Ato de Concentração Ordinário nº 08700.005719/2014-65

:: SEI / CADE - 0033029 - Voto :: Embargos de Declaração no Ato de Concentração nº 08700.005719/2014-65 Requerentes: Rumo Logística Operadora Multimodal S/A e ALL – América Latina Logística S.A. Advogados: Ademir Antonio Pereira Junior, Alexandre Ditzel Faraco, Alessandra Rodrigues Bernardes Oshiro, Ana Carolina Estevão, Ana Paula Martinez, Barbara Rosenberg, Bruna de Bem Esteves, Carla Osmo, Carolina Siqueira Monteiro de Andrade, Daniel Amin, Daniela Coelho Araujo Fernandes de Vasconcelos, Danilo Tavares da Silva, Davi Ferraz, Fernanda Schmidt, Flávia Costa Gomes Marangoni, Giovani Trindade Castanheira Menicucci, Henrique Coelho, Henrique Motta Pinto, Inaldo Mendonça de Araújo Sampaio Ferraz, José Del Chiaro Ferreira da Rosa, Juliano Souza Albuquerque Maranhão, Luísa Heráclio Panico, Luiz Antonio Galvão, Marcelo Antônio Cartaxo Queiroga Lopes Filho, Marcelo Antonio Muriel, Marcos Antonio Tadeu Exposto Junior, Maria Cecília Andrade, Maria Isabela Haro Meloncini, Maurilio Monteiro de Abreu, Natália Rebello Moreira, Patrícia Pessoa Valente, Rafael Szmid, Rafaela Pozzi de Cálcena, Sílvia Costa Naschenveng, Tamara Dumoncel Hoff, Tércio Sampaio Ferraz Junior, Thiago Francisco da Silva Brito, Ubiratan Mattos e outros. Relator: Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo EMENTA: Embargos de Declaração. Decisão de aprovação do Ato de Concentração condicionada à assinatura e cumprimento de Acordo em Controle de Concentrações. Oposição fundamentada no art. 535 do CPC e art.

105, § 4º, do Regimento Interno do CADE. Inexistência de quaisquer omissões, contradições ou obscuridades na decisão embargada. Conhecimento. Terceiro Interessado. Rejeição. Palavras-chave: Embargos de declaração. Conhecimento. Terceiro Interessado. Rejeição. VOTO I. RELATÓRIO Trata-se de Embargos de Declaração opostos pela Agrovia S.A. (“Agrovia”) e pela Associação Brasileira das Indústrias de Óleos Vegetais – ABIOVE (“Abiove”) em face de decisão proferida pelo Tribunal Administrativo do CADE na 58ª sessão ordinária de julgamento, ocorrida em 11 de fevereiro de 2015, por meio da qual se decidiu pela aprovação do referido Ato de Concentração, condicionada à assinatura e cumprimento de Acordo em Controle de Concentração relacionado (Processo SEI nº 08700.000871/2015-32). A operação analisada consiste na proposta de incorporação das ações da ALL pela Rumo sendo que, após a operação, a ALL passa a ser subsidiária integral da Rumo. Assim, a Cosan será promovida a maior acionista indireta da ALL e sua participação na nova companhia conferirá poderes para indicar a maioria dos administradores e potencial para preponderar nas deliberações sociais. Os mercados relevantes envolvidos foram definidos pelo voto condutor do julgamento como: (i) Mercado de açúcar, na Região Centro-Sul; (ii) Distribuição de combustíveis, de dimensão estadual;

(iii) Serviços logísticos para exportação de açúcar e outros granéis vegetais (foi deixado em aberto uma definição rigorosa do mercado sob a ótica do produto), tendo como dimensão geográfica o percurso por modal ferroviário para exportação via Porto de Santos; (iv) Movimentação e armazenagem portuária de granéis no Porto de Santos (considerado tanto da perspectiva de granéis sólidos de origem vegetal, quanto uma ótica mais restrita, considerando apenas o açúcar), tendo como dimensão a zona de influência do Porto de Santos; e (v) Transporte ferroviário de cargas, tendo como mercado relevante geográfico a área de concessão da ALL, considerando-se os corredores logísticos correspondentes a cada tipo de carga. A análise empreendida no caso identificou uma sobreposição horizontal no mercado de armazenagem e movimentação portuária de granéis vegetais e açúcar, que não geraria preocupações concorrenciais significativas, e integrações verticais entre transporte ferroviário e (i) produção e distribuição de logística de açúcar, (ii) produção e distribuição logística de combustíveis, (iii) logística multimodal de açúcar e combustíveis, e reforço da integração com (iv) armazenagem e movimentação portuária de granéis vegetais e açúcar.

A partir do exame das referidas integrações verticais, entendeu-se pela possibilidade e probabilidade de exercício abusivo de poder de mercado pela nova companhia, que poderia se manifestar pela adoção de estratégias de discriminação e de fechamento de mercado, bem como acesso a informações concorrencialmente sensíveis de concorrentes e prática de venda casada. Assim, conclui-se pela impossibilidade de aprovação sem restrições. A partir de uma análise de adequação dos remédios antitruste diante do cenário de verticalização observado, de restrição atual na capacidade de transporte na ferrovia, da regulação exercida nos mercados envolvidos e das possíveis eficiências decorrentes dos investimentos anunciados pelo comprador, foi negociado um Acordo em Controle de Concentrações (“ACC”) com as Requerentes de forma a neutralizar as preocupações concorrenciais resultantes da operação e apontadas pela análise da SG e pelos Terceiros Interessados que se manifestaram ao longo da instrução processual.

Tal Acordo se pauta por uma lógica de isonomia, de garantia de acesso e de transparência, com a estipulação de (i) parâmetros objetivos de precificação dos serviços prestados aos concorrentes, (ii) garantia de investimentos de usuários em ativos ferroviários, (iii) criação de um Painel de Apuração do Atendimento, (iv) limitação ao uso de ativos logísticos por Partes Relacionadas ao grupo controlador da ferrovia (Grupo Cosan), (v) aumento no nível de governança da nova companhia, com a criação do Comitê de Partes Relacionadas, do Comitê de Auditoria e da figura do Supervisor, (vi) adoção de solução arbitral, (vii) vedação a diretorias cruzadas (interlocking directorates) e (viii) cominação de penalidades que desestimulassem o descumprimento do ACC pelas Compromissárias.

Agrovia alegou (petição SEI nº 0030099), em sede de embargos de declaração, (i) omissão com relação ao oferecimento de contratos de longo prazo aos demais mercados de atuação da nova companhia, especialmente elevação portuária, (ii) omissão quanto à forma de fiscalização do tratamento isonômico na individualização dos serviços prestados pela ALL/Rumo, (iii) obscuridade quanto à definição de “Prestadores de Serviços Logísticos”, indagando se a Agrovia seria considerada “Concorrente”, (iv) obscuridade quanto à forma de fiscalização dos pedidos de realização de investimentos por usuários, (v) obscuridade com relação à forma de fiscalização da suposta obrigação de investir na ferrovia, (vi) obscuridade com relação à obrigação de disponibilização de capacidade ociosa aos Usuários, (vii) obscuridade com relação ao controle sobre novos contratos a serem firmados, (viii) obscuridade com relação ao percentual exato de utilização máxima da ferrovia por Partes Relacionadas, (ix) obscuridade com relação a quais Usuários terão acesso aos dados do Painel de Apuração do Atendimento, (x) obscuridade com relação aos prazos de cumprimento das obrigações do Acordo e (xi) obscuridade com relação às hipóteses de revisão do Acordo pelo CADE. A Abiove (petição SEI nº 0030098), por sua vez, alegou um total de 53 supostas omissões, contradições e obscuridades, que podem ser assim resumidas:

Com relação aos remédios impostos, (1) contradição entre os remédios adotados e a análise do caso e a jurisprudência do Conselho; Acerca da definição de “Concorrente” do Acordo, (2) dúvida se as tradings são concorrentes de Partes Relacionadas, (3) dúvida se o CADE analisará as informações do Painel de Apuração do Atendimento se houver fundados indícios de discriminação, (4) omissão sobre a hipótese de a companhia elevar o nível de atendimento de Partes Relacionadas e Concorrentes e prejudicar os demais usuários, (5) obscuridade acerca do controle do CADE sobre a preferência a clientes da Rumo em detrimento dos demais usuários do transporte ferroviário, (6) alegação de que seria inadmissível os associados da Abiove não terem acesso ao Painel e obscuridade sobre outros mecanismos de proteção dos Usuários da ferrovia, e (7) obscuridade com relação a quais Usuários terão acesso ao Painel; No que toca aos aspectos principiológicos do ACC, (8) obscuridade com relação aos critérios de transparência adotados pelo Acordo, (9) alegação de que não ficou claro se a possibilidade de investimentos na ferrovia facultada aos Usuários seria obrigatória ou facultativa, (10) dúvida acerca do significado da palavra “Assim” no item 2.5 do ACC, e (11) obscuridade sobre os mecanismos que o CADE adotará para evitar o repasse de informações sensíveis;

Com relação às atribuições do Supervisor, (12) contradição acerca da atuação do Supervisor junto a Usuários e a Concorrentes, (13) obscuridade sobre a real efetividade do relatório enviado pelo Supervisor ao Conselho de Administração, (14) dúvida sobre os incentivos da Diretoria e do Conselho de Administração para conferir efetividade ao relatório do Supervisor, (15) alegação de que não há no ACC previsão acerca das providências a serem adotadas pelo Conselho de Administração caso recebam reclamações sobre a atuação do Supervisor, e (16) indagação se o Supervisor terá condições, enquanto pessoa, de dar conta de todas as obrigações atribuídas a ele; Acerca da previsão de auditoria externa independente, (17) dúvida se as informações utilizadas pelo Conselho de Administração e Diretoria serão auditadas e (18) se a auditoria será a mesma que audita as contas da empresa;

No que toca aos critérios de precificação, (19) contradição na utilização da palavra “Concorrentes” na cláusula 2.7 do ACC, (20) contradição na utilização da palavra “Concorrente” no § 2º da mesma cláusula, (21) dúvida se a nova companhia tem que respeitar a tarifa-teto fixada pela regulação do setor, (22) dúvida se os parâmetros Z, K, W, IC e ILP da fórmula são também isonômicos, (23) se as taxas acessórias estão compreendidas pela variável Z da fórmula e se o teto tarifário fixado pela ANTT deve ser respeitado, (24) obscuridade com relação aos parâmetros de avaliação do risco, e (25) obscuridade com relação ao monitoramento da isonomia dos preços pelo CADE; Com relação à hipótese de investimentos de terceiros, (26) obscuridade sobre quem usufruirá do volume adicional decorrente de investimento de Usuário em área que não comporte tráfego mútuo ou direito de passagem e (27) dúvida sobre como será dada publicidade às informações sobre pedidos de investimento apresentados ao CADE; Acerca da possibilidade de extensão do ACC a outros mercados, (28) omissão com relação à possibilidade de atuação da Rumo no transporte de outras cargas, (29) omissão com relação a essa possibilidade no que toca à atuação do Supervisor e (30) dúvida com relação à sobreposição horizontal em terminais no Porto de Santos;

No que toca ao suposto compromisso de realizar investimentos e da utilização de capacidade ociosa, (31) obscuridade sobre o plano de investimentos da nova companhia e no que toca (32) à fiscalização do volume ocioso informado; Com relação ao mecanismo de separação dos contratos, (33) obscuridade sobre como se dará a fiscalização do tratamento isonômico e (34) dúvida sobre como a proibição de venda casada impediria a recusa em contratar com Usuários que não adquiram dois ou mais serviços de forma conjunta; Concernente à limitação do uso de ativos logísticos por Partes Relacionadas, (35) obscuridade sobre os critérios de definição de tais volume, (36) contradição com relação aos volumes carregados por clientes da nova companhia, (37) obscuridade quanto ao valor exato dos percentuais, (38) quanto à fiscalização da idoneidade do critério de ociosidade e sobre quem poderá adquirir a capacidade ociosa, (39) com relação à expansão dessa limitação a mercados de futura atuação da companhia e (40) sobre a hipótese de preferência a clientes da Rumo em detrimento dos demais Usuários; Acerca dos mecanismos de governança corporativa, (41) contradição nas características do Comitê de Partes Relacionadas;

Com relação à solução arbitral, (42) obscuridade com relação ao pagamento das custas em caso de decisão parcialmente favorável ao Usuário, (43) omissão se Usuários que sofrerem discriminação poderiam ingressar com representação na Superintendência-Geral do CADE e com relação ao funcionamento da arbitragem; No que toca ao monitoramento do CADE, (44) obscuridade com relação aos dados que deverão constar dos relatórios semestrais, (45) contradição entre a confidencialidade das informações da companhia e a necessidade de seu monitoramento pelos Usuários e (46) obscuridade sobre quem avaliará as principais ocorrências de discriminação/fechamento; No que concerne às penalidades previstas no ACC, (47) obscuridade com relação à mensuração do nível de descumprimento e sobre possíveis represálias; Acerca dos prazos previstos no ACC, (48) omissão com relação aos prazos de algumas obrigações, (49) obscuridade com relação à adequação do prazo de 7 anos para acompanhamento do Acordo e (50) sobre como a expansão da ferrovia impediria a discriminação dos Usuários; Sobre a revisão da aprovação, (51) omissão com relação às hipóteses de revisão da operação;

E, por fim, alegação de (52) contradição entre o entendimento do voto (e da SG) de que a escolha do terminal de desembarque é uma decisão do cliente e não da ferrovia e a visão defendida pela Abiove de que quem determina o terminal é a ferrovia e (53) contradição entre a análise das participações minoritárias da ALL empreendida pelo voto e as hipóteses de controle compartilhado e influência relevante defendidas pela Abiove. II. ADMISSIBILIDADE DOS EMBARGOS Em consonância com o artigo 218 do Regimento Interno do CADE, Embargos de Declaração devem ser opostos no prazo de até cinco dias contados da publicação da decisão em ata de julgamento. Considerando que a decisão ora embargada foi publicada no Diário Oficial da União em 26 de fevereiro de 2015, e que ambas as petições foram protocoladas em 03 de março de 2015, atesta-se sua tempestividade. Além disso, os embargos encontram-se infrafirmados por procuradores regularmente constituídos. Com relação à legitimidade e interesse recursal das ora Embargantes, atesto que ambas foram habilitadas como Terceiras Interessadas no presente processo pelo Despacho nº 1.008 da Superintendência-Geral desse Conselho, posteriormente retificado pelo Despacho nº 1.054, publicado no DOU de 02 de setembro de 2014.

Além disso, o Código de Processo Civil – de aplicação subsidiária aos processos administrativos desta autarquia, nos termos do artigo 115 da Lei nº 12.529/2011 – prevê a possibilidade de oposição de Embargos de Declaração por terceiro prejudicado, desde que demonstrado o nexo de interdependência entre o seu interesse de intervir e a relação jurídica submetida à apreciação judicial. A meu ver, a decisão desse Conselho de admitir ambas as Embargantes como Terceiras Interessadas no processo supre tal requisito. Portanto, conheço dos Embargos de Declaração. III. MÉRITO Antes de adentrar na análise das alegações das Embargantes, importante ressaltar que Embargos de Declaração constituem via recursal estreita, cujo intuito é integrar a decisão original, sanando eventuais contradições ou obscuridades, ou ainda quando a decisão for omissa sobre algum ponto sobre o qual deveria se manifestar. A jurisprudência dos Tribunais é assertiva no sentido de que uma decisão não precisa enfrentar todas as alegações das partes, bastando suficiente motivação do convencimento do julgador: “O Tribunal não está obrigado a responder, um a um, a todos os argumentos das partes. A decisão (...) não é peça teórica ou acadêmica. Contenta-se o sistema com o desate da lide segundo a res in iudicium deducta, o que se deu, no caso ora em exame.” (STJ, Embargos de Declaração no Recurso em Mandado de Segurança 2000/0142734-2; Relator: Ministro Franciulli Netto; Órgão Julgador: Segunda Turma; Data do Julgamento:

09/12/2003) Em suas petições, as Embargantes trouxeram alguns cenários hipotéticos e afirmações de discordância com a análise empreendida pelo CADE. No entanto, tais elementos não condizem com a finalidade de Embargos de Declaração, nem com a amplitude cognitiva dessa via recursal, representando mera irresignação com a decisão tomada. Nesse sentido, na medida em que tais afirmações não se relacionam com nenhuma omissão, contradição ou obscuridade na decisão embargada, não são passíveis de análise por esse Conselho no momento processual presente. Além disso, as Embargantes ainda trouxeram “sugestões” de aprimoramento e pedidos de modificação do Acordo em questão. No entanto, na medida em que tais pedidos não encontram esteio em alguma omissão, contradição ou obscuridade a ensejar a modificação da decisão, nem em fato novo ou superveniente, entendo como também incabível sua apreciação integral por esse Tribunal. Além disso, considero que o momento processual não condiz com esse tipo de atuação por parte das Embargantes, sendo que ambas participaram ativamente da fase instrutória desse processo na condição de Terceiras Interessadas formalmente habilitadas, e ambas foram recebidas em reuniões no Tribunal em mais de uma oportunidade e por mais de um Conselheiro. Superadas tais questões, passo à análise das alegações de contradição, omissão ou obscuridade trazidas pelas Embargantes, condensando-as em três grandes blocos de indagações. III.1.

Supostas omissões/contradições/obscuridades dos efeitos do ACC – Como o ACC me atinge? Muitas das alegações de omissão/contradição/obscuridade das Embargantes refletem, na realidade, meras indagações de como serão afetadas pelo ACC na condição de usuárias da ferrovia. Inicialmente, cumpre esclarecer que o Acordo em Controle de Concentrações em questão relaciona-se de maneira indissociável ao Ato de Concentração notificado pelas Requerentes. Assim, teve por intuito endereçar os problemas concorrenciais identificados pela análise desse Conselho que guardam nexo de causalidade com a operação notificada. Logo, considerando que tais problemas decorriam, em síntese, das integrações verticais identificadas entre os mercados de atuação do Grupo Cosan e o transporte ferroviário, o Acordo teve por objeto principalmente os Usuários que atuassem em mercados verticalmente integrados. Portanto, seguindo essa lógica, a maioria das obrigações do ACC foi destinada a Concorrentes, cuja definição foi dada pelo próprio Acordo: Concorrentes – significa quaisquer empresas com atuação nos segmentos de produção de açúcar, distribuição de combustível ou Prestadores de Serviços Logísticos.

Prestadores de Serviços Logísticos – significam os prestadores de serviços usualmente prestados por agenciadores de cargas os quais nos termos do Parecer Técnico nº 420 da Superintendência-Geral do CADE, oferecem soluções que se utilizam de (i) transporte rodoviário ou ferroviário; (ii) armazenagem em terminais do interior, (iii) transbordo, (iv) armazenagem em terminais portuários e (v) elevação portuária. A Agrovia afirmou que “não está claro que empresas como a AGROVIA, que é, como se sabe e expressamente reconhecido no parecer da SG, concorrente da RUMO, estariam contempladas como prestadores de serviços logísticos”. Cotejando-se a descrição contida no Acordo e a afirmação da própria Agrovia, não parece subsistir nenhuma real dúvida sobre este ponto, sendo que a própria afirmação da empresa já responde à sua pergunta. A Abiove, alegou que “há necessidade de se esclarecer se as tradings estão sendo consideradas como Prestadoras de Serviços Logísticos e, portanto, concorrentes de partes relacionadas da Nova Companhia”. Considerando que as tradings não se enquadram nas categorias acima, não subsistem as indagações da Abiove acerca dos efeitos do ACC. O mesmo raciocínio expresso acima se aplica às indagações das Embargantes referentes ao Painel de Apuração do Atendimento.

Considerando que as preocupações endereçadas pelo ACC devem guardar relação de causalidade com a operação analisada, tal Painel se destina essencialmente aos usuários da ferrovia definidos como Concorrentes da nova companhia. Assim, descabidas as indagações da Abiove acerca da aplicação do Painel aos seus associados. Ambas as Embargantes fazem alegação de obscuridade/omissão sobre quais Usuários terão acesso ao Painel de Apuração do Atendimento. No entanto, o ACC é claro em estipular que o Painel se destinará a Concorrentes (incluindo-se os Prestadores de Serviços Logísticos). Com relação à lista dos Usuários que de fato terão acesso ao Painel, tal informação constitui-se obviamente segredo de empresa da nova companhia, tendo natureza confidencial. Com relação à alegação de que o ACC permitiria à nova companhia elevar o nível de atendimento de Concorrentes e Partes Relacionadas para prejudicar outros Usuários, tal fato escapa à racionalidade econômica de incorrer em custos elevadíssimos, com investimentos além das previsões de crescimento dos setores envolvidos, apenas com o intuito de prejudicar usuários, os quais, diga-se por imperioso, representam a maior parte do faturamento da ferrovia.

Eventuais condutas anticompetitivas que não guardem relação com o presente Ato de Concentração e que sejam detectadas por ação do Supervisor ou pela própria ANTT, a partir de uma perspectiva global do funcionamento da companhia e do mercado, terão encaminhamento pela via do controle de condutas do CADE, nos termos da Lei nº 12.529/2011. Com relação às indagações das Embargantes relativas aos Critérios Objetivos de Precificação, a lógica se mantém intacta: em decorrência do nexo de causalidade do ACC com a operação, tais critérios se destinam justamente aos Concorrentes da nova companhia. Não é função do CADE regular o setor, de maneira a garantir a prestação do serviço a todos os Usuários, controlar preços, fiscalizar os níveis de qualidade, etc. Para tais funções, já existe a ANTT. A competência de atuação do CADE se limita a cuidar dos problemas concorrenciais relacionados com o presente Ato de Concentração. Com relação à suposta obscuridade das variáveis da fórmula fixada no ACC, a Abiove alega que “está claro que os parâmetros X e Y de precificação são isonômicos. Apesar disso, há uma obscuridade com relação à isonomia ser aplicada também a todos os demais parâmetros (Z, K, W. IC e ILP).” Tal afirmativa, no entanto, ignora os aspectos principiológicos fixados no início do ACC, especialmente a lógica de isonomia do Acordo.

O fato de as variáveis X e Y estarem expressamente referidas no Acordo como “parâmetros isonômicos de precificação” diz exclusivamente com o fato de que tais fatores comportam, a princípio, interpretação subjetiva em razão de sua própria natureza, cabendo declaração expressa aqui. Já os demais fatores, também por seu próprio conteúdo, não comportam tal subjetividade de interpretação. A alegação de obscuridade da embargante não procede, sendo que o CADE não precisa se manifestar sobre o significado de toda e qualquer palavra ou expressão do Acordo, especialmente quando um esforço interpretativo mínimo pode revelar o significado do texto no contexto em que enunciado. Acerca do suposto compromisso de realizar investimentos da nova companhia, importante se atentar para o fato de que tais investimentos não surgiram no âmbito do ACC negociado com as Requerentes, já fazendo parte da operação notificada ao CADE. Além disso, como explicitado na decisão embargada, os remédios concorrenciais aplicados por esse Tribunal consideraram o pior cenário possível, qual seja, o da não realização desses investimentos. Com relação à obrigação de oferecer Contratos de Longo Prazo, a Agrovia alegou omissão com relação ao serviço de elevação portuária. Tal ponto, no entanto, foi devidamente endereçado quando da fixação da garantia de percentual mínimo no volume total anual de açúcar elevado nos terminais da nova companhia no Porto de Santos (Cláusula 2.37 do ACC).

Destaco, por último, os inúmeros de pedidos de acesso a informações confidenciais da nova companhia veiculados nos Embargos de Declaração. Novamente, a lógica do Acordo é neutralizar as questões concorrenciais decorrentes da operação. Logo, tais pedidos são impertinentes, subvertendo o argumento de necessidade de monitoramento do Acordo pelos Usuários e representando a defesa de interesses privados por via inidônea. Portanto, as alegações das Embargantes não refletem nenhuma real omissão, obscuridade ou contradição na decisão desse Tribunal, devendo ser afastadas. III.2. Supostas omissões/contradições/obscuridades relativas à parte operacional do Acordo – Como vai funcionar o ACC? As alegações das Embargantes podem ainda ser agrupadas em um segundo bloco de indagações, relativo à operacionalização dos mecanismos instituídos pelo Acordo. A lógica do Acordo foi de atuação complementar de diferentes atores, criando-se uma estrutura de desestímulo à adoção de práticas discriminatórias e exclusionárias por ALL/Rumo. Assim, o ACC integra as deveres e responsabilidades do Supervisor, dos Comitês de Auditoria e de Partes Relacionadas e do Conselho de Administração da companhia, submetendo o resultado desse conjunto a uma Auditoria Externa Independente e ainda contando com papel do agente regulador (ANTT).

Acerca da figura do Supervisor, importante ressaltar que é o principal agente responsável pelo cumprimento do Acordo dentro da companhia, assumindo compromisso com essa autarquia e tendo sua atuação acompanhada pelo Comitê de Auditoria (Cláusula 2.26). Portanto, a indagação da Abiove se o Supervisor, “apontado como uma única pessoa, terá condições de assumir todas as atribuições que lhe cabem” não condiz com os termos do ACC, que atribui responsabilidades ao Supervisor, mas não exige que ele realize cada uma das atividades com suas próprias mãos. A Abiove também alega obscuridade com relação ao tratamento que será conferido pelo Conselho de Administração e Diretoria ao relatório do Supervisor que aponte possível situação de discriminação ou prática exclusionária. Como bem esclarecido no ACC, no entanto, o “relatório do Supervisor será objeto de deliberação pelo Comitê de Partes Relacionadas” (§ 1º da Cláusula 2.20), sendo que, uma vez que o Comitê de Partes Relacionadas conclua pela existência de prática abusiva, emitirá Parecer que impactará diretamente a atuação do Conselho de Administração (v. Cláusula 2.29 do ACC).

Com relação à alegação da Abiove de que não estaria claro o “incentivo que a Diretoria e o Conselho de Administração terão para dar ao relatório do Supervisor um tratamento efetivo, na medida em que suas conclusões podem ir de encontro aos interesses da própria Companhia”, importante notar que o maior interesse da companhia será cumprir à risca os termos do Acordo diante das pesadas penalidades que poderão ser aplicadas. Além disso, os membros do Conselho de Administração terão forte incentivo a cumprir o Acordo em razão da imposição de responsabilidade pessoal a cada um de seus membros (Cláusula 7.4 do ACC), sujeitando-se a multas que podem chegar a até um milhão de reais. Acerca das reclamações quanto à atuação do Supervisor, a Abiove alegou que “no item 2.21 está previsto que será criado um canal de comunicação entre os Usuários e o Conselho da Administração da Nova Companhia para viabilizar reclamações relativamente à atuação do Supervisor. Não há, contudo, nenhuma previsão do mecanismo que deve ser seguido pelo Conselho de Administração para dar andamento a tais reclamações, e nem mesmo previsão de que os fatos relacionados à atuação insatisfatória do Supervisor possam ser levados ao CADE.” Entretanto, a resposta à suposta obscuridade encontra-se na Cláusula imediatamente abaixo, Cláusula 2.22 do Acordo, de conteúdo cristalino: 2.22.

As reclamações recebidas serão relatadas ao Conselho de Administração na reunião subsequente por um Conselheiro escolhido dentre os Conselheiros independentes do Conselho de Administração, em votação restrita a esses Conselheiros, adotando-se os padrões mais rígidos de independência segundo o Regulamento de Listagem do Novo Mercado. Com relação à Auditoria Externa Independente, a Abiove pediu que se esclarecesse que tal auditoria “precisa necessariamente ser distinta daquela responsável pela contabilidade da empresa”. O próprio ACC, no entanto, determina que deverá ser “de renome e aprovada pelo CADE, certificada por entidade reconhecida, como a Public Council Accounting Oversite Board – PCAOB”. Portanto, não há espaço para dúvidas com relação ao padrão de independência que será exigido pelo CADE. Com relação ao Comitê de Auditoria e Comitê de Partes Relacionadas, a Abiove alegou contradição entre a análise inicial da SG de insuficiência desses comitês e a configuração que assumiram no ACC. Inicialmente, cumpre esclarecer que a decisão não realizou nenhum juízo acerca do Comitê de Auditoria tomado individualmente, e sim em conjunto com o CPR, sobre o qual se concentrou o cerne da questão. Ainda assim, a decisão é cristalina com relação às mudanças exigidas das Requerentes na organização desse Comitê:

Com relação ao Comitê de Partes Relacionadas, também não o considerei como suficiente a aplacar as preocupações levantadas em sua configuração atual, dentre outras razões pelo fato de que trataria apenas de contratações com Partes Relacionadas, sem garantia de rever o tratamento dispensado aos concorrentes do ente verticalizado, o fato de não abarcar os indicadores de qualidade do atendimento, bem como a falta de prazos claros que assegurem a celeridade de sua atuação. (...) Como garantia de uma atuação eficaz, se expandiu a área de atuação do CPR, que deverá garantir o tratamento isonômico e não discriminatório no que toca à contratação, precificação e prestação do serviço, bem como garantir o nível de atendimento do Painel. (...) Para resolver a questão da celeridade, foram estipulados prazos para atuação dos órgãos da companhia no que toca às funções do Comitê (...). Em caso de manifestação desfavorável pelo CPR, a transação somente será aprovada por manifestação favorável de 90% dos membros do Conselho de Administração, em deliberação que ocorrerá sem a presença de Conselheiros que sejam, simultaneamente, Conselheiros ou Diretores de Partes Relacionadas. No que toca à Solução Arbitral, a Abiove alegou que “são poucas as decisões proferidas de forma binária, de modo que a ABIOVE entende que há obscuridade em referido dispositivo, sendo necessário esclarecer como se daria o pagamento dos custos na hipótese de uma decisão parcialmente favorável ao usuário”.

A alegação da Abiove padece de fundamento falacioso, justamente por desconsiderar a redação nua e crua do Acordo: “§ 2º A decisão do Tribunal Arbitral será de constatação se a contratação e prestação do serviço de transporte ferroviário ocorreu de forma discriminatória, considerando-se a contratação e a prestação dos serviços com Partes Relacionadas.” Portanto, considerando que as decisões arbitrais apenas considerarão se houve ou não discriminação, serão sim binárias, inexistindo obscuridade. A Abiove ainda questiona a utilização das Partes Relacionadas como o parâmetro sobre o qual se aferirá a possível discriminação, sob o argumento de que “Usuários que não atuam nos mercados da Nova Companhia também poderão ser afetados por comportamentos discriminatórios.” O estabelecimento das Partes Relacionadas como parâmetro de comparação decorre logicamente da análise das integrações verticais entre o transporte ferroviário e outros mercados de atuação do grupo controlador da ferrovia (Grupo Cosan), sendo o único parâmetro possível de comparação. Assim, nos casos em que tal comparação não for possível porque inexiste Parte Relacionada que atue no mercado de um Usuário específico, provavelmente estaremos diante de um problema cuja natureza não é concorrencial, e sim regulatória.

No que concerne à alegação de omissão quanto aos detalhes mínimos do procedimento arbitral e de sua abertura, importante frisar que um “procedimento arbitral privado”, como o próprio nome sugere, tem natureza privada, submetendo-se primordialmente a regras pactuadas entre as partes, nos termos da Lei de Arbitragem (Lei nº 9.307/96). Assim, as regras que, no juízo desse Conselho, não poderiam ser deixadas à escolha das partes, foram expressamente estipuladas no ACC. Acerca da Limitação do Uso de Ativos Logísticos por Partes Relacionadas, as Embargantes questionaram o critério de definição da capacidade máxima permitida ao uso de Partes Relacionadas no total carregado em açúcar e combustível na ferrovia, indagando se o valor foi calculado em TKU (tonelada quilômetro útil) ou em TU (toneladas úteis). No entanto, a limitação desse uso por Partes Relacionadas foi fixada em percentual justamente para que a unidade de medida seja indiferente, significando, a rigor, a manutenção dos níveis atuais de utilização da ferrovia pelo Grupo Cosan (comprovado pelas Requerentes no Anexo III do ACC, sob pena de responsabilização por enganosidade).

Com relação à alegação das duas Embargantes de obscuridade relativa à fiscalização sobre a idoneidade do volume ocioso a ser informado pela nova companhia, tal indagação parece ignorar os mecanismos de monitoramento estabelecidos pelo ACC, dos quais destaco o Comitê de Auditoria e a Auditoria Externa Independente, além do próprio monitoramento do CADE a partir dos relatórios semestrais. No que toca à obrigação de Separação dos Contratos (vedação à venda casada), a Agrovia alega obscuridade, afirmando que não teria como comprovar “se a nova companhia ofereceu a um de seus clientes um pacote de serviços logísticos em valor inferior ao preço de um serviço isolado que esteja nele incluído”. Tal possibilidade, no entanto, está expressamente vedada no ACC, bastando sua leitura para a compreensão da suposta obscuridade: “§ 1º. A escolha pelo tipo de contratação (isolada ou conjunta) ficará a critério do Usuário, não podendo haver precificação de um pacote de serviços logísticos em valor inferior ao preço de um serviço isolado que esteja nele incluído.” Além disso, a Abiove chega a afirmar que “não se vislumbra que tal obrigação seja capaz de impedir o fechamento de mercado, na medida em que não obriga a Nova Companhia a contratar com concorrentes, podendo, simplesmente, recusar contratar com Usuários que não adquirirem dois ou mais serviços conjuntos”.

Basicamente, a afirmação da Abiove questiona como a proibição da venda casada poderia impedir a venda casada de serviços da nova companhia (ou seja, “recusar contratar com Usuários que não adquirirem dois ou mais serviços conjuntos”)! O questionamento não resiste à mera leitura do Acordo e da decisão embargada. Com relação especificamente ao estabelecimento de Contratos de Longo Prazo, a Abiove alegou obscuridade, afirmando não estar claro se a possibilidade de investimentos facultada aos Usuários seria obrigatória ou facultativa para quem deseje firmar contratos de longo prazo. Ora, por óbvio tal obrigação deve ser interpretada segundo a lógica de garantia de acesso explanada na decisão. Portanto, uma interpretação que exija do Usuário a realização de investimentos na ferrovia para só então poder fixar contratos de longo prazo ignora toda a lógica do ACC, tal como detalhada ao longo do voto. No que toca ao Acesso a Informações Concorrencialmente Sensíveis, a Abiove alegou obscuridade com relação ao significado da palavra “Assim” utilizada no item 2.5 do ACC, que não deixaria claro se a vedação ao interlocking directorates seria mero exemplo ou o mecanismo que impediria o repasse de informações sensíveis de Concorrentes a Partes Relacionadas. Como sabido, a palavra “assim” é conectivo que implica consequência lógica.

Assim, a referida oração introduzida pela palavra guarda, em seu significado, necessária relação de complementaridade com relação à frase anterior, não cabendo dúvida sobre seu significado. Quanto aos Prazos de Cumprimento das Obrigações do ACC, afasto a alegação de omissão das Embargantes uma vez que, tal como definido pela Cláusula 8 do referido Acordo, o “ACC vigorará por 7 (sete) anos a partir da publicação de sua homologação no Diário Oficial da União.” Logo, o prazo para cumprimento geral das obrigações do ACC começa a partir desse termo inicial, sendo que algumas das obrigações possuem prazos específicos – como, por exemplo, o citado prazo para a alteração do Estatuto Social. Ambas as Embargantes alegaram obscuridade com relação ao Prazo de Vigência de 7 anos do Acordo, aduzindo que “em nenhum ponto do voto foi esclarecida a razão pela qual as preocupações concorrenciais decorrentes da operação perdurariam apenas pelo período de 7 anos.” Entretanto, o próprio Acordo prevê a possibilidade de prorrogação dos prazos previstos no ACC a pedido das Compromissárias, sendo desnecessário afirmar que tal prorrogação poderá ser decidida também por iniciativa do CADE. Além disso, a Lei nº 12.529/2011 determina que a aprovação de um ato de concentração poderá ser revista pelo Tribunal “se ocorrer o descumprimento de quaisquer das obrigações assumidas ou não forem alcançados os benefícios visados”.

Por óbvio, também se afigura possível ao Tribunal dilatar o prazo de vigência de um ACC enquanto subsistir problemas concorrenciais decorrentes da operação. Com relação à possibilidade de se encerrar a vigência do ACC caso a nova companhia alcance as metas de ampliação de capacidade previstas na Cláusula 8.2.1, alegaram não estar claro como alcançar tais metas afastaria os problemas concorrenciais identificados. Inicialmente, cumpre esclarecer que a análise empreendida no voto concluiu que a limitação de capacidade atual da ferrovia era um dos principais responsáveis pelos problemas concorrenciais identificados. Além disso, o Acordo não fixou a realização de tais metas de expansão como o único requisito à revogação do ACC: “8.2. O CADE poderá, mediante solicitação das Compromissárias, encerrar a vigência deste ACC em prazo inferior ao previsto na Cláusula 8.1 acima, caso constate, em decisão fundamentada, terem sido atingidas as metas de ampliação de capacidade (conforme descritas no ANEXO IV desse Acordo) na prestação do serviço de transporte ferroviário de cargas, e que não haja a incidência de questões concorrenciais que demonstrem a necessidade de persistência do termo.” Por último, no que toca às hipóteses de Revisão da Aprovação da Operação, ambas as Embargantes alegaram omissão por entenderem que o voto condutor do julgamento delineou cenário mais amplo de revisão da aprovação.

Cumpre esclarecer, no entanto, que o referido voto apenas empreendeu a exegese do dispositivo legal referente às hipóteses de revisão de aprovação de ato de concentração – a saber, art. 91 da Lei nº 12.529/2011. Portanto, não se trata de ampliar as hipóteses de revisão previstas no Acordo, e sim de interpretá-las à luz da legislação e da jurisprudência desse Conselho. Portanto, inexistem omissão, contradições ou obscuridades a serem sanadas. III.3. Supostas omissões/contradições/obscuridades relativas à abrangência do Acordo – O ACC afasta a legislação e regulação já existentes? As alegações das Embargantes podem ainda ser agregadas em um último bloco de indagações, referente à interação do Acordo com a regulação e com a legislação brasileira. Várias das omissões/obscuridades/contradições alegadas por Abiove e Agrovia relaciona-se, na realidade, a uma má compreensão da abrangência do Acordo, bem como da esfera de competências do CADE. O Acordo em Controle de Concentrações firmado no presente caso não faz tabula rasa de todo o arcabouço jurídico brasileiro que já existia antes – e continuará existindo depois – do ACC, especialmente no que toca à regulação setorial de competência da ANTT.

Nesse sentido, destaco a alegação de obscuridade da Abiove acerca do § 1º da Cláusula 2.8 do ACC, afirmando que a “redação não é explícita acerca da necessidade de que a Nova Companhia observe a tarifa-teto, devendo ser tal obscuridade declarada e sanada, a fim de que conste expressamente no ACC que as tarifas-teto impostas pela ANTT devem ser respeitadas.” No entanto, a redação da Cláusula é cristalina: “§ 1º. Fica resguardada a liberdade tarifária com base nos preceitos regulatórios aplicados à espécie.” Aqui, a indagação da embargante encontra resposta não apenas na decisão embargada, como também nas normas de direito público referentes à Administração Pública indireta. No mesmo sentido, a Abiove alegou obscuridade com relação à hipótese de investimento de terceiros-usuários na ferrovia prevista na Cláusula 2.14 do ACC, apontando falta de clareza sobre quem se beneficiaria os investimentos. No entanto, conforme esclarecido na decisão embargada, esse mecanismo foi criado tendo por base o arcabouço regulatório já existente: Como visto, a regulação da ANTT prevê, por meio da Resolução ANTT nº 3694/2011, a possibilidade de que os próprios Usuários invistam em ativos ferroviários, na aquisição de material rodante e/ou na realização de obras em programas ou projetos de expansão ou recuperação da malha ferroviária existente, podendo demandar concessão de acesso ou obras por parte da concessionária.

No entanto, uma vez que cabe à própria concessionária responder esses pedidos de investimento, considerando-os como viáveis ou não, alguns terceiros se manifestaram no sentido da possibilidade de discriminação na realização desses investimentos. Além disso, aduziram que os prazos a que se submeteria a companhia são muito longos e impróprios, sendo o controle preventivo da ANTT incapaz de desestimular tais práticas. Assim sendo, cabe ao presente Acordo criar mecanismos que desestimulem a adoção de condutas discriminatórias com relação à figura do usuário-investidor. Com relação aos novos contratos a serem firmados pela ferrovia, a Agrovia alega omissão da decisão no que toca aos novos contratos a serem firmados pela ferrovia, afirmando que isto “se mostra imprescindível também frente à instituição da figura de usuário dependente pela Resolução ANTT nº 350/2003, e do que dispõe o artigo 37 da Resolução ANTT nº 3694/11, no sentido de que os usuários dependentes devem ser atendidos de forma adequada e suficiente para atender as suas demandas de transporte.” Novamente, parece haver confusão da Embargante com relação a qual foro se dirige por meio dos presentes Embargos de Declaração, e qual a competência de atuação desse Conselho. Como a própria Agrovia assume, o assunto se circunscreve às matérias de competência da ANTT, chegando inclusive a fazer referência às Resoluções da agência aplicáveis à disciplina. Logo, não há real omissão a ser sanada pelo CADE.

A Embargante ainda alegou obscuridade com relação à obrigação da Cláusula 2.15 do ACC, que determina o envio ao CADE de “registros pormenorizados sobre todos os pedidos de realização de investimentos realizados pelos Usuários e, conforme for, seu status de execução ou motivo para negativa.” Segundo a Embargante, não teria ficado claro se tais registros incluirão os processos pendentes até a data da aprovação da operação, alegando que a empresa teria realizado investimentos vultosos para a reforma de trecho ferroviário, mas que a reforma não teria sido feita, temendo que a nova companhia se aproprie indevidamente de tais valores. Como se pode perceber, tais alegações não são de natureza concorrencial, refletindo mero interesse privado da Agrovia: a alegação de que a reforma contratada não foi realizada relaciona-se com a relação contratual firmada entre ambas, devendo ser tratada pela área do direito dedicada aos contratos; e a alegação de que a nova companhia poderia se apropriar indevidamente dos valores investidos tampouco guarda relação com o direito da concorrência, devendo tal assunto ser tratado pela polícia e pela área do direito dedicada a tal tipo de conduta – direito penal. A Abiove, por sua vez, pleiteou que o CADE declare “por meio de emenda do texto ou declaração da interpretação do item” se os Usuários poderiam ingressar com representação na SG por comportamento discriminatório da nova companhia.

Importante novamente frisar que o Acordo do presente caso não possui o condão de afastar a incidência de lei federal – no caso, a Lei nº 12.529/2011. Portanto, o inteiro teor do art. 66 do referido diploma legal, referente à instauração de Inquérito Administrativo mediante “representação fundamentada de qualquer interessado, ou em decorrência de peças de informação, quando os indícios de infração à ordem econômica não forem suficientes para a instauração de processo administrativo”, continua em pleno vigor. Por último, com relação à suposta obscuridade acerca da inclusão das Tarifas Laterais nos parâmetros objetivos de precificação fixados pela fórmula, tal questão encontra-se muito bem respondida na decisão embargada: “Pelo fato de as tarifas laterais não estarem abrangidas atualmente pela regulação da ANTT, e da possibilidade de serem usadas em estratégias de discriminação, também elas deverão se submeter aos referidos parâmetros objetivos de precificação.” Também aqui, portanto, restaram afastadas todas as alegações de omissão, contradição e obscuridade da decisão embargada. IV. CONCLUSÃO Por todo o exposto, e diante da inexistência de quaisquer contradições, omissões ou obscuridades na decisão do Tribunal do CADE, rejeito os Embargos de Declaração. É o voto. Brasília, 11 de março de 2015. GILVANDRO V. COELHO DE ARAUJO Conselheiro-Relator