Consulta nº 08700.006564/2014-85

:: SEI / CADE - 0044283 - Voto :: Consulta n° 08700.006564/2014-85 Consulente: Castrolanda – Cooperativa Agroindustrial Ltda. Advogados: Fabio Tokars e Luciana Santiago Faria Pesciotta Relatora: Conselheira Ana Frazão EMENTA: Consulta. Obrigatoriedade de notificação de “Contrato de Parceria para a Operação Conjunta de Unidade Industrial de Carnes”. Mercado de carne in natura e de produtos industrializados a partir da carne. Não conhecimento. Insuficiência de informações relativas à estrutura de mercado. Impossibilidade de verificar o preenchimento dos requisitos previstos no art. 2º, § 1º, I e II, da Resolução nº 10 do CADE. Palavras-chave: consulta; contrato de parceria; operação conjunta de unidade industrial; compartilhamento de riscos VOTO OBJETO DA CONSULTA Em 11 de agosto de 2014, a Castrolanda – Cooperativa Agroindustrial Ltda. (“Castrolanda”) apresentou a presente Consulta, requerendo que este Conselho se manifeste sobre a obrigatoriedade de notificação de operação relativa a um contrato de parceria entre cooperativas agroindustriais para a operação conjunta de unidade de processamento de industrializados de carne.

Por meio da referida operação, as cooperativas Batavo Cooperativa Agroindustrial (“Batavo”) e Capal Cooperativa Agroindustrial (“Capal”) irão participar e investir no aproveitamento da Unidade Industrial de Carnes ("UIC" ou "Unidade Industrial") desenvolvida e implantada pela Castrolanda, que se destina à fabricação de produtos industrializados derivados da carne. Nos termos da Consulta, as cooperativas possuem interesse em investir e participar de Unidades Estratégicas de Negócios (UENs), adotando um modelo no qual cada cooperativa assume o papel de líder de determinado projeto, com a integração natural das demais, de modo que a intercooperação dilua os riscos do empreendimento entre os participantes. As cooperativas participarão da Unidade Industrial de Carnes da Castrolanda por meio de investimentos, despesas pré-operacionais, aporte de capital, com a correspondente distribuição de lucros, conforme suas respectivas participações: (i) Castrolanda: 55%; (ii) Batavo: 25% e (iii) Capal: 20%. O Contrato de Parceria, que terá duração mínima de 10 anos, prevê também a constituição de gestão operacional específica para o empreendimento (i.e., diretoria, comitê da UIC e gerente da indústria), políticas de destinação de resultados, uso de marcas desenvolvidas em conjunto pelas cooperativas, além de solidariedade passiva no que se refere à responsabilidade por débitos trabalhistas.

Segundo a consulente, o Contrato de Parceria não levará à constituição de um novo estabelecimento, pois a Unidade Industrial objeto do acordo já é de propriedade da Castrolanda. Na verdade, as cooperativas irão compartilhar informações e a infraestrutura da Castrolanda para o desenvolvimento de um novo segmento de produtos no mercado de industrializados a partir da carne suína. As novas mercadorias serão comercializadas no varejo por meio da marca Alegra Foods. Nos termos da Consulta, haverá sobreposição horizontal no mercado de carnes in natura, no qual a Castrolanda já atua, e integração vertical entre o segmento de carnes in natura e de produtos derivados de carne, conforme o quadro descrito abaixo: Linha de Produtos Castrolanda Batavo Capal Unidade Industrial de Carnes (UIC) 1. Linha de carnes 1.1.Carcaças suínas X 1.2. Cortes in natura X X 1.3. Miúdos congelados X 1.4. Subprodutos do abata X 1.5. Produtos salgados X 1.6. Linguiças frescais X 1.7. Linguiças cozidas X 1.8 Presuntos e apresuntados X 1.9 Bacon X 1.10 Salame X 1.11. Copa X Como a Consulta foi apresentada antes do texto definitivo da Resolução nº 10 do CADE, que regula as hipóteses de notificação de contratos associativos, solicitei que a consulente complementasse as informações apresentadas, para demonstrar se o "Contrato de Parceria" sob exame se enquadra nos critérios de notificação previstos na referida Resolução.

Em sua resposta, apresentada em 29.01.2015, a consulente informou que as cooperativas envolvidas na operação não preenchem o requisito necessário para a configuração de interdependência exigida pela Resolução nº 10 do CADE, em razão da participação nos mercados relevantes "de derivados de carne e de carne in natura ser inferior a 20/30%". Ao final, ressaltou que a operação sob exame não traz riscos à livre concorrência, motivo pelo qual entende que a notificação não é obrigatória. II. CONHECIMENTO DA CONSULTA A Lei nº 12.529/2011 previu expressamente o instituto da consulta. O art. 9º, § 4º, contudo, foi extremamente sucinto, tendo se limitado a consignar que o Tribunal poderia “responder consultas sobre consultas em andamento, mediante o pagamento de taxas e acompanhadas dos respectivos documentos”, cabendo ao CADE disciplinar o procedimento das consultas por meio de resolução. Muito embora não existisse, no momento da apresentação da presente consulta, a regulamentação prevista pela lei, alguns requisitos mínimos para o conhecimento de Consultas já eram reconhecidos pela jurisprudência do Tribunal, quais sejam, (i) a legitimidade; (ii) a exigência de descrição precisa do objeto; (iii) a necessidade de apresentação de documentação suficiente para permitir uma resposta adequada do feito pela autoridade antitruste; (iv) a exigência de que a consulta se refira a uma operação em concreto.

Tais requisitos foram posteriormente confirmados pela Resolução nº 12, de 11 de março de 2015, que veio a disciplinar o procedimento previsto nos §§4º e 5º do art. 9º da Lei n. 12.529/2011. No que se refere à legitimidade, o consulente deve demonstrar seu efetivo interesse na causa, revelando que a pretensão por ele deduzida guarda relação de pertinência direta com seu objeto de atuação. Ademais, outro pressuposto para o conhecimento de uma consulta é a apresentação, no momento de sua propositura, da documentação necessária à instrução do pedido. Como estabelecido na parte final do artigo 9º, § 4º, da Lei nº 12.529/2011, as consultas devem tratar de condutas em andamento e estar “acompanhadas dos respectivos documentos”. Assim, nas hipóteses em que a consulta não estiver suficientemente instruída para que seja possível ao Tribunal proferir um juízo fundamentado sobre a questão, o Relator poderá indeferi-la de plano, conforme dispõe o art. 4º, III, da Resolução nº 12: Art. 4º. A Consulta será indeferida de plano quando: I – houver sido formulada por terceiro não envolvido diretamente na transação ou conduta submetidas à análise; II – disser respeito a práticas que estejam em curso de investigação junto ao Cade ou que já tenham sido consideradas pelo órgão como infrações à ordem econômica; III – exigir, para sua análise, consideração de fatos outros além daqueles descritos e comprovados na Consulta.

Acresce que a Resolução apenas consolidou o entendimento que já vinha sendo adotado pelo Tribunal. É a conclusão que se extrai do voto vista proferido pelo Conselheiro Gilvandro Araújo na Consulta nº 08700.000207/2014-02[1], em que restou consignado o seguinte: “Como estabelecido na parte final do art. 9º, parágrafo 4º, da Lei 12.529/2011, “acompanhadas dos seus documentos” requer integralidade de informações, estas últimas suficientes a permitir uma resposta, sem qualquer pesquisa adicional, sendo que pareceres econômicos ou jurídicos eventualmente acostados terão conteúdo meramente informativo”. Feitas essas considerações iniciais, passo a examinar se a consulta sob exame atende aos pressupostos de conhecimento descritos acima. II.1. DO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS DE ADMISSIBILIDADE PELA CONSULENTE Como visto, a consulta tem por objeto esclarecer se há ou não obrigatoriedade de notificar ao CADE o “Contrato de Parceria” firmado entre a Castrolanda - Cooperativa Agroindustrial Ltda. ('Castrolanda"), a Batavo Cooperativa Agroindustrial ("Batavo") e a Capal Coopérativa Agroindustrial ("Capal") que prevê a operação conjunta de uma unidade industrial de processamento de carne. A consulta foi formulada pela Castrolanda - Cooperativa Agroindustrial Ltda, parte diretamente envolvida na operação submetida à análise. Sendo assim, é inequívoco o legítimo interesse da parte na consulta sob exame.

Quanto ao objeto, a consulente informou que, por meio do Contrato de Parceria, as cooperativas Batavo e Capal irão participar e investir na Unidade Industrial de Carnes (“UIC” ou “Unidade Industrial”) desenvolvida e implantada pela Castrolanda, que se destina à fabricação de produtos industrializados a partir da carne. Em razão do referido contrato, as cooperativas se obrigam a realizar investimentos, participar das despesas pré-operacionais, realizar aportes de capital e compartilhar os resultados do empreendimento na proporção de suas participações. Ademais, o instrumento prevê, ainda, a existência de uma gestão operacional própria, o compartilhamento de marcas e estabelece uma relação de solidariedade passiva pelos débitoss trabalhistas. Diante disso, a consulente pergunta ao CADE se o Contrato de Parceria descrito se enquadra no conceito de "contrato associativo", hipótese em, preenchidos os patamares relativos ao faturamento previstos no art. 88, I e II, da Lei 12.529/2011, a notificação seria obrigatória. De fato, a inexistência de uma definição legal sobre a figura e a multiplicidade de arranjos contratuais suscitam uma série de discussões sobre o tema, de modo que não é possível determinar, de forma apriorística, todas as modalidades de contratos associativos. Daí a relevância da consulta.

No caso sob exame, contudo, é inequívoco que a operação descrita pelas representadas constitui uma joint venture, uma das espécies mais conhecidas de contratos associativos, ao lado da sociedade e dos consórcios. Com efeito, ao examinar as cláusulas do contrato submetido ao CADE pela Castrolanda, verifica-se que todos os requisitos que caracterizam esse arranjo contratual estão presentes, quais sejam, (i) a existência de um empreendimento comum; (ii) a assunção compartilhada do risco empresarial; (iii) a existência de uma organização própria que permite acompanhar, executar e monitorar a realização da empresa comum e (iv) a criação de um novo centro de poder empresarial. Soma-se a isso o fato de que o contrato prevê que o empreendimento comum terá duração considerável, de, no mínimo, dez anos. Assim, caso o julgamento da presente consulta tivesse ocorrido antes da entrada em vigor da Resolução nº 10, não haveria como afastar a obrigatoriedade da notificação pela consulente. Isso porque, com a entrada em vigor da norma, foram estabelecidos novos requisitos para a definição de contratos associativos. Nos termos da Resolução nº 10 de 2014, serão considerados associativos, para os fins previstos no art. 88 da Lei 12.529/2011, quaisquer contratos com duração superior a 2 (dois) anos em que haja cooperação horizontal ou vertical ou compartilhamento de risco que acarretem relação de interdependência entre as partes contratantes.

A Resolução esclarece, ainda, as hipóteses em que será possível concluir pela existência de relação de interdependência, conforme o § 1o do art. 2º, transcrito abaixo: § 1o Para fins do disposto no caput deste artigo, considera-se que há cooperação horizontal ou vertical ou compartilhamento de risco que acarretam relação de interdependência: I - nos contratos em que as partes estiverem horizontalmente relacionadas no objeto do contrato sempre que a soma de suas participações no mercado relevante afetado pelo contrato for igual ou superior a vinte por cento (20%); ou II – nos contratos em que as partes contratantes estiverem verticalmente relacionadas no objeto do contrato, sempre que pelo menos uma delas detiver trinta por cento (30%) ou mais dos mercados relevantes afetados pelo contrato, desde que preenchida pelo menos uma das seguintes condições: a) o contrato estabeleça o compartilhamento de receitas ou prejuízos entre as partes; b) do contrato decorra relação de exclusividade. No caso sob exame, a leitura do contrato demonstra claramente o preenchimento do prazo contratual mínimo, assim como a existência de compartilhamento de risco. Ademais, de acordo com a consulente, as cooperativas se encontram tanto horizontal quanto verticalmente relacionadas no objeto do contrato, nos mercados de carne in natura e processados de carne.

O próximo passo é verificar o alcance dos percentuais mínimos de participação de mercado que ensejam a notificação obrigatória, de 20% no caso do mercado afetado pela relação horizontal ou de 30% nos mercados afetados pela relação vertical. Para proceder à análise, solicitei que a representada complementasse a consulta com informações relativas à estrutura de mercado, para que fosse possível examinar se há ou não interdependência na hipótese. Isso porque, como descrito anteriormente, a consulta foi apresentada antes da entrada em vigor da Resolução nº 10, de modo que não faria sentido indeferi-la de plano diante da absoluta impossibilidade da consulente de fornecer as informações necessárias quando de sua primeira manifestação. Em resposta, a consulente se limitou a afirmar que “as cooperativas envolvidas não se enquadram no requisito necessário para a configuração da relação de interdependência, tal como a participação nos mercados relevantes de derivados de carne e de carne in natura igual ou superior a 20%/30%”. A alegação, contudo, não foi acompanhada de nenhum elemento minimamente consistente que pudesse atestar a veracidade de informação. De fato, não consta da manifestação nenhuma referência à participação de mercado dos concorrentes nem a indicação do volume de vendas das cooperativas ou qualquer outro dado capaz de subsidiar a conclusão.

Mesmo analisando a jurisprudência do CADE a respeito do mercado de carne suína in natura e processados não é possível identificar com clareza a participação de mercado das cooperativas relacionadas à operação. A Consulente não logrou, portanto, demonstrar adequadamente a estrutura do mercado afetado pela operação. Deste modo, é impossível que o CADE decida sobre seu enquadramento nas hipóteses de notificação dos contratos associativos. Com efeito, o conhecimento da consulta, nesta hipótese, exigiria uma extensa dilação probatória, que não se coaduna com os objetivos do procedimento. Como ressaltou o Conselheiro Gilvandro Araújo, quando da análise da Consulta nº 08700.000207/2014-02, um dos pressupostos de admissibilidade da consulta é a apresentação, no momento da propositura, de toda a documentação necessária ao julgamento do pedido. Assim, nas hipóteses em que a consulta não estiver suficientemente instruída para que seja possível ao Tribunal emitir um juízo fundamentado sobre a questão, o Relator poderá indeferi-la de plano, como se extrai do art. 4º, III da Resolução nº 12/2015. Note-se que, no caso sob exame, a abertura de instrução submeteria o instrumento da consulta a uma delicada e complexa análise de mercado, aproximando-o de um verdadeiro processo administrativo para análise de ato de concentração, o que é manifestamente inadequado.

Por fim, importa salientar que a apresentação da Consulta não isentará as empresas relacionadas de eventual penalidade caso a operação seja consumada e o CADE, posteriormente, entenda que a operação era de notificação obrigatória. Ficam, portanto, advertidas as cooperativas de que o mero fato de ter sido formulada consulta ao CADE não afasta a necessidade de notificação, caso preenchidos os requisitos da Resolução nº 10 e da Lei 12.529/2011, assim como não afasta a possibilidade de gun jumping. . III. CONCLUSÃO Ante o exposto, voto pelo não conhecimento da Consulta. É o voto. Brasília, 08 de abril de 2015. ANA FRAZÃO Conselheira Relatora [1] Consulta nº 08700.000207/2014-02, Conselheiro Relator Eduardo Pontual, voto-vista proferido pelo Conselheiro Gilvandro Araújo em 02 de abril de 2014..