Ato de Concentração Ordinário nº 08700.010394/2014-32

:: SEI / CADE - 0051375 - Voto :: Ato de Concentração nº 08700.010394/2014-32 Requerentes: Goiás Verde Alimentos Ltda., Brasfrigo Alimentos Ltda e Brasfrigo S/A. Advogados: Vicente Bagnoli, Fabiola C.L Cammarota de Abreu, Joyce Midori Honda, Alexandre Augusto Reis Bastos e outros Relatora: Conselheira Ana Frazão EMENTA: Ato de concentração. Aquisição de ativos. Procedimento ordinário. Mercados de legumes em conserva e de atomatados. Operação aprovada sem restrições. Infração ao art. 88, § 3º, da Lei 12.529/2011. Gun jumping. Alteração das condições concorrenciais. Acordo em Controle de Concentrações VOTO [Versão de acesso restrito às requerentes] I. DESCRIÇÃO DA OPERAÇÃO Trata-se de ato de concentração notificado ao CADE em 9 de dezembro de 2014, sob a égide da Lei 12.529/2011, em atenção a despacho da Superintendência Geral, proferido no Procedimento Administrativo para Apuração de Ato de Concentração nº 08012.007161/2013-71, que concedeu prazo de 30 dias para que as requerentes submetessem a operação ao CADE. A operação consiste na aquisição de ativos tangíveis (equipamentos) e intangíveis (marcas) da Brasfrigo Ltda e da Brasfrigo S/A pela Goiás Verde Ltda, por meio do “Contrato de Compra e Venda de Ativos e outras Avenças” celebrado em 11 de outubro de 2012.

Por meio do negócio, a Goiás Verde adquiriu a totalidade da planta industrial e das marcas da Brasfrigo, companhia que atuava no segmento de vegetais em conserva com as marcas “Jurema”, “Jussara”, “Tomatino” e “Terrabela”. A aquisição, segundo as requerentes, teve como objetivo ampliar a capacidade produtiva da Goiás Verde e ampliar o portfolio de produtos comercializados pela empresa. II.REQUERENTES A Goiás Verde Ltda pertence ao “Grupo Goiás Verde” e, à época da operação, desenvolvia atividades de agricultura, pecuária, beneficiamento de grão e atuava na industrialização de produtos alimentícios. Atualmente, o grupo só desenvolve atividades relativas à industrialização de produtos alimentícios. Já a Brasfrigo S/A atua na prestação de serviços de armazenagem, movimentação e utilização de contêineres de produtos congelados destinados à exportação. Quando do negócio com a Goiás Verde, também atuava em alguns segmentos da indústria alimentícia, produzindo vegetais em conserva e atomatados. A Brasfrigo Alimentos Ltda, por sua vez, é uma empresa sem atividades operacionais, constituída apenas para servir como intermediária na negociação com a Goiás Verde.

Tanto a Brasfrigo S/A quanto a Brasfrigo Alimentos Ltda pertencem ao grupo BMG, que atua em atividades de agropecuária, câmaras frigoríficas portuárias, geração de energia limpa, infraestrutura para linhas de transmissão de energia elétrica, setor de saúde, tratamento de resíduos urbanos, industriais e hospitalares e no sistema financeiro. III. PARECER DA SUPERINTENDÊNCIA GERAL Inicialmente, a Superintendência Geral destacou que a operação levaria à sobreposição horizontal em seis mercados relevantes sob a ótica do produto, todos definidos como nacionais, quais sejam: Mercado de milho em conserva; Mercado de ervilha em conserva; Mercado de seleta de legumes em conserva; Mercado de extrato de tomate; Mercado de molho de tomate e Mercado de polpa de tomate. No que se refere aos mercados de legumes em conserva, a SG concluiu que a operação não oferecia nenhum risco à concorrência. Mesmo no caso de milho em conserva e de seleta de legumes, em que o market share das requerentes alcançou [acesso restrito] e [acesso restrito] respectivamente, observou-se que a variação do HHI era reduzida, de modo que não haveria nexo de causalidade entre os possíveis efeitos anticoncorrenciais e a operação sob exame. Em relação aos “atomatados”, verificou-se que, com exceção do mercado de purê/polpa de tomate, a concentração horizontal não alcançava 10%. No mercado de polpa, contudo, a Goiás Verde atuava apenas no semiprocessamento de tomate, oferecendo purê de tomate em escala industrial.

Assim, na época da operação, existia, na verdade, uma integração vertical com o segmento de produção e fornecimento de polpa de tomate industrializada no varejo, de que a Brasfrigo participava. Todavia, a possível integração não seria preocupante, pois cerca de [acesso restrito] da polpa semiprocessada pela Goiás Verde em 2011 era destinado à Fugini, em razão do contrato de fornecimento entre elas, de modo que produto não estava disponível para outros agentes mesmo antes da operação. Embora não tenha vislumbrado problemas concorrenciais, a SG recomendou o envio dos autos ao Tribunal, diante da existência de indícios de infração ao art. 88, § 3º, da Lei 12.529/2011, em razão de o ato de concentração ter sido consumado antes da aprovação pelo CADE. Segundo a SG, ficou constatado, nos autos do “Procedimento de Apuração de Ato de Concentração” e no processo sob exame, a prática de gun jumping pelas requerentes, por ter havido a efetiva transferência dos ativos – marcas e equipamentos – antes da análise da autoridade antitruste. Não é sem razão que as partes chegaram, inclusive, a celebrar um Acordo de Preservação de Reversibilidade da Operação (APRO), como se verá adiante. IV. DO TRÂMITE DO PROCESSO NO GABINETE O processo foi distribuído à minha relatoria em 26.02.2015. Após a distribuição, as requerentes manifestaram-se, pela primeira vez, apenas em 18.03.2015, como atesta a “Lista de Presença” nº 0037184.

Nesta ocasião, revelaram seu interesse em celebrar um acordo de controle em concentrações e se comprometeram a encaminhar a proposta o mais rápido possível, motivo pelo qual não apresentaram resposta à impugnação da SG. A primeira minuta foi encaminhada por e-mail mais de duas semanas após a primeira reunião (02.04.2015 - quinta-feira). No dia 07.04.2015, o gabinete apresentou suas considerações à proposta de ACC. Na semana seguinte, foi realizada nova reunião para discutir os pontos controversos do acordo, oportunidade em que as requerentes se obrigaram a apresentar nova minuta, que atendesse às expectativas do Tribunal. Apresentada a minuta final em 15.04.2015, o processo foi incluído em pauta. O relato acima explica por que, embora se trate de um caso simples, transcorreram mais de 50 dias entre a distribuição e o julgamento do processo. De fato, a demora deveu-se unicamente ao ritmo com que as requerentes conduziram o processo e ao esforço do CADE para privilegiar uma solução consensual com as requerentes. V. CONHECIMENTO DA OPERAÇÃO A Goiás Verde, assim como o grupo BMG, de que fazem parte a Brasfrigo S/A e a Brasfrigo Alimentos Ltda, registraram faturamentos superiores aos limites previstos no art. 88, II e II, nos termos da modificação proposta pela Portaria Ministerial MJ/MF nº 994/2012, no ano anterior à operação. A taxa processual foi devidamente recolhida, como atestam os comprovantes de recolhimento acostados às fls. 47 e 49 dos autos públicos.

Preenchidos os requisitos formais, conheço da operação. V. ANÁLISE DE MÉRITO DA OPERAÇÃO Conforme exposto no Parecer da Superintendência Geral, descrito acima, a operação leva à sobreposição horizontal nos mercados de: (i) milho em conserva, (ii) ervilha em conserva, (iii) seleta de legumes em conserva (iv) extrato de tomate, (v) molho de tomate e (vi) polpa de tomate. O quadro abaixo explicita os dados de participação de mercado no segmento de vegetais em conserva: Quadro I - Participação de Mercado nos Segmentos de Vegetais em Conserva (em volume) - em 2011 Marca Milho em conserva Ervilha em conserva Seleta de legumes em conserva Predilecta 20-30% 20-30% 0-10% Quero 10-20% 10-20% 30-40% Bonduelle 0-10% 0-10% 0-10% Goiás Verde 0-10% 0-10% 0-10% Ole 10-20% 10-20% 0-10% Fugini 0-10% 0-10% 0-10% Swift 10-20% 10-20% 10-20% Oderich 0-10% 0-10% 0-10% Petitosa 0-10% 0-10% 0-10% Lar 0-10% 0-10% 0-10% Jurema 0-10% 0-10% 10-20% Jussara 0-10% 0-10% 0-10% Primavera 0-10% 0-10% 0-10% Demais marcas 0-10% 0-10% 0-10% Os dados revelam que a operação levaria a uma concentração de 20-30% no mercado de milho em conserva, de 10-20% no mercado de ervilha em conserva e de 10-20% no mercado de seleta. Neste último, o market share alcançaria 20-30% se considerado o valor das vendas e não o volume.

Embora a soma das participações de mercado esteja um pouco acima do patamar de 20% nos mercados de milho e de seleta em conserva, nota-se que a variação é pouco relevante, em razão de o market share da Goiás Verde ser inferior a 5% em todos os segmentos. Isso explica por que a variação do HHI é inferior a 200 pontos em ambos os mercados, como se infere da tabela abaixo: Quadro II - Variação de HHI para os Mercados de Milho e Seleta de Legumes Empresa Milho em Conserva Seleta de Legumes em Conserva HHI antes da operação HHI após a operação Variação de HHI HHI antes da operação HHI após a operação Variação de HHI Goiás Verde Acesso Rest. Acesso Rest. <200 Acesso Rest. Acesso Rest. <200 Brasfrigo Acesso Rest. Acesso Rest. Importante destacar também que, nos anos seguintes à operação (2012 a 2014), a participação conjunta das requerentes (marcas Jussara, Jurema e Goiás Verde) tem diminuído, com exceção do mercado de seleta de legumes, em que se observou um ligeiro crescimento entre 2012 e 2013. Grafico 1 - Evolução da Participação Conjunta das Requerentes nos Segmentos de Vegetais em Conserva [Acesso Restrito] Além das marcas Jussara e Jurema, a operação envolveu ainda a transferência da “Terrabela”, com atuação nos três segmentos descritos no gráfico acima. As requerentes, entretanto, explicaram que se tratava de marca da Brasfrigo destinada à exportação, de forma que não concorria com as demais.

Todavia, ainda que se incluísse a marca “Terrabella” no mesmo mercado relevante das demais, o faturamento representaria um acréscimo inferior a 0-10% na participação conjunta das requerentes nos três mercados afetados, alterando de forma pouco significativa o cenário concorrencial descrito. Assim, diante da baixa concentração resultante da operação e da existência de rivalidade, conclui-se que o ato de concentração não oferece riscos à concorrência no mercado de vegetais em conserva. A mesma conclusão se aplica ao mercado de “atomatados”. Tomando como referência os faturamentos das requerentes nos mercados de (i) extrato de tomate, (ii) polpa de tomate e de (iii) molho de tomate e dados públicos consolidados pela “Hortifrutti Brasil”[1], a Superintendência Geral concluiu que, com exceção do mercado de purê/polpa de tomate, a participação conjunta das requerentes não alcança 10%, como ilustra o quadro abaixo: Empresas Extrato de Tomate Molho de Tomate Purê/Polpa de Tomate Faturamento % Faturamento % Faturamento % Goiás Verde R$ 23.155.694,94 3,8% R$14.459.682,95 1,7% R$24.375.719,45 24,1% Brasfrigo R$ 31.213.685,51 5,0% R$25.558.060,22 3,0% R$6.753.794,90 6,7% Concentração R$ 54.369.380,45 8,8% R$ 40.017.743,17 4,6% R$ 31.129.514,35 30,8% Total R$ 615.000.000,00 100% R$ 863.000.000,00 100% R$ 101.000.000,00 100% No mercado de purê/polpa de tomate, embora o market share esteja acima de 30%, não se vislumbram problemas concorrenciais.

Como esclareceram as requerentes, a Goiás Verde, na verdade, atuava apenas no semiprocessamento de tomate, de modo que a polpa de tomate era fornecida, em escala industrial, em forma de bombonas (usualmente de 200 kg) para a indústria alimentícia. Assim, haveria uma integração vertical entre as requerentes, na medida em que a Brasfrigo oferecia polpa de tomate industrializada no varejo à época da operação. Essa integração, contudo, não desperta preocupações concorrenciais, uma vez que grande parte – [acesso restrito] – da polpa semiprocessada ofertada pela Goiás Verde em 2011 era destinada à Fugini em razão do contrato de fornecimento existente elas. Dessa forma, ainda que o volume disponibilizado à Fugini fosse ofertado para a produção de processados da Goiás Verde, não haveria nenhum prejuízo à concorrência, pois o produto já não estava disponível para os demais agentes. Nota-se, ainda, que a participação da Goiás Verde no mercado de semiprocessados é de apenas 10-15%, havendo outros fornecedores alternativos. Verifica-se, portanto, que a operação não enseja preocupações concorrenciais em quaisquer dos mercados afetados, motivo pelo qual deve ser aprovada sem restrições. V. INFRAÇÃO AO ART. 88, § 3º, DA LEI 12.529/2011 A operação sob exame foi formalizada por meio do “Contrato de Compra e Venda e Outras Avenças” celebrado em 11 de outubro de 2012.

A Superintendência Geral tomou conhecimento do negócio por meio de notícias veiculadas na imprensa, que anunciavam a aquisição dos ativos da Brasfrigo pela Goiás Verde. Em razão disso, instaurou o Procedimento Administrativo para Apuração de Atos de Concentração nº 08012.007161/2013-71. Ao serem inquiridas, as partes declararam que a operação consistiu na aquisição de ativos da Brasfrigo pela Goiás Verde, mas alegaram que a submissão ao CADE não era obrigatória, pois o grupo comprador não obteve faturamento superior a R$ 750 milhões. Isso porque, na opinião das empresas, situações nas quais apenas o vendedor possui faturamento maior que R$ 750 milhões e o comprador acima de R$ 75 milhões, porém inferior a R$ 750 milhões, não seriam de notificação obrigatória. Assim, mesmo levando em consideração que o faturamento bruto da Goiás Verde foi de [acesso restrito] e o do grupo BMG foi de [acesso restrito], não haveria necessidade de submissão do negócio ao CADE. A Superintendência Geral, contudo, afastou a alegação, ressaltando que o art. 88, I e II, da Lei 12.529/2011 não faz distinção entre a posição ocupada pelos grupos envolvidos no negócio nem quanto ao tipo da operação, de modo que sempre que as requerentes preencherem os patamares previstos no dispositivo, o negócio deverá ser aprovado pelo CADE antes de sua consumação, sob pena de ficar configurada a prática gun jumping.

O procedimento administrativo culminou na determinação de notificação da operação ao CADE em 07.11.2014 e na celebração de Acordo de Reversibilidade da Operação, homologado em 29.01.2015 pelo Tribunal. O exame do contrato celebrado entre a Goiás Verde e a Brasfrigo, contudo, não deixa dúvidas de que, quando da notificação em 9 de dezembro de 2014, já tinha havido a consumação prematura do negócio. De acordo com as cláusulas 2.1 e seguintes do instrumento contratual, a alienação ocorreu sob a forma de “reserva de domínio”, de modo que houve a imissão imediata da compradora na posse, enquanto a Brasfrigo manteve a posse indireta e a propriedade dos ativos, como se infere dos trechos do contrato colacionados abaixo: “2.1. As partes, desde já, acordam que a alienação do Equipamento e das Marcas prevista neste contrato é realizada com a instituição de reserva de domínio, na forma do art. 521 da Lei 10.406 de janeiro de 2002 (´Código Civil´) (´Reserva de Domínio´). 2.2. A vendedora e a Brasfrigo S/A permanecerão com a posse indireta e a propriedade de todos os Equipamentos e Marcas, até o pagamento integral do Preço de Aquisição, conforme definido na Cláusula 4 deste Contrato. (...) 2.6. A Compradora declara que, desde a sua imissão na posse direta dos Equipamentos e Marcas, e até a consumação do que foi disposto na cláusula 2.2. acima, não onerará e será responsável por qualquer dano, prejuízo, perdas e/ou vícios causados aos Equipamentos e Marcas.

Eventual necessidade ou conveniência de alienação dos Equipamentos dependerá de prévia autorização expressa e por escrito da Vendedora, proprietária dos mesmos, nos termos da Cláusula 7.5.” (grifos nossos). A própria manutenção das marcas “Jussara”, “Jurema” e “Tomatino” no mercado revelam a consumação prematura da operação. Com efeito, como declararam as requerentes, desde dezembro de 2011, a Brasfrigo deixou de produzir vegetais em conserva e, no ano seguinte, deixou de fabricar atomatados, restringindo suas atividades à prestação de serviços relativos à armazenagem frigorífica: “Inicialmente, a Brasfrigo S.A esclarece que, em dezembro de 2011, a produção envolvendo as marcas Jussara e Jurema foi encerrada, o que fez com que, em 2012, apenas o estoque remanescente fosse comercializado. Nesse contexto, somente no segundo trimestre de 2013, a Goiás Verde retomou a produção dessas marcas, que foram inseridas em seu portfólio paulatinamente. Ou seja, entre dezembro de 2011 até o segundo trimestre de 2013, quando houve a retomada operacional da planta, a fábrica ficou desativada, resultando em significativa queda de participação de mercado”. De fato, ao se consultar o site da Goiás Verde, observa-se que a requerente vem utilizando as marcas da Brasfrigo, tendo inclusive alterado a embalagem dos produtos comercializados sob a marca “Jurema” para incluir sua própria representação gráfica, como ilustram as figuras a seguir:

Consta dos autos, ainda, aditamento ao contrato de compra e venda, de 22.02.2013, em que as requerentes definem regras sobre o licenciamento das marcas da Brasfrigo e tratam da cessão e transferência do “Código de Barras”, o que reforça a prática de gun jumping: 2º Aditivo ao Contrato de Compra e Venda e Outras Avenças: “2.1 De acordo com a Cláusula 2 do Contrato, a Vendedora e a Brasfrigo 8/A transferiram, à Compradora, a posse direta das Marcas Para efetivar a referida transferência a Vendedora e a Brasfrigo S/A, nos termos do contrato de licenciamento anexo, concederam, em caráter de exclusividade à Compradora, o direito e a licença de uso das Marcas ("Licenciamento"). 2.1.2. Caso o contrato seja rescindido na forma estipulada na Cláusula 5 de referido instrumento, as partes estabelecem, desde já, que o licenciamento estará automaticamente extinto, independente de aviso ou notificação judicial ou extrajudicial, estando a Vendedora e/ou a Brasfrigo S/A autorizadas a baixar o Licenciamento no INPI. (...) 3.1. Neste ato, a Vendedora e a Brasfrigo S/A cedem e transferem à comprodara, em caráter irrevogável e irretratável, a titularidade do Código de Barras, nos termos do Instrumento Particular de Contrato de Licenciamento e Outras Avenças abaixo”.

Como descrito anteriormente, as partes chegaram, inclusive, a celebrar um acordo de reversibilidade em 2.12.2014, por meio do qual a compradora se comprometeu, em linhas gerais, a manter em pleno funcionamento a unidade produtiva objeto do contrato, assim como o uso, a integridade e a reputação das marcas adquiridas da Brasfrigo. Não há dúvidas, portanto, de que houve a consumação da operação antes da apreciação de seus efeitos pelo Tribunal do CADE, em afronta ao art. 88, § 3º, da Lei 12.529/2011 e ao art.108, § 2º, do Regimento Interno. V. ACORDO EM CONTROLE DE CONCENTRAÇÔES – ACC PROPOSTO PELAS REQUERENTES Em 15.04.2015, as requerentes apresentaram proposta de Acordo em Controle de Concentrações (“ACC”) por meio do qual: Reconhecem a existência de infração ao art. 88, § 3º, da Lei 12.529/2011 (cláusula 2.1); Comprometem-se a recolher ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos contribuição no valor de R$ 3.000.000, 00 (três milhões), em razão da consumação prematura da operação, cujo valor será parcelado em 24 parcelas mensais, devidamente atualizadas pela SELIC (cláusulas 3.1. e 3.2); Obrigam-se a se abster de utilizar a marca “Jurema” no território nacional pelo período de dois anos, contados 120 dias após a publicação da decisão do CADE que aprovar o ACC no Diário Oficial da União (cláusula 4.1).

Note-se que, diferentemente do que, em regra, ocorre nos ACCs homologados pelo Tribunal, a proposta das requerentes não trata de nenhum remédio voltado a endereçar algum possível efeito anticompetitivo da operação, já que, como descrito anteriormente, inexistem quaisquer preocupações concorrenciais relativas à estrutura de mercado decorrentes do negócio realizado entre a Goiás Verde e Brasfrigo. Assim, a avaliação da conveniência e oportunidade do acordo, de forma análoga ao que ocorre na celebração de TCCs no âmbito do controle de condutas, deve verificar se a solução negociada representa uma forma de otimização do trabalho da autoridade antitruste e, sobretudo, se as obrigações asseguram o efeito dissuasório da sanção, não gerando um cenário de subpunição que beneficie o infrator de forma indevida. No que se refere à penalidade pecuniária, observa-se que, além de estar em consonância com os limites fixados no art. 88, § 3º, o valor proposto no ACC, aliado à abstenção do uso de uma das marcas, é suficiente para inibir as requerentes de reincidirem na prática de gun jumping, além de sinalizar para o mercado e para a sociedade a gravidade do ilícito.

Embora o valor seja bem superior àquele aplicado em outras hipóteses de gun jumping pelo Tribunal, notadamente nos Atos de Concentração nº 08700.008289/2013-52[2], 08700.002285/2014-41[3] e 08700.008292/2013-76[4], a contribuição pecuniária é inequivocamente razoável e proporcional diante do grau de reprovabilidade da conduta praticada pelas requerentes. Com efeito, o caso sob exame apresenta diversas peculiaridades que o distinguem dos demais precedentes julgados pelo CADE, quais sejam: (i) o elevado lapso temporal entre a consumação da operação – 11.10.2012 - e a notificação – 09.12.2014, (ii) a inexistência de notificação espontânea, (iii) a ausência de qualquer dúvida razoável sobre a obrigatoriedade de submissão do negócio ao CADE e a (iv) prática de atos que tiveram evidente impacto sobre a concorrência antes da aprovação prévia pelo CADE, como se verá adiante. A gravidade da infração no caso sob exame, aliás, justificaria, inclusive, a aplicação de contribuição pecuniária mais gravosa do que aquela estabelecida no Ato de Concentração nº 08700.005775/2013-19[5] entre a OGX e a Petrobrás, cujo acordo estabeleceu o recolhimento de R$ 3.000.000,00, a maior contribuição pecuniária fixada em casos de gun jumping pela autoridade antitruste brasileira.

Isso porque, naquela hipótese, a ausência de notificação se deu em meio a mudanças nos procedimentos adotados pela ANP para a análise de cessões e obrigações de contratos de concessão de petróleo e houve a prática de atos meramente operacionais ou de administração ordinária antes da apreciação do negócio pelo CADE. Além disso, a OGX encontrava-se em situação financeira delicada. Todavia, em que pese o fato de a hipótese sob exame ser mais grave, outras circunstâncias justificam a adequação da multa. Em primeiro lugar, os faturamentos descritos acima demonstram que as empresas envolvidas na operação têm porte muito inferior ao da OGX e ao da Petrobrás. Além disso, o negócio foi avaliado em R$ 55.000.000, 00. Embora o valor da operação não seja o fator preponderante na fixação da contribuição, é inequívoco que a multa deve guardar uma relação mínima de proporcionalidade em relação ao montante do negócio. Nota-se, ainda, que a contribuição pecuniária não se trata da única obrigação prevista no ACC. Como descrito anteriormente, a cláusula 4.1 sujeita as requerentes à abstenção do uso da marca “Jurema” pelo período de dois anos, o que reforça o caráter dissuasório da solução negociada.

No caso sob exame, a referida proibição é particularmente relevante não apenas para restaurar as condições de concorrência que foram indevidamente alteradas pela consumação prematura da operação, mas também para evitar o locupletamento ilícito das requerentes, que efetivaram o negócio e dele começaram a obter benefícios imediatos, mesmo sem submetê-lo à análise do CADE, violando gravemente a Lei 12.529/2011. Já se viu que, ao contrário dos demais precedentes julgados pelo CADE, na hipótese ora analisada, a consumação da operação não se limitou à pratica de atos de administração ordinária, mas afetou diretamente o ambiente concorrencial, na medida em que a Goiás Verde não apenas assumiu as atividades da planta industrial da Brasfrigo, imitindo-se imediatamente na posse de todos os ativos tangíveis da empresa descritos no “Contrato de Compra e Venda e outras Avenças”, como passou a fabricar e a comercializar produtos identificados com as marcas “Jurema”, “Jussara” e “Tomatino”, de propriedade da alienante. A gravidade dos atos justificaria até mesmo a aplicação da sanção de nulidade, prevista expressamente no art. 88, § 3º, da Lei 12.559/2011. Como já entendido pelo CADE, a referida penalidade é essencial para o bom funcionamento do sistema de notificação prévia, no qual se procura garantir que as condições concorrenciais só sejam alteradas por um ato de concentração após a avaliação pela autoridade antitruste de seus possíveis impactos sobre os mercados afetados.

É justamente a impossibilidade de consumação da operação antes da aprovação do CADE que justifica o estabelecimento, na Lei 12.529/2011, de uma série de prazos próprios, que devem ser cumpridos pela autoridade antitruste no controle de estruturas. A previsão visa a impedir que a consumação das operações de notificação obrigatória fique sobrestada indefinidamente em decorrência de eventual demora na análise concorrencial. A pena de nulidade prevista no art. 88, § 3º, da Lei 12.529/2011 representa, nesse contexto, corolário lógico do controle preventivo, implementado a partir da entrada em vigor do novo diploma antitruste. Assim, qualquer ato jurídico capaz de alterar, ainda que potencialmente, as condições concorrenciais no mercado deve ser objeto da referida sanção, independentemente da produção de efeitos negativos sobre o mercado. A aplicação da sanção de nulidade, contudo, tem custos sociais bastante relevantes, não apenas diante da dificuldade de desfazer negócios jurídicos tão complexos, como em razão dos interesses de terceiros de boa-fé envolvidos. No caso sob exame, a solução seria ainda mais delicada, dado que a Brasfrigo encerrou as atividades relativas à industrialização de alimentos em 2012. Todos esses aspectos mostram que a declaração de nulidade precisa ser submetida ao necessário escrutínio da proporcionalidade.

Daí a relevância da solução consensual adotada no ACC, que pode ser vista como um sucedâneo menos gravoso da sanção de nulidade e, exatamente por isso, como uma solução mais adequada e razoável diante das peculiaridades do caso concreto. Com efeito, ao mesmo tempo em que evita os percalços da declaração de nulidade do negócio, a vedação do uso de uma das principais marcas adquiridas pela Goiás Verde por período semelhante àquele por que perduraram os efeitos do negócio sem a devida autorização pelo CADE representa um importante instrumento não apenas para neutralizar os efeitos concorrenciais verificados em razão da consumação antecipada, como também para evitar que as requerentes se locupletem do seu ilícito. Aliás, não é demais ressaltar que a ratio da declaração de nulidade em casos de gun jumping é precisamente a de restaurar as condições do ambiente competitivo existentes antes da consumação da operação, bem como a de evitar que os infratores possam extrair qualquer benefício do ato. Ora, foram precisamente estes os objetivos que procuraram ser endereçados na construção da solução do caso concreto, ainda que por meio de uma alternativa menos drástica do que o retorno absoluto ao status quo ante.

De fato, ainda que a operação não tenha surtido efeitos negativos sobre o mercado, é inequívoco que a ausência de notificação alterou prematuramente as condições de concorrência e trouxe benefícios ilícitos às requerentes, especialmente à compradora, que passou a utilizar os ativos da Brasfrigo sem antes submeter o negócio à análise prévia do CADE, a que se sujeitam todas as empresas que atendem os critérios previstos na Lei 12.529/2011. A possibilidade de utilização imediata das quatro marcas adquiridas foi, sem dúvida, um dos maiores benefícios decorrentes da consumação antecipada. Daí a justificativa da suspensão temporária de pelo menos uma das marcas adquiridas, pelo mesmo período em que foi indevidamente utilizada, a fim de reverter minimamente os benefícios ilícitos obtidos pelas requerentes. Por outro lado, a medida não traz ônus desproporcionais para as atividades das requerentes - que continuam com outras marcas para distribuir a sua produção - nem prejuízos significativos para o consumidor. Com efeito, a elevada pulverização do mercado e a existência de diversas marcas no mercado de vegetais em conserva asseguram o poder de escolha do consumidor. Note-se, inclusive, que a participação de mercado da marca retirada vem sofrendo uma gradativa redução desde 2012, o que atesta a rivalidade dos demais produtos.

Por outro lado, ainda que se cogitasse de um eventual prejuízo ao consumidor, este seria bem inferior àquele que decorreria de uma eventual declaração de nulidade, cujos efeitos seriam bastante graves, até mesmo para as requerentes. De fato, considerando que a alienante já não atua nos referidos mercados, o retorno ao status quo ante implicaria a suspensão da oferta de todos os produtos pertencentes aos mercados relevantes problemáticos sob as marcas adquiridas, pelo menos até que as partes pudessem organizar a nova e legítima troca de ativos e o restabelecimento das atividades da compradora, já com suas novas marcas. Assim, as obrigações assumidas no ACC, notadamente a restrição temporária ao uso da marca e a contribuição pecuniária prevista, são suficientes e proporcionais para assegurar o caráter dissuasório pretendido pelas sanções previstas no art. 88, § 3º, por atenderem a todas as particularidades do caso sem afetarem significativamente o consumidor. VIII. CONCLUSÃO Ante o exposto, conheço de operação e, quanto ao mérito, voto por sua aprovação sem restrições. Voto também pela homologação do acordo em controle de concentrações em anexo, que tem por objeto a infração ao art. 88, §3º da Lei 12.529/2011. É o voto. Brasília, 22 de abril de 2015. ANA FRAZÃO Conselheira Relatora [1] Dados consolidados na “Hortifruti Brasil”, publicação elaborada pela CEPEA – ESALQ/USP, de agosto de 2011. Disponível em http://www.cepea.esalq.usp.br/hfbrasil/edicoes/’04/full.pdf.

[2] Conselheira Relatora Ana Frazão, julgado em 05.02.2014. [3] Conselheiro Relator Márcio de Oliveira Júnior, julgado em 14.05.2014. [4] Conselheiro Relator Alessandro Octaviani, julgado em 05.02.2014. [5] Conselheira Relatora Ana Frazão, julgado em 28 de agosto de 2013.