Processo Administrativo Sancionador nº 20/1999

Voltar SESSÃO DE JULGAMENTO DO INQUÉRITO ADMINISTRATIVO CVM Nº 20/99 Indiciados : Armênio dos Santos Gaspar Neto Banco Fonte Cindam S/A (ex- Banco Fonte S/A) Banco Marka S/A(atual Marka S/A Empreendimentos e Participações) Banco Modal Clóvis Eduardo Álvares de Azevedo Macedo Dória & Atherino Corretora de Mercadorias Ltda. Fernando Cesar Oliveira de Carvalho Fonte Cindam S/A CCV (atual FC Administradora S/A) Francisco de Assis Moura Melo Ilmar Mendes Gomes Liquidez DTVM Ltda. Marka Nikko Asset Management S/C Ltda. Ragnar Lovatelli Janér Ricardo Dunshee de Abranches Salvatore Alberto Cacciola Ementa : Operações realizadas na BM&F, envolvendo contratos de índice futuro IBOVESPA, por conta do "The Evolution Fund Ltd", fundo estrangeiro sediado nas Ilhas Bahamas cuja carteira era administrada pelo Banco Marka S/A, com ajuste positivo para o fundo estrangeiro. Precariedade do controle de ordens da BM&F. Prejuízo da acusação. Defesas providas. Absolvição. Decisão : Vistos, relatados e discutidos os autos, o Colegiado da Comissão de Valores Mobiliários, com base na prova dos autos e na legislação aplicável, acompanhando o voto do Relator, decidiu absolver os indiciados. A CVM oferecerá recurso de ofício ao Conselho de Recursos do Sistema Financeiro Nacional de sua decisão. Proferiram defesa oral o Dr. Ronaldo Rudenschi, advogado dos indiciados Ragnar Lovatelli Janér, Fonte Cindam S/A CCV (atual FC Administradora S/A) e Ricardo Dunshee de Abranches; a Dra. Marília da Gama Camacho, advogada dos indiciados Ilmar Mendes Gomes e Liquidez DTVM Ltda.; o Dr. José Maurício Ferreira Mourão, advogado dos indiciados Banco Fonte Cindam S/A (ex- Banco Fonte S/A) e Fernando Cesar Oliveira de Carvalho; o Dr. Luiz Aldredo Ribeiro da Silva Paulin, advogado dos indiciados Armênio dos Santos Gaspar Neto e Dória & Atherino Corretora de Mercadorias Ltda.; a Dra. Beatrice Mason, advogada do indiciado Marka Nikko Asset Management S/C Ltda.; e o Dr. Luiz Leonardo Cantidiano, advogado dos indiciados Banco Modal S/A e Clóvis Eduardo Álvares de Azevedo Macedo. Participaram do Julgamento os Diretores Wladimir Castelo Branco Castro (Relator), Norma Jonssen Parente e Marcelo F. Trindade, e o Presidente José Luiz Osorio de Almeida Filho. Rio de Janeiro, 18 de abril de 2002

WLADIMIR CASTELO BRANCO CASTRO Diretor-Relator JOSÉ LUIZ OSORIO DE ALMEIDA FILHO Presidente INQUÉRITO ADMINISTRATIVO CVM Nº 20/99 ASSUNTO: JULGAMENTO INTERESSADOS: BANCO FONTECINDAM S/A FERNANDO CÉSAR OLIVEIRA DE CARVALHO BANCO MARKA S/A SALVATORE ALBERTO CACCIOLA MARKA NIKKO ASSET MANAGEMENT S/C LTDA. FRANCISCO DE ASSIS MOURA MELO BANCO MODAL S/A CLÓVIS EDUARDO A. DE AZEVEDO MACEDO FONTECINDAM S/A CCV RICARDO DUNSHEE DE ABRANTES RAGNAR LOVATELLI JANER FATOR DORIA ATHERINO CM LTDA. ARMÊNIO GASPAR DOS SANTOS NETO LIQUIDEZ DTVM ILMAR MENDES GOMES RELATOR : DIRETOR WLADIMIR CASTELO BRANCO CASTRO RELATÓRIO DO RELATOR Senhores Membros do Colegiado, O presente Inquérito Administrativo foi instaurado para apurar a eventual ocorrência de irregularidades em operações realizadas na BM&F, envolvendo contratos de índice futuro IBOVESPA, a partir de 01.05.98, por conta do "THE EVOLUTION FUND LTD", fundo estrangeiro sediado nas Ilhas Bahamas cuja carteira era administrada pelo Banco Marka S/A. Em 18 de maio de 1999, foi designada a Comissão encarregada pela condução do inquérito conforme a PORTARIA/CVM/PTE/Nº 067/99 (fls. 001). Inicialmente, foram notificados Banco Marka SA, Salvatore Alberto Cacciola, Marka Nikko Asset Management S/C Ltda., Francisco de Assis Moura Melo, Banco Fonte Cidam S/A, Eduardo Marco Modiano, Banco Modal S/A, Clóvis Eduardo Álvares de Azevedo Macedo e Daniel Carlos Amorosino (fls. 009 a 017).

Em 18.06.99, o Sr. Eduardo Marco Modiano solicitou sua exclusão do presente rito, tendo em vista que sua área de

atuação na instituição compreendia apenas atividades de assessoria e consultoria de investimentos na área de fusão,

aquisição e reorganização de empresas e em processos de privatização (fls. 2.283 a 2.286), tendo o Banco

FonteCidam, em 25.06.99, informado que o diretor responsável pela administração de sua carteira própria de

investimentos, no período compreendido entre 01.01 e 31.12.98, era Fernando César Oliveira de Carvalho (fls. 2.292).

Em virtude desse fato, após aprovação pelo Colegiado da CVM em 06.08.99, o Sr. Eduardo Marco Modiano foi

excluído do rito (fls. 2296) e, em 23.08.99, o Sr. Fernando César Oliveira de Carvalho foi notificado de seu

indiciamento no presente inquérito administrativo (fls. 2.297).

O Colegiado, em reunião realizada em 30.06.00 (fls. 2837/2838), acatou o Relatório da Comissão de Inquérito (fls.

2807/2830), determinando o prosseguimento do processo, e aprovou a exclusão do Sr. Daniel Carlos Amorosino

(ofício às fls. 2839) e a inclusão de FonteCindam S/A CCV, Ricardo Dunshee de Abranches, Ragnar Lovatelli Janer,

Fator Doria Atherino CM LTDA., Armênio Gaspar dos Santos Neto, Liquidez DTVM Ltda. e Ilmar Mendes Gomes.

As notificações encontram-se às fls. 2840/2846 e as primeiras intimações às fls. 2847/2861, 2885/2886 e 2965.

O Colegiado determinou, ainda, a comunicação dos fatos à Secretaria da Receita Federal e ao Banco Central do

Brasil, o que foi feito em 19.12.00, estando os ofícios acostados, respectivamente, às fls. 3102 e 3103.

Os Srs. Ricardo Dunshee de Abranches, Fernando Cesar Oliveira de Carvalho e a FC Administradora Ltda. (exFonteCindam S/A CCV) (fls. 2874/2876), Banco FonteCindam S/A (fls. 2888) solicitaram que fosse firmado Termo de

Compromisso nos termos do artigo 11, § 5º, da Lei nº 6.385, tendo o Diretor-Relator, em 29.08.00, suspenso o

andamento do processo por 30 dias e determinado o encaminhamento no prazo de 5 dias de nova proposta de

compromisso

O Banco Modal S/A e o Sr. Clóvis Eduardo Alvarez de Azevedo Macedo, às fls. 2967, informaram não poder se

manifestar sobre as condições de celebração de termo de compromisso por desconhecerem as condições propostas

por alguns indiciados. Fator Doria Atherino Corretora de Mercadorias Ltda. e Armênio dos Santos Gaspar Neto, às fls.

2968, informaram não ter em princípio interesse em firmar termo de compromisso.

O Colegiado da CVM, em reunião realizada em 29.09.00, cujo extrato se encontra às fls. 3003/3004, considerou

esgotada a matéria referente à celebração de termo de compromisso, determinando a notificação dos indiciados para

apresentação de defesa.

As novas intimações, datadas de 06.10.00, encontram-se às fls. 3005/3019 e, não tendo sido encontrados o Banco

Marka S/A e o Sr. Salvatore Alberto Cacciola, foi publicado edital, acostado às fls. 3093 e 3098.

DOS FATOS

O processo em tela teve início com a Análise GMA-2 nº 63/98 (fls. 19/21), de 17.08.98, informando que, durante o

acompanhamento dos negócios efetuados na BM&F com contratos futuros de índice Ibovespa no mês de julho de

1998, teriam sido identificadas cinco operações day trade entre o "The Evolution Fund Ltd", cuja carteira era

administrada pelo Banco Marka S/A, e como contraparte o Banco FonteCindam S/A, com fortes indícios de

irregularidades, gerando um ajuste positivo de R$ 867mil para o fundo estrangeiro.

A análise cita também o Relatório de Análise nº 46/98 (fls. 45/46) que teria constatado ter o "Evolution Fund Ltd"

operado no pregão de 03.06.98, tendo como contraparte o Banco Modal S/A, com fortes indícios de irregularidades.

Foi elaborada, ainda, a Análise/CVM/SMI/GMN/nº074/98, de 23.12.98, acostada às fls. 24/38, abrangendo as

operações com contratos futuros de índices Ibovespa, entre maio e setembro de 1998, concluindo que o fundo

estrangeiro obteve ajustes positivos de cerca de R$ 2 milhões em 27 pregões, figurando FonteCidam e Modal como

contrapartes. Em aditamento foi elaborado o Relatório de Análise GMA- nº 32/99, de 29.04.99, acostado às fls. 41/44,

analisando as operações realizadas nos pregões de 17.04, 07.05, 03 e 04.06.98.

A Comissão de Inquérito, por sua vez, analisou as operações day-trade relativas ao "Evolution Fund" no mercado

futuro de índice Ibovespa em todo o ano de 1998 (tabela às fls. 2824/2826) e observou 5 operações entre o "Evolution

Fund" e o Banco FonteCindam, nos pregões de 08, 10, 24, 30 e 31.07, com ajuste positivo total para o fundo

estrangeiro no valor de R$ 741.000,00, tendo o Banco Marka representado o fundo e FonteCidam CCV o banco, e 4

operações entre "Evolution Fund" e Banco Modal, pregões de 17.04, 07.05, 03 e 04.06, com ajuste positivo total para

o fundo estrangeiro no valor de R$ 544.800,00, tendo a Liquidez DTVM e a Doria Atherino CM representado

alternadamente os comitentes.

A Comissão de Inquérito observou, ainda, que:

a. a quantidade média de contratos negociados nesses day-trades foi de 119, superior à média negociada

no mercado de índice, que é de 10 a 15 contratos por operação, e também à média operada pelo Banco

Modal, Banco FonteCindam e "Evolution Fund" nas demais negociações de que participaram nesse

mesmo período, que foram, respectivamente, de 9, 17 e 14 contratos por negócio; e

b. em todas as operações em que atuou na contraparte dos bancos Modal e FonteCindam o "Evolution

Fund" comprou e vendeu pelos melhores preços, o que fez com que o fundo estrangeiro figurasse

sempre na ponta ganhadora desses negócios e obtivesse nas nove operações day-trade acima

relacionadas um lucro líquido total de R$ 1.285.800,00.

Além das operações descritas acima, a Comissão de Inquérito procedeu também à análise das operações realizadas

pelos comitentes Banco Modal, Banco FonteCindam e Banco Marka no mercado futuro de índice Ibovespa (tabela às

fls. 2827/2830), no mesmo ano de 1998, (fls. 727 a 2.278, 2.710 a 2.739) tendo sido verificada a ocorrência de

negócios day-trade pré-combinados envolvendo essas instituições e os fundos FonteCindam Trade II FRF CE,

Cindam Brazil Fund e Fonte Trade FIF, administrados pelo Banco FonteCindam, e o fundo Modal Starfield FRF CE,

administrado pela Modal DTVM.com os fundos "Evolution Fund", Modal Starfield FRC CE, FonteCindam Trade II FRF

CE, Cindam Brazil Fund e Cindam Trade FIF.

Assim, além das operações entre o "The Evolution Fund" e os bancos Modal e FonteCindam, concluiu a Comissão de

Inquérito que:

Modal Starfield FRF, administrado pela Modal DTVM, tendo como cotista o banco suíço Darier, Hentsch & Cie,

obteve lucro de R$ 333.300,00 em detrimento dos Bancos Marka e FonteCindam em 4 negócios day-trade

realizados 2 com cada contraparte, respectivamente em 04 e 05.03 e em 13 e 31.03, com a participação, como

intermediários, da Doria Atherino e da Liquidez;

FonteCindam Trade II FRF CE, administrado pelo Banco FonteCindam, obteve lucro de R$ 76.500,00 em

prejuízo do Banco Marka S/A em 2 operações de day-trade realizadas em 14.07 e 15.12, com a participação,

como intermediários do Banco Marka e da FonteCindam CCV; e,

os Fundos Cindam Brazil Fund e Cindam Trade FIF, que possuía como cotistas o FonteCindam Panama Inc.

Int. e o Fonte Fomento Mercantil, ambos administrados pelo Banco FonteCindam, obtiveram ganho de R$

39.660,00 e R$ 259.800,00, em 3 operações day-trade realizadas contra o Banco Modal em 13 e 18.03,

intermediadas pela Liquidez e pela Fonte Cindam CCV.

Essas operações day-trade destacaram-se pelo fato de envolverem uma média em torno de 330 contratos em cada

um dos negócios e encontrar-se acima da média diária do mercado de índice, que é de 10 a 15 contratos por

operação, e também da média negociada pelos fundos nas demais operações de que participaram no mesmo

período.

O quadro, a seguir, totaliza, por comitente, o total das operações apontadas pela Comissão de Inquérito:

AJUSTE POSITIVO - R$

AJUSTE Evolution Fund Modal Starfield Fonte FRF Cindam Brazil Cindam Trade Total

NEGATIVO CE FRF CE FIF

FRF CE (R$)

(R$) administrador administrador admimistrador

administrador administrador

FonteCindam

Marka Modal FonteCindam FonteCindam

Banco 741.000 99.000 0 0 0 840.000

FonteCindam

Banco Marka 0 234.300 76.500 0 0 310.800

Banco Modal 544.800 0 0 39.600 259.800 844.200

Total 76.500 39.600 259.800

A Comissão de Inquérito concluiu no seu Relatório, itens 65 e 66, que " os elementos de prova trazidos aos autos

deste Inquérito Administrativo permitiram a esta Comissão formar convicção de que as operações realizadas por conta

das carteiras próprias dos bancos Modal, FonteCindam e Marka com os fundos Evolution Fund, Modal Starfield FRF

CE, FonteCindam Trade II FRF CE, Cindam Brazil Fund e Cindam Trade FIF enquadram-se na definição disposta no

inciso II, alínea "a", da Instrução CVM nº 08/79, configurando-se, portanto, como criação de condições artificiais de

demanda e de oferta de valores mobiliários, prática vedada no inciso I dessa mesma instrução.

Restou comprovado pelos fatos narrados nos parágrafos 35 a 41 e 59 a 64 retro que esses negócios, embora

atendendo a todos os requisitos de ordem formal impostos às negociações regulares de mercado, não tiveram objetivo

econômico legítimo, pois foram realizadas pelos administradores das carteiras dos bancos Modal, FonteCindam e

Marka e dos fundos Evolution Fund, Modal Starfield FRF CE, FonteCindam Trade II FRF CE, Cindam Brazil Fund e

Cindam Trade FIF com a exclusiva finalidade de gerar lucros e prejuízos previamente ajustados, de forma a provocar

uma indevida transferência de recursos dessas instituições financeiras para os fundos envolvidos.

IMPUTAÇÕES

Assim, entendendo existir indícios de materialidade e autoria, foram feitas as seguintes imputações:

a. o Banco FonteCindam S.A. e o diretor responsável pela carteira própria dessa instituição e a dos fundos

FonteCindam Trade II FRF CE, Cindam Brazil Fund e Cindam Trade FIF, Fernando César Oliveira de

Carvalho, o Banco Marka S.A. e o diretor responsável pela carteira própria dessa instituição e pela

administração da carteira do fundo "The Evolution Fund", Salvatore Alberto Cacciola, a Marka Nikko

Asset Management S/C Ltda e seu diretor Francisco de Assis Moura Melo, responsáveis pela gestão da

carteira do "The Evolution Fund", o Banco Modal S.A. e Clóvis Eduardo Álvares de Azevedo Macedo,

diretor responsável pela administração da Modal DTVM Ltda., administradora do fundo Modal Starfield

FRF CE, e, também, pela administração da carteira própria dessa instituição, são responsáveis diretos

pela criação de condições artificiais de demanda e de oferta de valores mobiliários, conforme definida no

inciso II, alínea "a", da Instrução CVM nº 08/79, uma vez que essas pessoas físicas e jurídicas

realizaram operações pré-combinadas em nome das pessoas jurídicas por elas administradas, prática

vedada no inciso I dessa mesma instrução;

b. a FonteCindam S.A. CCV, e seus Diretores de Bolsa nos períodos compreendidos entre 01.01 e

04.11.98 e entre 04.11.98 e 26.03.99, respectivamente, Ricardo Dunshee de Abranches e Ragnar

Lovatelli Janer, o Banco Marka S.A. e seu Diretor de Bolsa, Salvatore Alberto Cacciola, a Fator Doria

Atherino CM Ltda. e seu Diretor de Bolsa, Armênio Gaspar dos Santos Neto, e a Liquidez DTVM Ltda. e

seu Diretor de Bolsa, Ilmar Mendes Gomes, são co-responsáveis pela criação de condições artificiais de

demanda e de oferta de valores mobiliários, porquanto intermediaram as operações irregulares

realizadas entre as carteiras próprias dos Bancos Modal, Marka e FonteCindam e os fundos "Evolution

Fund", Modal Starfield FRF CE, FonteCindam Trade II FRF CE, Cindam Brazil Fund e Cindam Trade

FIF, objeto deste inquérito.

DAS DEFESAS

Os indiciados apresentaram defesas tempestivas as quais passarei a analisar individualmente:

I - Banco FonteCindam S/A (fls. 3065/3079) alega que:

o pressuposto da acusação é inverídico pois não se pode conceber uma instituição financeira realizando

operações pré-combinadas com o objetivo de ter perda financeira em sua carteira própria e ganho para fundos;

as instituições financeiras realizam diariamente número considerável de operações day-trade para viabilizar o

seu objeto social e obter maior rentabilidade, com o inerente risco de ganho ou perda;

o banco realizou em 1998 na BM&F um ajuste de posições de mais de R$ 100 milhões e a perda imputada é

inexpressiva;

não houve conduta típica pois a CVM não logrou demonstrar que as operações tidas por irregulares tenham

afetado o mercado;

existe livre interferência na BM&F não se podendo falar em operações pré-combinadas;

não foi demonstrado o dolo e nem qualquer ligação entre as partes;

o inquérito administrativo não identificou a responsabilidade individualizada do agente;

não está caracterizada a culpabilidade do acusado, não se podendo falar em culpa comunicável ou solidária.

II - Fernando César Oliveira de Carvalho (fls. 3038/3050) alega que:

é impossível pressupor que um diretor venha diariamente a tomar conhecimento e monitorar todas as

operações realizadas pela instituição;

a mesa de operações do Banco FonteCindam era dividida em 4 setores autônomos (taxa de juros no mercado

doméstico, câmbio, ouro e bolsa) e estava subordinada a um Diretor Adjunto, sempre atendendo aos limites

impostos pela Diretoria Executiva, que ao final do dia informava ao Defendente;

só tomou conhecimento das operações após ter sido intimado pela CVM;

no período de um ano diversas operações foram realizadas e diversos cruzamentos poderiam ser realizados

com interpretações diversas, devendo ser as mesmas enfocadas pela sua totalidade;

as operações elencadas são inexpressivas e a acusação somente poderia prosperar diante da comprovação

da influência das mesmas no comportamento do mercado;

não basta o diretor ocupar o cargo para ensejar punição não tendo sido demonstrado que o Defendente tenha

tido conhecimento das operações;

III - Banco Marka S/A e Salvatore Alberto Cacciola em defesa conjunta (fls. 3105/3130) alegam que:

preliminarmente, não existe comando cuidando da transferência de recursos considerada indevida;

as operações não representaram infração à Instrução CVM nº 8/79, inciso II, "a", pois ausentes a alteração no

fluxo de ordens de compra e venda de valores mobiliários e a ação ou omissão dolosa dos participantes ou

intermediários, elementos indissociáveis do tipo;

não houve alteração substancial nos preços ou oscilação atípica

a Comissão de Inquérito não se preocupou em individualizar as condutas e nem em comprovar que o

administrador agiu com excesso de poder ou de forma contrária à lei; e,

que a BM&F registrou as operações questionadas, aceitando-as e colaborando com a formação da consciência

de aprovação e correção do ato da parte dos Defendentes.

IV- Marka Nikko Asset Management S/C Ltda (fls. 3082/3093) alega que:

Diretor-Relator apontou que, em 17.09.98, após a efetuadas as transações analisadas, a CVM aprovou a

transferência da gestão da carteira de investimentos do "Evolution Fund" para a Defendente e, também, que o

"Evolution Fund" permaneceria administrado localmente pelo Banco Marka (fls. 2835);

não se fez prova de qualquer participação do Defendente nas operações questionadas e a mera condição de

gestor não confere a condição de co-autora ou partícipe nas eventuais ilicitudes;

V - Francisco de Assis Moura de Melo traz aos autos, às fls. 2969, esclarecimentos no sentido de que a instituição

Marka Nikko Asset Management S/C Ltda era gestora de uma carteira de ações do "Evolution Fund" e que nenhuma

das operações foi por ela executada.

VI - Banco Modal S/A e Clóvis Eduardo Alvarez de Azevedo Macedo em defesa conjunta (fls. 2913/2963) alegam que:

o relatório não comprova a realização de operações pré-combinadas, nem em que medida as operações

alteraram, de forma artificial, as condições então existentes;

a Comissão de Inquérito não se preocupou em individualizar as condutas e nem está demonstrada a alteração

no fluxo das ordens e nem a intenção de cada agente;

a inversão do ônus da prova é inconstitucional, não cabendo aos Defendentes provar que são inocentes mas

sim à CVM provar a sua culpa;

nas operações da BM&F não se conhece a contraparte e, portanto, a acusação é absurda;

VII - FC Administradora S/A, nova denominação social de FonteCindam CCV, (fls. 3052/3062) alega que:

preliminarmente, o CRSFN já firmou entendimento no sentido de encerra-se o processo administrativo contra as instituições que deixaram de atuar como instituições financeiras; a participação do Defendente foi meramente de intermediário não tendo sido apontados quais os atos irregulares que haveria praticado; e, a Comissão de Inquérito não se preocupou em individualizar as condutas. VIII - Ricardo Dunshee de Abranches (fls. 3026/3036) alega que: para ser o intermediário considerado co-responsável é necessário a demonstração de que o mesmo conhecia as características, as partes envolvidas e se a mesma era ilegal ou ilícita; a Comissão de Inquérito não se preocupou em individualizar as condutas; IX - Ragnar Lovatelli Janer (fls. 2893/2902) alega que : somente assumiu a função de Diretor de Bolsa da FonteCindam CCV em 04.11.98 e se afastou efetivamente em 01.02.99, não tendo ativamente das operações diárias da corretora; sua permanência era transitória pois estava em andamento o processo de venda da corretora; apenas uma das 17 operações relacionadas, realizada em 15.12.98, ocorreu no seu período; e, não foi demonstrada a culpabilidade do agente; X - Fator Doria Atherino Corretora de Mercadorias Ltda. e Armênio dos Santos Gaspar Neto em defesa conjunta (fls. 2904/2907) alegam que: todos os negócios que finalizou foram direcionados pelos comitentes como negócios individuais e desvinculados de outros; tratava-se de um mercado de alta liquidez e o mercado neutralizaria qualquer operação fora dos padrões; as conclusões da Comissão de Inquérito são inferências e suposições desprovidas de fundamento; e, com relação à pessoa física, nenhum ato foi praticado pela mesma e, no momento das operações, ocupava o cargo de diretor de bolsa da Corretora de Valores e não da Corretora de Mercadorias. XI - Liquidez DTVM Ltda. e Ilmar Mendes Gomes em defesa conjunta (fls. 2970/2998) alegam que: a Comissão de Inquérito baseou-se em generalizações e não de conclusões resultantes da consideração individualizada da atuação dos Defendentes; as atividades de intermediação efetuadas na BM&F não integram o tipo descrito na imputação, não existindo intenção dolosa e nem efetiva alteração dos fluxos de ordens; não cabe a responsabilidade objetiva. É o relatório. Rio de Janeiro, 20 de março de 2002 WLADIMIR CASTELO BRANCO CASTRO Diretor-Relator INQUÉRITO ADMINISTRATIVO CVM nº 20/1999 ASSUNTO: JULGAMENTO

INTERESSADOS: BANCO FONTECINDAM S/A FERNANDO CÉSAR OLIVEIRA DE CARVALHO BANCO MARKA S/A SALVATORE ALBERTO CACCIOLA MARKA NIKKO ASSET MANAGEMENT S/C LTDA. FRANCISCO DE ASSIS MOURA MELO BANCO MODAL S/A CLÓVIS EDUARDO A. DE AZEVEDO MACEDO FONTECINDAM S/A CCV RICARDO DUNSHEE DE ABRANTES RAGNAR LOVATELLI JANER FATOR DORIA ATHERINO CM LTDA. ARMÊNIO GASPAR DOS SANTOS NETO LIQUIDEZ DTVM ILMAR MENDES GOMES RELATOR : DIRETOR WLADIMIR CASTELO BRANCO CASTRO VOTO DO RELATOR Senhores Membros do Colegiado : O primeiro aspecto a ser examinado no presente inquérito envolve a materialidade das operações praticadas na BM&F, com contratos de índice futuro IBOVESPA. Com efeito, não se discute mais se tais operações ocorreram ou não, listadas que se encontram nos autos, tendo sido apresentadas pela BM&F e analisadas à minúcia. Desde já, cumpre destacar que a sistemática de registro, e identificação dos comitentes participantes de negócios nas bolsas, possui características particulares, dentre as quais a possibilidade de identificação dos comitentes finais (os reais beneficiários) a posteriori, após a execução das operações no pregão. Assim, determinados grupos de investidores podem se aproveitar das oscilações de preços do mercado, para a execução de operações day trade em que um ou mais comitentes figurem sempre como ganhadores, em prejuízo de suas contrapartes. Tal planejamento prévio de resultados é viabilizado pelo fato de que a identificação dos comitentes finais, nas transações na BM&F, não ocorre simultaneamente à execução das operações em pregão. Não há, tampouco, obrigatoriedade de arquivamento das ordens de compra e venda. Assim, em uma determinada operação de day trade que envolva dois investidores, é possível especificar a ponta ganhadora do day trade para um dos comitentes, em detrimento do outro. Tal "ponta ganhadora" poderia ser determinada, a partir do comportamento do mercado. Exemplificando: se o mercado de Ibovespa futuro apresentar alta ao longo do pregão, o comitente "ganhador" seria especificado como comprador na primeira operação do day trade, e vendedor na segunda. Caso o mercado apresente baixa ao longo do dia, a identificação dos comitentes seria inversa, de forma que o "ganhador" seria vendedor na primeira operação, e comprador na segunda. O ganho auferido em tais operações seria então determinado pela oscilação do Ibovespa futuro ocorrida entre as operações do day trade, não sendo necessário o encerramento do pregão, para a determinação deste valor. No processo ora em julgamento, cinco operações day trade foram realizadas, em julho de 1998 envolvendo "The Evolution Fund Ltd," fundo estrangeiro sediado nas Ilhas Bahamas, tendo como contraparte o Banco Fonte Cindam, e

gerando um ajuste positivo de R$ 741 mil para o referido fundo nessas operações; com o Banco Modal, em 4

operações, "The Evolution Fund Ltd" lucrou cerca de R$ 544 mil.

Além das operações já mencionadas, a Comissão de Inquérito aponta outras realizadas da mesma forma, através de

operações day trade, em benefício do Modal Starfield FRF, em detrimento dos Bancos Marka e FonteCindam; em

benefício do FonteCindam Trade II FRF CE, em prejuízo do Banco Marka; e, finalmente, em benefício dos Fundos

Cindam Brazil Fund e Cindam Trade FIF, em operações day trade realizadas contra o Banco Modal S/A. No item 67

do Relatório, encontram-se listadas, de forma detalhada, as operações que a Comissão de Inquérito entendeu terem

sido realizadas de forma irregular.

Não obstante os indiciados questionarem a tipicidade dessas operações, há indícios de que as mesmas se conformam

à alínea "a" do item II da Instrução CVM nº 08/79, caracterizando-se como operações artificiais.

De acordo com a Comissão de Inquérito, as operações em tela não parecem ter sido levadas a efeito dentro de uma

situação normal de mercado. As perdas suportadas pelos bancos em território nacional, em favor de fundos sediados

no estrangeiro dificilmente poderiam ter sido fruto do acaso; até matematicamente, os resultados obtidos seriam de

impossível verificação, a menos que houvessem sido previamente combinados.

E, a terem sido combinadas as operações, eliminando-se inclusive o risco natural, inerente ao mercado, têm-se por

artificiais. Em face do que são típicas, conformando-se à alínea "a" do item II da Instrução CVM 08/79. Tanto isso é

verdade, que, já no ano de 1983, esta Autarquia fazia baixar a sua Deliberação CVM n° 14, de 23.12.83 1, na qual é

esclarecido que as operações consideradas legítimas nos mercados de opções e a futuro não se confundem com

negociações efetuadas nesses mercados, que, embora atendendo a requisitos de ordem formal, sejam realizadas

com a finalidade de gerar lucro ou prejuízo, previamente ajustados.

Vê-se, desse modo, que o tipo "condições artificiais de demanda" inclui toda operação adrede preparada, seja para

dar lucro, seja para dar prejuízo, porque essas operações não refletem as forças de mercado, e podem inclusive

induzir o mercado a erro acerca dos valores envolvidos. Assim, operações dessa natureza, realizadas para configurar

um ganho ou perda planejadas caracterizam o dolo inerente ao tipo estabelecido na alínea "a" do inciso II da

Instrução CVM nº 08/79.

Os efeitos de tais condutas, quanto ao interesse dos acionistas, credores e do Fisco, bem como a remessa de divisas

ao exterior constituem matéria que excede a competência desta Autarquia.

Assim, se irregularidades ocorreram por suposta criação de prejuízos para as instituições financeiras nacionais, com a

finalidade de remeter divisas para fundos sediados em paraísos fiscais ou ainda, se essas operações resultaram em

redução da carga tributária para as referidas instituições, são práticas cuja apuração se inserem na esfera de

competência do Banco Central do Brasil e da Secretaria da Receita Federal, respectivamente. Ressalto que tais

órgãos já foram devidamente comunicados dos fatos.

Na esfera de competência da CVM, o tipo em questão não reclama, para sua caracterização, a superveniência de

prejuízo, elemento este que não o integra, e, para que se chegue a uma tal conclusão, basta a simples leitura do

mesmo, na Instrução CVM nº 08/79. Tal ilícito é de natureza formal, e independe da caracterização do prejuízo, que

até poderá se verificar, mas que diz respeito à competência de outros órgãos federais.

Quanto à questão do dolo, tem-se que é certo que as infrações tipificadas na Instrução CVM nº 08/79 o requerem,

para que se tenham por ocorridas. Mas o dolo, como vontade consciente, reside na ação. E as ações aqui

questionadas envolvem a possibilidade da realização de operações artificiais. Note-se que o dolo do tipo em questão

não requer uma postura subjetiva a mais, por parte do agente (dolo específico), esgotando-se na ação, que é

simplesmente promover as operações artificiais.

Todavia, resta demonstrar-se como as pessoas envolvidas teriam logrado montar as operações, de modo a permitir

que as pontas viessem a se encontrar, consumando o seu intento, que teria sido o de possibilitar a transferência de

lucros em operações sem fundamento econômico.

Os indiciados podem ser divididos em dois grupos, conforme sua participação no feito. O primeiro seria formado pelas

corretoras responsáveis pela realização dos negócios, e o segundo, pelas instituições responsáveis pelas ordens

dadas aos intermediários.

Quanto à participação das instituições que intermediaram as operações, bem como de seus diretores responsáveis,

relacionados no item 71, letra "b" do Relatório da Comissão de Inquérito, entendo que não existem elementos

suficientes nos autos para caracterizar suas condutas como irregulares.

Verifico que a Comissão de Inquérito não apontou quaisquer operações diretas, do que se permitisse inferir tivessem

eles agido com o conhecimento da identificação de ambas as pontas das operações.

Caso houvesse operações diretas, evidenciar-se ia a participação consciente e dolosa, por parte dos intermediários,

pois os mesmos teriam conhecimento prévio das partes envolvidas nas operações e poderiam direcionar as ordens de

modo a produzir lucro ou prejuízo.. No entanto, nenhuma ordem foi dada na mesma corretora pelas duas pontas da

operação – compradora e vendedora - e, por conseguinte, nenhuma operação direta foi detectada.

Não estou convencido do pré-conhecimento, por parte das corretoras indiciadas, acerca das operações entre os

bancos e os fundos, razão pela qual devo aceitar suas alegações, no sentido de que os negócios tenham sido

direcionados como negócios individuais e desvinculados uns dos outros.

Não estando suficientemente comprovada a participação das corretoras nas operações supostamente irregulares,

prejudicada fica a imputação, em face do que lhes concedo o benefício da dúvida.

Relativamente às instituições que administravam os fundos e seus responsáveis, acusados da realização de

operações pré-combinadas, em infringência ao inciso II, alínea "a", da Instrução CVM nº 08/79, conforme item 71,

letra "a" do Relatório da Comissão de Inquérito, a questão é mais sutil. Se, por um lado, os prejuízos decorrentes dos

ajustes negativos incorridos pelos instituições administradoras dos fundos e dos lucros obtidos pelos fundos sediados

no exterior, apresentam-se estranhos, aos olhos deste julgador, de outro, intrigam-no, eis que não se sabe como

poderiam eles realizar tal montagem, principalmente tendo em vista que operaram com corretoras diversas.

Como não foram realizadas operações diretas nas corretoras que executaram as ordens, e as operações foram

realizadas sempre em corretoras distintas com comitentes diferentes nas pontas de compra e de venda, o deslinde da

questão poderia estar no exame dos horários exatos em que teriam sido dadas as ordens, a fim de que pudesse ser

verificada a possibilidade de pré-combinação. Todavia, na sistemática adotada pela BM&F não existem registros que

permitam uma tal conferência. Ignora-se, portanto, em que momento teriam ocorrido.

Dessa forma, em que pese a fundada suspeita da existência de irregularidades, temo que os precários controles de

ordens apresentados na BM&F tenham prejudicado a acusação, subtraindo valiosos elementos capazes de instruir

devidamente o inquérito. Assim, embora permaneça a suspeita, a mesma não logra ver-se alçada à condição de

prova. Prejudicada a instrução, sou levado, também no caso dos bancos, a aceitar as razões oferecidas em defesa.

Em face do exposto, proponho a absolvição dos indiciados no inquérito, a saber:

BANCO FONTECINDAM S/A

FERNANDO CÉSAR DE OLIVEIRA CARVALHO

BANCO MARKA S/A

SALVATORE ALBERTO CACCIOLA

MARKA NIKKO ASSET MANAGEMENT S/C LTDA

FRANCISCO DE ASSIS MOURA MELO

BANCO MODAL S/A

CLÓVIS EDUARDO ÁLVARES DE A. MACEDO

FONTECINDAM S/A CCV

RICARDO DUNSHEE DE ABRANTES

RAGNAR LOVATELLI JANER

FATOR DORIA ATHERINO CM LTDA.

ARMÊNIO GASPAR DOS SANTOS NETO

LIQUIDEZ DTVM

ILMAR MENDES GOMES

Diante de um caso como o presente, em que sou levado a acatar as defesas de pessoas, em face da existência de dúvidas sobre a ocorrência de irregularidades, cumpre-me apontar a razão maior de um tal estado de coisas, que entendo residir nos precários controles das ordens na BM&F. Para o futuro, tais controles deverão necessariamente ser revistos, a bem da credibilidade e da segurança do mercado. Acrescento que, dentro de perspectiva semelhante, o Colegiado desta Autarquia vem de aprovar, recentemente, em 16.04.2002, o relatório da Comissão de Inquérito para o IA nº 14/2000, no qual é sustentado que a postura omissiva da BM &F, ao deixar de proceder aos controles exigidos pela Resolução CMN nº 1.645, de 6 de outubro de 1989, estaria a contribuir significativamente para o cometimento de irregularidades, no âmbito daquela Bolsa. É o meu Voto. Rio de Janeiro, 18 de abril de 2002. WLADIMIR CASTELO BRANCO CASTRO DIRETOR RELATOR __________________________________________________________________________ 1 "Deliberação CVM nº 14/83 ................................................ DELIBEROU : I – Declarar que as operações consideradas legítimas nos mercados de opções e a futuro não se confundem com negociações efetuadas nesses mercados, que, embora atendendo a requisitos de ordem formal, sejam realizadas com a finalidade de gerar lucro ou prejuízo, previamente ajustados, caracterizando-se tais operações, em geral, pela emissão de ordens de compra e venda com coincidência de intermediário, comitente, preço, horários ou quantidade, envolvendo grandes lotes, em opções de compra, ou em operações a futuro seguidas, em curto lapso de tempo, de operações reversas, ou com outras características que as diferenciem das negociações regulares. II – Ressaltar aos participantes do mercado, especialmente as instituições intermediárias, que as operações a futuro e de opções de compra de ações, que configurem negócios com resultados adrede acertados, para provocarem alterações indevidas no fluxo de compra e venda de valores mobiliários, e, conseqüentemente, no volume de negócios e na formação regular de preços, são capituladas pela Instrução CVM n° 08, de 08.10.79, que vedou a prática e definiu o conceito de conceito de condições artificiais de demanda, oferta ou preço de valores mobiliários, em obediência ao art. 18 (item II, "b") da Lei nº 6.385, de 07.12.76." __________________________________________________________________________ INQUÉRITO ADMINISTRATIVO CVM Nº 20/99 Voto da Diretora Norma Jonssen Parente: Acompanho o voto do Relator. Voto do Diretor Marcelo F. Trindade: Acompanho o voto do Relator. Voto do Presidente José Luiz Osorio de Almeida Filho: Acompanho o voto do Relator.