Ato de Concentração Ordinário nº 08700.009465/2014-54

:: SEI / CADE - 0031537 - Parecer :: PARECER Nº 102/2015/CGAA5/SGA1/SG PROCESSO Nº 08700.009465/2014-54 requerentes: Monts Holdings S.A. ("Monts holdings"), Terminal de Cargas de Sarzedo Ltda. ("TCS") e Terminal de Cargas de Paraopeba Ltda. EMENTA: Ato de Concentração. Lei nº 12.529/2011. Procedimento Ordinário. Monts Holdings S.A., Terminal de Cargas de Sarzedo Ltda. e Terminal de Cargas de Paraopeba Ltda. Questionamento de inexistência de negócio jurídico válido: matéria alheia à competência do CADE. Conhecimento. Terceiro Interessado. Setor de terminais rodoviários e ferroviários. Aprovação sem restrições. versão PÚBLICA I. Da Descrição da Operação Aquisição, pelo Grupo Trafigura, do controle indireto do TCS e do TCP, por meio da aquisição societária correspondente a 55,56% do capital social desses terminais, a ser concretizada via Monts Holdings (uma empresa pertencente ao referido grupo). II. Aspectos Formais da Operação Ato de Concentração de notificação obrigatória? Sim - Os grupos envolvidos na operação possuem faturamentos superiores ao patamar estabelecido no art. 88 da Lei 12.529/11, alterado pela Portaria Interministerial MJ/MF nº 994, de 30 de maio de 2012. Taxa processual foi recolhida? Sim, fls. 102 (GRU) e 107 (Despacho CGOFL/DCONT) Data da notificação ou emenda? 10/11/2014 Data da publicação do edital?

19/11/2014 II.1 Da habilitação da Mineração Usiminas como terceiro interessado Em 28 de novembro de 2014, a Mineração Usiminas S/A (“MUSA”) protocolou petição requerendo sua habilitação como terceiro interessado no processo em questão. Preliminarmente, a MUSA defendeu o não conhecimento da operação e, no mérito, levantou preocupações com a integração vertical gerada pela operação. Ambas questões e as respectivas fundamentações apresentadas pela MUSA serão abordadas no próximo tópico deste parecer e na análise de mérito da operação. Adicionalmente, a MUSA informou que pretendia apresentar dados e análises mais aprofundados dos efeitos negativos da integração vertical decorrente da operação, assim como parecer econômico específico, motivo pelo qual requereu, além de sua habilitação, a concessão de dilação de prazo adicional de 15 (quinze) dias, conforme previsto no § 4º, do art. 118, do Regimento Interno do CADE. Por meio do Despacho nº 1582/2014, de 09/12/2015, considerando a condição da MUSA como acionista minoritária dos dois terminais objetos desta operação e, ainda, cliente do terminal TCS, a empresa foi admitida como terceiro interessado por esta Superintendência-Geral, sendo deferido a dilação prazo solicitada até o dia 15/12/2014 para apresentação de informações adicionais.

Neste mesmo despacho, decidiu-se não enquadrar o caso como procedimento sumário, ante as dúvidas acerca dos efeitos concorrenciais da possível integração vertical decorrente da operação, fundamentadas nas informações trazidas pela MUSA. Em 15 de dezembro de 2014, a MUSA apresentou parecer econômico, elaborado pela Ferres & Associados Consultoria Econômica, que aponta possíveis riscos concorrenciais decorrentes da operação, e que será detalhado logo abaixo (na seção V deste parecer). II.2 Do conhecimento Conforme mencionado acima, a MUSA requereu o não conhecimento da operação, alegando a inexistência de negócio jurídico válido a justificar o conhecimento do ato de concentração. De acordo com a MUSA, o contrato que formaliza a operação (o Memorando de Entendimentos) foi celebrado em violação à ordem judicial vigente que impede a alienação de quotas do TCS e TCP sem que seja previamente garantido aos demais sócios o exercício do seu direito de preferência, pois, segundo o contrato social de ambos os terminais, existe cláusula (páragrafo único da cláusula segunda) que prevê a impossibilidade de transferência de quotas a terceiros sem que se garanta o direito de preferência dos demais sócios. Em vista disso, a MUSA registrou que "14. Os sócios que ora pretendem vender suas quotas ao Grupo Trafigura buscaram retirar arbitrariamente dos demais esse direito, por meio da revogação dessa cláusula contratual previamente à Operação notificada.

Com a possibilidade de venda ao Grupo Trafigura já encaminhada, pretenderam ilegalmente remover direito dos outros sócios que, aparentemente, constituía obstáculo ao negócio que pretendiam celebrar. 15. Diante dessa situação, a MUSA ingressou perante o 1. Juízo da Vara Empresarial da Comarca de Belo Horizonte/MG, com a ação no 2527191- 29.2014.8.13.0024 (doc. No. 1) com o propósito de impedir essa manobra ilícita. Como o juízo não deferiu o pedido liminar, os demais sócios do TCP e do TCS realizaram reunião do dia 9/9/2014 na qual ilicitamente deliberaram pela exclusão do aludido direito de preferência. 16. Em seguida, em decisão de antecipação de tutela recursal, em sede de agravo de instrumento interposto pela MUSA, convencido da verossimilhança das alegações e diante do fundado - e evidente - receio de que a exclusão do direito de preferência possa causar danos irreparáveis à MUSA, o Exmo. Desembargador Maurílio Gabriel, relator do recurso, determinou em 10/9/2014 a suspensão dos efeitos daquela deliberação, o que fez com que permanecessem inalteradas as previsões constantes dos contratos sociais dos terminais, no que se refere ao direito de preferência. Ou seja, em caso de proposta de aquisição das quotas de quaisquer das sócias dos Terminais, estariam elas obrigadas a oferecer as respectivas quotas às demais sócias, em igualdade de condições. 17.

A decisão judicial referida estava vigente quando da assinatura do Memorando de Entendimentos da Operação em 29/10/2014 - e continua vigente na presente data. As partes da Operação optaram por desacatar decisão judicial vigente e, com isso, celebraram um negócio sem validade jurídica. 18. Não é necessário tampouco função do Cade analisar a legalidade da transferência das quotas sem concessão do direito de preferência aos demais quotistas, pois isso é questão já submetida ao Poder Judiciário. Também não pretende a MUSA estender a este processo administrativo a discussão travada em âmbito judicial. Mas deve o Cade reconhecer, contudo, que diante da presente situação não há objeto válido a ser analisado no âmbito do controle de estruturas. 19. No controle de atos de concentrações o Cade não avalia operações em tese ou responde consultas de partes privadas, mas analisa negócios jurídicos que já vinculem as partes, com elementos suficientes para sua análise. O caráter prévio do controle realizado pelo Cade não dispensa a existência de negócio celebrado ou que possa ser consumado de forma válida, como exige o Regimento Interno do Cade [em seu art. 108, § 1º.] 20. Em precedentes do Tribunal e desta Superintendência-Geral já se reconheceu a necessidade de se avaliar a existência e validade de negócio jurídico que caracterize ato de concentração como pressuposto do conhecimento de operação notificada.

Afinal, o pressuposto da atuação da autoridade de defesa da concorrência é a possibilidade de consumação de uma das modalidades de operações definidas como atos de concentração no artigo 90 da Lei No. 12.529/11. Se não há negócio que possa ser validamente realizado, como reconhecido pelo Poder Judiciário no presente caso, não há o que ser analisado pelo Cade - pelo menos em sede de controle de estruturas." Assim, a MUSA pugnou pelo não conhecimento da operação. Ainda nesse sentido, a MUSA protocolou em 26/01/2015 nova manifestação, informando a existência de nova decisão judicial que determinou que as empresas vendedoras se abstenham de praticar qualquer ato que implique ou reflita alienação direta ou indireta de sua participações no TCS e no TCP, tendo por referência a decisão do desembargador no agravo de instrumento citado. Em contrapartida, as requerentes defenderam que o negócio jurídico celebrado teria validade, justificando ainda que: (i) a regulamentação do CADE não exige que a submissão de um ato de concentração ao CADE seja precedida de assinatura de documento; (ii) a efetiva produção de efeitos da operação, após aprovada pelo CADE, não depende de qualquer chancela do CADE quanto à sua validade; (iii) a MUSA possui intenção de trazer para o CADE uma discussão de natureza privada relacionada ao direito de preferência referente no contrato social dos terminais, em matéria que o CADE não possui competência.

Apesar de haver decisões judiciais que fundamentam o posicionamento da MUSA, não há decisão terminativa com trânsito em julgado no âmbito do Poder Judiciário, tratando acerca dessa suposta invalidade da operação. O que existe, no atual momento, são decisões judiciais que apontam para a irregularidade na realização da operação, sendo de se ressalvar que tal entendimento pode ser revertido, em sede de recurso, no âmbito da justiça. Por outro lado, a existência de decisão judicial avaliando determinados aspectos inerentes a operação não afastam, per si, a competência deste órgão para avaliação dos resultados da operação na concorrência, conforme entendimento desta SG adotado no Ato de Concentração nº 08700.002772/2014-04 (Requerentes: Araucania Participações Ltda e CTIS Tecnologia S.A.). Cumpre salientar que a apreciação dos aspectos formais que constituem legalmente o negócio jurídico apresentado, embora relevantes para o desfecho de operação notificada a este E. Conselho, está fora do escopo de atribuição desta Autarquia, sendo dispensável para a análise de mérito das operações apresentadas questões com feição de lide privada e que não impedem o exercício da competência legalmente conferida a este Conselho. Portanto, a matéria ventilada pela empresa terceira interessada não está entre o rol de e não obsta que este Conselho aprecie os efeitos concorrenciais resultantes da operação, nos termos legalmente estabelecidos.

O que poderia impedir o julgamento da operação seria a ausência de elementos mínimos necessários para análise das operações notificadas, que podem ser separados em duas categorias (i) elementos normativos, que abrangem os requisitos previstos na lei ou em disposição normativa (tais como os critérios de faturamento mínimo dos grupos econômicos envolvidos na operação, previstos na Lei 12.529/11, e a aquisição de participação societária conforme previsto na Resolução CADE nº 02/2012); (ii) elementos consensuais, que envolvem condições mínimas fixando as partes e seus interesses, a operação e as demais características da operação que possuam relevância para análise concorrencial (tal como a previsão de obrigação de não concorrência). No presente caso encontram-se presentes não apenas os requisitos normativos (tanto os previstos na lei quanto aqueles constantes da Resolução CADE nº 02/2012) como também as condições necessárias para análise da operação no que tange aos efeitos sobre o ambiente concorrencial, a saber, a especificação da operação pretendida, os sujeitos e outras disposições sobre a operação.

Com a modificação do regime de notificação, que passou a ser prévio devido a Lei nº 12.529/2011, também a existência de um instrumento formal assinado que formalize a operação se tornou dispensável (embora preferível) para fins de notificação (é possível a notificação com base em uma minuta desse instrumento), desde que na notificação da operação fique claro quem são as partes, o objeto e as mínimas condições para que se proceda a análise da operação.[1] Importa destacar que a natureza jurídica das decisões do CADE, e isto inclui a Superintendência-Geral, nos casos em que suas decisões possuem caráter terminativo, é autorizativa, ou seja, a decisão do Conselho apenas autoriza, ou não, que as partes consumem a operação apresentada, conforme requerido pela partes, sendo pouco relevante para a análise do CADE se, após a decisão, as partes irão promover o seu fechamento ou irão desistir da operação. Isso significa que a decisão do CADE também opera efeitos sobre o plano da validade de determinada operação, estando relacionada ao requisito de forma (prescrita ou não defeso em lei, no caso a Lei nº 12.529/11). Nessa esteira, o fato de a operação poder ser consumada, ou não, ainda que por força de uma decisão judicial, não representa óbices a atividade de controle de concentrações que, frise-se novamente, apenas autoriza a consumação de determinada operação.

Ademais, diante da ausência de decisão judicial terminativa acerca da situação fática apresentada pela MUSA, ad cautelam, entende-se ser cabível o conhecimento da operação, uma vez que foram cumpridos, em especial, os requisitos legais fixados para notificação da operação. III. Principais Informações sobre a Operação REQUERENTES Monts Holdings A Monts Holdings é uma empresa holding, recém constituída, criada com o propósito específico de deter o investimento a ser feito pelo Grupo Trafigura na Operação. O Grupo Trafigura atua, no Brasil, diretamente ou por intermédio de empresas do grupo com atividades de trading de petróleo cru, produtos derivados de petróleo, metais não ferrosos refinados e concentrados de minerais ferrosos e não ferrosos. Também presta, no país, serviço de transporte marítimo de cargas. TCS e TCP O TCS é um terminal intermodal de cargas, localizado a 40km do centro de Belo Horizonte, e que explora atividade de armazenamento geral, carregamento e descarregamento de carga, operação e administração de terminal ferroviário e de transporte rodoviários. O TCP é uma sociedade pré-operacional, e que terá por objeto a operação e administração de transporte rodoviário de cargas (terminal intermodal de cargas localizado no Estado de Minas Gerais). Ambos os terminais possuem os mesmos cotistas, que detém a mesma participação societária em cada terminal: Annelu (22,22%), Operadora (22,22%), Multimodal (11,12%), MUSA (22,22%) e MMX Sudeste Mineração S.A. (22,12%).

EFEITOS DA OPERAÇÃO Sobreposição horizontal Não Integração Vertical Sim Setor em que há sobreposição horizontal ou integração vertical trading de minério de ferro e terminais intermodais de armazenagem, e terminais intermodais de armazenagem e terminal portuário (potencial) Participação de mercado N/A IV. Considerações sobre a Operação A presente operação produz impactos sobre a atividade desenvolvida por um terminal intermodal de carga em Minas Gerais, o TCS, que atua no armazenamento geral, carregamento e descarregamento de carga, operação e administração de terminal ferroviário e de transporte rodoviário. A operação envolve ainda a aquisição de participação societária em um outro terminal que está em fase pré-operacional neste momento, o TCP, o qual encontra-se em construção. Ambos os terminais terão atividades voltadas ao transporte de minério de ferro, em especial para atender demanda das mineradoras da Região de Serra Azul (região também conhecida como quadrilátero ferrífero, localizada entre os municípios de Itatiaiuçu, Igarapé, Sarzedo e Brumadinho, todos no Estado de Minas Gerais, conforme se observa na figura abaixo), demanda essa atualmente atendida, em parte, pelo TCS. O Grupo Trafigura, ora adquirente, exerce atividades de trading de minério de ferro e também detém um terminal de armazenagem de minérios/concentrados na cidade de Canaã dos Carajás, no Estado do Pará. Porém, este terminal está em fase pré-operacional.

Além desse terminal, o grupo possui participação societária no Porto Sudeste localizado na cidade de Itaguaí, no Estado do Rio de Janeiro, que foi adquirida em 2013 e cuja operação foi avaliada e aprovada por este Conselho por meio do Ato de Concentração nº 08700.008630/2013-70. O Porto Sudeste também está em fase pré-operacional. A operação não afeta diretamente o mercado de transporte ferroviário, tendo em vista que as requerentes não possuem qualquer relação com a empresa que detém a concessão da ferrovia que os terminais objetos da operação possuem acesso, a MRS Logística S.A., cujos maiores acionistas são: Companhia Siderúrgica Nacional - CSN, Minerações Brasileira Reunidas S.A., Vale S.A., Usiminas Participações e Logística S.A., Gerdau S.A. e Nacional Minérios S.A. - NAMISA. A seguir, observa-se a malha ferroviária a que o TCS possui acesso. Embora não se identifique sobreposição horizontal no segmento de terminais, seja pela distância entre os terminais das partes seja em virtude do terminal do Grupo Trafigura não estar atualmente operacional, a operação resulta em integração vertical entre a atividade de trading e as atividades desenvolvidas pelo terminal intermodal de minério de ferro, cujos efeitos serão a seguir aprofundados.

Antes de avaliar a integração vertical citada, cabe esclarecer que foi suscitado, por algumas empresas atuantes na Região de Serra Azul, que a operação resultaria ainda em integração vertical preocupante entre as atividades desenvolvidas pelo TCS e a futura atuação do Porto Sudeste (no qual o Grupo Trafigura possui participação societária), motivo pelo qual este parecer também irá avaliar os possíveis efeitos anticompetitivos dessa integração vertical potencial. Portanto, a seguir serão avaliadas as seguintes integrações verticiais decorrentes da presente operação: (i) integração entre a atividade de trading relacionado ao minério de ferro, prestada pelo Grupo Trafigura, e a atividade de terminais intermodais de movimentação/armazenagem de minério de ferro, desenvolvida pelas empresas adquiridas; e, de outro lado, (ii) potencial integração entre a atividade desenvolvida por tais terminais intermodais e a atividade prestada por terminal portuário. IV.1.

Da integração vertical entre a atividade de trading de minério de ferro e atividade prestada por terminais intermodais de movimentação/armazenagem de minério de ferro Precedentes recentes deste Conselho (por exemplo, AC 08012.000477/2011-29 e AC 08012.002147/2012-59) indicam que os terminais intermodais (rodoferroviários) de armazenagem - também considerados como atividade de prestação de serviços de movimentação e armazenagem de cargas - possuem segmentação pelo tipo de carga armazenada/movimentada, e a dimensão geográfica de atuação de um terminal (não portuário, caso dos terminais objetos da operação) estaria restrita a um raio de 100 km a contar da localidade onde se encontra a carga, que pode variar a depender da carga a ser transportada. A atividade de trading, por sua vez, foi considerada de abrangência nacional e também segmentada por tipo de produto, de acordo com casos decididos recentemente por este Conselho (por exemplo, AC 08700.009360/2013-14, AC 08700.001093/2013-37, AC 08700.008630/2013-70 e AC 08012.007598/2010-11).

As requerentes informaram que a atividade de trading de minério de ferro do Grupo Trafigura é pouco significante, pois representaria menos de 0-10% [acesso restrito às requerentes e ao CADE] em relação ao total exportado pelo Brasil, em 2013 (a quantidade de minério de ferro exportada pelo Brasil totalizou [acesso restrito às requerentes e ao CADE] de toneladas, segundo dados da Receita Federal, sendo que o Grupo Trafigura adquiriu de mineradoras brasileiras apenas [acesso restrito às requerentes e ao CADE] de toneladas de minério de ferro naquele ano). Explicaram também que o referido grupo não ofertou ou vendeu minério de ferro no mercado brasileiro. A seu turno, o TCS movimentou, em 2013, 8 milhões de toneladas, de acordo com as partes, que corresponde a menos de 0-10% [acesso restrito às requerentes e ao CADE] do volume total de minério de ferro movimentado no Brasil naquele ano, segundo os dados de exportação de minério supracitados. Os dados apresentados pelas requerentes evidenciam que a atuação do Grupo Trafigura no mercado nacional de serviços de trading de minério de ferro não foi significante (menos de 0-10% [acesso restrito às requerentes e ao CADE]), tanto em face do cenário nacional quanto se cotejado com as atividades do próprio terminal, TCS (o volume movimentado pelo Grupo Trafigura em todo o país representaria [acesso restrito às requerentes e ao CADE] do volume movimentado pelo TCS).

Além disso, há concorrente na região que representa outra opção de acesso ao transporte ferroviário, conforme será melhor abordado a seguir. Vale esclarecer que a empresa que atua como trading pode ser considerado um intermediário facultativo na cadeia de minério de ferro, na medida em que este produto pode ser ofertado diretamente pela mineradora para exportação. Embora o Grupo Trafigura passe a deter participação relevante no mercado de terminais intermodais na Região de Serra Azul (participação de 40-50% [acesso restrito às requerentes e ao CADE]) a partir da operação em tela, é importante destacar que trata-se de substituição de agente econômico nesse mercado, pois a Trafigura é uma entrante nesse mercado nessa região. Considerando, portanto, a presença mínima da Trafigura no mercado de trading de minério de ferro no Brasil, em 2013, bem como a entrada desta no mercado de terminais intermodais na Região de Serra Azul (ainda que adquirindo uma parcela relevante deste mercado, mas, como se verá no item a seguir, não suficiente para o fechamento de mercado), esta SG conclui que a citada integração vertical não resultará em capacidade de fechamento de ambos os mercados retromencionados. Desta forma, esta SG entende que esta integração vertical não levanta maiores preocupações sob o prisma concorrencial. IV.2.

Da potencial integração vertical entre a atividade prestada por terminais intermodais de armazenagem de minério de ferro e a atividade de terminais portuários Antes de avaliar os efeitos da potencial relação entre essas atividades, há que se registrar o posicionamento da MUSA, e também de dois dos concorrentes dos terminais objetos da operação consultados, o TSA e a CSN [2], que levantaram possíveis aspectos negativos relacionados a essa integração vertical. IV.2.1. Manifestação da MUSA acerca dessa integração vertical Importa esclarecer que, além de sócia minoritária nos terminais alvos da operação, a MUSA é cliente do TCS, por onde escoa sua produção de minério de ferro na Região de Serra Azul. A MUSA demonstrou preocupação com essa integração vertical, tendo em vista que os terminais de carga envolvidos na operação seriam essenciais para o escoamento do minério da região de Serra Azul para os terminais portuários de Itaguaí/RJ. Após a operação, a MUSA continuará detendo 22,22% de participação societária nos terminais objeto da operação.

Para a MUSA, que apresentou parecer econômico elaborado pela Ferres & Associados Consultoria Econômica, a operação representaria uma ameaça à livre concorrência relacionada a integração vertical armazenagem-porto de embarque, pois permitiria que "a empresa adquirente dos terminais da região de Serra Azul (TCS e TCP) condicione os embarques em seus terminais ao desembarque no porto Sudeste (leverage), usando para tanto distintos instrumentos potenciais (incerteza, squeeze, açambarcamento, elevação de custos dos rivais, etc)". A MUSA alegou que tal ameaça se mostra razoável, em resumo, pelos seguintes motivos: (i) haveria apenas dois terminais que atendem a demanda das mineradoras da região; (ii) o terminal concorrente, o TSA, disporia de pouca capacidade ociosa [3] e a capacidade conjunta do TSA e do TCS estaria aquém da produção de Serra Azul; (iii) haveria a possibilidade de coordenação entre o Grupo Trafigura e o Grupo MMX (ambos sócios do Porto Sudeste) que poderia impedir a entrada em operação do Terminal de Funil (de propriedade do Grupo MMX); e (iv) haveria barreiras à entrada que dificultariam novos investimentos em terminais na região. No mercado downstream, a MUSA destacou que as opções economicamente viáveis para escoamento da produção do minério de Serra Azul seriam apenas os portos contíguos de Sepetiba no Rio de Janeiro:

Itaguaí (com dois terminais de minério de ferro, um da Vale e outro da CSN, que exportaram 50 milhões de toneladas, em 2012) e, futuramente, o Porto Sudeste (no qual o Grupo Trafigura possui participação societária e que terá capacidade de escoamento de 50 milhões de toneladas de minério). Contudo, para o escoamento do minério da Região de Serra Azul para esses portos seria necessário o acesso à ferrovia controlada pela MRS, que se dá por meio dos terminais supracitados. Em vista disso, a MUSA entendeu que o Grupo Trafigura teria incentivos econômicos para forçar o direcionamento de minério de ferro da Região de Serra Azul, por meio de seus terminais adquiridos nesta operação, para o Porto Sudeste e, possivelmente, aumentar os custos dos rivais (produtores de Serra Azul). [4] A MUSA afirma ainda que, em razão do provável aumento dos custos dos rivais, relacionado aos serviços de logística, os produtores reduziriam a produção de minério de ferro e, consequentemente, haveria uma migração de excedente do produtor de minério de ferro para o trader internacional (ou o monopolista em logística, que no caso refere-se ao mesmo grupo econômico), resultando numa "clara redução de bem estar oriunda da geração da perda de peso morto e reduzindo a riqueza gerada pelo país". IV.2.2.

Resposta das requerentes à manifestação da MUSA Inicialmente, as requerentes evidenciam que a MUSA teria o interesse de tumultuar o processo, de forma indevida, trazendo uma discussão de âmbito privado e fundamentada em preocupações de natureza individual, e não coletivo como quis fazer parecer. Acerca dos argumentos econômicos apresentados pela MUSA, as requerentes destacaram que muito dos argumentos suscitados sequer guardam nexo de causalidade com a operação, o que demonstraria a fragilidade das alegações, corroborando o entendimento de que a operação deve ser aprovada. Em apertada síntese, destacam-se as principais razões elencadas pelas requerentes, que se contrapõem às preocupações da MUSA: (i) além do TSA (e do futuro Terminal MMX Funil), haveria outros dois terminais na Região de Serra Azul (no raio de 100 km) que poderiam atender demanda das mineradoras desta região (terminal do Serviços Complementares de Operações Ferroviárias - SCOF e terminal Sarzedo Velho, que atualmente atende demanda da CSN)[5]; (ii) a relação societária do Grupo Trafigura com a MMX no Porto Sudeste não deve ser considerada um elemento limitador da capacidade deste novo terminal impor rivalidade, sendo que a alegada coordenação, caso exista, é passível de investigação, em sede de controle de condutas; (iii) as empresas não incorreriam em expressivos investimentos para ingresso no segmento de terminais, estando alinhados com o core bussiness deste setor;

(iv) a atual capacidade produtiva das mineradoras que não possuem terminal próprio seria de cerca de 22 milhões de toneladas, enquanto apenas a capacidade dos concorrentes, TSA e SCOF, seria de 20 milhões de toneladas; (v) as atuais alternativas de escoamento da produção de minério de ferro não serão reduzidas ou suprimidas pela operação e independerão da atividade do Porto Sudeste (no qual o Grupo Trafigura possui participação e que não se encontra em operação), pois o Porto Sudeste representará mais um canal de acesso ao mercado externo; (vi) a verticalização das atividades de logística do Grupo Trafigura permitiria a ampliação da capacidade de estoque da empresa, com a oferta de serviços mais integrados para mineradoras de menor porte, refletindo, assim, na redução de custos de transação na cadeia logística; (vii) o transporte do minério para os terminais portuários do Rio de Janeiro pode ser realizado: (a) pela utilização de trens da Vale ou (b) pela utilização dos trens da MRS Logística, que é controlada pela Vale, CSN, Usiminas (ora impugnante), MBR e Gerdau. Com base no exposto, as requerentes rejeitam os pedidos formulados pela MUSA, haja vista a ausência de qualquer efeito concorrencial negativo oriundo da operação e pelo caráter pró-competitivo que a operação apresentaria, com potencial benefícios as pequenas mineradoras que não dispõem de estruturas cativas. IV.2.3.

Consulta aos terminais concorrentes Em face da divergência de informações apresentadas pelas requerentes e pela MUSA, em especial quanto aos concorrentes no mercado de terminais, esta Superintendência oficiou empresas que teriam terminais próximos à Região de Serra Azul e que poderiam, em tese, atender a demanda das mineradoras desta região. Dessa forma, foram consultados os seguintes terminais (que alegadamente atenderiam demanda não cativa): SCOF, TSA (Grupo Minerita) e Terminal Modal, e as empresas Vale, CSN, Ferrous (atualmente denominada Anglo American) e Gerdau, que possuem terminais de uso cativo. Com exceção do TSA, todas as empresas consultadas informaram que não prestam serviços, por meio de seus terminais, de armazenagem e serviços correlatos relacionados ao minério de ferro para mineradoras e empresas da Região de Serra Azul. Por sua vez, o TSA informou que presta serviços de estocagem, embarque e desembarque rodoferroviário de minério de ferro para mineradoras atuantes na região citada e para outras empresas que comercializam este minério, indicando que seu terminal possui capacidade atual de [acesso restrito ao CADE]. Adicionalmente, embora o TSA tenha reportado possuir [acesso restrito ao CADE], este terminal informou que, em 2013, teve capacidade ociosa equivalente a [acesso restrito ao CADE] da capacidade total do terminal.

Apesar das informações apresentadas, o TSA apresentou preocupação, em certa medida contraditória (pois apresenta um argumento que poderia ser considerado até como uma eficiência decorrente da operação), traduzida na "possibilidade de redução do preço dos serviços de movimentação e embarque de carga no terminal rodoferroviário, inviabilizando economicamente a operação do TSA, devido à capacidade de ganho na cadeia vertical de seu único concorrente, que poderá ampliar ainda mais a concentração e o poder econômico do seu grupo controlador nesse mercado".[6] Acerca das opções para exportação de minério de ferro da região, o TSA explicou que "Tradicionalmente a região da Serra Azul, apesar da alta qualidade de seu minério de ferro, não é exportadora. Tal situação deve-se especialmente ao controle dos portos para embarque de minério de ferro pela VALE (CPBS) e CSN, limitando a oferta de "janelas portuárias" para as mineradoras e tradings que operam na região. Não existem, no Brasil, terminais marítimos públicos, especializados em minério de ferro e todos os terminais marítimos para embarque de minério de ferro, tanto no estado do Rio de Janeiro quanto no estado do Espírito Santo, são controlados pela VALE e a CSN. Todos pertencem a grupos empresariais que tem dentre seus negócios a produção, compra e venda de minério de ferro.

A legislação portuária permite que terminais de uso privativo misto embarquem minério de terceiros, porém somente em caráter eventual e subsidiário em relação à carga própria. A CPBS/VALE faz tipicamente duas ofertas anuais de janelas portuárias por meio de editais públicos, forçadas legalmente para tal. A CSN faz a oferta anual segundo seus próprios critérios comerciais. As ofertas são legalmente limitadas a 15% da movimentação dos terminais no ano anterior, resultando em ofertas na ordem de grandeza de 4 quotas de 0,7 Mt/ano para serem disputadas entre as mineradoras do sudeste. A pequena oferta leva a disputas entre as mineradoras que acabam por elevar o valor ofertado por cada quota colocando-os acima dos praticados no mercado internacional ou simplesmente ofertando valores que não alcançam os valores mínimos estabelecidos pelas concessionárias. [...] A disponibilidade do Porto Sudeste representa uma potencial oportunidade alentadora para os mineradores.

Entretanto, a sócia-administradora do Porto Sudeste, Trafigura, é conhecida trading - uma das maiores do mundo no comércio de commodities minerais e o seu posicionamento comercial atual tem privilegiado a aquisição do minério de ferro e não a prestação dos serviços portuários." Segundo a TSA, o aumento da oferta de serviços portuários por meio do Porto Sudeste é uma oportunidade de escoamento para as mineradoras que não possuem porto próprio.Contudo, a TSA entende que a verticalização dos serviço de trading com o de terminais intermodais e portuário pode trazer problemas de manipulação de preço nas etapas por meio de discriminação, de forma a maximizar seu resultado total. Em razão do exposto, o TSA sugeriu que o CADE estabeleça medidas para (a) assegurar cotas no Porto Sudeste para exportação direta pelos pequenos mineradores (assim como já acontece com o terminal portuário da Vale e CSN) e assegurar que os atuais preços praticados pelo TSA e TCS não sejam afetados pela verticalização. A CSN, embora tenha informado que não atende a demanda de outras mineradoras da Região de Serra Azul, afirmou que [acesso restrito ao CADE]. As demais empresas consultadas (cinco) não identificaram aspectos concorrenciais negativos como resultado da presente operação.

Destaca-se que a Gerdau avaliou que a operação não determinará mudanças substanciais nos mercados relacionados e que o Terminal Modal considerou que a aprovação da operação trará benefícios para a região, inclusive quanto a entrada em operação do TCP (que será possível se a operação for concretizada, na visão desta empresa). A MMX também foi consultada, na condição de sócia remanescente do TCS e do TCP, acerca da impugnação apresentada pela MUSA e a mesma destacou que a operação terá efeito positivo, considerando que é mais benéfica à aquisição do controle dos terminais pelo Grupo Trafigura do que a eventual aquisição por um produtor de minério de ferro da região. Além disso, a MMX destacou que a integração vertical entre os terminais intermodais e o Porto Sudeste não seria relevante, pois a entrada em operação do Porto Sudeste irá viabilizar às mineradoras da região uma nova possibilidade para escoar seu minério para exportação. Passa-se, a seguir, para o entendimento desta Superintendência acerca da potencial integração vertical entre a atividade prestada pelos terminais intermodais de armazenagem de minério de ferro adquiridos pelo Grupo Trafigura e a atividade de terminal portuário relacionada ao Porto localizado em Itaguaí/RJ, atualmente em construção, e no qual o Grupo Trafigura detém participação societária. IV.2.4.

Análise das preocupações sucitadas e dos possíveis efeitos decorrentes da integração citada no item anterior IV.2.4.1 Considerações iniciais Inicialmente, cabe ressaltar que esta Superintendência entende que a potencial integração entre a atividade prestada por terminais intermodais de minério de ferro e a atividade portuária, alegada pela MUSA, se daria de forma indireta (por estarem na mesma cadeia logística), pois não são atividades diretamente relacionadas verticalmente na cadeia de transporte de minério de ferro. Conforme apurado em precedentes (AC nº 08012.005226/2000-88, AC nº 08012.010995/2005-11, AC nº 08700.005719/2014-65, dentre outros), o segmento de serviços portuários está diretamente relacionado à atividade de transporte ferroviário, desenvolvido pela empresa que detém a concessão da ferrovia (detentora de uma essencial facility). No presente caso, uma de suas controladoras é a própria Usiminas (uma empresa do grupo ao qual a MUSA pertence), que é acionista minoritária dos terminais objeto da operação e, na presente operação, impugnante. Apesar disso, a operação propiciará que, futuramente (quando o Porto Sudeste estiver em operação), o Grupo Trafigura escoe seu minério de ferro adquirido (como atividade de trading) por meio da participação societária adquirida nos terminais intermodais objetos da operação para o Porto Sudeste, no qual o Grupo Trafigura recentemente adquiriu participação societária de 32,5%.

Importa avaliar, nesse sentido, se o Grupo Trafigura terá capacidade e incentivo de: por um lado, (i) fechar o mercado de terminais portuários de minério de ferro para os demais terminais intermodais de armazenamento e movimentação, impedindo que estes acessem o serviço de movimentação portuária para escoamento do minério de ferro e, de outro lado, (ii) fechar o mercado de terminais intermodais de armazenamento e movimentação para acesso aos demais terminais portuários, impedindo que estes tenham acesso ao minério de ferro produzido pelas mineradoras na região da operação e armazenado nos terminais intermodais. IV.2.4.2 Possibilidade de fechamento do mercado de terminais portuários para o mercado de terminais intermodais de armazenamento e movimentação de minério de ferro A potencial relação vertical do mercado de terminais portuários com o mercado de terminais intermodais de armazenamento e movimentação de minério de ferro decorre da futura operação do Porto Sudeste, no qual a Trafigura possui participação societária (correspondente a 32,5%), e a atividade do TCS e, posteriormente, do TCP. Atualmente, a demanda dos terminais intermodais localizados na Região de Serra Azul para destinação do minério para exportação é atendida pelos terminais portuários detidos pela Vale e CSN (de acordo com o TSA, em ocasiões esporádicas, por força de determinação regulatória), sendo relevante destacar que o TSA informou que tradicionalmente a Região de Serra Azul não é exportadora.

Assim, a futura atuação do Porto Sudeste pode ser considerada um aumento de oferta, que pode ser visto como um benefício para as mineradoras, na medida em que o porto representará uma possibilidade definitiva de exportação de minério de ferro via Itaguaí/RJ pelas mineradoras da Região de Serra Azul, conforme acima indicado pelo TSA. Desta forma, os demais terminais portuários continuarão como uma alternativa disponível e viável para atendimento de demanda dos terminais intermodais da Região de Serra Azul, tal como ocorre hoje. Portanto, a operação em tela não altera a estrutura de oferta do mercado de terminais portuários, nem parece criar incentivos para que o Porto Sudeste venha a discriminar terminais intermodais concorrentes do Grupo Trafigura na Região de Serra Azul, como se verá a seguir. O Porto Sudeste, para manter a viabilidade econômica e cobrir os investimentos realizados, precisa de escala, sendo imprescindível, para tanto, a máxima utilização do Porto Sudeste pelo maior número de agentes possível (tanto de terminais intermodais da Região de Serra Azul quanto de outros terminais intermodais de armazenagem e movimentação de minério de ferro).

Segundo informado pelo TSA, o Porto Sudeste necessitaria movimentar ao menos 35 milhões de toneladas por ano para viabilizar sua atuação, sendo que o TCS possui capacidade de movimentar apenas [acesso restrito às requerentes e ao CADE], e os terminais intermodais da Região de Serra Azul (TCS e TSA) têm capacidade de movimentação atual de [acesso restrito às requerentes e ao CADE]. Nesse contexto, destaca-se que a própria [acesso restrito ao CADE], conforme informado, está vinculada a entrada em operação do Porto Sudeste, o que representaria aumento de oferta também nos terminais intermodais para atender demanda das mineradoras da região. Tal conclusão é contraditória com a fundamentação apresentada pela impugnante de risco de fechamento de mercado com a presente operação. Por essas razões, entende-se que o Grupo Trafigura, em decorrência desta operação, não terá incentivos e nem capacidade para promover o fechamento do mercado de terminais portuários para os terminais intermodais de armazenagem e movimentação de minério de ferro.

IV.2.4.3 Possibilidade de fechamento do mercado de terminais intermodais de armazenamento e movimentação de minério de ferro para o mercado de terminais portuários Antes de tratar desta possibilidade de fechamento, cabe ressaltar a estrutura de oferta dos terminais intermodais disponíveis para as mineradoras da Região de Serra Azul (excluindo terminais privativos), consolidada no quadro abaixo, segundo dados de 2013, prestados pelas próprias empresas. Quadro I - Estrutura de oferta dos terminais intermodais (não-privativos) da Região de Serra Azul [acesso restrito às requerentes e ao CADE] Com base nesses dados, percebe-se que o Grupo Trafigura deterá cerca de 50-60% [acesso restrito às requerentes e ao CADE] da capacidade dos terminais da Região de Serra Azul, com a aquisição de participação societária no TCS. Isso significa que continuará havendo alternativa ao mercado consumidor (mineradoras e tradings) para escoar a produção local até os terminais portuários de Itaguaí/RJ por meio do TSA, que também terá metade da capacidade de movimentação de minério de ferro da região e que, conforme informado, pretende expandir sua capacidade quando o Porto Sudeste entrar em funcionamento. Percebe-se, ainda, que o terminal concorrente, TSA, possui 40-50% [acesso restrito às requerentes e ao CADE] de capacidade de movimentação frente a capacidade total de movimentação de minério na região.

Ademais, o TSA afirmou em resposta a ofício que teve grande capacidade ociosa no ano de 2013, que respondeu por mais de [acesso restrito ao CADE] de sua capacidade instalada do terminal. O próprio TCS também informou ter operado com cerca de [acesso restrito às requerentes e ao CADE] de capacidade ociosa naquele ano, tornando evidente que o mercado de terminais ferroviários operou com grande ociosidade na cadeia produtiva de minério de ferro na Região de Serra Azul, em 2013. [7] Como afirmado acima, possui grande relevância o fato de que grandes mineradoras (Vale e CSN, as maiores produtoras de minério de ferro no Brasil e responsáveis por cerca de 85% do minério de ferro produzido na Região de Serra Azul), são proprietárias dos terminais portuários atualmente disponíveis ao escoamento das cargas oriundas dos terminais intermodais da Região de Serra Azul. Essas mineradoras atualmente utilizam seus terminais portuários para escoar grande parte de seu minério de ferro, comprometendo capacidade relevante desses terminais. Ressalte-se que os terminais portuários da Vale e da CSN, em Itaguaí/RJ, ofertam pequena capacidade para as mineradoras da Região de Serra Azul, em virtude de determinação regulatória e independente da demanda dessas mineradoras. Segundo o TSA, a oferta é limitada a 15% da movimentação dos terminais no ano anterior.

Considerando que, em 2012, esses terminais movimentaram 50 milhões de toneladas de minério de ferro, de acordo com a MUSA, a oferta a ser disponibilizada para terceiros seria de cerca de 7,5 milhões, em 2013. Esse volume é cerca de [acesso restrito às requerentes e ao CADE] do volume movimentado, conjuntamente, pelo TCS e TSA. Considerando a entrada em operação do Porto Sudeste, esses terminais terão que oferecer melhores condições na oferta de movimentação de minério de ferro para as mineradoras da região, caso seja de interesse desses terminais manter a prestação desses serviços, em conformidade com a manifestação do TSA e da MMX. Cabe reiterar que o Grupo Trafigura não possui e nem possuirá, por meio desta operação, controle ou influência na empresa responsável pelo transporte ferroviário, na qual a MUSA possui participação societária minoritária, e participa do seu bloco de controle. E a ausência de controle sobre esse importante elo da cadeia logística de minério de ferro produzido na Região de Serra Azul para exportação via Porto Sudeste, torna ainda mais improvável a adoção de alguma estratégia anticompetitiva por parte do Grupo Trafigura em decorrência des a sa potencial integração vertical em análise.

Em vista disso, conclui-se que a potencial relação vertical derivada da operação não resulta em incentivos ao fechamento do mercado de terminais intermodais para os demais terminais portuários, sobretudo pelo fato de que o concorrente TSA continuará sendo uma alternativa relevante (pela capacidade de movimentação correspondente a 40-50% [acesso restrito ao CADE] da capacidade local) para escoamento de minério de ferro da Região de Serra Azul para exportação, por meio dos terminais portuários atualmente disponíveis, tornando-se improvável o fechamento do mercado de terminais intermodais. Não obstante o exposto, há que se reiterar que o Grupo Trafigura deterá participação societária correspondente a 55,56% do capital social dos terminais TCS e TCP. Além disso, a participação detida no Porto Sudeste é uma participação minoritária, correspondente a 32,5% do capital social desta empresa (as demais sócias são: Mubadala, com 32,5%, e MMX, com 35%). Portanto, tanto no caso dos terminais quanto no caso do Porto Sudeste é relativo o controle que o Grupo Trafigura possuirá.

Por fim, caso se verifique, posteriormente, que o Grupo Trafigura se utilizou de suposto poder de mercado em qualquer dos elos da cadeia logística do minério de ferro para incorrer em qualquer das infrações à ordem econômica prescritas na Lei nº 12.529/11, nada obsta que este Conselho promova a devida instrução e julgamento do caso, com a aplicação das penalidades cabíveis, em particular quanto à possível coordenação com terminal da MMX, alegada pela MUSA, não tendo o presente caso nexo de causalidade com essa possível prática. Nestes termos, conclui-se que a presente operação não levanta maiores preocupações sob a ótica antitruste. Ademais, a CSN solicitou o tratamento como acesso restrito a sua resposta ao Ofício nº 398/2012/CADE, por meio do qual foi realizada a consulta à esta empresa. Recomenda-se, quanto a isso, o deferimento do pedido de tratamento de acesso restrito, tendo em vista que abrange informação enquadravél como segredo de empresa e que poderia prejudicar, de alguma forma, os negócios da referida empresa. V. Cláusula de Não-Concorrência Não VI. Recomendação Recomenda-se o conhecimento da operação e, no mérito, sua aprovação sem restrições. Sugere-se, ainda, o deferimento de tratamento como acesso restrito ao inteiro teor da resposta da CSN ao Ofício nº 398/2015/CADE. Estas as conclusões. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente-Geral.

[1] Como apontado pela MUSA no Ato de Concentração nº 08012.003366/2012-55 (trata do exercício de direito de compra ou venda da Santos Brasil Participações S.A. por Multi STS Participações S.A. e Brasil Terminais S.A., e pelo Sr. Richard Klien), o Tribunal deste Conselho não conheceu a operação notificada, em resumo, uma vez que não se identificou elementos cognitivos mínimos (os sujeitos de direito e seus objetos) que permitam apreciar a operação como fora apresentada. Como pano de fundo da discussão de conhecimento desse caso tem-se que a operação citada estava em conflito com a decisão de tribunal arbitral que declarou impossível e inexequível o direito de compra e venda, assim como ficou evidenciado na análise do caso que o exercício de direito de compra e venda não especificou quem era a parte compradora e a parte vendedora, além de não ter sido possível aferir as ações que seriam alienadas e adquiridas. De forma diferente ao caso referido pela MUSA, no presente ato está claro quem é a parte compradora, que é o Grupo Trafigura, e a parte vendedora, que se constitui nas empresas Operadora Logísitica Consultoria Ltda. ("Operadora"), Annelu Empreendimentos em Logística Ltda. ("Annelu") e Multimodal Terminal de Cargas Ltda. ("Multimodal"). O objeto da operação é a participação societária correspondente a 55,56% do capital social dos dois terminais e também o preço foi estipulado no contrato que formaliza a operação.

[2] Embora a CSN tenha demonstrado preocupação com a operação, a empresa informou que não presta serviços de armazenagem e movimentação de minério de ferro para as mineradora da Região de Serra Azul. [3] No parecer apresentado pela MUSA consta a afirmação de que a capacidade instalada do TSA seria limitada em condições normais de demanda e não seria, portanto, uma opção crível para a região. [4] Nesse sentido, a MUSA enfatizou que "[q]uem detém o controle do terminal [infraestrutura essencial na cadeia de logística] acaba tendo capacidade de controlar toda a movimentação, definindo cotas de embarque, prioridades no embarque na MRS e ainda condições de prestação de serviço tais como preço, prazo e penalidades. Mais ainda em um cenário de escassez de terminais. Vale lembrar que, em que pesem existam contratos de longo prazo que pudessem garantir que essas condições fossem mantidas por algum tempo, na prática, a maioria desses contratos vencem já em 2015 para os médios produtores e não são a prática para os pequenos produtores de Serra Azul – que operam no spot.

Se somarmos essa capacidade de controle dos terminais com a necessidade de alimentar o Porto Sudeste para torna-lo viável, temos o risco real de que Trafigura, ao controlar as duas pontas desse processo logístico, atue de forma a condicionar o embarque no TCS e TCP ao desembarque no Porto Sudeste (leverage), utilizando para tanto vários instrumentos disponíveis (diferenciação de preços, squeeze, incerteza, etc)." [5] Além disso, as requerentes destacaram que o Terminal Modal configura-se como um rival potencial (também dedicado ao produto minério de ferro), que representa alternativa para o minério de ferro ser consumido no mercado doméstico, pois se localiza no raio de 100 km do TCS, apesar de estar conectado à malha ferroviária da FCA; não haveria switching costs que inviabilizassem a migração entre as alternativas, ainda mais no caso de mineradoras de menor porte, como no caso das clientes dos terminais objeto da operação (os contratos normalmente são de curto prazo, sendo mais extensos quando é de interesse da mineradora). [6] Segundo o TSA, o mercado de terminais na Região de Serra Azul conta apenas com dois players ativos (o TCS, com capacidade de 13 milhões de tonelada por ano, e o TSA, com 12 milhões de tonelada por ano) e, com o início de operação do TCP (com capacidade estimada de 12 milhões de tonelada por ano), o Grupo Trafigura irá concentrar cerca de 66% da capacidade de movimentação e embarque de minério de ferro da região em questão.

Por outro lado, o TSA destacou também que o Grupo Trafigura terá que empreender bastante esforço para captar no mercado quantidade de minério de ferro para equilibrar as atividades do Porto Sudeste, uma vez que a estimativa de ponto de equilíbrio econômico para este porto é de 35 milhões de toneladas por ano, ao passo que a produção atual das mineradoras de Serra Azul está em torno de 20 milhões de toneladas por ano. [7] Frise-se que esta Superintendência está ciente de que essa capacidade ociosa varia conforme a demanda por minério de ferro e que, em tempos de crise, é normal que essa capacidade ociosa aumente, e vice-versa.