVM, em 03/10/05, editou a Deliberação CVM nº 489, aprovando e tornando obrigatório, para as companhias abertas, a Norma e Procedimento de Contabilidade nº 22, emitida pelo Instituto Brasileiro dos Auditores Independentes —- IBRACON, | estabelecendo regras para a contabilização de provisões, passivos, contingências passivas e contingências ativas pelas empresas brasileiras, em ? linha com o disposto na “International ! Accounting Standards 37”. |

A Deliberação define em seu item 6, ix, que “Uma contingência ativa é um ! possível ativo presente, decorrente de eventos passados, cuja existência será confirmada somente pela ocorrência ou não de um ou mais eventos futuros, que não estejam totalmente | sob o controle da entidade” |

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Em seu item 9 são definidos parâmetros para avaliação e utiliza os termos praticamente certo, provável, possível e remota”. Assim, quando a realização do ganho é praticamente certa, é requerido o reconhecimento do ativo correspondente e, quando for provável uma entrada de recursos, a entidade deve divulgar a contingência ativa em nota explicativa. Quando a possibilidade de realização é possível ou remota, a orientação é pela não divulgação da informação.

Nesse dispositivo, no que se refere às contingências encontro o limite da orientação contida no Anexo III à Instrução CVM nº 361/02, item XVII, letra “d”.

Especificamente em relação ao termo “intangível” tratado pela Comissão de Inquérito, o Dicionário Aurélio dá como definição, em uma de suas acepções, bens que não têm existência física, como patentes ou marcas registradas, enquanto o Dicionário Michaelis dá à palavra “goodwilP o significado de fundo de comércio ou aviamento, ou seja, o crédito, a freguesia, a localização, o nome e a reputação do estabelecimento comercial,

Cabe mencionar que o “goodwill” não entra na avaliação a preços de mercado somente devendo ser considerados intangíveis individuais, ativos não físicos, que tenham valor de mercado, marcas e patentes, direitos e contratos, e não o chamado “goodwil” que, em verdade, é o valor da empresa que excede 6, ue seria auferido com a negociação a preços de mercado de cada item do ativo. $

No caso, verifica-se que os laudos de avaliação apresentados pela PricewatterhonseCoopers Auditores: Independentes, tanto da TRIKEM (fls.29/38) quanto da BRASKEM (fls.40/46), tiveram por escopo a-apuração do valor ajustado “pro-forma” pela valorização de seus estoques a valores de realização e pela mais-valia dos ativos imobilizados das companhias, na data-base de 31/10/03, sendo: destinados a “dar parâmeiros para as relações de substituição das ações da Braskem S.A., no processo de incorporação da Trikem S.A.” e se mostraram omissos quanto à avaliação de intangíveis e dos créditos de IPI.

Nesse aspecto, mais uma vez enfatizo não ser razoável que a avaliação do patrimônio a preços de mercado se restrinja aos estoques e imobilizado tangível, observandose, ainda, que as empresas controladas £ coligadas não foram objeto de avaliação. Note-se que o avaliador não explica nem sequer justifica porque só algumas rubricas do balanço foram reavaliadas.

No entanto, ainda que nas duas companhias os intangíveis não tenham sido

mencionados nas avaliações, deve ser verificado se tal proceder prejudicou a informação » /

(a) * «Praticamente certo - este termo é mais fortemente utilizado no julgamento de contingências ativas. Fléé aplicado para refletir uma situação na qual um evento futuro é certo, apesar de não ocorrido. Essa certeza advém de situações cujo controle está com a administração de uma entidade, e depende apenas dela, ou de situações em que há garantias reais ou decisões judiciais favoráveis, sobre as quais não cabem mais recursos.

(b) Provável - a chance de um ou mais eventos futuros ocorrer é maior do que a de não ocorrer.

(d) Remota - a chance de um ou mais eventos futuros ocorrer é pequena”

PAS CVM nº 08/05 — Voto - pg. 6 de 17

VAZA

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disponibilizada aos acionistas, uma vez que, em tese, os valores relativos das companhias poderiam ser bem diferentes se a avaliação tivesse levado em conta tais itens. i

A BRASKEM é empresa do ramo petroquímico, produtora de resinas termoplásticas, como polietileno, polipropileno e PVC e, consultando sua “home-page”, verifiquei que “a empresa tem mais de 150 patentes depositadas no Brasil, nos Estados Unidos e na Europa”, com investimentos anuais de mais de R$ 50 milhões em pesquisa e ! desenvolvimento, : :

Ainda segundo informações da própria empresa, a' mesma conta com um Centro de Tecnologia e Inovação e mantém acordos de cooperação com universidades e instituições de pesquisa do Brasil e do exterior sendo que “o Centro de Tecnologia e Inovação é o mais moderno e bem equipado do setor na América Latina, com ativos nos quais foram | investidos mais de R$ 330 milhões;e utilizados por uma equipe de cerca de 160 pessoas, entre pesquisadores e técnicos, para o desenvolvimento de produtos, processos e aplicações em parceria com clientes”. Tais fatos são de conhecimento público e a omissão do laudo não foi questionada pelos administradores. :

A defesa faz referência à NPA 14 - Laudos de Avaliação Emitidos por Auditor Independente, editada pelo IBRACON e aprovada pela diretoria nacional em 24/09/07, que define avaliação a valor contábil ajustado a “preços de mercado” como “mensuração do | patrimônio líquido pelo valor contábil, acrescido de mais ou menos-valia decorrente de ' determinadas premissas para se obter os valores de mercado dos ativos e dos passivos”, |

Assim, em linha com esse pronunciamento, a rubrica “Marcas, Direitos e Patentes Industriais” que engloba “gastos com registro de marca, nome, invenções próprias, | além de desembolsos a terceiros por contratos de uso de marcas, patentes ou processos de, | fabricação (fecnologia)”” e que, segundo a defesa, registravam as patentes das duas empresas | a valor de custo, deveria ter sido reavaliada e o laudo deveria, minimamente, ter contemplado | tal aspecto, não podendo ter-se omitindo de prestar essa informação.

Aliás, esclareço que, no âmbito da Instrução CVM nº 308, de 14/05/99, o ; auditor independente, no exercício de gua a atividade no mercado de valores mobiliários, deve | cumprir as normas específicas emanadas da CYM (art. 19 5) e, no que se refere à emissão de pareceres e relatórios de auditoria (art. 207) de demonstrações contábeis, observar os pronunciamentos técnicos do IBRACON e as normas do Conselho Federal de Contabilidade — : CFC. À md trata de parecer de demonstrações contábeis e não foi referendada pela i

CVM,

* IUDÍCIBUS, Sergió de, MARTINS, Eliseu e GELBCKE, Emesto Rubens, Manual de Contabilidade da

Sociedades por Ações (Aplicável às Demais Sociedades), 5º ed. rev e atual., São Paulo: Atlas, 2000, p.187.

S «Art, 19, O auditor independente, no exercício de sua atividade no âmbito do mercado de valores mobiliários,

deve cumprir e fazer cumprir, por seus empregados e prepostos, as normas específicas emanadas da Comissão de

Valores Mobiliários”

7 “Art, 20. O Auditor Independente - Pessoa Física e o Auditor Independente - Pessoa Jurídica, todos os seus |

sócios e integrantes do quadro técnico deverão observar, ainda, as normas emanadas do Conselho Federal de :

Contabilidade - CFC e os pronunciamentos técnicos do Instituto Brasileiro de Contadores - IBRACON, no que

se refere à conduta profissional, ao exercício da atividade e à emissão de pareceres e relatórios de auditoria” | PAS CYM nº 08/05 — Voto - pg. 7 de 17 |

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Aliás, no caso, ainda que não seja objeto do presente processo administrativo sancionador, tenho dúvida se a PricewatterhouseCoopers Auditores Independentes, sendo auditora das companhias, ao emitir os laudos de avaliação infringiu, ou não, a vedação de prestação de serviços de consultoria que possam caracterizar a perda da objetividade e da independência do auditor independente, previsto no art. 23, inciso II, da Instrução CVM nº 308/99",

No que se refere aos créditos de IPI, a defesa alega ter usado o mesmo critério, ou seja, como o crédito da BRASKEM já estava contabilizado o mesmo foi incluído na avaliação ao passo que o crédito da TRIKEM por não se encontrar ainda reconhecido contabilmente não foi considerado.

Para tanto, a defesa menciona o Parecer de Orientação CVM nº 15/87 e a Deliberação CVM nº 29/86 que somente admitem a contabilização de crédito quando | efetivamente assegurada a sua obtenção ou recuperação e, ainda, normas do IBRACON no | sentido de que ganhos contingentes não deyem sêr contabilizados 2, |

Assim, a contabilização do crédito da BRASKEM teria se dado pelo fato de ser o único a apresentar os requisitos de certeza e liquidez exigidos para o lançamento, enquanto É que o da TRIKEM e os demais créditos pleiteados em quitros processos judiciais não podiam ser contabilizados em conformidade com as regras vigentes.

Segundo a defesa, em 31/10/030 processo da BRASKEM encontrava-se apenas sujeito à apreciação de Agravo Regimental interposto pela PGFN contra decisão do STF que negava provimento ao Recurso Especial da União, sem, contudo, impugnar a validade dos créditos de IPI, o que representava .o trânsito em julgado da decisão neste | quesito, enquanto que o processo da TRIKEM e os dois em que eram litisconsortes estavam ainda pendentes de julgamento de Recursos Especial e Extraordinário interpostos pela União que, além de discutir o mérito das ações, questionavam também o prazo prescricional pleiteado pelas empresas, o critério de correção monetária adotado e a alíquota aplicável,

Quanto à primeira partg, da tese que trata da contabilização, concordo com a argumentação, pois a contabilidade deve atender à convenção do conservadorismo ou i prudência, devendo escolher, dentre alternativas de avaliação, a que represente o menor valor 7

E «Art 23. É vedado ao Auditor Independente e às pessoas físicas e jurídicas a ele ligadas, conforme definido nas normas de independência do CFC, em relação às entidades cujo serviço de auditoria contábil esteja a seu cargo:

I- prestar serviços de consultoria que possam caracterizar a perda da sua objetividade e independência. Parágrafo único. São exemplos de serviços de consultoria previstos no caput deste artigo:

1- avaliação de empresas;

“ns. 1417 da defesa e pareceres de Braga&Marafon (fls. 1294 e 1708), Aldir Passarinho (fls. 1317 e 1732), Escritório de Advocacia Sergio Bermudes (fls. 1339 e 1755) e Eliseu Martins (fls. 1347 e 1762) sendo dadas as

justificativas para a contabilização do crédito da BRASKEM. | PAS CVM nº 08/05 — Voto - pg. 8 de 17

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silo

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atual para o ativo e o maior para as obrigações, somente reconhecendo contabilmente quando estiver efetivamente assegurada a sua obtenção ou recuperação!º,

Entretanto, quanto à avaliação, não posso concordar com a defesa pois, conforme já expus, o fato do crédito ainda não estar contabilizado não significa que o mesmo deva ser simplesmente ignorado, mas sim que deve ser avaliado diante da possibilidade de sucesso da ação judicial. Em linha com o posicionamento da SNC, entendo que, sendo ativos de mesma natureza, esses créditos de IPI deveriam ter sido considerados na avaliação das duas companhias, cabendo ser estimado o seu valor de mercado em função da expectativa de sua realização.

Embora o processo da BRASKEM estivesse em fase mais avançada e preenchesse todos os requisitos necessários para o seu reconhecimento contábil, inclusive contando com pareceres de especialistas, nos termos da Deliberação CVM nº 29/86, entendo que os créditos da TRIKEM que não preenchiam os requisitos para reconhecimento contábil pot estarem ainda pendentes de julgamento não poderiam ser totalmente omitidos como se nada existisse.

No caso, ainda que outros créditos também não tenham sido considerados na avaliação, o fato de apenas o crédito da BRASKEM ter sido incluído acabou por gerar um tratamento desigual, interferindo diretamente na relação de troca das ações pelo seu significativo valor.

k !

Na BRASKEM, o crédito correspondia, em 31/10/03, a R$533,828.483,44 (equivalente a 9% do seu patrimônio líquido a preços de mercado) e o crédito da TRIKEM era de R$372.845.213,44 (equivalente a 26% do seu patrimônio líquido a preços de mercado). Dessa forma, a relação de troca proposta seria, em princípio, menos vantajosa aos acionistas da TRIKEM, apesar de não se ter os valores das demais ações judiciais, pois, caso os créditos fossem totalmente excluídos, a relação seria de uma ação da BRASKEM para cada grupo de 3,21 ações da TRIKEM e, caso esses mesmos créditos fossem considerados integralmente, de uma ação da BRASKEM para cada grupo de 2,82 ações da TRIKEM.

Diante disso, existindo à possibilidade de que o valor da relação de troca de suas ações oferecida no Protocolo poderia ser inferior ao valor resultante dos laudos de | avaliação, os acionistas minoritários, em tese, ficaram impossibilitados de exercer o direito de recesso com base no $ 3º do art. 264 da lei societária, ou seja, optar entre o valor fixado nos termos do art. 45 e o valor apurado no laudo de avaliação com base no art. 264. |

Assim, com referência aos laudos utilizados nas avaliações dos patrimônios líquidos a preços de mercado da incorporadora e da incorporada, concluo que os mesmos foram omissos com referência às marcas e patentes e, quanto aos créditos de IPI, não | observaram os mesmos critérios, restando configurada infração ao disposto no art, 264 da Lei . nº 6.404/76, bem como entendo ter ocorrido incorreção na divulgação da informação prevista / /

PAS CVM nº 08/05 — Voto - pg. 9 de 17

“9 Parecer de Orientação CVM nº 15, de 28/12/87.

Sede: Rua Sete de Setembro, 111,/2º andar - Centro - Rio de Janeito - RJ - CEP 20159-900 - Brasil - Tel: (21) 3233-8686 - Endereço Internet: htip://amm cum. gorbr Superinteridência Regional de Brasília: SNC Quadra 2 Bloco À - Edifício Corporate Financial Center - Conj. 4 - 4º andar - CEP 70710-500 - Brasília - DF - Brasil - Tel. (61) 327-2044 Superintendência Regional de São Paulo: Rua Formosa, 367 / 20º 8 21º andares - CEP 01049-000 - Centro - S. Paulo - SP - Brasil - Tel.: (11) 3226-2000

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no art. 2º, 8 1º, inciso VI, da Instrução CVM nº 319/99, prejudicando, em consegiiência, o Í exercício do direito de recesso previsto no $ 3º do art. 264 da lei societária. |

Foram acusados da infração a BRASKEM, na qualidade de acionista controladora, por ter aprovado o Protocolo e Justificação de Incorporação na AGE da TRIKEM, a ODEBRECHT e a NORQUISA, por terem aprovado na AGE da BRASKEM, na qualidade, respectivamente, de acionista controladora e participante do bloco de controle, o mesmo Protocolo e Justificação de Incorporação, os administradores Bernardo Afonso de Almeida Gradin e Paul Elie Altit, respectivamente, membro do conselho de administração e diretor presidente e vice-presidente do conselho e diretor de relações com investidores da

e a

TRIKEM, por terem elaborado e assinado o Protocolo e Justificação da Incorporação deliberado na reunião do conselho a favor de sua aprovação e encaminhamento à votação n: AGE, e os membros do conselho de administração José Mauro Mettrau Carneiro da Cunha, É aurício Roberto de Carvalho Ferro e Sergio Alfredo Thiesen, por terem também participado |

da reunião do conselho que deliberou a favor da aprovação e encaminhamento à votação da AGE da TRIKEM o referido Protocolo e Justificação da Incorporação.

Foram ainda acusados da mesma infração, combinado com o disposto no art. ' 163, inciso III, da Lei nº 6.404/76!!, os membros do conselho fiscal Marcelo André Lajchter e

Anna Cecília de Magalhães Coutinho Dutra da Silva, por terem opinado em reunião realizada : em 09/12/03 a favor da 1 incorporação e de sua aprovação em AGE com base em laudos de avaliação viciados. é

”

E oportuno esclarecer que, embora à acusada Anna Cecília fosse membro à suplente do conselho, a mesma foi indiciada por'ter participado da referida reunião, sendo esperado que o suplente, em sua atuação como membro do conselho, desempenhe sua atividade com o mesmo zelo, cuidado e diligência exigido do membro efetivo, tendo a mesma responsabilidade.

À vista do exposto e considerando que todos os acusados tiveram participação | comprovada na operação, seja na elaboração e assinatura, seja na aprovação no Conselho de | Administração ou na AGE, do Protocolo e Justificação de Incorporação baseado em laudo de avaliação que-não atendia fielmente o disposto no art. 264, caput, da Lei 6.404/76, tendo em i consegiiência divulgado informação incorreta, nos termos do art. 2º, 8 1º, inciso VI, da Instrução CVM nº 319/99, e prejudicado os acionistas no exercício do direito de recesso previsto no $ 3º do art. 264 da lei societária, concluo pela procedência da acusação.

Da acusação de abuso de poder

A BRASKEM, na qualidade de acionista controladora da TRIKEM, foi acusada também de exercício abusivo de poder de controle, em infração às alíneas “b” e “e” ,|

«Art. 163 — Compete ao conselho fiscal: ) HI - opinar sobre as propostas dos órgãos da administração, a serem submetidas à assembléia geral, relativas a modificação do capital social, emissão de debêntures ou bônus de subscrição, planos de investimento ou | orçamentos de capital, distribuição de dividendos, transformação, incorporação, fusão ou cisão;”

PAS CVM nº 08/05 — Voto - pg. 10 de 17

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do 4 1º do art. 117, com responsabilidade prevista nó capuí do mesmo artigo, combinado com o parágrafo único do art. 116, ambos da Lei nº 6.404/76”, e no inciso V do art. 15 da | Instrução CVM nº 319/99! por ter promovido a incorporação de uma companhia controlada com o fim de obter para si vantagem indevida em prejuízo dos acionistas da incorporada e descumprir seus deveres definidos na Lei nº 6.404/76 e no estatuto, ao promover contra o interesse da companhia, sua ratificação pela assembléia geral.

De acordo com a acusação, a ODEBRECHT, na qualidade de acionista Í controladora indireta da TRIKEM, e à NORQUISA, na qualidade de participante do bloco de | acionistas que controla a BRASKEM, incorreram na mesma infração.

Em que pese o fato dos laudos de avaliação, elaborados para os fins previstos no art. 264 da Lei nº 6.404/76, não terem observado os devidos critérios com o rigor exigido, como comentado acima, não se pode inferir daí que o acionista controlador tenha promovido a | incorporação de empresa controlada com o objetivo de obter vantagem indevida ou que tenha ratificado a operação em assembléia geral contra o interesse da companhia descumprindo seus : deveres legais e estatutários,

A Comissão de Inquérito; no meu entender, não demonstrou objetivamente que

a falha apontada nos laudos tivesse o propósito de préjudicar os acionistas minoritários ou que a operação não seria de interesse da companhia ou mesmoabusiva.

Os membros do conselho de administração José Mettrau Carneiro da Cunha, Maurício Roberto de Carvalho Ferro e Sergio Alfredo Thiesen que participaram da reunião do conselho em 09/12/03 que aprovou o Protocolo e Justificação da Operação de Incorporação, o conselheiro e diretor presidente Bernardo Afonso de Almeida Gradin e o conselheiro e diretor de relações com investidores Paul Elie Altit ques além de participarem da reunião do ,/

2 «ar 117 O acionista controlador responde pelos danos causados por atos praticados com abuso de poder,

8 1º - São modalidades de exercício abusivo de poder:

(.)

b) promover a liquidação de companhia próspera, ou a transformação, incorporação, fusão ou cisão da

companhia, com o fim de obter, para si ou para outrem, vantagem indevida, em prejuízo dos demais acionistas,

dos que trabalham na empresa ou dos investidoges em valores mobiliários emitidos pela companhia;

(..) |

e) induzir, ou tentar induzir, administrador ou fiscal a praticar ato ilegal, ou, descumprindo seus deveres |

definidos nesta Lei e no estatuto, promover, contra o interesse da companhia, sua ratificação pela assembléia i

geral;” É

“Art. 116 —(...) i

Parágrafo único — O acionista controlador deve usar o poder com o fim de fazer a companhia realizar o seu

objeto e cumprir sua função social, e tem deveres e responsabilidades para com os demais acionistas da empresa, i

os que nela trabalham e para com a comunidade em que atua, cujos direitos e interesses deve lealmente respeitar | | | |

e atender”

“ «ar. 15 — Sem prejuízo de outras disposições legais ou regulamentares, são hipóteses de exercício abusivo do

poder de controle:

(.) |

V — a não avaliação da totalidade dos dois patrimônios a preços de mercado, nas operações de incorporação de |

companhia aberta por sua controladora, ou desta por companhia aberta controlada, e nas operações de fusão i

entre controladora e controlada, para efeito da comparação prevista no art. 264 da Lei nº 6.404/76 e no inciso VI

do art. 2º desta Instrução;” Í PAS CVM nº 08/05 — Voto - pg. 1l de 17

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al y

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conselho, também elaboraram e assinaram o referido Protocolo e os conselheiros fiscais Marcelo André Lajchter e Anna Cecília de Magalhães Coutinho Dutra da Silva que participaram da reunião do conselho também realizada em 09/12/03, foram igualmente acusados de abuso de poder em solidariedade com o acionista controlador, com base na alinea “e”do $ 1º combinado com o 8 2º do art. 117 da Lei nº 6.404/76!º, por terem praticado ato ilegal contrário ao disposto no art. 264 da mesma lei e, descumprindo seus deveres legais e estatutários, promoverem sua ratificação pela assembléia geral contra o interesse da companhia. '

Aqui verifico não restar comprovada a irregularidade objeto da acusação e afasto a imputação.

A propósito, entendo que a responsabilidade do administrador e fiscal em solidariedade com o acionista controlador, a que se refere o art. 117, 8 2º, da lei societária, se destina à reparação civil resultante de eventuais prejuízos causados pela prática de atos ilegais, não se prestando para fins de responsabilização de caráter punitivo.

Da acusação de falta de diligência

José Mauro Mettrau-Carneiro da'Cunha, Maurício Roberto de Carvalho Ferro e Sergio Alfredo Thiesen, membros do conselho de administração da TRIKEM, Berardo Afonso de Almeida Gradin, membro do conselho de administração e diretor presidente da TRIKEM, e Paul Elie Altit, vice-presidente do conselho de administração e diretor de relações com investidores da TRIKEM foram acusados dé violação ao disposto no art. 153" (dever de diligência) e no caput e 3 1º do art, 154 da Lei nº 6.404/76] (dever de agir no interesse da companhia), por não terem supostamente atuado com diligência ao aprovarem laudo viciado sem qualquer questionamento e por não-terem exercido suas atribuições para os fins e no interesse da companhia,

Os conselheiros fiscais da TRIKEM foram igualmente responsabilizados por falta de diligência, com violação do disposto no art. 153, e no caput e 8 1º do art. 154, c.c. art.

Hear T—(.)

51º-(.)

e) induzir, ou tentar induzir, administrador ou fiscal a praticar ato ilegal, ou, descumprindo seus deveres definidos nesta Lei e no estatuto, promover, contra o interesse da companhia, sua ratificação pela assembléia geral; 8 2º - No caso da alínea “e” do $ 1º, o administrador ou fiscal que praticar o ato ilegal responde solidariamente com o acionista controlador.” É «art, 153 — O administrador da companhia deve empregar, no exercício de suas funções, o cuidado € diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios.”

'S «Art. 154 — O administrador deve exercer as atribuições que a lei e o estatuto lhe conferem para lograr os fins e no interesse da companhia, satisfeitas as exigências do bem público e da função social da empresa.

$ 1º - O administrador eleito por grupo ou classe de acionistas tem, para com a companhia, os mesmos deveres que os demais, não podendo, ainda que para defesa do interesse dos que o elegeram, faltar a esses deveres.”

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7 - Ê ia . . 165", todos da Lei nº 6.404/76, ao opinarem a favor da incorporação sem solicitar qualquer esclarecimento ou informação aos órgãos da administração ou aos auditores independentes em razão do disposto nos 88 2º e 4º do art. 163! da lei societária.

Verifica-se que o legislador, ao determinar no art. 153 da lei societária que o administrador da companhia deve empregar no exercício de suas funções, o cuidado e diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar na administração dos seus próprios negócios, estabeleceu um “standard”, um padrão geral de conduta, cujo fundamento reside no princípio do “bonus pater familias”, originário do direito romano, que designava a pessoa que administrava seus interesses com cuidado, zelo e prudência!”

Cabe observar, de passagem, que o “pater familias” romano designava o chefe da família, única pessoa com capacidade jurídica plena, daí servir de padrão de conduta para medir-se o cuidado que deve ser tomado em determinadas ocasiões.

A lei societária, nesse aspetto, traça, uma orientação genérica e sujeita a julgamento criterioso, que pode variar ng” tempo; no local e pelas circunstâncias nas quais o administrador está exercendo suas funções, “Assim, a principal questão é saber como caracterizar o administrador diligente, já que &.Jei nãô indica e nem poderia indicar quais atos

o administrador deve realizar para aléançar oátin jesses sóciais da companhia,

Aliás, o Código Comercial de 1850, em seu artigo 142%, já fazia referência à diligência que qualquer comerciante ativo e probo costuma empregar na gerência dos seus próprios negócios sendo que, nos dias atuais, a brofissionalização dos administradores das companhias é cada vez mais exigida. À

Assim, o dever de diligência dos administradores é um dever de agir de forma prudente, é um atuar segundo padrões identificados, não se limitando a obrigações formais e, pelo seu caráter de administração profissional, transcende o padrão do “bonus pater familias” e passou a ser insuficiente para definir tomo conduzir os negócios sociais de forma diligente.

A Exposição de Mativos do projeto de lei que deu origem à Lei nº 6.404/76 já apontava que os deveres fiduciários então propostos eram desdobramentos e exemplificações

7 «Art 165. Os membros do conselho fiscal têm os mesmos deveres dos administradores de que tratam os arts. 153 a 156 e respondem pelos danos resultantes de omissão no cumprimento de seus deveres e de atos praticados com culpa ou dolo, ou com violação da lei ou do estatuto.” (Redação dada pela Lei nº 10,303, de 2001)

Cear 163-..

$2º- 0 conselho fiscal, a pedido de qualquer dos seus membros, solicitará aos órgãos de administração esclarecimentos ou informações, desde que relativas à sua função fiscalizadora, assim como a elaboração de demonstrações financeiras ou contábeis especiais. :

$ 4º - Se a companhia tiver auditores independentes, o conselho fiscal, a pedido de qualquer de seus membros, poderá solicitar-lhes esclarecimentos ou informações, e a apuração de fatos específicos.”

º PARENTE, Flávia, O Dever de Diligência dos Administradores de Sociedades Anónimas. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, p. 43. * «Art, 142 - Aceito o mandato, o mandatário é obrigado a cumpri-lo segundo as ordens e instruções do comitente; empregando na sua execução a mesma diligência que qualquer comerciante ativo e probo costuma empregar na gerência dos seus próprios negócios.” PAS CVM nº 08/05 — Voto - pg. 13 de 17

Seda: Rua Sete de Setembro, 111,/2º andar - Centro - Rio da Janeiro - RJ - CEP 20159-900 - Brasil - Tel. (21) 3233-8686 - Endereço Intemet: hrtp://avn. com gou. br Superintendência Regional de Brasília: SNC Quadra 2 Bloco A - Edifício Corporate Financial Canter + Conj. 4 - 4º andar - CEP 70710-500 - Brasilia - DE - Brasil - Tel: (61) 327-2044 Superintendência Regional de São Paula: Rua Formosa, 367 / 20º e 21º andares - CEP 01049-000 - Centro - 5. Paulo - SP - Brasil - Tel, (11) 3224-2000

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do padrão de comportamento do administrador definido pela lei então em vigor (8 7º do art. 116 do Decreto-lei nº 2.627) e “deverão orientar os administradores honestos, sem entorpecê-los na ação, com excessos utópicos”,

Nesse sentido, a Lei das S.A, estabelece que o administrador não é pessoalmente responsável em virtude de ato regular de gestão, conforme o disposto em seu | art. 158 2, não respondendo por eventuais prejuízos decorrentes de decisões bem informadas e tomadas de boa-fé.

Assim, desde que o administrador tenha cumprido tom seus deveres legais, contratuais e estatutários, ele não responde pelo eventual insucesso de sua decisão, inclusive | porque o insucesso resulta, muitas vezes, de alguma situação de mercado sobre a qual o administrador não tem qualquer controle?”

Tal regra, conhecida como “Regra da Decisão Negocial”, com espelho no direito estadunidense, integra a discricionariedade do administrador e indica que suas decisões ' não devem ser questionadas exceto em caso de má fé, erro ou ato ilícito, devendo ser | discutido, apenas, se houve descumprimento" dos deveres legais,e estatutários impostos aos administradores no processo decisório.

Entende-se que eventual revisão posterior de decisão negocial deve restringirse apenas ao processo gue levou até ela, deixando de lado o mérito, a conveniência ou a oportunidade da medida?” RA

No entanto, o administrador tem o déver de se informar e não pode confiar d forma irrestrita nem nos relatórios elaborados internamente e nem nos consultores contratados, cabendo verificar se as informações apresentadas são suficientes, abordando i todos os aspectos do problema. , i

A falta de diligência caracterizada pela omissão na busca de informações configura erro e, portanto, é passível de punição. Os administradores possuem a obrigação reunir o maior número de informações possíveis a respeito da matéria relacionada às decisões que pretendem adotar no sentido de cumprirem seu dever de bem administrar. as

2 us 7º Os diretores deverão empregar, no exercício de suas funções, tanto no interesse da emprésa, como no do bem público, a diligência que todo homem ativo e probo costuma empregar, na administração de seus próprios negócios.” 2 «ar. 158. O administrador não é pessoalmente responsável pelas obrigações que contrair em nome da sociedade e em virtude de ato regular de gestão; responde, porém, civilmente, pelos prejuízos que causar, quan roceder:

- dentro de suas atribuições ou poderes, com culpa ou dolo; - É T- com violação da lei ou do estatuto” ! * RIBEIRO, Renato Ventura. Dever de Diligência dos Administradores de Sociedades. São Paulo: Quartier | Latin, 2006, p. 231. ' * O Colegiado da CVM já se posicionou diversas vezes mesmo nesse sentido. Ver, por exemplo, Processo 21/04, julgado em 15/05/07, Inquérito Administrativo 09/03, julgado em 25/01/06, Processo 2005/8542, julgado em 29/08/06, Processo 2005/1443, já citado, Processo 2005/0097, julgado em 15/03/07, Processo 2004/5392, julgado em 29/08/06, Processo 2004/3098, julgado em 25/01/05, Inquérito Administrativo 03/02, julgado em 2/02/04,

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Tal dever impõe ao administrador a obrigação de buscar obter todas as informações necessárias ao desenvolvimento adequado dos negócios da companhia,

Nesse sentido, apesar da tendência existente de se garantir aos administradores | o direito de confiar nas informações prestadas por terceiros experts, destaca-se que integra o | dever de se informar a conferência, a investigação e a supervisão das fontes, sob pena de : atuação sem o cuidado e a diligência devidos.

O dever de cuidado exige a desconfiança, inclusive de laudos técnicos e periciais, desde que fundamentada? e nada mais natural que o administrador exija i esclarecimentos e eventuais revisões de um trabalho contratado quando este apresenta | flagrantes omissões.

Por fim, destaco que, diante da grande relevância da operação, o impacto que | uma decisão mal informada poderia causay não só aos acionistas da TRIKEM, mas ao i mercado em geral, justifica-se o devido cumiprimento: do dever de se informar e de investigar | por parte dos administradores, - Ê

Assim, no meu entender, fica ataçtérizada” a não informação adequada dos administradores acerca das informações disps fibilizadás e a não investigação diante das patentes omissões e, portanto, julgo que'ós administradóres e conselheiros fiscais falharam em ! seu dever de diligência na medida em que aprovaram laudo em desconformidade com o preceituado no art. 264 da lei societária. o ;

| Entretanto, entendo que a conduta omissiva narrada acarretou a falha já | apontada de não atendimento ao disposto no art. 264, caput, da Lei nº 6.404/76 e assim, | vislumbro as infrações como incorridas em concurso.

Por outro lado, conforme já apontei, a Comissão de Inquérito não demonstrou que a operação não seria de interesse da companhia ou mesmo abusiva e, portanto, afasto a imputação de infração ao caput e 8 1º do art. 154 da Lei nº 6,404/76. . &

O membro “do conselho de administração Peter Dvorsak, que se absteve de j votar na reunião do conselho que aprovou a incorporação, foi também acusado de não agir É com diligência por não se posicionar a respeito, mesmo que posteriormente.

Ora, tendo em vista que o mesmo tinha sido eleito apenas cerca de um mês i antes da reunião de 09/12/03, caracterizando-se com conselheiro externo, o chamado conselheiro “outsider”, e que a documentação pertinente à operação não foi a ele entregue com a necessária antecedência, entendo que a sua abstenção pode ser considerada plenamente justificável dada a complexidade da matéria.

* RIBEIRO, Renato Ventura, Ob, Cit, p. 227. PAS CVM nº 08/05 — Voto - pg, IS de 17

Sede: Rua Sete de Setembro, 111/29 andar - Centro - Rio de Jeneiro - RJ - CEP 20159-900 - Brasil » Tel.: (21) 3233-8686 - Endereço Intermet: http://amum cum. gow.br Superintendência Regional de Brasília: SNC Quadra 2 Bloco À - Edifício Corporate Financial Center - Conj. 4 - 4º andar - CEP 70710-500 - Brasília - DF - Brasil- Tel: (61) 327-2044 Superintendência Regional de São Paulo: Rua Formosa, 367 / 20º e 21º andares - CEP 01049-000 - Centro - 5. Paulo - SP - Brasil - Tel. (11) 3226-2000

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Ademais, não encontro respaldo legal para a acusação no fato do acusado não ter se manifestado posteriormente à aprovação da operação pelo conselho se haviam sido tomadas todas as providências legais pertinentes.

O membro do conselho fiscal Sérgio Valadares Portella, por seu turno, foi acusado de não ter agido com diligência, em violação ao disposto no artigo 153 c.c. 165 da Lei nº.6.404/76, por não ter comunicado aos órgãos da administração e à assembléia geral o motivo de sua recusa em opinar sobre a operação, conforme é exigido pelo 8 3º do art. 165 da | Lei 6.404/76%, |

' | Segundo os autos, o acusado se absteve de opinar a respeito da operação de incorporação por ter recebido a documentação somente durante a reunião do conselho, além de ter sido negado seu pedido de adiamento, tendo consignado em ata sua declaração de voto em separado.

Diante disso, não me parece que se devesse exigir outra postura do acusado, tal como comunicar aos órgãos da administração , e à assembléia o motivo de sua recusa em opinar, não restando configurada, a meu ver a omissão no cumprimento de seu dever, figura prevista no $ 3º do art. 165 da lei societária. é

ê »os

Por fim, entendo n não háver quado óbice a este julgamento, a luz da art. 2º, PU, inciso XHI, da Lei nº 9. 784/99”, uma vez que pão se está revendo qualquer interpretação já manifestada pela CVM, Conclusão

Ante o exposto, VOTOnio seguinte sentido:

I- pela aplicação das seguintes penalidades, com base no art. 11, inciso 1, e.c. 81º, inciso 1, da Lei nº 6.385/76:

a) por infração do disposto no art. 264, caput, da Lei nº 6.404/76 e pela incorreção na | divulgação da informação prevista ng, inciso VI do $ 1º do art. 2º da Instrução CVM nº | 319/99, aos acusados BRASKEM S/A, Odebrecht S/A e Nordeste Química S/A — | NORQUISA pena de multa individual no valor de R$200.000,00; 4 / |

WuArt 165

83º - A responsabilidade dos membros do conselho fiscal bor omissão no cumprimento de seus deveres é : solidária, mas dela se exime o membro dissidente que fizer consignar sua divergência em ata da reunião do órgão i e a comunicar aos órgãos da administração e à assembléia-geral.” W «am, 22º A Administração Pública obedecerá, dentre outros, aos princípios da legalidade, finalidade, | motivação, razoabilidade, proporcionalidade, moralidade, ampla defesa, contraditório, segurança jurídica, interesse público e eficiência. Parágrafo único. Nos processos administrativos serão observados, entre outros, os critérios de: :

XII - interpretação da norma administrativa da forma que melhor garanta o atendimento do fim público a que se

dirige, vedada aplicação retroativa de nova interpretação.” | PAS CVM nº 08/05 — Voto - pg. I6 de 17 i

Sede: Rua Sete de Setembro, 111 / 2º andar - Centro - Rio de Jneiro - Ri - CEP 20159-900 - Brasil - Tel.: (21) 3233-8686 - Endereço Internet: http;//rmuns.cum.gow.br | Superintendência Regional de Brasília: SNC Quadia 2 Bloco À - Edifício Corporate Financial Center - Conj. 4 - 4º andor - CEP 70710-500 - Brasilia - DE - Brasil - Tel. (81) 327-2044 Superintendência Regional de São Pablo: Rua Formosa, 367 / 20º e 21º andares - CEP 01049-000 - Cento - S. Paulo - SP - Brasil - Tel.: (11) 3226-2000

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b) por infração ao disposto no art. 264, caput, da Lei nº 6.404/76 e pela incorreção na divulgação da informação prevista no inciso VI do $ 1º do art. 2º da Instrução CVM nº 319/99, c.e. o disposto no art, 153 da Lei nº 6.404/76, aos acusados Bernardo Afonso de Almeida Gradin, Paul Elie Altit, José Mauro Mettrau Carneiro da Cunha, Maurício Roberto de Carvalho Ferro e Sergio Alfredo Thiesen pena de multa individual no valor de R$100.000,00; e,

c) por infração ao disposto no art. 264, capuí, c.c. artigo 163, inciso III, e art. 153 c.c. art. 165 da Lei nº 6.404/76 e pela incorreção na divulgação da informação prevista no inciso VI do $ 1º do art. 2º da Instrução CVM nº 319/99, aos acusados Anna Cecília de Magalhães Coutinho Dutra da Silva e Marcelo André Lajchter pena de multa individual no valor de R$100.000,00.

H- pelas seguintes absdlvições:

a) BRASKEM S/A, Odebrecht S/A, Nordeste Química S/A — NORQUISA, Bernardo Afonso de Almeida Gradin, Paul Elie Altit, José Mauro Mettrau Carneiro da Cunha, Maurício Roberto de Carvalho Ferro, Sergio Alfredo Thiesen, “Atina Cecília de Magalhães Coutinho Dutra da Silva e Marcelo André Lajchter das demais acúsa Des que lhes foram formuladas; e,

b) Petrobrás Química S/A — PETROQUISA, Peter Dyorsak e “Sérgio Valadares Portella de todas as acusações que lhes foram formuladas

Noto, ainda, pelo esicaminhamento do presente processo administrativo sancionador à Superintendência de Normas Contábeis e Auditoria para que esta avalie, a luz da Instrução CVM nº 308/99, a” conduta da PricewatterhouseCoopers Auditores Independentes, informando, pelo princípio da confiança que deve reger as relações entre a Administração-e os administrádos, que na análise de outra operação semelhante envolvendo empresas do mesmo grupo, Processo CVM R$2003/1808, a SNC se manifestou no sentido de que o serviço de. avaliação contábil prestado pela empresa de auditoria, no caso, não configurava a vedação prevista no art. 23, inciso II, da Instrução CVM nº 308/99. Ademais, a

SNC deverá aguardar o desfecho de Mandado de Segurança * * quanto à aplicabilidade, à PRICE, do disposto nos arts. 23, II, PI? 24 e 27 da Instrução CVM nº 308/99.

É como VOTO.

Rio de Janeiro, 12 de fezembro de 2007.

* Mandado de Segurança nº 1999.61.00.037305-6, ajuizado perante a Iº Vara Federal de São Paulo, pelo Sindicato das Empresas de Serviços Contábeis, de Assessoramento, Perícias, Informações e Pesquisas no Estado

de São Paulo (ver OFÍCIO-CIRCULAR/CVM/SNC/SEP Nº 01, de 25/02/05). PAS CVM nº 08/05 — Voto - pg. 17 de 17

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PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº 08/05

Manifestação de Voto do Diretor Marcos Barbosa Pinto

1. Introdução :

Concordo, em linhas gerais, com o voto do relator e gostaria de reforçar suas

considerações acerca dos seguintes àspectos deste caso: laudo de avaliação do patrimônio a preços de mercado (item 2 abaixo); dever de diligência dos administradores nas avaliações (item 3 abaixo); e aplicação retroativa de nova interpretação (item 4 abaixo)

Apenas discordo do relator no que tange à penalidade aplicada, que me parece

excessiva. Acredito que os controladores e administradores da Triken devam ser advertidos e não multados, pois estou convencido de que incorreram em erro de proibição (item 5

abaixo).

2. Laudo de Avaliação 4 A acusação aponta três falhas no laudo a preços de mercado que subsidiou a incorporação da Triken pela Brasken: (i) o laudo contemplou somente estoques e imobilizado, silenciando a respeito das demais rubricas contábeis; (ii) o laudo não avaliou Í os ativos intangíveis da empresa; e (ii) q laudo não avaliou corretamente os créditos fiscais k

de Brasken é Triken. |

" Embora os trabalhos da comissão de inquérito tenham se concentrado na questão dos intangíveis e dos créditos fiscais, a omissão genérica descrita no item (i) do texto acima foi apontada logo na origem do | presente processo, como demonstra o seguinte trecho do pedido de abertura de inquérito: “Não nos parece plausível também que para fins de relação de substituição avaliem-se tão-só estoques e imobilizado tangível, com fulcro no art. 264 da LSA” (fls. 259). E foi repetida no relatório final da comissão. de inquérito, também de forma expressa: “Nesta avaliação, porém, foram contemplados tão-somente estoques e imobilizado, silenciando os laudos quanto às outras rubricas contábeis” (fls. 830).

PAS CVM nº 08/05 — Manifestação de Voto - Página | de 15 Í

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Antes de analisar estas falhas, precisamos determinar qual metodologia deve ser empregada na avaliação prevista no art. 264 da Lei nº 6.404/76. Esta tarefa é um pouco complicada, pois uma avaliação a preços de mercado pode ser realizada de pelo menos duas formas distintas: pelo método do custo de reposição, estimando quanto se gastaria para substituir todos os bens e direitos da empresa; ou pelo método do valor de realização, estimando quanto a companhia arrecadaria alienando todos os seus bens e direitos.

A avaliação por custo de reposição é normalmente utilizada pelo potencial adquirente de uma empresa. Por: meio desta metodologia, o adquirente é capaz de determinar se o preço proposto para o negócio é superior ao custo de organizar uma empresa similar. Em caso afirmativo, a aquisição da empresa tende a ser desvantajosa, já que, pelo menos em tese, o comprador poderia montar um negócio paralelo a um custo

ie aiva 2 mais baixo.

Já o valor de realização é normalmente empregado pelos próprios acionistas da empresa avaliada. Por meio desta metodologia, os acionistas podem determinar se é melhor liquidar o negócio ou prosseguir em sua exploração. Se o valor de realização do patrimônio for maior que o valor presente do fluxo de caixa esperado da empresa, a liquidação é certamente a melhor alternativa do ponto de vista puramente financeiro.”

Na minha opinião, corroborada pela doutrina, a avaliação do art. 264 procura

estabelecer o valor de realização do patrimônio da companhia.” De posse dessa avaliação,

2? Reed, S. & Lajoux, A. The Art of M&A, Rew York: 1999, p. 92, É claro que esse raciocínio só é perfeitamente válido quando a empresa adquirida opera em um mercado no qual a concorrência é perfeita, i.e em que nenhum competidor consegue determinar, sozinho, a quantidade vendida ou o preço cobrado. Além disso, esse raciocínio desconsidera eventuais ganhos de escala e sinergias que podem ser obtidos com a aquisição. Devido a essas limitações e também a dificuldades de ordem prática, a metodologia do custo de reposição raramente é utilizada na prática,

* Justamente por isso, o valor econômico de uma empresa operacional rentável tende a ser maior do que seu valor de liquidação. Damodaran, A. Valuation — Security Analysis for Investment and Corporate Finance. Noboken, NJ: 2006, p. 11. É

* É certo que o art. 183, 81º, (a), da Lei nº 6.404/76 menciona que as matérias primas e bens do almoxarifado devem ser avaliados pelo custo de reposição. Todavia, o art. 183, 81º diz respeito somente a hipóteses em que, mesmo na contabilidade tradicional, os bens podem ser avaliados a valor de mercado, quando este é inferior ao custo de aquisição. Além disso, ao contrário do art. 256, que também prevê uma avaliação a preço de

PAS CVM nº 08/05 — Manifestação de Voto - Página 2 de |5

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os acionistas minoritários têm condições de saber se a incorporação da companhia é, no mínimo, mais vantajosa do que a liquidação e, em caso negativo, exercer o reembolso pelo valor de realização estimado no laudo, nos casos em que o recesso é admitido.

Não desconheço — porque a defesa diligentemente fez chegar ao meu conhecimento — que os autores do anteprojeto da lei das sociedades anônimas não compartilhavam dessa visão. Segundo eles, a avaliação do art. 264 foi pensada para corrigir um problema diferente, a saber, o impacto da inflação sobre as demonstrações financeiras das companhias. Todavia, não acho queja opinião dos autores do anteprojeto seja decisiva, seja porque ela não foi expressamente acatada pelo dispositivo, seja porque a realidade econômica do país mudou muito desde então, sobretudo após a estabilização econômica. Segundo o art. 5º da Lei de Introdução ao Código Civil, a lei deve Ser sempre interpretada de acordo com os fins sociais a que se destina, os quais devem ser investigados e determinados, com base no texto legal, à luz da realidade econômica atual. Obviamente, isto não é fácil quando estamos interpretando um dispositivo obsoleto como o art. 264 da Lei nº 6.404/76. Mas não tenho dúvida de que, se esse artigo ainda tem alguma função a cumprir, essa função é estimar o valor de realização do patrimônio da companhia para que os acionistas possam, pelo menos, saber se não era mais vantajoso liquidá-la e para que eles possam obter, em caso de recesso, a parcela do acervo social que lhes cumpriria em caso de

liquidação.

Assentada esta premissa, podemos passar às falhas apontadas na avaliação da Brasken e da Triken. A primeira falha mg parece procedente. Quando se procura determinar o valor de realização do ativo de uma companhia, todos os seus bens e direitos devem ser avaliados, independentemente de sua natureza; e o laudo de avaliação de Brasken e Triken se restringiu a avaliar os estoques e o imobilizado pelo valor de mercado, sem ajustar, por

exemplo, o valor das participações em coligadas e controladas.

mercado, o art, 264 não faz referência ao art. 183, $1º, Por fim, vale lembrar que mesmo o art. 183, 81º utiliza o critério do valor de realização para a maioria dos ativos da empresa, como estoques e investimentos.

PAS CVM nº-08/05 — Manifestação de Voto - Página 3 de |S

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O laudo é absolutamente claro nesse sentido, como demonstram os seguintes trechos: “Price WaterhouseCoopers Auditores Independentes (...) [foi] nomeada perita pela Triken S.A. para proceder à avaliação de seu patrimônio líquido contábil em 31 de outubro de 2003, ajustado pro forma pelo resultado da valorização dos estoques a valores de realização e pela mais-valia do ativo imobilizado. (...) As empresas controladas e coligadas não foram objeto dessas avaliações para fins de ajustes pro forme” é

Segundo a defesa, o “motivo pelo qual somente esses dois elementos patrimoniais foram ajustados pro forma pela máis valia é que os demais já estavam apresentados nos balanços patrimoniais das companhias envolvidas, levantados na data-base, ao valor de realização, ou seja, equiparados a mercado” é Todavia, essa afirmação me parece implausível, já que a contabilidade é baseada em custos históricos e não em valores de

mercado, Além disso — e este é o ponto principal — não entendo como um avaliador possa

chegar a essa conclusão sem proceder a uma avaliação dos ativos em questão.

é Estes trechos do laudo podem ser encontrados nas folhas 29 e 32 dos autos. Afirmações semelhantes constam do laudos da Brasken, com uma diferença: no caso da Brasken, o avaliador se omitiu somente em relação as empresas controladas em conjunto (fls. 46 e 50). Asqustificativas apresentadas nos memorais da defesa para essas omissões não me parecem convincentes, conforme análise sucinta a seguir: (i) A defesa argumenta que as controladas da Triken “ou não apresentavam elementos patrimoniais de estoque e ativo imobilizado ou (...) a respectiva diferença entre o valor de mercado e o valor contábil tendia a não ser material nas circunstâncias”. Contudo, as participações societárias da Triken estavam registradas na contabilidade por aproximadamente R$264 milhões quando a avaliação foi realizada. Além disso, não vejo como o avaliador poderia saber que o valor de mercado dos ativos das controladas era próximo ao valor contábil sem realizar uma avaliação do patrimônio das controladas. (ii) Quanto às participações em coligadas, a defesa afirma que “[eJm função das características da coligação, É administração concluiu pela impossibilidade de se levar a efeito em tais empresas procedimentos de apuração da mais valia do seu ativo imobilizado « dos estoques”. Porém, a defesa não esclarece o que impedia a administração de solicitar autorização de sua coligada para realizar essa avaliação, nem justifica porque um procedimento alternativo não foi utilizado, como uma avaliação do possível valor de alienação dessa participação societária, Para um exemplo deste último procedimento, veja-se o laudo juntado pela defesa a fls. 1089, 1095 e 1096. (iii) Explicação similar é oferecida para a omissão do laudo em relação às empresas controladas pela Brasken em conjunto com terceiros: “[sjuas controladas em conjunto (...) não foram avaliadas, pois nessas sociedades a Brasken não tinha efetivamente a gestão da companhia”. Mais uma vez, a defesa não explica porque a Brasken não utilizou seu poder de controle, ainda que compartilhado, para realizar a avaliação, nem justifica porque um procedimento alternativo de avaliação não foi utilizado. Ressalto que, em conjunto, as participações da Brasken em controladas estavam registradas em sua contabilidade por cerca de R$4,4 bilhões.

$ Transcrição do depoimento de Bernardo Afonso de Almeida Gradin (fls, 320).

PAS CVM nº 08/05 — Manifestação de Voto - Página 4 de 15

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A defesa afirma que essa avaliação foi realizada, mas não comprova a afirmação, Noto, a propósito, que as manifestações do avaliador juntadas aos autos não desmentem o que o laudo deixava bastante claro: somente ativos imobilizados e estoques fotam avaliados.”

A segunda imputação também me parece procedente. O laudo de Brasken e Triken também não avaliou os ativos intangíveis das empresas, como marcas e patentes. Contrariamente ao que afirma a defesa, estes ativos intangíveis estavam contabilizados no balanço das companhias, mas pelo custo histórico, que normalmente é muito inferior ao seu valor de realização.

Registre-se, todavia, que o laudo procedeu corretamente quando deixou de computar o aviamento ou goodwil! das empresas. Segundo a definição jurídica clássica, o aviamento ou goodwill é justamente o valor adicional que resulta da exploração organizada da atividade empresarial. Quando a atividade empresarial cessa e o patrimônio da empresa é realizado, o aviamento ou goodwill deixa de existir. Logo, ele não tem nenhum valor de

ana O realização.

? Em carta enviada aos administradores da companhia em 6 de fevereiro deste ano, o avaliador repete o texto inicial do laudo, limitando-se a acrescentar que, na sua opinião, os procedimentos empregados representam um dos critérios de avaliação passíveis de serem adotados na fixação da relação de troca em uma incorporação de controladas (fls. 1037 a 1040).

* Juntamente com seus memoriais, a defesa entregou-me cópia de uíma carta enviada pelo avaliador aos administradores das companhias, datada de 5 de dezembro de 2007. Contudo, esta carta não dá aos acusados, nem de longe, o conforto que nela buscaram. Embora a carta afirme que as marcas e patentes estavam incluídas no escopo do laudo, ela também diz g- avaliação destas foi de “natureza contábil”. No parágrafo seguinte, o avaliador afirma que constatou que as marcas e patentes estavam registradas no balanço pelo custo histórico, mas que o seu trabalho foi “conduzido na extensão e de acordo com os procedimentos descritos nos referidos laudos”, que não incluíam a avaliação de quaisquer ativos imobilizados, tarefa esta delegada a um outro avaliador. Ainda neste parágrafo, o avaliador faz mais duas ressalvas: de que não teve conhecimento de “nenhum fato ou informação da administração das companhias que ensejasse a atribuição de qualquer outro valor às referidas marcas e patentes” e de que “não faz parte das práticas contábeis adotadas no Brasil a atribuição de prováveis valores de mercado a serem obtidos pelas referidas marcas e patentes em eventual negociação destas com terceiros”. Portanto, o avaliador repassou a responsabilidade para a companhia e restringiu sua análise a princípios e práticas contábeis, que não se aplicam na avaliação a preços de mercado.

? Entender o contrário implicaria transformar o laudo previsto no art. 264 em uma estimativa do valor econômico ou do valor de mercado da empresa, pois a forma mais aceita de se determinar o valor do aviamento ou goodwill consiste justamente em calcular o valor econômico ou o valor de mercado é subtrair dele o valor patrimonial.

PAS CVM nº 08/05 — Manifestação de Voto - Página 5 de 15

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A terceira imputação também me parece procedente. O laudo encomendado pela | administração das companhias também não buscou determinar o preço de mercado dos | créditos fiscais de Brasken e Triken. No caso da Brasken, o crédito foi tomado pelo seu i valor integral, sem qualquer esforço adicional de avaliação. No caso da Triken, o crédito foi simplesmente ignorado. . ' |

Caso o avaliador houvesse se debruçado sobre estes ativos, é possível que ele

tivesse chegado à conclusão de que o crédito da Brasken devia mesmo ser computado por

seu valor integral, enquanto o crédito da Triken não tinha valor algum. Embora tal conclusão me pareça um tanto quanto improvável — as liminares em vigor permitiam que ambos créditos fossem imediatamente aproveitados, mesmo antes do trânsito em julgado E

das decisões — ela não pode ser excluída de plano.!º

Ocorre que o avaliador não empreendeu qualquer esforço nesse sentido, ou seja, ele

não procurou determinar o valor de mercado dos créditos, seja da Brasken, seja da Triken. Tampouco apresentou qualquer justificativa para sua decisão. Ele simplesmente se omitiu: | aceitou o valor que constava da contabilidade da Brasken sem quaisquer ajustes e ignorou o

crédito fiscal de igual natureza que a Triken possuía.

A defesa argumenta que o crédito de Triken não foi computado porque, segundo os

princípios e regras contábeis em vigor, ele não deveria constar do balanço patrimonial da

i i i

empresa. Contudo, este argumento não elimina a falha cometida. Numa avaliação do

patrimônio a preços de mercado, mesmo os bens e direitos que não constem do balanço

patrimonial devem ser computados, pojs a ausência de registro contábil não impede sua

realização,

Como o laudo previsto no art. 264 busca determinar o valor de realização do patrimônio da companhia, o fato de um bem ou direito estar ou não registrado no balanço

não é um fator determinante. Se um determinado bem existe e pertence à companhia, ele

'º Se procedermos como sugere a defesa, ou seja, se nos colocarmos na posição dos acusados à época, concluiremos que não havia razão plausível para tratar os créditos de maneira diferente, já que ambos podiam ser compensados imediatamente — como de fato o foram — e a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal indicava, de maneira inequívoca, que as companhias tinham direito ao crédito.

PAS CVM nº 08/05 — Manifestação de Voto - Página 6 de |5

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pode ser alienado ou de outra forma convertido em dinheiro. Logo, na avaliação prevista no art. 264, todos os bens e direitos da companhia devem ser identificados e avaliados, inclusive os créditos fiscais. ]

Concluo, portanto, que o laudo em questão apresenta pelo menos três omissões significativas, com evidente prejuízo informacional para os acionistas. Como se viu acima — e como demonstram nossos precedentes!" — uma das principais funções do laudo de avaliação previsto no art. 264 é informar os acionistas. Como um laudo omisso não atende

a essa finalidade, resta caracterizada a infração a este dispositivo legal.

3. Dever de Diligência

O art. 153 da Lei nº 6.404/76 obriga os administradores de sociedades anônimas a exercer suas funções com o mesmo cuidado “que um homem ativo e probo costuma : empregar na administração de seus próprios negócios”. Por estabelecer um padrão de | conduta um tanto vago, este artigo precisa ser interpretado e aplicado conforme as circunstâncias do caso concreto.

Em circunstâncias normais, não cabe à CVM reexaminar a fundo as decisões negociais do administrador para verificar se ele foi ou não diligente. Essa conclusão é normalmente justificada por três razões: (1) o administrador está em melhor posição para | decidir em prol do interesse da companhia do que a CVM; (ii) o reexame de decisões negociais pela CVM pode desencorajar a assunção de riscos inerentes à atividade empresarial e levar a uma burocratização desnecessária do processo decisório; º e (iil) os |

acionistas e o mercado de trabalho já policiam a conduta dos administradores,

" Eg. Proc. nº RJ2007/11573, julgado em 04 de outubro de 2007; Proc. nº RJ2006/3160, julgado em 18 de | maio de 2006; Proc. nº RJ2001/9986, julgado em 5 de novembro'de 2001,

2 Neste sentido, o voto do Diretor Pedro Marcilio no PAS CVM RJ2005/1443, julgado em 10 de maio de 2006.

“ Este raciocínio é subjacente ao voto do Diretor Luis Antonio de Sampaio Campos no IA CVM TA2002/1173, julgado em 2 de outubro de 2.003.

PAS CVM nº 08/05 — Manifestação de Voto - Página 7 de 15 / Á |

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recompensando os diligentes e punindo os negligentes.!

Por tudo isso, o art. 158 da lei exime o administrador de responsabilidade por “ato

regular de gestão” e o colegiado da CVM, seguindo a business judgement rule norteamericana, evita o reexame das decisões negociais da administração. !º Todavia, existem situações que recomendam uma supervisão mais rigorosa por

parte da CVM. É o que ocorre nas incorporações de controladas, pois elas afetam

diretamente os interesses do acionista que elegeu a maioria dos administradores e que pode

demiti-los a qualquer tempo. Em tais operações, existem boas razões para afastar a business |

Judgement rule e examinar mais a fundo as decisões da administração, como indica a

jurisprudência norte-americana sobre o assunto. !é

Entre as razões que justificam um reexame mais rigoroso nas incorporações de

controladas, as seguintes me parecem particularmente relevantes: (i) a vantagem | comparativa dos administradores para tomar decisões em prol do interesse social é menor quando sua independência está comprometida; (ii) a supervisão dos acionistas sobre os administradores normalmente não funciona quando o controlador tem interesse econômico direto na operação;” (iii) em um país em que a maioria das empresas tem acionistas :

majoritários, o mercado de trabalho não incentiva os ddministradores a adotar uma postura

** Easterbrook, FP. & Fischel, D. The Economic Structure of Corporate Law. Cambridge: 1996, p. 94-8,

“ Sobre a business judgement rule no direito norte-americano, Gevurtz, F. Corporation Law. St. Paul, Minn: 2000, p. 278-301. No PAS CVM R12005/1443, já citado acima, o Diretor Pedro Marcilio recomenda a adoção da business judgement rule e cita diversos casos em que a CVM se recusou a reexaminar a decisão negocial | do administrador. | S Eg, Weinberger v. UOP, Ine., 457 A.28 701 (Del. Supr. 1983). Mesmo fora do contexto das incorporações de controladas, a doutrina norte-americana é unânime em afitmar que a business judgement rule não se aplica quando a independência do administrador está em xeque. £.g. Eisenberg, M. Corporations and Other Business Organizations. New York: 2005, p. 542. i “ Contra essa afirmação, um possível argumento pode ser levantado: ainda que o administrador esteja isolado ! das pressões do mercado acionário pela influência do controlador, o próprio controlador sente essas pressões, já que ele também depende do mercado para captar recursos para a sociedade, Porém, esta objeção esbarra em dois obstáculos importantes: (i) não é sempre que uma companhia precisa acessar o mercado de capitais para se desenvolver; e (il) ganhos extraordinários obtidos pelo controlador em uma operação podem compensar perdas subsequentes, como pode ser o caso em uma incorporação de controladas. É por isso que mesmo os juristas americanos mais liberais entendem que a business judgement rule não deve ser aplicada em casos em que há conflito de interesses ou em que a independência das partes pode estar comprometida,

Easterbrook, F. & Fischel, D., op. cif., p. 103, PAS CVM nº 08/05 - Manifestação de “Za 15

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independente em relação aos interesses particulares do controlador; (iv) a possível burocratização do processo decisório da companhia é menos danosa quando estamos diante i de operações esporádicas, como a incorporação de controladas; e (v) eventual aversão a

risco dos administradores pode ser impedida pelos próprios controladores, que têm

interesse direto nessas operações. a Por essas razões, o art, 154, $1º da Lei nº 6.404/76 proíbe os administradores de faltar a seus deveres para “defender os interesses dos que os elegeram” e o art. 245 obrigaos a zelar para que as operações entre controlador e controlada “observem condições

estritamente comutativas, ou com pagamento compensatório adequado”. Obviamente, estes

artigos exigem uma supervisão mais rigorosa da CVM sobre a conduta dos administradores

nas incorporações de controladas. Para dar cumprimento a esses dois dispositivos legais, a CVM deve analisar não só Í o procedimento adotado pelos administradores para assegurar sua independência na

negociação da relação de troca da incorporação, mas também o mérito da decisão negocial

tomada, de modo a verificar se ela observou condições comutativas e ensejou compensação

adequada. Além disso — e aqui chego ao caso em exame — a CVM deve verificar se o i

administrador cumpriu os mandamentos legais com a devida diligência.

Neste particular, os administradores da Triken falharam. Como vimos, o laudo de '

avaliação por eles apresentado para cumprir o art. 264 é omisso em pelo menos três aspectos. Na verdade, lendo o laudo com alguma atenção, fica-se na dúvida se ele | configura realmente uma avaliação para,os fins do art. 264 ou apenas uma reavaliação de itens selecionados do balanço. Em nenhum lugar o laudo declara que os procedimentos conduzidos pelo avaliador configuram uma avaliação a preços de mercado, muito menos afirma que os itens não ajustados tinham valor de mercado igual ao valor contábil.

A meu ver, a simples escolha de uma empresa de auditoria renomada para realizar a

avaliação não exime os administradores de responsabilidade, sobretudo em uma operação

/ PAS CVM nº 08/05 - Manifestação de Voto - LA

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entre partes relacionadas. * Os administradores da Triken tinham o dever de fixar adequadamente o escopo do trabalho do avaliador, bem como de supervisionar e questionar sua execução, pois assim um homem ativo e probo procederia se a empresa envolvida na

operação fosse sua. E eles não cumpriram com este dever de forma adequada. 4, Aplicação Retroativa

A defesa alega que a condenação dos acusados viola o art. 2º, parágrafo único, inciso XIII, da Lei nº 9,784/99, que veda a “aplicação retroativa de nova interpretação” em processos administrativos. Esta alegação deve ser analisada com bastante cuidado, pois o artigo citado é importantíssimo para garantir a segurança jurídica, valor fundamental no mercado de capitais.

A alegação da defesa está embasada em três fundamentos: (i) as normas contábeis da CVM restringem a contabilização de intangíveis e créditos fiscais; (il) sempre houve controvérsia a respeito da avaliação a preços de mercado e a CVM não havia se manifestado a respeito; e (iii) a consideração de intangíveis na avaliação a preços de mercado só foi exigida pela Instrução CVM nº 436/06, editada após a operação.

O primeiro argumento da defesa já foi implicitamente analisado acima. Realmente, as normas contábeis da CVM deixam pouco espaço para a contabilização de intangíveis e créditos fiscais. Todavia, essas regras dizem respeito à contabilidade tradicional; nenhuma delas faz referência à avaliação a pregos de mercado. E, como já vimos, as regras da

contabilidade tradicional não se aplicam à avaliação prevista no art. 264, que pode incluir

“ Obviamente, essa afirmação não significa que os administradores de uma companhia não possam se basear na opinião de especialistas externos. É claro que podem, como bem ressaltou o Diretor Luis Antonio de Sampaio Campos no IA CVM TA-2002/1173, citado acima. Mas a opinião de um especialista não é suficiente, por óbvio, para eximi-los completamente de responsabilidade, sobretudo em uma operação entre partes relacionadas. Ressalte-se, aliás, que a posição adotada neste voto não viola o citado precedente, que não envolvia experts externos à companhia nem laudos de avaliação. Uma outra obrigação dos administradores, não suscitada neste caso, mas de cabal importância, consiste em fornecer ao avaliador todas as informações necessárias para que ele execute seu trabalho de maneira completa e correta,

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bens não-contabilizados ou atribuir-lhes valor distinto.

O segundo argumento exige que explicitemos um pouco melhor o conteúdo do art. 2º, parágrafo único, XIII, da Lei nº 9.784/99, A meu ver, este artigo não nos proíbe de punir condutas cuja licitude seja objeto de controvérsias doutrinárias ou dúvidas interpretativas; o que ele veda é a aplicação retroativa de “nova interpretação”. Para que este dispositivo tenha incidência, é preciso que uma interpretação já adotada pela CVM seja substituída por uma nova; e não é isso o que está ocorrendo neste caso, pois a CVM nunca havia se manifestado sobre este assunto.

Ressalto que este entendimento não é meramente literal nem formalista: ele é o único que garante a eficácia do sistema jurídico. Pela própria natureza do direito, inúmeros dispositivos legais são objeto de dúvida ou controvérsia doutrinária! Se o art. 2º, parágrafo único, XIII, da Leí nº 9.784/99 impedisse a aplicação de todos esses dispositivos, a eficácia do sistema jurídico restaria seriamente comprometida. Na verdade, tal interpretação extensiva acabaria por derrotar o próprio propósito do artigo em questão, que é preservar a segurança jurídica, pois não há segurança possível em um ambiente regulatório em que a lei deixa de ser aplicada de forma contínua e sistemática.

A superveniência da Instrução CVM nº 436/06 — terceiro fundamento alegado pela defesa — não altera este cenário, por duas razões muito simples. Primeiro, porque ela não se aplica às incorporações de controladas, mas somente às ofertas públicas de compra ou permuta de ações. Segundo, porque, em grande parte, ela apenas explicita requisitos metodológicos que já deviam ser observados antes de sua edição. No que tange à avaliação a preços de mercado, ela pouco inovou.

Por tudo isso, entendo que a' condenação dos acusados não infringe o art. 2º, parágrafo único, XII, da Lei nº 9.784/09. Nossas normas em vigor não estão sendo contrariadas; não houve mudança de interpretação; e as normas editadas posteriormente à operação corroboram o entendimento aqui exposto, embora não sejam diretamente

aplicáveis ao caso.

PAS CVM nº 08/05 — Manifestação de Vol ág) à II de ts

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5. Erro de Proibição

A única alegação da defesa que me parece convincente - e ainda assim, com uma ressalva — é de que os administradores e controladores não sabiam, nem tinham como saber, que as condutas de que são acusados poderiam ser consideradas ilícitas pela CVM, Logo, restaria configurado erro de proibição inevitável, capaz de isentá-los de penalidade.

O erro de proibição e suas Consegiiências encontram-se disciplinados no art. 21 do Código Penal, que assim dispõe: “O desconhecimento da lei é inescusável. O erro sobre a

ilicitude do fato, se inevitável, isenta de pena; se evitável, poderá diminuí-la de um sexto a

um terço.” Para este fim, segundo o parágrafo único do mesmô artigo, “considera-se evitável o erro se o agente atua ou se omite sem a consciência da ilicitude do fato, quando ; lhe era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.”

A aplicação deste dispositivo legal em processos administrativos sancionadores ; parece-me incontroversa, seja por suas reconhecidas semelhanças com o processo penal, o ; que justifica a utilização da analogia, seja pelo fato de que o erro de proibição, segundo a melhor doutrina, exclui a culpabilidade do agente?” que é um requisito também no

processo administrativo. Nossos precedentes corroboram esta conclusão * '

Resta saber se, de fato, os acusados não tinham consciência da ilicitude e, em caso

afirmativo, se lhes era possível, nas circunstâncias, ter ou atingir essa consciência.

Ponderando a questão com bastante guidado, cheguei a conclusões distintas para as

diferentes omissões apontadas no laudo de avaliação.

Quanto aos créditos fiscais e intangíveis, penso estar caracterizado o erro de

” A doutrina predominante no Brasil entende que o Código Penal adotou a chamada teoria limitada da culpabilidade, segundo a qual o erro de proibição exclui a culpabilidade e não apenas o dolo. Toledo, F. Princípios Básicos de Direito Penal, São Paulo; 1994, p. 277-287.

2 No Proc. Nº RJ2003/12656, julgado em 14 de dezembro de 2006, o erro de proibição foi considerado como atenuante na fixação da penalidade cominada. No IA CVM nº RJ2001/6094, julgado em 13 de dezembro de 2001, a alegação de erro de proibição foi acolhida no voto do Presidente Marcelo Trindade, mas afastada pela imatorta, k

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proibição inevitável. Estou convencido de que os administradores acreditavam na legalidade do procedimento adotado pelo avaliador acerca destes itens. Como demonstrou a

defesa por meio de inúmeros laudos confeccionados no período, intangíveis e créditos

fiscais não-contabilizados não eram nunca computados nas avaliações. Por isso, acolho a

alegação dos acusados de que não tinham consciência da ilicitude, nem lhes era possível, nas circunstâncias, atingir essa consciência. Mas aínda permanece a falha genérica apontada pela acusação, qual seja, de que a

avaliação se restringiu a ajustar o valor de estoques e imobilizado, silenciando a respeito Í

das demais rubricas contábeis. Também acerca desta omissão, estou convencido de que os acusados não tinham consciência da ilicitude, nem agiram de má-fé. Porém, parece-me | inegável que a consciência da ilicitude poderia ter sido obtida, comb demonstram diversos laudos confeccionados no período e juntados aos autos pela própria defesa, nos quais o | escopo do trabalho foi melhor delimitado, avaliando, inclusive, as participações em controladas e coligadas a preços de mercado.”

Se os acusados tivessem exigido que o laudo fosse identificado expressamente como uma avaliação do patrimônio a preços de mercado; se houvessem questionado os avaliadores a respeito da avaliação de controladas e coligadas; se tivessem exigido justificativas para a ausência de avaliação a mercado dos demais itens do balanço; em suma, se tivessem sido mais diligentes, sobretudo em uma operação entre partes | relacionadas, os acusados poderiam ter percebido que estavam cometendo uma ilegalidade,

no que tange ao escopo restrito do laudo :

? E. Laudos de Avaliação da Ripasa S.A. (fls. 1046 e 1051), Suzano Bahia Sul S.A. (fls. 1070 e 1073) e É Votorantim Celulose e Papel S.A, (fls. 1089 e 1095-6), Companhia Siderúrgica Belgo Mineira, Companhia é Siderúrgica de Tubarão (fls. 1958 e 1968) que fixaram o escopo do trabalho de maneira muito mais ampla, incluindo controladas e, no caso da Votorantim Celulose e Papel S.A,, também coligadas.

* Se insisto no escopo restrito do laudo, não é por puro preciosismo. Este escopo delimita não só o tr abalho do avaliador mas também sua responsabilidade, Portanto, ele é a garantia de que a avaliação será realizad do maneira correta e completa.

PAS CVM nº 08/05 — Manifestação de Voto / gina 13 de 15

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Conclusão

Resumo então o meu voto: a avaliação realizada apresenta três falhas: (1) contemplou somente estoques e imobilizado; (ii) não avaliou os ativos intangíveis da empresa; e (iii) não avaliou

corretamente os créditos fiscais de Brasken e Triken (item 2);

os administradores da Triken descumpriram seu dever de diligência ao permitir

essas falhas (item 3);

a condenação dos acusados não viola art. 2º, parágrafo único, inciso XI, da Lei nº

9,784/99 (item 4); e

resta configurado o erro de proibição nas três falhas apontadas acima, sendo que em

duas delas o erro era inevitável (item 5). há

Tendo em vista o art. 21 do Código Penal, aplicável por analogia, que manda isentar

de pena caso o erro seja inevitável e reduzi-la caso o erro seja evitável, proponho:

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* condenar a Brasken S/A, Odebrecht S/A e Nordeste Química S/A à penalidade de

advertência por violação ao artigo 264 da Lei nº 6.404/76;

condenar os acusados Bernardo Afonso de Almeida Gradin, Paul Elie Altit, José Mauro Mettrau Carneiro da Cunha, Maurício Roberto de Carvalho Ferro, Sergio

Alfredo Thiesen, Anna Cecília de Magalhães Coutinho Dutra da Silva e Marcelo

PAS CVM nº 08/05 — Manifestação FUZAd Idde Is

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André Lajchter à penalidade de advertência por violação ao artigo 264 da Lei nº 6404/76 em concurso formal com o art. 153 da mesma lei. No mais, acompanho o relator.

E como voto.

Rio de Janeiro, 12 de dezembro de 2007.

a fo) arcos Barbosa Pinto

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PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº 08/05

Voto proferido pela presidente da CVM, Maria Helena dos Santos Fernandes de Santana, na Sessão de Julgamento do Processo Administrativo Sancionador CVM nº 08/05, realizada no dia 12 de dezembro de 2007.

Eu acompanho o voto do Diretor Marcos Pinto.

na *

Quero acrescentar que concordo em princípio com a posição expressa pelos diretores neste processo sobre o que deve conter o laudo a preços de mercado preparado para o atendimento do artigo 264 da lei, especificamente, quanto à inclusão da avaliação de ativos não necessariamente refletidos nas demonstrações contábeis da companhia, e apesar de esta conclusão em particular não ter qualquer influência na apenação dos acusados.

Entendo que este é um ponto em que a posição da CVM deve ser esclarecida urgentemente e debatida com o mercado. Penso que devemos colocar em audiência pública o conceito defendido nestes votos e, após as discussões, a orientação seria então expressa em norma.

Esta é a proposta que vou levar ao colegiado da CVM,

Proclamo então o resultado do julgamento, nos termos do voto do Diretor Marcos Barbosa Pinto, no tocante às penalidades de advertência e nos termos do voto do Relator em relação às absolvições.

Informo, outrossim, que os acusados apenados poderão interpor recurso da presente decisão ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional no prazo legal e que a CVM interporá recurso de ofício ao mesmo Conselho no tocante às absolvições proferidas.

EAD Maria Helena dos Santos Fernandes de Santana Presidente

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SESSÃO DE JULGAMENTO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO SANCIONADOR CVM Nº 08/05

Acusados: Anna Cecíliade Magalhães Coutinho Dutra da Silva

“ Bemardo Afonso de Almeida Gradin Braskem S/A José Mauro Mettrau Carneiro da Cunha Marcelo André Lajchter Maurício Roberto de Carvalho Ferro Nordeste Química S/A — Norquisa Odebrecht S/A Paul Elie Altit . Peter Dvorsak Petrobrás Química S/A — Petroquisa Sérgio Alfredo Thiesen Sérgio Valadares Portella

Ementa: Incorporação de controlada - Laudo de avaliação do patrimônio a preços de mercado — Dever de diligência dos administradores nas avaliações -- Aplicação retroativa de nova interpretação legal — Exercício abusivo de poder de controle.

Laudos de avaliação da incorporadora Braskem S.A, e da incorporada Trikem S.A. em desacordo com o disposto no art, 264 da Lei nº 6.404/76. Advertência.

Exercício abusivo de poder de controle. Absolvição. Falta para com o dever de diligência. Advertência

Decisão: Vistos, relatados e discutidos os autos, o Colegiado da Comissão de Valores Mobiliários, com base na prova dos autos e na legislação aplicável, decidiu:

a) aplicar a pena de advertência, prevista no artigo 11, da Lei nº 6.385/76, aos acusados Braskem S/A, Nordeste Química S/A — NORQUISA e Odebrecht S/A, por

violação do disposto no artigo 264, da Lei nº 6.404/76; ; mM A

Sede: Rua Sete de Setembro, 111 7 2º Andar - Centro - Rio de Janeiro - RJ - CEP: 20050-901 - Brasil Tel.: (21) 32338686 - http: //ynam cum goubr Superintendência Regional de São Paulo: Rua Cincinato Braga, 340 - 2º, 3º e 4º andares - CEP: 01333-010 - Bela Vista - São Paulo - SP - Brasil - Tel.: (11) 21462000 Superintendência Regional de Brasilia: SCM Q, 02 - BL. A - Ed, Corporate Financial Center - 5-404 - 4º Andar - CEP: 70712-900 - Brasilia - DF - Brasil Tel.: (61) 33272030/323272031

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SESSÃO DE JULGAMENTO do PAS CVM 08/05 2.

Sede: Rua Sete de Setembro, 111 / 2º Andar - Centro - Rio de Janeiro - RJ - CEP: 20050-997 - Brasil Tel: (21) 32338686 - http: / /umescvra gov br Superintendência Regional de São Paulo: Rua Cincinato Braga, 340 - 2º, 3º e 4º andares - CEP: 01333-010 - Bela Vista - São Paulo - SP - Brasil - Tel: (71) 21482000 Superintendência Regional de Brasilia: SCM (). 02 - Bt. A - Ed. Corporate Financial Center - 5-404 - 4º Andar - CEP: 70712-900 - Brasília « DE - Brasil - Tel: (61) 33272030/332720M

aplicar a pena de advertência, prevista no art. 11, da Lei nº 6.385/76, aos acusados Anna Cecília de Magalhães Coutinho Dutra da Silva, Bernardo Afonso de Almeida Gradin, José Mauro Mettrau Carneiro da Cunha, Marcelo André Lajchter, Maurício Roberto de Carvalho Ferro, Paul Elie Altit e Sergio Alfredo Thiesen por violação do disposto no art. 264, da Lei nº 6.404/76, em concurso formal com o art. 153 da mesma dalei;

absolver os acusados Braskem S/A, Nordeste Química S/A — NORQUISA, Odebrecht S/A, Anna. Cecília. d Magalhães Coutinho Dutra. da Silva, nardo Afônso de Almeida Gradin, José Mauro Mettrau Carneiro da Cunha, Marcelo André Lajchter, Maurício Roberto de Carvalho Ferro, Paul Elie Altit é Sergio Alfredo Thiesen, das demais acusações que lhes foram formuladas, quais sejam, exercício abusivo de poder de controle e falta para com o dever de agir no interesse da companhia; e

absolver os acusados Petrobrás Quimica S/A PETROQUISA, Peter Dyorsak e Sérgio Valadares Portella de todas “as acusações que lhes foram Tormuladas.

encaminhar os autos do processo em tela à SNC Superintendência de Normas Contábeis e Auditoria, da CVM, a fim de que esta avalie, à luz da Instrução CVM nº 308/99, a conduta da PricewaterhouseCoopers Auditores Independentes, considerando-se que a SNC, na análise de outra operação semelhante à verificada nos presentes autos, envolvendo empresas de um mesmo grupo - Processo CVM RJ2003/1808, se manifestou no sentido de que o serviço de avaliação contábil prestado pela empresa de auditoria, no caso, não configurava a vedação prevista no art. 23, inciso IJ, da Instrução CVM nº 308/99.

Deverá, ainda, a SNC, aguardar o desfecho doe mandado de Segurança nº 1999.61.00.037305-6, ajuizado perante a

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SESSÃO DE JULGAMENTO DO PAS CVM 08/05 3.

1º Vara Federal de São Paulo, pelo Sindicato das Empresas de

Serviços Contábeis, de Assessoramento, Perícias, Informações.

e Pesquisas no Estado de São Paulo, quanto à aplicabilidade, à PRICE, do disposto nos arts. 23, II, PU, 24 e 27 da Instrução CVM nº 308/99.

Os acusados punidos terão um prazo de 30 (trinta) dias, a contar do recebimento de comunicação da CVM, para interpor recurso, com efeito suspensivo, ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional CRSFN, nos termos do parágrafo único do artigo 14 da Resolução CMN nº 454/77, prazo esse, ao qual, de acordo com orientação fixada pelo CRSFN, poderá ser aplicado o disposto no art. 191 do Código de Processo Civil, que concede prazo em dobro para recorrer quando litisconsórcios tiverem diferentes procuradores.

A CVM oferecerá recurso de ofício ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional no tocante às absolvições proferidas.

Para a formação do resultado do julgamento o voto do DiretorRelator foi vencedor, por unanimidade, quanto às absolvições, e vencido quanto à dosimetria da penalidade, prevalecendo o voto apresentado pelo Diretor Marcos Pinto de aplicar a pena de advertência, por considerar a pena de multa proposta pelo relator excessiva para o caso, entendimento acompanhado pela presidente, Maria Helena de Santana,

Presente o procurador-federal José Roberto Pinguêlo Leite, epresentante da Procuradoria-Federal Especializada da CVM.

Presentes os Diretores Eli Loria, Relator, Marcos Barbosa Pinto é a Presidente da CVM, Maria Helena dos Santos Fernandes de Santana, que presidiu a sessão. e

Os Diretores Sergio Weguelin e Durval Soledade se declararam impedidos de participar da sessão.

Rio de Janeiro, 12 de dezembro de 2007.

ZARA, Maria Helena dos Santos Fernandes de Santana

+ Die tor Relator Presidente da Sessão de Julgamento

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