Fabricação de Equipamentos e Aparelhos Elétricos não Especificados Anteriormente

:: SEI / CADE - 0058968 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 33/2015/CGAA6/SGA2/SG/CADE Requerimento de TCC nº 08700.002147/2015-43 (relacionado ao Apartado de Acesso Restrito nº 08700.002156/2015-34) Requerentes: Hydro Aluminium Deutschland GmbH (sucessora legal da Vaw Aluminium AG). Advogados: Leonardo Maniglia Duarte, Olavo Zago Chinaglia e outros. EMENTA: Proposta de Termo de Compromisso de Cessação – TCC referente ao Processo Administrativo nº 08700.007247/2014-85. Suposto cartel no mercado internacional de eletrodos de grafite, com efeitos no Brasil. Recomendação de Homologação do TCC. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO 1. Trata-se de requerimento de celebração de Termo de Compromisso de Cessação – TCC protocolado em 23.03.2015 por Hydro Aluminium Deutschland GmbH (“Requerente”), sucessora legal da Vaw Aluminium AG, no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.009264/2002-71. 2. A presente investigação iniciou-se em 20.12.2002, quando a então Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça – SDE/MJ recebeu o ofício n.° 3775, proveniente do gabinete da Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda - Seae/MF, que encaminhou a nota técnica n.° 041/2002/COGDC-DF/SEAE/MF, exarada no âmbito do Procedimento Administrativo n° 10168.001138/2001-06.

Em síntese, a Seae/MF recomendou a instauração de Processo Administrativo contra diversos produtores de eletrodos de grafite, um insumo essencial para a produção de aço em fornos elétricos a arco, em vista de indícios de formação de cartel internacional com efeitos no Brasil. 3. Conforme a representação da Seae/MF, tratava-se de um cartel internacional, já condenado pelas autoridades antitruste dos EUA e da União Europeia, que teria sido formado pelas seguintes empresas ou grupos econômicos: SGL Carbon AG (Alemanha), Carbide/Graphite Group (EUA), Mitsubishi Corporation (Japão); Showa Denko Carbon, Inc. (Japão), Tokai Carbon Co., Ltd. (Japão); e Ucar International (EUA), representada no Brasil pela subsidiária Ucar Produtos de Carbono S.A 4. Com base na representação da Seae/MF, a então SDE/MJ instaurou, em 25.05.2009, Processo Administrativo n° 08012.009264/2002-71 destinado a apurar infração contra a ordem econômica passível de subsunção, em tese, no art. 20, I, II, III e IV, c/c art. 21, I, II, III, VI e XXIV da Lei 8.884/94. 5. Em 01.11.2012, ocorreu a convolação do feito em Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica, nos termos do art. 220 do RI/Cade, passando as normas processuais previstas na Lei n° 12.529/11 a ter aplicação imediata, respeitados todos os atos processuais praticados com base na Lei n° 8.884/94. 6.

Em 26.08.2013, a Requerente protocolou petição argumentando, em síntese, que à época em que adquiriu a empresa em questão, esta já havia vendido a divisão responsável pela fabricação de eletrodos de grafite para uma terceira empresa. Diante disso, essa SG/Cade decidiu-se pelo desmembramento do Processo Administrativo n° 08012.009264/2002-71 em relação à Requerente, nos termos do Despacho SG n° 1068/2014 (DOU de 03.09.2014), dando origem, assim, ao Processo Administrativo nº 08700.007247/2014-85. II. DO REQUERIMENTO DE TCC 7. Tendo em vista que o Processo Administrativo supracitado ainda se encontra em fase de apresentação de defesa, as negociações do presente Requerimento foram realizadas pela SG/Cade, conforme estabelece o art. 181 do RI/Cade. Nesses termos, em despacho do Superintendente-Geral de 25.03.2015, foi dado início ao período de negociações. 8. Em 20.04.2015, foi juntada petição com a proposta final de TCC apresentada pela Requerente, nos termos do artigo 85 da Lei 12.529/2011 e do art. 181 §3º RI/Cade. 9. Do exposto, cumpre analisar se a proposta final apresentada atende aos requisitos legais para a celebração do TCC e se, do ponto de vista da conveniência e oportunidade, a mesma deve ser aceita pelo E. Tribunal Administrativo de Defesa Econômica. II.1. Requisitos legais para celebração de TCC 10.

A Lei 12.529/11, em seu artigo 85, determina que nos casos de procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica, de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica e de processo administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, o Cade poderá tomar compromisso de cessação da prática investigada ou de seus efeitos lesivos, sempre que, em juízo de conveniência e oportunidade, entender que tal compromisso atende aos interesses protegidos por lei. 11. Ainda, segundo o §1º desse mesmo dispositivo legal, a Lei estabelece os requisitos mínimos que deverão constar do referido termo, a saber: (i) a especificação das obrigações do representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis; (ii) a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas; e (iii) fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos quando cabível. No § 2º do art. 85, a Lei determina as hipóteses em que a contribuição pecuniária é cabível, tornando-se requisito obrigatório do Compromisso; trata-se de casos envolvendo as condutas previstas nos incisos I e II, do § 3º do art. 36 da mesma Lei. Determina, ainda, que o valor da referida contribuição não seja inferior às penas mínimas previstas no art. 37 da Lei. 12.

No presente caso, a suposta conduta investigada, qual seja, a prática de cartel, enquadra-se no inciso I do § 3º, do art. 36 da Lei, a saber, “acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos”. Portanto, o recolhimento de contribuição ao Fundo de Direitos Difusos – FDD é obrigatório. 13. Ademais, estabelece o RI/Cade, em seu art. 185, que “tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, o compromisso de cessação deverá, necessariamente, conter reconhecimento de participação na conduta investigada por parte do compromissário”. 14. O art. 186, por sua vez, dispõe que “tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, a proposta final encaminhada pelo Superintendente-Geral ao Presidente do Tribunal, nos termos do Art.

181, §4º deste Regimento Interno, deverá, necessariamente, contar com previsão de colaboração do compromissário com a instrução processual.” Sendo este o caso do presente feito, também será obrigatória a colaboração do Requerente com a instrução processual, bem como de reconhecimento de participação na conduta investigada. II.1.1. Cessação de Prática 15. A proposta apresentada pela Requerente enfatiza, na cláusula 3.3.1, a obrigação de não praticar a conduta investigada: 3.3. Conduta Futura – O Compromissário obriga-se a: 3.3.1. De forma irretratável e irrevogável, abster-se de praticar qualquer das condutas investigadas nos autos do Processo Administrativo nº 08700.007247/2014-85, bem como adotar medidas para assegurar que as condutas não voltem a ocorrer; 16. Assim, verifica-se que o requisito legal foi devidamente atendido. II.1.2. Fixação de Multa por Descumprimento 17. As hipóteses de descumprimento do Termo de Cessação de Conduta foram tratadas na Cláusula Quinta da proposta final apresentada pela Requerente: Cláusula Quinta – Do Descumprimento do Termo de Compromisso 5.1. O eventual descumprimento do Termo de Compromisso pelo Compromissário deverá ser obrigatoriamente declarado pelo Tribunal Administrativo do CADE após procedimento administrativo específico de apuração em que será resguardado o direito do Compromissário supostamente inadimplente à ampla defesa na demonstração do cumprimento das obrigações, incluindo a possibilidade de apresentação de provas. 5.2.

Uma vez constatado, pelo Tribunal Administrativo do CADE, o descumprimento de quaisquer obrigações previstas na Cláusula Terceira do presente Termo de Compromisso, o Processo Administrativo nº 08700.007247/2014-85 voltará a tramitar em face do Compromissário, sendo-lhe garantido direito de defesa no curso das investigações nas mesmas condições dos demais representados e nos termos da lei. 5.3. No caso de atraso injustificado e sem consentimento prévio do recolhimento da contribuição pecuniária prevista na Cláusula 3.1. ou da apresentação do comprovante de pagamento prevista na Cláusula 3.1.1. por prazo inferior a 30 (trinta) dias a contar do vencimento, o Compromissário estará sujeito, exclusivamente, a multa diária no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). 5.4. O atraso injustificado e sem consentimento prévio do recolhimento da contribuição pecuniária por prazo superior a 30 (trinta) dias, a contar de seu vencimento, caracterizará desídia do Compromissário, com a consequente declaração definitiva de descumprimento integral do presente Termo de Compromisso pelo Tribunal Administrativo do CADE. 5.5. A declaração de descumprimento integral do Termo de Compromisso implicará a imposição de multa ao Compromissário no valor de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais). 18. A redação da cláusula conforma-se à nova regulação de TCC constante do RI/Cade após a alteração determinada pela Resolução nº 5, de 06.03.2013, em especial à norma do art.

193, §2º, do RI/Cade, segundo a qual a declaração de cumprimento do TCC, e o consequente arquivamento do processo administrativo em relação ao Compromissário envolvido em prática de cartel, ocorrerão apenas quando do julgamento final do processo administrativo pelo Tribunal do Cade. Trata-se de obrigação que visa se coadunar com a obrigação de colaboração, cujo cumprimento só poderá ser devidamente aferido quando do julgamento do processo administrativo. 19. Decretado o descumprimento de qualquer obrigação prevista na Cláusula Terceira, e devidamente seguido o procedimento previsto na cláusula 5.1, o Processo Administrativo voltará a tramitar em face da Compromissária inadimplente. Ademais, a declaração do descumprimento integral do TCC implicará a imposição de multa no valor de R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais), conforme estabelece a cláusula 5.5. 20. As cláusulas 5.3 e 5.4 preveem hipóteses em que o descumprimento temporário de certas obrigações – como a de recolhimento das contribuições pecuniárias no prazo previsto no item 3.1 e a obrigação de apresentação de cópia autenticada do comprovante de pagamento em até 15 (quinze) dias (item 3.1.1) – não implicará na decretação do descumprimento integral do TCC, mas tão somente a imposição de multa diária no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais) para a Compromissária, desde que o atraso não ultrapasse 30 (trinta) dias.

Caso superior a esse período, o atraso injustificado será caracterizado como negligência da Compromissária inadimplente e será decretado o descumprimento integral do TCC, nos termos da supracitada cláusula 5.5. 21. Do exposto, verifica-se que foi devidamente estipulada multa para as hipóteses de descumprimento, parcial ou total, das obrigações previstas no TCC, satisfazendo-se, assim, o requisito previsto na Lei nº 12.529/2011, art. 85, §1º, inciso II. II.1.3. Recolhimento de Contribuição ao FDD 22. A cláusula 3.1 da proposta final apresenta a obrigação de contribuição pecuniária: 3.1. Contribuição Pecuniária – O Compromissário obriga-se a recolher ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos contribuição pecuniária no valor de R$ 278.680,93 (duzentos e setenta e oito mil, seiscentos e oitenta reais e noventa e três centavos), em uma única prestação, dentro de 90 (noventa) dias após a data de publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União. 23. A conveniência e oportunidade do valor proposto será tratada em momento oportuno desta Nota. Por ora, cabe tão somente consignar que a proposta atende ao requisito da Lei nº 12.529/2011, art. 85, §1º, inciso III, tendo sido respeitado o mínimo previsto no art. 37 desse Diploma e/ou do art. 23 da Lei nº 8.884/1994. II.1.4. Reconhecimento de Participação 24. A Requerente reconhecem sua participação nos fatos investigados na Cláusula Segunda da proposta final apresentada:

Cláusula Segunda – Do Reconhecimento de Participação na Conduta 2.1 Nos termos das exigências contidas na legislação aplicável, a celebração deste Termo de Compromisso importa na admissão, pelo Compromissário, dos fatos descritos no “Histórico da Conduta”, que consiste em parte integrante deste termo como Anexo I, infra. 2.2 O Anexo I será tratado como documento de acesso restrito por todos os órgãos do CADE e será juntado em autos apartados com vistas exclusivamente aos representados no Processo Administrativo nº 08012.009264/2002-71, ou em quaisquer outros processos administrativos porventura instaurados pelo CADE, para investigar os mesmos fatos, bem como servirá de prova para fins de instrução desses processos. Os representados no Processo Administrativo nº 08012.009264/2002-71 serão notificados de que referido documento lhes será disponibilizado estritamente para fins de exercício do direito ao contraditório e da ampla defesa no Processo Administrativo nº 08012.009264/2002-71 e de que é vedada sua divulgação ou seu compartilhamento total ou parcial com outras pessoas físicas ou jurídicas no Brasil ou em outras jurisdições, sendo que a desobediência do dever de confidencialidade sujeitará os infratores a responsabilização administrativa, civil e penal.

2.3 O Compromissário e o CADE reconhecem que as obrigações e os efeitos do presente Termo de Compromisso limitam-se ao mercado brasileiro e ao território nacional, e não têm qualquer relação com jurisdições ou territórios estrangeiros. 25. Conforme se observa, a Requerente reconhece sua participação nos fatos investigados, em especial quanto àqueles descritos no Histórico da Conduta, parte integrante da proposta, e no qual se descreve a conduta. 26. Destaca-se que, conforme item 2.2 da proposta, o Anexo 1, referente ao Histórico da Conduta, será tratado como documento de acesso restrito, sendo garantido acesso aos demais representados do Processo Administrativo 08012.009264/2002-71 (ou em quaisquer outros processos administrativos porventura instaurados pelo Cade, para investigar os mesmos fatos) apenas para fins de exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa, sendo defeso sua divulgação ou seu compartilhamento com outras pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras. 27. Observa-se, pois, o atendimento ao requisito previsto no art. 185 do RI/Cade. II.1.5. Colaboração nas Investigações 28. Último requisito refere-se à colaboração nas investigações. Primeiramente, o Histórico da Conduta, já anteriormente mencionado, apresenta concreta contribuição às investigações, pelo qual foram esclarecidos fatos e dado conhecimento acerca de outros aspectos da conduta investigada.

Para além dessa colaboração, a proposta final apresenta, em sua cláusula 3.2, obrigações quanto à colaboração da Requerente. 3.2. Colaboração – O Compromissário obriga-se a: 3.2.1. Apresentar ao CADE documentos, informações e outros materiais dos quais tenha ou venha a ter posse, custódia, controle ou conhecimento, e que se refiram aos fatos investigados no Processo Administrativo nº 08700.007247/2014-85, providenciando, sempre que necessário, e a suas expensas, a tradução juramentada dos documentos apresentados; 3.2.2. Cooperar plena e permanentemente com o CADE em todos os aspectos da investigação do Processo Administrativo nº 08700.007247/2014-85 ou em quaisquer outros processos administrativos porventura instaurados pelo CADE, para investigar os mesmos fatos; 3.2.3. Sempre que solicitado pelo CADE, comparecer, sob suas expensas, a todos os atos processuais até o julgamento final do Processo Administrativo nº 08700.007247/2014-85, ou em quaisquer outros processos administrativos porventura instaurados pelo CADE para investigar os mesmos fatos; 3.2.4. Comunicar ao CADE toda e qualquer alteração dos dados constantes deste instrumento. 29. Conforme se observa, a cláusula em análise estabelece ampla obrigação de cooperação com as investigações, tanto no que se refere à juntada de documentos quanto à prestação de informações. 30. Entende-se, pois, devidamente atendida a obrigação do art. 186. II.2. Conveniência e Oportunidade da Proposta 31.

Verificado que todos os requisitos legais foram atendidos pela proposta da Requerente, passa-se ao juízo quanto à conveniência e oportunidade na celebração do acordo nos termos propostos. 32. Para tanto, serão examinados dois aspectos principais: a utilidade da colaboração da Requerente e a suficiência do valor proposto como contribuição pecuniária. Deve-se lembrar que, nos termos do art. 187 do RI/Cade, a amplitude e utilidade da colaboração, bem como o momento de apresentação da proposta, terão impactos sobre o valor da contribuição pecuniária a ser recolhida. II.2.1. Colaboração na instrução 33. Conforme já descrito, foi elaborado o Anexo Histórico da Conduta, subscrito pelo Superintendente-Geral do Cade, no qual se admite a participação da Vaw Carbon GmbH, subsidiária integral da Vaw Aluminium AG – essas duas empresas, em conjunto, serão denominadas “grupo Vaw” – que foi sucedida legalmente pela Requerente, na conduta investigada. 34. Além disso, a Requerente identificou um documento intitulado “CMS Report/Forecast 1995 & 1996” – “RELATÓRIO/PREVISÃO CMS 1995 e 1996”, na tradução juramentada – com referências diretas às atividades do cartel relativamente ao mercado brasileiro de eletrodos de grafite. O referido documento foi apresentado pela empresa Showa Denko K.K. – SDK no processo COMP/E-1/36.490 (Eletrodos de Grafite)[1], sendo mencionado como “Apêndice 20” ou como “Relatório CMS”[2] ao longo da decisão proferida pela Comissão Europeia naquele caso (v.g.

parágrafos 51, 72, 73, 88 e 217 da decisão). 35. O Relatório CMS apresenta descrição do mercado global, a posição regional da SGL Carbon AG, da UCAR International Inc. e das produtoras japonesas (Showa Denko K.K. – SDK, Tokai Carbon Co., Ltd, Nippon Carbon Co. e SEC Corporation) e um plano para manter o equilíbrio das participações de mercado dos produtores. O documento em tela também contém anexos com informações relativas à previsão de volume de vendas e de consumo globais por região e por país, com menção expressa à quantidade de produto comercializada por cada empresa no mercado brasileiro de eletrodos de grafite[3]. 36. De forma geral, as informações constantes do Relatório CMS reforçam as conclusões dessa SG/Cade no Relatório Circunstanciado do Processo Administrativo nº 08012.009264/2002-71, confirmando que o acordo de divisão de mercado entre as empresas integrantes do cartel internacional contemplou de maneira explícita o mercado brasileiro de eletrodos de grafite. Assim, o documento apresentado também poderá auxiliar na comprovação da conduta apurada no Processo Administrativo nº 08012.009264/2002-71, cujos autos já foram remetidos ao Tribunal do Cade para julgamento. 37.

Pelas razões acima apresentadas, e considerando que o Requerimento foi apresentado em momento oportuno para a instrução do Processo Administrativo nº 08700.007247/2014-85, ainda em fase de apresentação da defesa, entende-se que a colaboração prestada pela Requerente pode ser reputada como de grande utilidade às investigações. II.2.2. Contribuição Pecuniária 38. A contribuição pecuniária proposta encontra-se na cláusula 3.1 do Termo, com detalhamento no Anexo II. Em resumo, a Requerente se obriga a recolher o valor total de 278.680,93 (duzentos e setenta e oito mil, seiscentos e oitenta reais e noventa e três centavos) em até 90 (noventa) dias após a publicação da homologação do presente TCC no Diário Oficial da União. 39. Considerando que a Lei nº. 12.529/2011 modificou as penas aplicáveis a infrações antitruste, anteriormente previstas na Lei nº. 8.884/94, a primeira questão a ser analisada seria a de qual lei é aplicável ao caso, para verificar não só o atendimento ao mínimo legal, como também a conveniência da proposta. 40. A questão já se encontra pacificada pela jurisprudência pelo Tribunal do Cade[4], da qual se pode extrair a seguinte regra: (a) Empresa: aplicação da Lei 12.529/2011, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei anterior; (b) Administrador: aplicação da Lei 12.529/2011, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei anterior;

(c) Demais pessoas físicas ou jurídicas, associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito que não exerçam atividade empresarial: aplicação da Lei 8.884/1994, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei posterior. 41. Deve-se destacar, todavia, que tal regra quanto a qual lei seria aplicável seria uma simples presunção, podendo-se provar que tal entendimento não se mostra verdadeiro em determinado caso concreto – ainda que seja de difícil visualização tal hipótese. II.2.2.1. Da contribuição pecuniária da Requerente 42. Nos termos do art. 37, I, da Lei 12.529/2011, a base de cálculo da multa esperada é o valor do faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração. 43. O presente caso apresenta peculiaridades, contudo, que impedem a utilização do faturamento obtido em 2008, ano anterior à instauração do processo administrativo, como base de cálculo. Em primeiro lugar, a Requerente (sucessora legal) não opera nesse mercado, enquanto a Vaw Aluminium AG (adquirida pela Requerente Hydro) cessou a comercialização do produto relevante em 1997, ocasião em que sua divisão relacionada a produtos de carbono (Vaw Carbon GmbH) foi adquirida por um terceiro grupo empresarial (Erftcarbon GmbH & Co KG).

Em segundo lugar, nos termos da decisão da Comissão Europeia proferida no Processo COMP/E-1/36.490[5], o grupo Vaw cessou sua participação no cartel internacional de eletrodos de grafite após o final de 1996. Finalmente, verificou-se um aumento significativo das importações de eletrodos de grafite entre os anos finais de atuação do cartel (1997-1998) e o ano anterior à instauração do processo administrativo pela então SDE/MJ (2008), que passaram de cerca de 34 milhões para 67 milhões de dólares. Diante desse enorme crescimento, o cálculo de eventual sanção sobre as importações em 2008 se mostraria desproporcional com a própria conduta e seus efeitos (critérios de dosimetria previstos no art. 45 da Lei 12.529/2011). 44. Diante dessas dificuldades, a Requerente propôs contribuição pecuniária baseada no faturamento do grupo no segmento de cátodos de grafite, no lugar do segmento de eletrodos de grafite, do qual não participava. Eletrodos de grafite são produtos comumente classificados no item 8545.11.00 (eletrodos de grafite usinados) da Nomenclatura Comum do MERCOSUL – NCM e são utilizados principalmente na fabricação de aço em fornos elétricos a arco (fornos de arco voltaico). Já os cátodos de grafite encontram-se classificados no NCM 8545.19.20 (“Blocos de grafite, dos tipos utilizados como cátodos em cubas eletrolíticas”), para a produção de alumínio[6].

Conforme a Requerente, o faturamento bruto do grupo Vaw no segmento de cátodos de grafite no Brasil durante o ano de 1998 foi [ACESSO RESTRITO] equivalente a [ACESSO RESTRITO] na taxa de câmbio vigente à época[7]. Atualizando-se essa quantia pela taxa Selic acumulada entre janeiro de 1999 e fevereiro de 2015 (mês anterior ao protocolo do Requerimento de TCC), obtém-se o faturamento bruto atualizado de [ACESSO RESTRITO]. 45. Portanto, o valor proposto pela Requerente a título de prestação pecuniária – isto é, R$ 253.346,30 (duzentos e cinquenta e três mil, trezentos e quarenta e seis reais e trinta centavos)[8] – corresponderia à aplicação de uma alíquota de [ACESSO RESTRITO], seguida de uma redução de 50% sobre o faturamento do grupo Vaw no segmento de cátodos de grafite em 1998, devidamente atualizado pela Selic. 46. Primeiramente, entende-se que a Requerente faz jus à aplicação do desconto máximo previsto no art. 187, I, do RI/Cade, pois foi a primeira a propor a celebração de TCC, além de ter colaborado de maneira significativa com a instrução do Processo Administrativo nº 08700.007247/2014-85 e do Processo Administrativo nº 08012.009264/2002-71, cujos autos já foram remetidos ao Tribunal do Cade para julgamento, mas ainda não foi concluído. 47.

Com relação à utilização da alíquota de [ACESSO RESTRITO], considerando que o Tribunal do Cade, sob a égide da Lei 12.529/2011, tem aplicado multas em torno de 15%[9], entende-se que o valor apresentado se mostra conveniente e oportuno, em face de um cenário de eventual condenação, considerando o momento processual em que o requerimento foi apresentado, e também a colaboração da Requerente e o seu grau de participação na conduta. De fato, o grupo Vaw, apesar de ter sido um dos maiores produtores de eletrodos de grafite da Alemanha à época dos fatos, era significativamente menor do que as demais integrantes do suposto cartel. Ao contrário de outras cartelistas, as plantas produtivas do grupo Vaw localizavam-se em apenas um país, Alemanha, de onde exportava para outros locais, especialmente outros países europeus. Com efeito, a Representada integrou a suposta colusão apenas até 1996 e não enviou representante para as reuniões de cúpula (“Top Guys Meeting”) do cartel. O papel coadjuvante do grupo Vaw na colusão justifica, assim, o valor da multa esperada em torno de [ACESSO RESTRITO], ao contrário dos mais usuais 15% utilizado como parâmetro em casos de cartel pelo Tribunal Administrativo do Cade. 48. Resta, portanto, analisar se é razoável utilizar como base de cálculo da multa esperada o faturamento bruto no segmento de cátodos de grafite, em vez do de eletrodos de grafite afetado pelo cartel internacional em investigação no processo administrativo. 49.

Em casos anteriores[10] envolvendo cartéis internacionais em que algumas das empresas envolvidas não apresentam vendas no mercado brasileiro, a SG/Cade adotou metodologia própria para obter uma base de cálculo da multa esperada que obedecesse aos seguintes pressupostos: (i) necessidade de uma sanção proporcional em relação à conduta; (ii) necessidade de uma multa que se mostre dissuasória aos administrados; (iii) segurança jurídica e isonomia entre os representados. 50. Considerando que o grupo Vaw não exportou eletrodos de grafite para o Brasil, e que não existe informação sobre o faturamento bruto da empresa[11], esta SG/Cade utilizou como parâmetro para calcular o impacto da conduta do grupo Vaw no território nacional o valor total das importações de eletrodos de grafite para o Brasil, obtidos por meio do sistema “AliceWeb”[12]. Esse valor foi, então, multiplicado pela participação do grupo no mercado europeu à época dos fatos em apuração: conforme explicitado na decisão da Comissão Europeia relativa ao Processo COMP/E-1/36.490 (cartel de eletrodos de grafite)[13], em 1997, a subsidiária integral da Vaw Aluminium AG responsável pela fabricação de eletrodos de grafite (Vaw Carbon GmbH) detinha cerca de 6% do mercado europeu de eletrodos de grafite. Conforme Hviid e Stephan, a participação da Vaw Carbon GmbH no mercado mundial era inferior a 5%[14];

todavia, como não se sabe o valor exato, supor-se-á que essa participação era de 3%, redução que leva em consideração o fato de que provavelmente a empresa não conseguiria obter o mesmo share nas importações realizadas pelo Brasil, em razão de ser uma empresa com menor capacidade que suas concorrentes. 51. Nos últimos 12 meses de participação do grupo Vaw na conduta, que foi o período compreendido entre janeiro de 1996 e dezembro de 1996; segundo o Sistema “AliceWeb”, o Brasil importou eletrodos de carbono/grafite no valor total de US$ 35.090.708,00 – o que corresponde a R$ 36.445.209,33 pela cotação de 31.12.1996[15]. Multiplicando-se esse valor por 3% – o valor postulado para a participação do grupo Vaw no mercado mundial de eletrodos de grafite e, provavelmente, a participação que teria nas importações desse produto para o território nacional –, obtém-se a quantia de R$ 1.093.356,28. Em seguida, atualizando-se esse valor pela taxa Selic acumulada entre janeiro de 1997 e fevereiro de 2015 (mês anterior ao protocolo do Requerimento de TCC)[16] obtém-se uma base de cálculo de R$ 4.068.269,38 (quatro milhões, sessenta e oito mil, duzentos e sessenta e nove reais e trinta e oito centavos). 52.

A opção pela utilização do valor das importações como base de cálculo se justifica porque, como já destacado, não constam dos autos dados sobre o faturamento bruto da Vaw Aluminium AG, principal empresa do grupo Vaw, cuja divisão de carbono, responsável pela produção de eletrodos de grafite (Vaw Carbon GmbH), foi vendida em período anterior à aquisição da empresa pelo grupo Hydro. Todavia, esse cálculo resulta numa estimativa bastante imprecisa, que se vale de diversos pressupostos, com destaque para a postulação da participação da Vaw no mercado mundial de eletrodos de grafite como sendo metade da sua participação no mercado europeu[17]. 53. Ressalte-se que o valor estimado com base nas informações sobre valor de importações e participação do grupo Vaw no mercado mundial de eletrodos de grafite é inferior ao proposto pela Requerente Hydro com fundamento no faturamento bruto da Vaw Aluminium AG no segmento de cátodos de grafite. De fato, a diferença entre um e outro é de [ACESSO RESTRITO]. De qualquer forma, cumpre destacar que a contribuição pecuniária proposta continua respeitando o limite legal – i.e., a aplicação de uma alíquota superior a 0,1% sobre o faturamento no ramo de atividade de 2008. 54.

Diante disso, sugere-se que o melhor caminho é considerar como base de cálculo da contribuição o valor do faturamento bruto do gurpo Vaw no mercado de cátodos de grafite, atualizado pela Selic, já que este é um dado real e, portanto, muito mais acurado do que utilizar uma proxy para o mercado de eletrodos de grafite. 55. Dessa forma, tem-se que a metodologia utilizada pautou-se nos seguintes pressupostos: (i) necessidade de uma sanção proporcional em relação à conduta[18]; (ii) necessidade de uma multa que se mostre dissuasória aos administrados; (iii) segurança jurídica e isonomia com os representados do Processo Administrativo nº 08012.009264/2002-71. 56. Do exposto, entende-se conveniente e oportuno o valor apresentado. II.2.2.2. Do pagamento relativo a pessoas físicas 57. Por fim, cabe destacar que, nos termos da Cláusula Sexta, a Requerente, para além do valor acima comentado, propõe-se a recolher o valor adicional de [ACESSO RESTRITO], referente a “todas as pessoas jurídicas e entidades relacionadas ao Grupo Hydro, bem como a todos os funcionários atuais do mesmo grupo econômico que, no momento da celebração do presente Termo, não figuravam como parte do Processo Administrativo nº 08700.007247/2014-85, com relação aos fatos dentro do escopo da investigação”. 58. A cláusula mostra-se inspirada no TCC celebrado com a Brasmotor/Whirlpool nos autos do Processo Administrativo 08012.000820/2009-11.

Caso opte por ela, a Requerente limita sua responsabilidade diante da eventual inclusão no polo passivo de outras pessoas físicas além daquelas que já estão sendo investigadas no Processo Administrativo principal. A cláusula abrange funcionários de outras empresas do Grupo Econômico do qual a Requerente faz parte, tendo em consideração a responsabilidade solidária prevista no art. 32 e 33 da Lei nº 12.529/2011. Ademais, entende-se que a cláusula se mostra de grande importância para garantir a colaboração com a instrução do feito, na medida em que confere proteção a funcionários em relação aos quais ainda não tenham sido reunidos, no presente estágio da investigação, indícios de participação na conduta. Na ausência de tal cláusula, pessoas físicas poderiam se mostrar reticentes a colaborar com as investigações de seu empregador, na medida em que essa colaboração poderia implicar sua responsabilização, não só administrativa, mas também criminal. 59. Assim, por esses objetivos, busca-se fixar um escopo mais amplo ao TCC, conforme estabelecido na Cláusula Sexta da proposta final apresentada, in verbis: Cláusula Sexta – Do Escopo do Termo de Compromisso 6.1.

O CADE reconhece que os efeitos do presente Termo se estendem a todas as pessoas jurídicas e entidades relacionadas ao Grupo Hydro, bem como a todos os funcionários atuais do mesmo grupo econômico que, no momento da celebração do presente Termo, não figuravam como parte do Processo Administrativo nº 08700.007247/2014-85, com relação aos fatos dentro do escopo da investigação. 6.2. Eventual inclusão de qualquer um desses como representados no aludido Processo Administrativo ou abertura de novo processo administrativo que tenha por objeto os mesmos fatos atualmente sob investigação importará sua incorporação ao presente Termo sem qualquer obrigação para ele ou para o Compromissário, sem prejuízo de instauração dos procedimentos previstos em lei para os fatos fora do escopo do Processo Administrativo nº 08700.007247/2014-85. 6.3. O presente Termo de Compromisso, uma vez cumprido em sua integralidade, encerra o processo administrativo de maneira definitiva, sem exceção, para o Compromissário e para as pessoas jurídicas, entidades e indivíduos descritos na cláusula 6.1 acima. 60. Como não poderia deixar de ser, essa proteção mais ampla do TCC deve ter como contrapartida o recolhimento de um valor adicional. Certa dificuldade surge aí, justamente por se desconhecer, de antemão, a quantidade de pessoas que poderiam ser responsabilizadas pela conduta.

Destarte, ao longo das negociações procurou-se alcançar um critério objetivo, que traga maior segurança em futuras negociações, e que se mostre razoável. Nesse intuito, buscou-se vincular esse adicional à contribuição que já seria recolhida pela Requerente. Nos termos da proposta apresentada, tal valor refere-se a [ACESSO RESTRITO] da contribuição da empresa. 61. Como critério objetivo, e que possa ser replicado em futuras negociações, o percentual apresentado se mostra razoável, sobretudo quando se verifica os limites legais de multas a pessoas físicas, seja administradoras ou não. Destarte, também se pode considerar conveniente e oportuno o valor proposto. III. CONCLUSÃO 62. Com base nos argumentos acima expostos, por entender conveniente e oportuna a celebração do acordo, uma vez que afasta as preocupações concorrenciais em relação à conduta investigada e reforça o caráter dissuasório da ação fiscalizatória e sancionadora do Cade, recomenda-se a homologação, pelo Tribunal do Cade, da proposta de TCC apresentada em 20.04.2015. [1] O Processo Administrativo nº 08012.009264/2002-71 encontra-se instruído com a versão pública da decisão proferida pela Comissão Europeia nesse processo.

[2] Conforme descrito no parágrafo 72 da decisão da Comissão Europeia, e reiterado no Relatório Circunstanciado da SG/Cade proferido no Processo Administrativo nº 08012.009264/2002-71, a sigla CMS designa o “Sistema Central de Controlo” (Central Monitoring System – CMS) proposto pela SGL para formalizar a troca de informações sobre volumes e tornar mais eficiente a coleta de dados sobre o mercado. O objetivo último do sistema era facilitar a divisão do mercado mundial de eletrodos de grafite entre as empresas integrantes do cartel internacional. [3] Os produtores são mencionados no relatório por codinomes. Conforme descrito no parágrafo 59 da decisão da Comissão Europeia, a SGL é designada “BMW”, a UCAR, “Pinot” e o Grupo Japonês, “Cold” (derivado da primeira letra de seus codinomes individuais: “Chivas”, “Ocean”, “Lawn” e “Dry”). Apesar de o relatório usar esses codinomes, os anexos do relatório fazem menção expressa ao nome das empresas SGL, UCAR e VAW, mencionando os produtores japoneses como “Japan”. [4] O voto paradigma nesse sentido foi o proferido pela ilustre Conselheira Ana Frazão no julgamento do Processo Administrativo nº 08012.009834/2006-57. [5] UNIÃO EUROPEIA. Comissão Europeia. Processo COMP/E-1/36.490 – Eletrodos de Grafite. Jornal Oficial nº L 100, 16 abr. 2002, p. 01-42. Julgado em 18 jul. 2002.

[6] É digno de nota que a Vaw Carbon GmbH também foi processada nos Estados Unidos da América – EUA por prática de cartel no mercado de cátodos de grafite, conduta que teria perdurado, pelo menos, entre fevereiro de 1996 e dezembro de 1997. Nesse sentido, ver acordo de confissão (plea agreement) disponível em: <http://www.justice.gov/atr/cases/f11100/11145.htm> [7] Conforme dados do Banco Central do Brasil, a taxa de câmbio vigente em dezembro de 1998 era US$ 1,00 = R$ 1,2079 [8] Ver o campo “Subtotal” da tabela constante do Anexo II do TCC (Detalhamento da Contribuição do Compromissário). [9] Ver, nesse sentido, os acórdãos prolatados pelo Tribunal do Cade no julgamento dos processos administrativos de números 08012.004472/2000-12; 08012.004573/2004-17; 08012.007149/2009-39, entre outros. [10] Ver, por exemplo, Requerimento nº 08700.003096/2013-05. [11] Como já explicado, a Vaw Aluminium AG foi adquirida pelo grupo Hydro em 2002, quando a primeira empresa já não atuava mais no mercado de eletrodo de grafite. Ressalte-se que a circunstância de o Grupo Vaw não ter comercializado eletrodos de grafite diretamente no Brasil não o exime de responsabilidade antitruste, já que o impacto do cartel foi global, operando por meio da restrição mundial da oferta do produto, com nítidos efeitos sobre os preços tanto no Brasil quanto nos demais países do mundo em que havia demanda por eletrodos de grafite.

[12] Sistema de Análise das Informações de Comércio Exterior – “AliceWeb” da Secretaria de Comércio Exterior do Ministério do Desenvolvimento, Indústria e Comércio Exterior – SECEX/MDIC, [13] UNIÃO EUROPEIA. Comissão Europeia. Processo COMP/E-1/36.490 – Eletrodos de Grafite. Jornal Oficial nº L 100, 16 abr. 2002, p. 01-42. Julgado em 18 jul. 2002. [14] HVIID, Morten; STEPHAN, Andreas. The graphite electrodes cartel: fines which deter? In: LYONS, Bruce. Cases in European Competition Policy: The Economic Analysis. Cambridge: 2009, p. 140 e ss. Ver, especialmente, a tabela 5.1, referente à participação de mercado em eletrodos de grafite, na p. 141. [15] Conforme dados extraídos do sítio eletrônico do Banco Central do Brasil – BCB, em 31.12.1996, a cotação no câmbio livre era US$ 1,00 = R$ 1,0386. [16] A taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia – Selic acumulada no período de jan. 1997 a fev. 2015 (mês anterior ao do protocolo do Requerimento de TCC) foi 272,09%. [17] Em 2001, o Department of Justice – DoJ dos Estados Unidos da América estimou que o mercado global de eletrodos de grafite era de 1,7 bilhões de dólares americanos, conforme manifestação constante de ação judicial ajuizada contra a Mitsubishi Corp. Cf. ESTADOS UNIDOS DA AMÉRICA. District Court For The Eastern District Of Pennsylvania. Processo nº 00-033: United States v. Mitsubishi Corporation (ajuizado em 23.05.2000).

[18] A alíquota reduzida se justifica pelo fato de que a Vaw Aluminium AG não era uma das líderes e nem fazia parte do grupo de organização do cartel. Além disso, sua conduta não abrangeu todo o período de funcionamento do cartel; com efeito, a empresa participou da conduta até o final de 1996, mas os acordos e encontros anticompetitivos entre as demais integrantes prosseguiram pelo menos até o início de 1998.