Ato de Concentração Ordinário nº 08700.009465/2014-54

:: SEI / CADE - 0076983 - Voto :: Ato de Concentração 08700.009465/2014-54 Requerentes: Monts Holdings S.A., Terminal de Cargas de Sarzedo Ltda. e Terminal de Cargas de Paraopeba Ltda. Terceiro Interessado: Mineração Usiminas S/A Advogados: Fabíola C.L. Cammarota de Abreu, Joyce Midori Honda, Ana Paula Martinez, Alexandre Ditzel Faraco, José Arnaldo da Fonseca Filho e outros Relator: Conselheiro(a) Márcio de Oliveira Júnior VOTO VERSÃO PúblicA EMENTA: Ato de Concentração. Operação realizada no Brasil. Subsunção ao artigo 88 da Lei nº 12.529/2011. Procedimento Ordinário. Apresentação Tempestiva. Setor de transporte de minério de ferro. Ausência de sobreposição horizontal. Presença de integração vertical. Terceiro Interessado. Parecer da Superintendência Geral do CADE pelo conhecimento e aprovação sem restrições da operação. Desistência da operação. Perda de objeto. Extinção do processo sem julgamento de mérito e arquivamento do feito Conteúdo 1. DO RELATÓRIO 1.1. DA INTRODUÇÃO 1.2. DA DECISÃO RECORRIDA 1.3. DO RECURSO 1.4. DOS PARECERES 1.5. DA INSTRUÇÃO COMPLEMENTAR 2. DA ANÁLISE 2.1. DO CONHECIMENTO DA OPERAÇÃO 3. DA CONCLUSÃO 1. DO RELATÓRIO 1.1. DA INTRODUÇÃO 1. A operação de que se recorre, aprovada pelo Parecer n. 102/2015/CGAA5/SGA1/SG, 06/03/2015, foi a aquisição, pelo Grupo Trafigura, do controle indireto do Terminal de Cargas de Sarzedo Ltda. (“TCS”) e do Terminal de Cargas de Paraopeba Ltda.

(“TCP”), por meio da aquisição societária correspondente a 55,56% do capital social desses terminais, a ser concretizada via Monts Holdings (compradora), a qual é empresa recém constituída criada com o propósito específico de deter o investimento do Grupo Trafigura na operação. 2. O TCP ainda não é operacional e sua implantação sequer foi iniciada, mas foi considerado pela Recorrente como ativo estratégico, dada a sua localização em terreno que configura uma das poucas opções para operacionalização de novo terminal apto ao escoamento da produção de minério da região. O TCS é operacional. 3. Segundo a notificação apresentada, a justificativa econômica/estratégica da operação é permitir “melhoria de acesso do Grupo Trafigura aos pequenos mineradores da Região de Serra Azul, sem adequada logística para interligação de suas operações com a malha ferroviária, o que os torna dependentes de grandes empresas mineradoras que contam com terminais cativos, reduzindo substancialmente seu poder de barganha na venda de seus produtos minerais, reforçando a sua natureza pró-competitiva.” 4. O minério de ferro da região de Serra Azul é levado por caminhões até trens por meio dos quais segue para diversos destinos, sejam portos, sejam siderúrgicas. A ligação entre os modais (do rodoviário para o ferroviário) é feita em instalações chamadas “terminais de carga”, que servem como “portas de entrada” do minério no acesso aos trens. 5.

O transporte rodoviário cobre necessariamente pequenas distâncias e tem por finalidade levar o mineiro até o modal ferroviário, ao qual cumpre o papel de deslocar o minério por distâncias maiores. 1.2. DA DECISÃO RECORRIDA 6. O Parecer n. 102/2015/CGAA5/SGA1/SG, de 06/03/2015, conheceu da operação e recomendou aprovação do ato de concentração sem restrições e compendiou resumo da operação na seguinte tabela: Tabela 1 - Principais Informações sobre a Operação REQUERENTES Monts Holdings A Monts Holdings é uma empresa holding, recém constituída, criada com o propósito específico de deter o investimento a ser feito pelo Grupo Trafigura na Operação. O Grupo Trafigura atua, no Brasil, diretamente ou por intermédio de empresas do grupo com atividades de trading de petróleo cru, produtos derivados de petróleo, metais não ferrosos refinados e concentrados de minerais ferrosos e não ferrosos. Também presta, no país, serviço de transporte marítimo de cargas. TCS e TCP O TCS é um terminal intermodal de cargas localizado a 40km do centro de Belo Horizonte, explora atividade de armazenamento geral, carregamento e descarregamento de carga, operação e administração de terminal ferroviário e de transporte rodoviários. O TCP é uma sociedade pré-operacional e terá por objeto a operação e administração de transporte rodoviário de cargas (terminal intermodal de cargas localizado no Estado de Minas Gerais).

Ambos os terminais possuem os mesmos cotistas, os quais detêm a mesma participação societária em cada terminal: Annelu (22,22%), Operadora (22,22%), Multimodal (11,12%), MUSA (22,22%) e MMX Sudeste Mineração S.A. (22,12%). EFEITOS DA OPERAÇÃO Sobreposição horizontal Não Integração Vertical Sim Setor em que há sobreposição horizontal ou integração vertical trading de minério de ferro e terminais intermodais de armazenagem, e terminais intermodais de armazenagem e terminal portuário (potencial) Participação de mercado N/A Fonte: PARECER Nº 102/2015/CGAA5/SGA1/SG (Parecer 102 (0031537)) 7. A SG reconheceu que a potencial integração entre terminais intermodais, “TCS” e “TCP”, e o Porto Sudeste só pode ocorrer de forma indireta, visto serem elos verticalmente ligados de uma mesma cadeia de transporte de minério de ferro, mas logisticamente separados pela via férrea, cuja titularidade não pertence a adquirente dos terminais, pelo contrário, tem como uma das controladoras a USIMINAS. 8. Apesar dessa descontinuidade logística na integração vertical, a SG analisou se a operação poderá propiciar que o Grupo Trafigura escoe preferencialmente seu minério de ferro adquirido (como atividade de trading) por meio dos terminais intermodais objetos da operação para o porto do grupo, o Porto Sudeste, ou seja, feche o mercado de terminais intermodais para acesso aos demais terminais portuários. 9.

A SG analisou ainda se a presença da Requerente no porto criaria incentivos para alavancar os terminais. 10. Diante da estrutura de oferta dos terminais intermodais (não-privativos) da Região de Serra Azul, a SG entendeu que o Terminal de Cargas Serra Azul (“TSA”) é alternativa viável e suficiente para receber acréscimo de demanda (mineradoras e tradings) em caso de eventual abuso de poder de mercado pelas Requerentes. E, por reconhecer que TSA é competidor efetivo para escoar a produção local até os terminais portuários, afastou preocupações de fechamento logístico apto a alavancar a rentabilidade do Porto Sudeste. 11. Analisando a possibilidade de alavancagem dos terminais de carga, “TCS” e “TCP”, por meio do fechamento de acesso do Porto Sudeste, a SG aferiu que esse porto necessitará movimentar ao menos 35 milhões de toneladas por ano para manter a viabilidade econômica de sua atuação. Visto que o TCS possui capacidade de movimentar [ACESSO RESTRITO AO CADE] , os terminais intermodais em operação da Região de Serra Azul (TCS e TSA) têm capacidade de movimentação atual de [ACESSO RESTRITO AO CADE]. 12. A instrução realizada pela Superintendência-Geral – SG resultou nos seguintes números sobre a oferta de serviços de terminais intermodais [ACESSO RESTRITO AO CADE]:

Tabela 2 - Estrutura de oferta dos terminais intermodais (não-privativos) da Região de Serra Terminal Volume movimentado (milhões de toneladas) Participação Capacidade instalada (milhões de toneladas) Participação TCS [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] TSA [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] Total [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] [ACESSO RESTRITO AO CADE] Fonte: PARECER Nº 102/2015/CGAA5/SGA1/SG (Parecer 102 (0031537)) 1.3. DO RECURSO 13. Trata-se de recurso, manejado em 24 de março de 2014, pela Mineração Usiminas S/A ("MUSA") com fundamento no art. 65, I, da Lei n. 12.529/2011; alvejando a decisão da Superintendência-Geral – SG do CADE que aprovou o Ato de Concentração n. 08700.009465/2014-54. 14. A “MUSA”, sociedade anônima fechada com sede à Rua Professor José Vieira de Mendonça, 3011, 4º andar, Ala Leste, Bairro Engenho Nogueira, Belo Horizonte - MG, inscrita no CNPJ/MF sob n. 12.056.613/0001-20, foi regularmente habilitada como terceiro interessado neste feito por meio do Despacho n. 1.582/2014, de 9 de dezembro de 2015, por ser reconhecida como titular de interesse que pode ser afetado pela decisão a ser adotada pelo CADE, nos termos do artigo 50, da Lei n. 12.529/2011. 15.

A Recorrente afirmou que (i) a operação em tela não deveria ser conhecida, visto existir decisão judicial que impede sua realização, (ii) a integração vertical resultante da operação é potencialmente prejudicial ao escoamento do mineiro de ferro retirado da Região de Serra Azul, Minas Gerais, nisso incluído o minério extraído pela MUSA. 16. Segundo a Recorrente, a aprovação imediata desta operação pelo CADE, a qual só virá a se concretizar, se ocorrer, em momento futuro indefinido, quiçá anos, vulnera a responsabilidade desta Autarquia que, se assim agir, irá autorizar com base nos dados atuais do mercado interferência em realidade econômica ainda por se definir. Além do que, faltaria ao CADE competência para lançar pronúncia sobre litígio privado submetido à apreciação do Poder Judiciário. 17.

Visto que o Grupo Trafigura, que é um dos três maiores comerciantes de minério de ferro no mercado internacional, compartilha o controle do Porto Sudeste do Brasil S/A (atual denominação social da LLX Sudeste Operações Portuárias Ltda.), responsável por terminal portuário privado em fase final de construção, localizado em ltaguaí (Estado do Rio de Janeiro) e de trading de minério de ferro, há preocupação da recorrente de que a operação permita que o Grupo Trafigura crie condições favorecidas de acesso à linha férrea ao minério destinado ao Porto Sudeste e, dessa forma, amplie lucratividade do grupo, que sofreria ligeira perda de renda no terminal rodoferroviário de cargas, visto dificultar acesso a alguns clientes, mas seria mais do que recompensado ao garantir alto uso do Porto Sudeste. 18. Segundo a Recorrente, os terminais de carga objeto da operação processam volume de minério significativamente inferior à produção da Região de Serra Azul e, também, expressivamente inferior à capacidade de embarque do Porto Sudeste. Logo, os terminais objeto da operação poderiam facilmente se dedicar a transportar quase somente minério para o porto do próprio grupo sem arcar com o ônus da ociosidade. Seria um modo de ampliar a lucratividade (utilização plena) do porto sem arcar com ociosidade dos terminais.

E o fechamento dos terminais ao minério não destinado ao Porto da Trafigura, Porto Sudeste, poderia ser feito por uma miríade de expedientes discretos, mas lesivos à concorrência (açambarcamento, margin squeeze, leverage, incerteza, elevação de custos de rivais). 19. Tais expedientes seriam lesivos não apenas ao agente privado, mas à concorrência porque os terminais objeto da operação servem de porta de entrada inevitável do minério extraído na Região de Serra Azul para malha ferroviária administrada pela MRS Logística S/A (“MRS”), configurando passagem obrigatória para que o minério da Região de Serra Azul possa alcançar outros portos além daquele do porto do Grupo Trafigura. 20. Tal possibilidade de fechamento preocupa a MUSA porque parcela importante do minério que extrai da Região de Serra Azul não se dirige ao exterior, mas segue por via férrea para unidade da Usiminas em Cubatão, a qual consome parcela importante do minério produzido na região. A Recorrente teme que o seu acesso ao modal ferroviário seja dificultado no terminal objeto da operação em favor do minério transportado para o Porto Sudeste, do grupo Trafigura. 21. Segundo atestado pela SG, o Terminal de Cargas de Paraopeba Ltda. (“TCP”) se encontra em fase pré-operacional, portanto, neste momento não aduz qualquer minério. Segundo estimativa da recorrente, o TCS tem capacidade para movimentar [ACESSO RESTRITO AO CADE].

O Porto Sudeste, ainda não está em operação, mas terá capacidade para movimentar 50 milhões de toneladas de minério de ferro por ano. 22. Segundo a recorrente, não há terminal de carga que sirva de concorrente efetivo ao possível fechamento. O único outro terminal em operação na região é o Terminal Serra Azul (“TSA”), que segundo estimativa da MUSA, tem capacidade para movimentar [ACESSO RESTRITO AO CADE]. Há também o Terminal de Cargas Funil, ainda não operacional, de propriedade do Grupo MMX. 23. A capacidade total dos dois terminais em operação (TCS e TSA) é, segundo estimativas da MUSA, inferior à capacidade total de produção de minério da região de Serra Azul[i]. 24. A Recorrente aponta que o acesso à malha ferroviária é essencial ao escoamento do minério, visto que o modal rodoviário só é economicamente viável para transporte por curtas distâncias. Não só as estradas não suportariam o tráfego de caminhões (uma única composição ferroviária transporta aproximadamente 14.000 toneladas de minério, volume que demanda aproximadamente 500 caminhões), como os terminais portuários que recebem o minério estão adaptados à operação ferroviária. 25.

A Recorrente trouxe aos autos estudo econômico que apontou possibilidade de a Requerente utilizar seu poder de mercado para condicionar a venda de serviços portuários e de trading (leverage) acarretando em (margin squeeze) dos produtores de Serra Azul e, também, usar suas participações cruzadas com MMX para impedir entrada no mercado de terminais intermodais na região de Serra Azul. 26. O parecer econômico trazido pela Recorrente defendeu que a presente operação não pode ser aprovada sem, ao menos, imposição das seguintes restrições: “Estruturalmente: a) que, a Trafigura faça integral desinvestimento de sua participação nos ativos necessários à construção do futuro terminal TCP de modo a reestabelecer as condições de concorrência; b) que a Trafigura desfaça a participação cruzada com a MMX no Porto do Sudeste – via aquisição da participação do concorrente ou venda de sua participação; ou c) que a Trafigura chegue a um acordo com a MMX para venda do controle do projeto Funil a terceiros, mediante bid competitivo.” 27. Os pareceristas defenderam que as soluções comportamentais são insuficientes neste caso, servem apenas de modo transitório, como paliativos a serem adotados até que os necessários desinvestimentos estruturais propostos ocorram, e assim recomendaram: “Até lá, ou caso o CADE entenda por bem não condicionar a operação a remédios estruturais, que a Trafigura:

a) abstenha-se de praticar qualquer condição comercial aos mineradores de Serra Azul que sejam distintas e condicionadas ao porto de exportação ou ao uso dos serviços detrading. b) que apresente pelos próximos 2 anos ao CADE relatório com indicadores de eficiência discriminados por cliente de sua operação no terminal TCS e TCP a serem definidos com a participação das empresas produtoras de minério de ferro de Serra Azul. c) que se comprometa com metas de escoamento mínimo de minério de ferro pelos próximos 5 anos a serem definidas pelo CADE ouvidas as empresas produtoras de minério de ferro de Serra Azul. d) que a Trafigura ofereça aos mineradores de Serra Azul opções de extensão dos atuais contratos e relações de fornecimento de carregamento no TCS pelo menos até que o TCP esteja operacional e; e) que a Trafigura seja impedida de oferecer contratos e/ou condições para o TCP e TCS com solução de logísticas envolvendo o Porto do Sudeste mais vantajosas do que aquelas referentes à contratação apenas dos terminais mencionados.” 1.4. DOS PARECERES 28. A Procuradoria Federal Especializada junto ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica - ProCADE, por meio do Parecer n. 135/2015/CGEP/PFE – CADE – CADE/PGF/AGU (Parecer Jurídico 135 (0045449)), instada a se manifestar sobre a competência desta Autarquia para tratar deste caso, opinou favoravelmente ao conhecimento da operação. 29.

Segundo a ProCADE, a competência do Conselho deve ser exercida segundo as diretrizes impostas pelo artigo 1º da Lei nº 12.529/2011, que estabelece competir ao Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência a “prevenção e a repressão às infrações contra a ordem econômica, orientada pelos ditames constitucionais de liberdade de iniciativa, livre concorrência, função social da propriedade, defesa dos consumidores e repressão ao abuso do poder econômico”. 30. Portanto, o CADE apenas aprecia e reconhece a inexistência das consequências nefastas à ordem concorrencial em caso de celebração/concretização de negócio jurídico, ainda que a realização não seja parte do escopo de análise. E, por isso, a competência do órgão não se confunde com a atividade do Poder Judiciário, especialmente quando diz respeito à análise de requisitos de validade de um negócio jurídico, de âmbito inegavelmente privado e passível de submissão àquele Poder (artigo 5º, inciso XXXV, CF/1988). São escopos de atuação constitucionalmente diversos, com objetos e consequências diversas. 31. O Departamento de Estudos Econômicos – DEE, por meio da NOTA TÉCNICA Nº 18/2015/DEE/CADE (Nota Técnica 18 (0055474)), atendendo a solicitação deste Gabinete pelo posicionamento acerca dos efeitos econômicos resultantes da sobreposição vertical sobre aumento do poder de barganha (leverage) dos requerentes em diferentes elos da cadeia produtiva. 32.

O DEE reconheceu não ser possível “descartar a possibilidade de que o eventual novo acionista majoritário da TCS venha a ter incentivos para se apropriar de benefícios decorrentes de barganha” e detalhando a própria preocupação apontou que os “incentivos e o leverage de barganha decorreriam do poder de mercado oligopolista da TCS no segmento de terminais intermodais não privativos da Região de Serra Azul. Já os frutos da barganha poderiam ser traduzidos na comercialização de bens e serviços que não seriam realizados caso não houvesse a sobreposição vertical e poder de mercado em um dos elos da cadeia. Tais serviços poderiam incluir vendas de serviços de trading de minério de ferro e de serviços do terminal portuário em Itaguai/RJ, ou ambos”. 33. Segundo o DEE, a possibilidade de a Requerente se valer de poder de mercado no segmento de terminais intermodais para forçar aumento de lucratividade nos serviços de trading de minério de ferro e/ou de serviços do terminal portuário em Itaguai/RJ só seria possível se o ato de concentração confinasse/constrangesse os clientes dos terminais a serviços ofertados pelas empresas adquiridas na operação.

Essa hipótese precisaria ser verificada, ainda de acordo com o DEE, por meio de instrução junto aos usuários dos terminais, com o objetivo de avaliar se há evidências de que o TCS possa de fato sujeitar a ação de clientes por meio de restrição de acesso, ou seja, impor gargalo (essential facility) aos usuários, e que o domínio desse gargalo possa servir para ampliar lucratividade em outro ponto da cadeia. 1.5. DA INSTRUÇÃO COMPLEMENTAR 34. Dado o posicionamento do DEE e a necessidade de instrução adicional, este Gabinete ampliou o esforço instrutório realizado e buscou ainda mais informações sobre o papel da empresa do grupo Trafigura que intermedia negócios (“trading”) de minério de ferro na Região de Serra Azul, solicitando que o grupo detalhasse a atuação e o modelo de negócio da intermediária. Além disso, os clientes das empresas objeto da operação foram inquiridos sobre a possibilidade do Terminal Serra Azul se constituir em concorrente efetivo dos terminais objeto da operação. 35. Resta, entretanto, o fato de as partes terem desistido da operação após o esforço de instrução complementar empreendido por este Gabinete. 36. É o relatório. 2. DA ANÁLISE 2.1. DO CONHECIMENTO DA OPERAÇÃO 37. O recurso interposto pela “MUSA” apontou que a operação (oficializada por Memorando de Entendimentos de 29.10.2014) não poderia ser conhecida por esta Autarquia em virtude da existência de litígio judicial sobre a própria validade do negócio jurídico submetido ao juízo deste CADE.

Segundo o apelo, portanto, a “operação não deve ser conhecida dada a ausência de negócio jurídico válido entre as partes em razão de decisão judicial que impede sua realização”. 38. A discussão jurídica sobre higidez societária do contrato não afasta o dever de esta Autarquia se pronunciar sobre a correção concorrencial da proposta de avença trazida pelas partes. O negócio jurídico apresentado para análise e julgamento possuía, como bem apontado pela ProCADE, concretude suficiente para garantir às partes direito subjetivo à análise quanto ao prisma antitruste. 39. Portanto, concordo com o entendimento ofertado pela ProCADE e mantenho a decisão da SG de conhecer que as razões articuladas pelo apelo não afastam o conhecimento da operação. 40. Em 18 de junho de 2015, as partes apresentaram desistência da operação, informando que não mais irão realizar o ato de concentração objeto desta análise. 41. Visto que recurso ambiciona ver reconhecida alegada injuridicidade no plano concorrencial de operação que é não mais intentada, entendo que o interesse processual da recorrente também se desfez. 3. DA CONCLUSÃO 42. Ante todo o exposto, tendo em vista a superveniente perda de objeto em razão de desistência das partes em realizar a operação, voto pela extinção do processo sem julgamento de mérito e arquivamento do feito. 43. É o voto. Brasília, 24 de junho de 2015.

MÁRCIO DE OLIVEIRA JÚNIOR Conselheiro Relator [i] Segundo retratado pela SG, as Requerentes reconhecem que “a atual capacidade produtiva das mineradoras que não possuem terminal próprio seria de cerca de 22 milhões de toneladas”, parágrafo 42 do PARECER Nº 102/2015/CGAA5/SGA1/SG.