Gestão de Portos e Terminais

:: SEI / CADE - 0071050 - Parecer :: NOTA TÉCNICA Nº 06/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE Procedimento Preparatório nº 08700.007937/2014-34 Representante: André de Seixas Ponce Alves. Advogados: J. Haroldo dos Anjos e Osvaldo Agripino de Castro Junior Representados: Libra Terminais Rio S.A, Libra Terminais S.A., Libra Holding S.A., Portonave S/A e Associação Brasileira dos Terminais Portuários – ABTP. Advogados: Leonor Cordovil, Luís Gustavo Lima, Fábio Alessandro Malatesta dos Santos, Tercio Sampaio Ferraz Junior, Juliano Souza de Albuquerque Maranhão, Marcelo Queiroga Lopes Filho, Olavo Zago Chinaglia, Leonardo Maniglia Duarte, Rodrigo Alves dos Santos e outros. Versão Pública EMENTA: Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo para apuração de infrações à ordem econômica instaurado em desfavor das empresas Libra Terminais Rio S.A, Libra Terminais S.A., Libra Holding S.A., Portonave S/A. e Associação Brasileira dos Terminais Portuários – ABTP. Suposto abuso de posição dominante e aumento arbitrário de lucros no mercado de armazenagem alfandegada e mercado de movimentação de contêineres de importação. Áreas de influência do Porto de Santos/SP, Porto do Rio de Janeiro/RJ e Porto de Navegantes/SC. Reajuste de preços. Ausência de indícios suficientes de infração à ordem econômica. Arquivamento. 1. DA DENÚNCIA Trata-se de Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo instaurado em 25/09/2014, por meio de despacho do Sr. Superintendente Adjunto Substituto (fl.

01), para apurar supostas infrações à ordem econômica cometidas pelas empresas Libra Terminais Rio S.A (“Libra Rio”), Libra Terminais S.A. (“Libra Santos”), Libra Holding S.A. (“Grupo Libra” ou “Libra Holding”), Portonave S/A (“Portonave”) e Associação Brasileira dos Terminais Portuários – ABTP (“ABTP”), em conjunto simplesmente “Representadas”, após representação apresentada pelo Sr. André de Seixas Ponce Alves (“Representante”). Nos termos da representação, a conduta denunciada consistiria no reajuste supostamente abusivo de preços por parte das Representadas, com alegado incentivo da ABTP, e seria passível de enquadramento nas hipóteses artigos 36, incisos I, III e IV c/c artigo 37 incisos I, II e III, com agravamento fundamentado no artigo 45, incisos I à VII e sem a exclusão da possibilidade de aplicação do artigo 35, todos da Lei nº 12.529/11. 2. AGENTES DO SETOR PORTUÁRIO RELEVEVANTES À QUESTÃO Nos autos dos Processos Administrativos n.º 08012.009690/2006-39, 08012.003824/2002-84, 08012.005422/2003-03 e 08012.001518/2006-37, esta Superintendência descreveu detalhadamente as funções dos principais agentes portuários. Tal descrição é útil para a presente análise e, portanto, será sintetizada a seguir. A Administração do Porto (Companhia de Docas), tida como Autoridade Portuária, tem funções relacionadas à manutenção das condições operacionais do Porto Organizado[1] e à coordenação dos diversos agentes públicos e privados que convivem naquele ambiente[2].

Também possui funções de planejamento, fiscalização e regulamentação do Porto Organizado. A Agência Nacional de Transportes Aquaviários (“ANTAQ”), agência reguladora vinculada ao Ministério dos Transportes, é responsável por regular as atividades portuárias. Foi criada por meio da lei nº 10.223, de 5 de junho de 2001, com o objetivo de implementar políticas públicas, regular, supervisionar e fiscalizar as atividades de prestação de serviços de transporte aquaviário, a fim de garantir a movimentação de pessoas e bens com eficiência, segurança, regularidade e modicidade nos fretes e tarifas, harmonizar os interesses dos usuários e operadores preservando o interesse público e arbitrar conflitos entre prestadores de serviços e entre estes e os usuários, preservando a ordem econômica. O Operador Portuário é pessoa jurídica pré-qualificada para a execução de operações portuárias, constituídas pela movimentação de passageiros ou a movimentação e armazenagem de mercadorias, provenientes de transporte aquaviário, realizada no porto organizado. Os Operadores Portuários são os arrendatários (concessionários) dos terminais portuários localizados na zona primária dos Portos Organizados quando estes não permanecem sob administração das Companhias de Docas. 3.

DAS REPRESENTADAS Libra Terminais Rio S.A (“Libra Rio”) é sociedade controlada pelo Grupo Libra, concessionária de terminal portuário localizado no Porto do Rio de Janeiro/RJ, que oferece os serviços de operações de carga e descarga de navios, armazenagem de contêineres ou carga solta de importação e exportação, pesagem, unitização e desunitização de contêineres e procedimentos aduaneiros de importação. Libra Terminais S.A. (“Libra Santos”) é sociedade controlada pelo Grupo Libra, concessionária de terminal portuário localizado no Porto de Santos/SP, que oferece os serviços de operações de carga e descarga de navios, armazenagem de contêineres ou carga solta de importação e exportação, pesagem, unitização e desunitização de contêineres e procedimentos aduaneiros de importação. Libra Holding (“Grupo Libra”) é uma sociedade anônima controladora da Libra Rio e da Libra Santos. Portonave S/A (“Portonvae”) é sociedade empresária concessionária de terminal portuário em Navegantes/SC e oferece os serviços de operações de carga e descarga de navios, armazenagem de contêineres ou carga solta de importação e exportação, pesagem, unitização e desunitização de contêineres e procedimentos aduaneiros de importação. Associação Brasileira dos Terminais Portuários – ABTP é associação civil sem fins lucrativos, responsável pela representação dos interesses dos terminais portuários associados.

A entidade representa 80 (oitenta) terminais portuários, que representam cerca de 70% (setenta por cento) da carga gerada pelo comércio exterior brasileiro (fl. 222). 4. RELATÓRIO 4.1. Da Representação O presente Procedimento foi instaurado a partir de representação protocolada pelo Sr. André Alves, em 23/09/2014 (fls. 01-16), que denunciou supostos reajustes abusivos praticados pelas Representadas, a exceção da ABTP, que teria agido de forma a incentivar a prática denunciada. A Representação deu-se nos seguintes termos[3]: O Representante é profissional da área de transportes marítimos no setor portuário, e manifestou inconformidade em relação aos preços ajustados pelos operadores portuários, que teriam sido feitos em índices superiores ao IGP-M, alegando enquadramento de tais condutas nas previsões do art. 36, incisos I, III e IV, e seu §3º, incisos III, IV, e XII da Lei nº 12.529/11; Segundo o representante, a Libra Rio teria reajustado seus preços em até 490% nos serviços de armazenagem de importação e 117% nos serviços de liberação de carga em regime de DTA em 13 de janeiro de 2013(fl. 05); Em relação ao serviço de armazenagem de importação, os preços teriam sido reajustados em janeiro de 2014 da seguinte maneira: até 12/01/2014 eram cobrados valores fixos por período de 07 dias de R$ 675,02 por contêiner de 20 pés e R$ 1.012,53 por contêiner de 40 pés. Após a mencionada alteração, os preços passaram a ser cobrados de maneira escalonada por período;

No que toca o serviço de liberação de carga em regime DTA, o aumento teria sido equivalente a 117,29%; A Libra Santos, por sua vez, teria praticado aumentos de até 78,56% no serviço de armazenagem de importação; A Portonave teria reajustado os preços da seguinte forma: (i) 445,45% concernente ao serviço de movimentação, inspeção e desunitização para mudança e entre 188,88% e 445,45% em relação a outros nove serviços coligados que não foram arrolados; (ii) 90% em relação ao serviço armazenagem na importação e; (iii) 116% em relação ao serviço de levante de contêineres flat rack/open top; A ABTP teria se manifestado, por meio de seu presidente, favoravelmente à liberdade dos terminais em majorar tarifas e preços o que, na visão do Representante, “ignoraria a regulação do setor e as normas que norteiam a ordem econômica, incentivando condutas oportunistas” (fl. 12). As condutas imputadas à Libra Rio teriam sido também denunciadas à ANTAQ em janeiro de 2014, sob o protocolo n.º 201400000738 (fls. 06 e 18-27). Cabe ressaltar que, após análise da denúncia, aquela Agência determinou, em 24/12/2014, que a denunciada reduzisse a porcentagem de reajuste ao patamar de 10% (fls. 08 e 97). O Representante pede, por fim, que: (i) seja instaurado inquérito administrativo para apuração das supostas infrações denunciadas; (ii) sejam incluídos mais 16 (dezesseis) terminais associados à ABTP no polo passivo da investigação e;

(iii) as Representadas sejam condenadas ao pagamento de multa não inferior a 10% do faturamento bruto anual do ano anterior ao do cometimento das alegadas infrações. 4.2 Instauração do Procedimento Preparatório Recebida a Representação, o Sr. Superintendente Adjunto Substituto determinou, por meio de despacho (fl. 01), a instauração do presente Procedimento Preparatório de Inquérito Administrativo para apuração das condutas apontadas pelo Representante. Em 01/10/2014, as Representadas foram oficiadas por esta Superintendência-Geral, sendo a Libra/Libra Holding por meio do ofício nº4357/2014, a Libra Rio por meio do ofício nº 4358/2014, Libra Santos ofício nº 4359/2014, ABTP ofício nº 4360/2014 e Portonave ofício nº4361/2014, para que se manifestassem acerca das alegações trazidas ao conhecimento da Superintendência-Geral. Foi solicitado à ANTAQ, por meio do ofício 5514/2014/CADE, que prestasse esclarecimentos quanto às denúncias protocoladas pelo Representante naquele órgão. 4.3 Das manifestações nos autos 4.3.1 Da manifestação da ABTP Em resposta ao Ofício exarado nº 4360/2014, a ABTP alegou as folhas 219-266, em suma: A atuação da ABTP se restringiria à representação de associados nos diversos assuntos ligados à atividade portuária, em especial os ligados aos direitos e obrigações dos terminais portuários, inclusive no âmbito internacional;

A ABTP, na qualidade de associação meramente representativa dos interesses de seus associados, não interferiria nem participaria das tomadas de decisão realizadas por seus associados, inclusive no que concerne ao reajuste de preços por estes cobrados; Que a ABTP tão somente defende que os associados possam ajustar livremente seus preços, sendo que eventuais abusos serão devidamente detectados pela ANTAQ; Que a ABTP é contrária à aprovação e inclusão do inciso XVI no artigo 34 da Resolução nº 3.274/2014 da ANTAQ, que estabelece multa de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) a R$ 100.000,00 (cem mil reais) aos arrendatários de áreas e instalações portuárias localizadas no Porto Organizado que iniciem a prestação e a respectiva cobrança de novos serviços ou majorem os preços dos serviços contratuais em patamar superior ao acumulado pelo índice de referência para o respectivo período sem a prévia autorização da ANTAQ. Isso porque, no entender da associação, o dispositivo restringe a liberdade dos terminais portuários para a fixação de seus preços, prejudicando a livre concorrência no setor portuário. A ABPT já teria se manifestado sobre o assunto em diversas oportunidades, inclusive perante a agência reguladora (Audiência Pública nº 1/2014 para tratar da Resolução nº 3.584/2014). Esse foi o contexto no qual a ABTP (i) por meio de seu presidente, concedeu a entrevista mencionada pelo representante;

e (ii) enviou nova carta à ANTAQ, requerendo fundamentadamente que o inciso XVI não seja incluído na Resolução nº 3.274/2014 da ANTAQ, como proposto pela Resolução nº 3.584/2014 da ANTAQ[4]; Na qualidade de associação representativa dos associados, a ABTP não teria qualquer responsabilidade sobre eventuais condutas anticompetitivas que estes venham a praticar. 4.3.2 Da manifestação da Portonave Oficiada a se manifestar por meio do Ofício n.º 4361/2014/CADE, a Portonave apresentou as seguintes considerações: Portonave é um terminal portuário privado que explora o terminal de uso privado misto, localizado às margens do rio Itajaí; Existiriam cinco portos[5] na mesma área de influência em que se encontra o terminal portuário que opera, o que permitiria a livre escolha por parte dos clientes caso verificassem abuso de preços; Considerando-se os portos de Santa Catarina, a participação da Portonave se limitaria a 42,72% do total da movimentação na área analisada em 2013, com significativa redução de participação em comparação a 2009. Se considerada ainda a concorrência com o porto de Paranaguá, ao sul do Paraná, a participação da Portonave seria de 28,08%; Argumenta que, com a abertura dos portos privados, o mercado catarinense tornou-se altamente competitivo, sendo marcado pelo elevado grau de poder de barganha dos clientes nas negociações com terminais portuários e pelo alto nível de concorrência interportos para atrair tais clientes.

Assim, a Representada argumenta que não teria posição dominante; A Portonave possui uma tabela geral de preços, pública, que é aplicada a importadores e exportadores que não possuem acordos ou contratos com terminais. Não obstante, na prática a empresa não aplicaria o mesmo preço nas negociações com todos os clientes, com descontos variáveis conforme o volume de carga a ser movimentado/armazenado; Os descontos seriam progressivos e alcançariam até [ACESSO RESTRITO AO CADE] para exportadores; Os preços reajustados alcançariam apenas [ACESSO RESTRITO AO CADE] no ano de 2013; O grande aumento de preços apontado pelo Representante foram apenas nos serviços de movimentação de contêiner, inspeção e desunitização para mudança. No entanto, (i) o número de mudanças realizadas não é significativo quando comparado ao universo dos serviços prestados pela Portonave; e (ii) a alteração de preços se justificaria em razão de mudanças no procedimento logístico exigido pela Receita Federal, o que importaria em aumento de custos ao operador portuário; O procedimento logístico teria início após a descarga, com o registro da declaração de importação pelo representante legal e posterior parametrização pela Receita Federal, que procederia à abertura e verificação de conteúdo de todas as cargas registradas. Segundo a Representada, “os contêineres de mudança exigem uma operação diferenciada para a conservação dos pertences do cliente.

Após a verificação física e liberação da carga pela Receita Federal, a carga é novamente estufada dentro dos contêineres, ocorre o desembaraço e, após os trâmites de liberação, a unidade é autorizada a sair do terminal”; Os demais reajustes apontados pelo denunciante (90% de aumento de preço do serviço de armazenagem na importação; 116% de aumento no serviço de levante de contêineres flat rack/open top; e, de maneira genérica, aumento de 188,88% a 445,5% em 11 serviços) foram todos justificados pelas condições de oferta e demanda do mercado; Ressalta, ainda, que a permanência excessiva de contêineres no terminal teria efeito nocivo à produtividade da empresa, o que teria gerado incentivos ao investimento na ampliação do terminal, com o objetivo de ampliar a capacidade de ocupação; Os aumentos de preços, praticados pela Portonave, via de regra, estariam dentro do patamar da inflação. Nos pouco em que são superiores, os reajustes revelam-se adequados aos patamares praticados pelas concorrentes no mercado, além de terem sido justificados, tanto que não foram considerados abusivos quando analisados pela ANTAQ; As acusações do denunciante, no sentido de que teriam ocorrido reajustes abusivos por parte da Portonave, não se sustentariam e, por todo o exposto, a demanda deveria ser arquivada.

4.3.3 Da manifestação do Grupo Libra Em resposta aos Ofícios n.º 4357, 4358 e 4359/2014/CADE, o Grupo Libra optou por apresentar uma única resposta em relação às empresas controladas Libra Rio e Libra Santos, trazendo, em suma, os seguintes argumentos: Não haveria apenas um operador portuário atuando nos mercados em questão, razão pela qual não seria possível falar em monopólio. Assim, os operadores portuários concorreriam entre si na prestação de serviço de movimentação e, sob a ótica do importador, os operadores portuários e os recintos alfandegados concorreriam pelo serviço de armazenagem da carga; A ANTAQ (por meio da Resolução 3274/2014, artigo 34, inciso I) determina que devem ser publicados os valores máximos de referência de Preços e Tarifas de Serviço, bem como a descrição detalhada dos serviços passíveis de serem cobrados do usuário. Assim, os valores da tabela pública seriam o referencial máximo utilizado pelos operadores e, na prática, os valores efetivamente cobrados são negociados caso a caso, dependendo do volume comercializado; Aproximadamente [ACESSO RESTRITO AO CADE] do volume movimentado pelas empresas do grupo utilizariam política de desconto em relação ao preço da tabela; Os descontos negociados caso a caso chegariam a até [ACESSO RESTRITO AO CADE] em relação ao preço da tabela; Aponta erros de cálculo na denúncia, de maneira que os percentuais de reajuste teriam sido inferiores aos alegados pelo denunciante;

O percentual de aumento dos preços seria baseado no prazo de armazenamento das cargas, de modo a incentivar a retirada célere por parte dos importadores e a otimizar a utilização do pátio; O alto percentual de ocupação dos armazéns da Libra teria levado os operadores a incentivar a rápida retirada das cargas; A tabela reajustada observaria os parâmetros da ANTAQ; O tempo médio de permanência das cargas teria diminuído após os reajustes; A Libra Rio teria passado a operar 24 horas por dia, o que teria acarretado aumento de custo e consequentemente justificaria os reajustes por ela implementados; A ANTAQ já teria se manifestado sobre os preços analisados e os reajustes estariam em consonância com as orientações mantidas pela Agência Reguladora. 4.3.4. Da manifestação da ANTAQ Instada a ANTAQ a se manifestar por meio do ofício n.º 5514/2014/CADE, a agência apresentou resposta, informando, em síntese, que: Tramita na Gerência de Regulação Portuária (GRP) da ANTAQ, nos autos do Processo n.º 50300.000311/2014-76, procedimento de investigação sobre a conduta da Libra Rio, em razão da denúncia protocolada sob o n.º 2014000000738. Tal processo estaria em fase conclusiva; Encontra-se em curso procedimento de averiguação de conduta da empresa Portonave, nos autos do processo n.º 50303.002450/2014-12. O processo estaria em fase inicial de instrução;

Em relação à Libra Santos, existiriam dois procedimentos sobre cobranças indevidas, nos autos dos processos n.º 50302.001901/2014-12 e 50300.001666/2012-11. 4.3.5. Da impugnação pelo Representante às respostas aos ofícios Por último ainda, foi acostado aos autos da denúncia petição do Representante[6] impugnando as manifestações das empresas oficiadas. Tal peça contesta os argumentos das empresas oficiadas, alegando que: Em desfavor da manifestação da Associação Brasileira dos Terminais Portuários – ABTP Alega que os serviços portuários que seus associados prestam são remunerados por tarifa pública, cujo reajuste deve ocorrer de acordo com o contrato de arrendamento portuário, qual seja, por meio do IGP-M acumulado no período, e no caso de preço público, deve ser homologado pela ANTAQ, o que não ocorreria; Os argumentos apresentados em sua defesa distorcem a verdade dos fatos e que a empresa não teria trazido aos autos elementos que exonerassem a sua responsabilidade diante das infrações cometidas, requerendo assim a instauração de inquérito administrativo para apurar tais fatos. Em desfavor da manifestação da Portonave Que tal operadora demonstra cabalmente que sua conduta viola a defesa da concorrência, pois não traz fato novo que venha a isentar a sua responsabilidade acerca dos aumentos abusivos que vêm sendo perpetrados aos usuários de forma autorizada pela ANTAQ desde de 2011, e que continuam em vigor;

Que este CADE teria em oportunidade de avaliação anterior, concluído em estudo sobre os portos de Santa Catarina que a Portonave teria configurada posição dominante no mercado relevante; Que a Portonave teria agido de má-fé ao obter autorização para explorar terminal privativo de uso misto onde não teria mais do que 1% de carga própria; Que a Portonave ao mencionar que existiria uma tabela geral de preços pública, que é aplicada aos importadores e exportadores que possuem acordos com o terminal, estaria agindo em evidente discriminação de preços, em especial aos pequenos e médios usuários; Ao contrario do que traria a Portonave, os serviços que sofreram reajustes abusivos são justamente aqueles onde há mais demanda e não os que seriam menos utilizados; As justificativas quanto à operação em regime de eficiência e modicidade de preços seriam totalmente improcedentes, tendo em vista que o marco regulatório do setor não determinaria a possibilidade de os preços serem aumentados em razão da quantidade de remoções de contêineres, uma vez que o porto pode se negar a receber mais navios; A defesa da concorrência não toleraria aumento arbitrário de lucro da Portonave, especialmente porque essa deteria posição dominante do mercado relevante. Em desfavor da manifestação do Grupo Libra A parte tentaria induzir em erro este Conselho, uma vez que teria violado os requisitos do marco regulatório setorial, e que tal inobservância configuraria uma clara infração a ordem econômica;

O operador Libra, por meio dos reajustes, estaria enriquecendo ilicitamente às custas dos clientes; Que o mercado portuário não é devidamente regulado pela ANTAQ, e mesmo que essa fosse eficaz, a atuação da ANTAQ seria complementar à do CADE, que teria a competência exclusiva para investigar, interpretar e punir as infrações à ordem econômica, a exemplo das que teriam sido cometidas pelas denunciadas. Que as taxas de ocupação de pátio não poderiam ser repassadas ao consumidores, uma vez que a manutenção de tais taxas é responsabilidade do terminal portuário. É o relatório. 5. DA ANÁLISE 5.1. Da regulação da ANTAQ e da esfera de atuação do CADE Inicialmente, cumpre esclarecer o papel da ANTAQ e do CADE no setor portuário. A ANTAQ, com base na Lei 10.233/01, a quem compete regular a atividade portuária, edita as normas que regulamentam e fomentam o setor. Mesmo havendo competência entre os órgãos reguladores, tal fato não prejudica a competência do CADE para avaliar as questões atinentes à defesa da concorrência. Pelo contrário, o CADE passa a ter uma responsabilidade maior na análise da operação e na implementação de sua decisão, uma vez que a própria Lei da ANTAQ estipula que essa submeta ao CADE as matérias que configurem infração a ordem econômica. Vejamos como consta disciplinado: “Art. 31.

A Agência, ao tomar conhecimento de fato que configure ou possa configurar infração da ordem econômica, deverá comunicá-lo ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, à Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça ou à Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda, conforme o caso.” Dessa forma, a jurisprudência decidiu que, no exercício das atribuições que lhes são conferidas pela lei, não há qualquer conflito entre o CADE e a ANTAQ, mas sim relação de complementaridade. Tal entendimento ficou reforçado ainda antes da nova lei antitruste brasileira, como podemos ver por meio da leitura do voto do Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva nos autos do Processo Administrativo nº 08012.007443/1999-17 “Antes de adentrar a questão de fundo, é indispensável deixar claro que, no exercício das atribuições que lhe são conferidas pela lei, não há qualquer conflito entre este CADE e a ANTAQ, a agência reguladora setorial. Não há cogitar, na espécie, de conflito de competência entre as instituições, nem mesmo de preponderância na aplicação da legislação vigente, seja ela regulamentar ou antitruste. Há, antes uma inegável relação de complementaridade, na qual cada uma das instituições atua exatamente nos limites que suas respectivas legislações lhes impõem.”[7] Outros exemplos desse entendimento podem ser vislumbrados também por meio da leitura de alguns processos administrativos já submetidos a esse conselho.

São exemplos os casos nº 08012.003824/2002-84 e nº 08012.001518/2006-37, ambos do setor portuário. Assim, temos que a existência de regulação portuária não impede a aplicação da Lei do 12.529/2011, pelo contrario, o modelo de regulação proposto prevê expressamente a concorrência entre os atores envolvidos, qual só pode ser preservada com a observância da Lei de Defesa da Concorrência. 5.2. Do mérito A conduta específica analisada pela presente Nota Técnica é o suposto reajuste abusivo de preços realizado pelos Operadores Portuários Representados (Libra Rio, Libra Santos, Grupo Libra e Portonave), sob a anuência da ABTP. Aduz o Representante que o enquadramento das condutas imputadas às Representadas seria nas hipóteses dos incisos I, III e IV do artigo 36 da Lei 12.529/11. No entanto, sobre a prática de preços abusivos, o CADE tem se posicionado no sentido de rejeitar as acusações, quer por reconhecer a ausência de posição dominante das empresas representadas, quer por motivos de princípio, sob o entendimento de que o controle antitruste não deve se confundir com o controle de preços. Vejamos: “O aumento abusivo de preços é um indício de infração a ordem econômica, mas não uma infração per se. Ou seja, em um mercado competitivo, pode não haver abuso de preço, já que qualquer aumento acima do preço de equilíbrio teria efeito imediato sobre o volume de venda da empresa, tornando inviável a sustentabilidade desse aumento.

Portanto, não pode haver um caso antitruste de mero aumento de preço, mas apenas um caso em que tal aumento de preço foi possível, em decorrência do uso abusivo de poder de mercado. Este (sic) é a situação, por exemplo, de um aumento de preço para um concorrente não integrado, efetuado por uma empresa integrada. Ou ainda, do aumento realizado através da ação coordenada entre concorrentes.[8] (Grifamos) O inciso XXIV do art. 21 da Lei 8.884/94 que trata da imposição de “preços excessivos, ou de aumentar sem justa causa o preço de bem ou serviço, é peculiar, no sentido de que, diferentemente dos demais incisos, não encontra respaldo na teoria econômica. Estabelecer que um preço é excessivo envolve elevada arbitrariedade. O preço de monopólio é o preço mais alto que uma firma pode cobrar, e que é, ao mesmo tempo, lucrativo. Seria esse o preço “excessivo”? A firma pode ter obtido tal posição de mercado (único fornecedor de um produto) por meio de investimentos, inovações, diferenciação de seu produto. O preço cobrado acima de seus custos marginais (para se comparar com a situação em que a firma opera em concorrência perfeita) representa a recompensa para o investimento bem sucedido. Impedir que a firma realize seus lucros de monopólio, nesse caso, teria o efeito de desestimular que o empresário assuma riscos intrínsecos a qualquer investimento, o que é um resultado indesejável sob qualquer perspectiva.

Mais indesejável, ainda, tomando como parâmetro os objetivos da defesa da concorrência. (...) Da mesma forma que em monopólio, preços de equilíbrio em mercados concentrados caracterizados pela interdependência das ações entre concorrentes (oligopólios) também não serão excessivos nem arbitrários. Resultam da interação estratégica, guiada pela racionalidade econômica, entre concorrentes que tomam decisões de maneira autônoma, embora interdependentes e, novamente, das escolhas dos consumidores, não podendo, portanto, esse preço ser considerado excessivo ou anticompetitivo. (...) O preço excessivo seria mais propriamente uma consequência de infrações cometidas pelo agente econômico que pretende alcançar e exercer o poder de mercado, do que uma infração em si. Trata-se de aplicar, aqui, o sentido jurídico do termo “arbitrário”: que procede do livre arbítrio de alguém e viola as normas legais. Portanto, só faz sentido a preocupação com preços excessivos se esses forem decorrentes de alguma outra estratégia anticompetitiva, que estará caracterizada também em outros incisos do art. 21 da Lei 8.884/94. Assim, se o preço excessivo é obtido por meio de ação coordenada com os rivais, estaria caracterizado o comportamento descrito nos incisos I, II e/ou III, dependendo da forma com que se origina o cartel; se os preços excessivos decorrem do cerceamento ao acesso a alguma infra-estrutura essencial, a conduta estaria disposta também no inciso VI;

se conseqüência de domínio de uma relação vertical tal qual o agente econômico produza, por meio do controle que detém no mercado, uma eliminação de concorrente de maneira artificial, esta também seria prática condenável por conduta diversa do inciso XXIV. Assim, não vejo como a prática de um preço excessivo estritamente possa ser considerada uma infração antitruste.[9] (grifamos).” Os entendimentos citados acima retratam a preocupação do Conselho em enfatizar que o antitruste deve debruçar-se sobre o processo competitivo, e não sobre o seu resultado – o preço. Em outras palavras, o preço ou aumento excessivo per se não pode ser considerado uma prática lesiva à concorrência; ele o será apenas na medida em que for decorrente de infração, ou se for apto a causar efeito anticompetitivo[10]. Vale destacar também que o inciso XXIV, que versava sobre a imposição de preços abusivos, do artigo 20 da lei 8.884/94 foi suprimido na nova lei de defesa da concorrência, numa clara indicação de que o próprio legislador entendeu que tal prática por si só não configura infração que venha por gerar condenação. Segundo entendimento desta autarquia[11], a interpretação que deve ser feita quanto à questão em exame é de que se adota a distinção entre duas modalidades diferentes de imposição de preços abusivos/excessivos:

(i) os que sejam de origem meramente excessivos ou exploratórios (exploitative prices), que tem sua origem em decorrência do poder de mercado, onde a empresa dominante pratica altos preços para seus consumidores finais, que não possuem outra opção no mercado; e (ii) preços excludentes (exclusionary abuse), praticados com o intuito de excluir competidor do mercado (ação puramente praticada por empresas verticalmente integradas). Sendo assim, defende-se que o CADE só deve atuar no combate aos preços excludentes, que decorrem de uma prática anticompetitiva, em virtude de se achar descabido a atuação do antitruste em preços abusivos, uma vez que estaria se colocando na posição de substituidor dos mecanismos de mercado ou mesmo no papel de agente privado. Entendendo que se assim fosse estaria caracterizada função diversa da que almeja prestar ao arcabouço do direito. Admitir a competência da autoridade da concorrência para analisar a prática de preços abusivos ou de aumentos arbitrários de lucros, per se, significaria atribuir à autoridade a dicção do preço justo, não abusivo, o que significa supor que tem o administrador conhecimento do funcionamento do mercado, da estrutura de custos da empresa, dos investimentos realizados pelo agente, o que não é razoável, dada a natural assimetria que existe entre o agente econômico e a autoridade antitruste[12].

Em consonância com a jurisprudência do CADE, a doutrina admite o controle antitruste sobre preços excessivos em circunstancias específicas, que seriam aquelas condições estruturais do mercado aptas a tornar a posição dominante do agente praticamente incontestável. Isso ocorreria em mercados caracterizados por elevadas barreiras à entrada, ou em casos em que a firma dominante (monopolista) controle uma facilidade essencial. Ademais, a intervenção antitruste sobre os preços só se justifica (i) se não houvesse meios efetivos de a autoridade reduzir ou eliminar barreiras a entrada de novos players e (ii) na ausência de regulação específica do setor, tendo-se em mente que ela deve intervir apenas em situações necessárias ao funcionamento do mercado. Sendo assim, a única hipótese onde seria possível a análise pela autoridade da concorrência quanto à questão de preços seria caso houvesse indícios nos autos capazes de apontar que os preços praticados por essas empresas não seriam livremente fixados no mercado, mas que estivessem sido acertados por pratica de cartel ou alguma outra conduta anticompetitiva, fato que não possui indícios nestes autos.

É importante ressaltar ainda que o setor em análise, conforme já colocado, é regulado pela ANTAQ, que possui, entre suas atribuições, fiscalizar a execução de contratos de concessão e promover estudos aplicados às definições de tarifas, preços e fretes, em confronto com os custos e os benefícios econômicos transferidos aos usuários pelos investimentos realizados[13]. Assim, caso as Representadas, de alguma forma, não estejam agindo de acordo com o contrato de concessão ou com as normas que regulam o setor, cabe à ANTAQ fiscalizar e punir as empresas, conforme o caso. Nesse sentido, a atuação daquela agência em regular preços e seus respectivos reajustes é mais adequada do que a atuação do CADE simplesmente arbitrar que preço ou reajuste é ou não abusivo. A ANTAQ inclusive está analisando os reajustes de preços objetos do presente Procedimento Preparatório, por meio dos processos nº 50300.00311/2014-76, nº 2014.00000738, nº 50303.002450/2014-12, nº 50302.001901/2014-12 e nº 50300.001666/2012-11. Assim, esta SG entende pelo não cabimento de intervenção deste Conselho quanto à matéria de abuso de preços, primeiro porque o aumento de preços, por si só, não configura conduta anticompetitiva e não há qualquer indício nos autos de infração à ordem econômica que possa ter levado a um aumento de preço. Segundo, a própria agência reguladora setorial tem competência suficiente para analisar reajustes de preço e o faz. 6.

CONCLUSÃO Assim, uma vez que o preço abusivo não é um ilícito per se, e da avaliação do caso não se vislumbrou nenhum indício de conduta anticompetitiva, corroborado com o entendimento de que a ANTAQ é capaz de realizar a regulação setorial, e tendo em vista que sua intervenção no caso é mais adequada do que dessa autarquia, recomenda-se o arquivamento do presente Procedimento Preparatório, nos termos do art. 66, §4º, da Lei nº 12.529/2011 e art. 24, IV do RICADE, devido à insubsistência de indícios de infração à ordem econômica para ensejar a instauração de Inquérito Administrativo ou Processo Administrativo. Note-se que o presente arquivamento não prejudica eventual investigação futura, diante da existência de novos indícios de infração à ordem econômica a ensejar a continuidade da investigação. Por fim, também se recomenda o encaminhamento da decisão à ANTAQ para ciência da decisão. [1] Lei nº 8630/1993, revogada pela MP 595/2012, definia, em seu artigo 1º, §1º, I, Porto Organizado como “o construído e aparelhado para atender às necessidades da navegação, da movimentação de passageiros ou da movimentação e armazenagem de mercadorias, concedido ou explorado pela União, cujo tráfego e operações portuárias estejam sob a jurisdição de uma autoridade portuária”.

[2] Assim, cabe primeiramente à Administração do Porto a coordenação entre os diferentes agentes privados, como Operador Portuário, Recinto Alfandegado e Armador, e agentes públicos, como agentes de guarda portuária, da Receita Federal e da Vigilância Sanitária. [3] Documento SEI nº 0052039, páginas 02 à 16. [4] Cabe mencionar que a presente resolução foi aprovada em 15 de agosto de 2014, a qual altera a norma anexa à resolução 3274-ANTAQ e dá outras providências. [5] Segundo a Portonave, se incluiriam na área de influência os portos de Navegantes, Itajaí, Itapoá, São Francisco do Sul e Paranaguá (fl. 269). [6] SEI nº 0019312 [7] Processo Administrativo 08012.007443-1999-17, fl. 3935. [8] Processo Administrativo n. 08012.005559/1999-21. Representantes: Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda e CPI dos Medicamentos. Representada: DM Indústria Farmacêutica. Relator o Conselheiro Luiz Carlos Delorme Prado. Acórdão publicado no DOU em 30/10/2007. [9] Voto-Vogal da Presidente do CADE, Elizabeth Farina, no Processo Administrativo n. 08012.007514/2000-79. Representante: CPI dos Medicamentos da Câmara dos Deputados. Representado: Laboratório Teuto-Brasileiro. Relator: Conselheiro Ricardo Villas Boas Cueva. Acórdão publicado no DOU em 01/02/2007. [10] Sobre denúncias de preços abusivos, afirmou o Conselheiro Carlos Ragazzo:

“De forma a evitar que novas denúncias do gênero obriguem o SBDC a desperdiçar recursos com situações que não poderão gerar condenação (o que ocorreu neste caso concreto, que perdurou mais de dez anos entre instrução e julgamento), é necessário delimitar o tipo de acusação ou de informação que pode dar início a uma investigação, tarefa que, sei, caiba à SDE, mas que o CADE pode contribuir, na função de julgador final dos atos de concentração e processos administrativos. Com esse propósito, julgo oportuno fazer recomendações ao mecanismo de triagem da instrução. Parece-me claro que não há sustentação econômica ou jurídica suficiente para dar início a procedimentos investigatórios quando denúncias similares à presente forem apresentadas ao SBDC. Denúncias lastreadas em comparações de preços de produtos (com produtos semelhantes, com o mesmo produto em outros mercados, ou com o mesmo produto em período anterior) não constituem indício mínimo para a instauração de uma investigação com base em acusação de preço excessivo. O mesmo pode ser dito com relação à comparação entre o custo e o preço do produto. Falta a essas duas hipóteses a definição do percentual (de margem, de preço ou de elevação) que tornaria, ao fim e ao cabo, abusiva a prática investigada. Não há elementos na Lei n.

8.884/94 que permitam ao intérprete determiná-los, sem incorrer em inconstitucionalidades ou mesmo em interpretações que contrariem os objetivos colimados por aquele diploma, inexistindo consenso sobre um critério jurídico-econômico sobre a abusividade (com relação à margem, ao preço em si ou à sua elevação). A ausência desse critério ou metodologia jurídico-econômica para delimitar o percentual que configure a abusividade traz enormes desafios à eficácia do dispositivo contido no art. 21, inciso XXIV, e P. Ú. da Lei 8.884/94. E nem mesmo a referência legal contida naquele dispositivo conferindo ao intérprete a possibilidade de recorrer a outras circunstâncias econômicas e mercadológicas relevantes remedia essa situação”. Averiguação Preliminar: 08012.003648/1998-05. Representantes: Figueroa Campos Indústria e Comércio Ltda.. Representada: White Martins S/A. Relator o Conselheiro Carlos Emmanuel Joppert Ragazzo. [11] Procedimento Administrativo nº 08012.002864/2008-02 [12] Mello, M.T.L., Questões de Defesa da Concorrência no setor farmacêutico, in Negri, B. e Di Giovann, G.(Org.) Brasil: Radiografia da Saúde. Campinas. Instituto de Economia, Unicamp, 2001, pág. 482.

“Ademais, a imposição da ordem para baixar um preço constitui um remédio comportamental que tem como conseqüência o dever de a autoridade monitorar posteriormente, de forma contínua, o cumprimento de sua decisão, o que exige uma estrutura administrativa/burocrática de acompanhamento e controle de preço, ao mesmo tempo em que não é suficiente para assegurar a concorrência no mercado afetado. Pode-se concluir, assim, que, embora a preocupação com preços não deva estar ausente da análise antitruste, há dúvidas sobre a adequação e eficácia instrumentos desse sistema legal para combate de preços/aumentos abusivos, ao menos de forma generalizada.” [13] Conforme artigo 27 da Lei 10.233/2001.