Gestão de Portos e Terminais

:: SEI / CADE - 0076993 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 27/2015/CGAA4/SGA1/SG/CADE[1] PROCESSO ADMINISTRATIVO N° 08700.005326/2013-70 Representante: Agência Nacional de Transportes Aquaviários – ANTAQ Representados: Órgão de Gestão de Mão de Obra do Trabalho Portuário Avulso do Porto Organizado de Porto Alegre/RS – OGMO/POA, D&F Logística e Representação Ltda., Sirius – Assessoria Comercial Ltda., AGM Operadora Portuária Ltda., Agência Marítima Orion Ltda. Advogados: Roberto Porto, Ruy Fernando Carvalho da Silva, José Augusto Mendes Marques, Adriano Ferraz Jacques, Roberta Pinheiro Farinon e Rude de Los Santos Sarmento. Apenas Versão Pública. EMENTA: Processo Administrativo. Infração à ordem econômica consistente na instituição de contribuição compulsória pelo Órgão de Gestão de Mão-de-Obra do Trabalho Portuário Avulso do Porto Organizado de Porto Alegre/RS - OGMO/POA, acordada em conjunto em assembléia pelos operadores portuários associados já instalados, a ser cobrada de novos operadores portuários com a finalidade de participação nos encargos financeiros da entidade gestora de mão-de-obra. Cartel. Sugestão de condenação por infrações à ordem econômica nos termos do artigo 20, incisos I, II e IV c/c artigo 21, incisos I, II, IV, V e X, ambos da Lei n° 8.884/94, correspondentes ao artigo 36, incisos I, II e IV e §3° incisos I, II, III, IV e VIII da Lei n° 12.529/2011. I. RELATÓRIO I.1 Do Objeto do Presente Processo Administrativo:

Trata-se de Processo Administrativo instaurado em 28 de novembro de 2014, por meio do Despacho nº 1548 (fls.139) que acolheu a Nota Técnica nº 401 (fls. 119/138), com vistas a apurar a instituição de contribuição compulsória para ingresso de novos operadores no Porto Organizado de Porto Alegre, criada após deliberação em assembleia por operadores portuários associados ao Órgão de Gestão de Mão-de-Obra do Trabalho Portuário Avulso do Porto Organizado de Porto Alegre/RS (“OGMO/POA”) de forma colusiva. I.2 Da Representação da ANTAQ A investigação iniciou-se com o envio do Ofício 304/2013 pela Agência Nacional de Transportes Aquaviários ("ANTAQ"), datado de 17/06/2013 (fl. 01) contendo denúncia formulada pela Superintendência de Portos e Hidrovias("SPH") acerca da cobrança de contribuição compulsória para ingresso de novos operadores no Porto Organizado de Porto Alegre, protocolado no Conselho Administrativo de Defesa Econômica (“CADE”) em 18/06/2013. O processo na ANTAQ teve início com o envio do Ofício GAB n° 225/2012 pela SPH (fls. 10), em 21/05/2012, solicitando manifestação da agência reguladora a respeito da cobrança compulsória praticada pelo OGMO/POA.

Juntamente com o referido documento, foi encaminhada cópia do Ofício n° 005/2012 enviado à SPH pela administração do OGMO/POA, por meio do qual esta comunicou que, em Assembleia Geral Extraordinária dos Operadores Portuários associados do OGMO/POA, no dia 16 de abril de 2012 (fl 56) , foi deliberado pelos operadores portuários estabelecidos neste porto organizado que, dos novos operadores portuários pré-qualificados, seria exigida uma contribuição compulsória previamente ao início de suas atividades no porto, a título de participação nos encargos financeiros sob-responsabilidade do OGMO. A contribuição a ser exigida seria cobrada uma só vez, como condição para que o novo associado pudesse requisitar a força de trabalho. O valor a ser pago seria equivalente a 1.000 (mil) mensalidades, ou 250 x R$1.000,00 = R$250.000,00 (fls. 11 dos autos). Ao examinar a referida denúncia, a Diretoria Colegiada da ANTAQ, em 12/06/2013, entendeu ter a cobrança em referência o efeito de criar barreiras a novos entrantes, o que poderia ocasionar a limitação da competição intraporto. Deste modo, a ANTAQ encaminhou ao CADE o Ofício n° 304/2013, acompanhado de cópia digitalizada do processo n° 50314.00141712012-76, até as fls. 73, para adoção das medidas pertinentes. Conforme consta nos referidos autos às fls.

24 a 57, instada a se manifestar, a administração do OGMO/POA defendeu que a deliberação sobre a criação do encargo decorreu de expressa previsão legal[2] que imputou aos operadores portuários o dever de cuidar da manutenção financeira do OGMO, compreendendo o custeio ordinário e extraordinário e todas as responsabilidades decorrentes da movimentação de cargas e utilização de mão de obra dos trabalhadores portuários avulsos. Ademais, alegou que, nos termos do art. 8° ao art. 17 da Lei n° 8.630/93, caberia aos operadores portuários os investimentos necessários na infraestrutura, a fim de assegurar o bom desempenho de suas funções, quando esse aparato não fosse disponibilizado pela autoridade pública responsável pela administração do porto. O OGMO/POA consignou que o porto de Porto Alegre, por ter uma posição geográfica terminal, de fim de linha, só receberia os navios de porte compatível com a rota e os que iniciassem ou finalizassem suas viagens a partir daquele local. Assim, a movimentação das cargas ocorreria essencialmente nos períodos de plantio e safras agrícolas, gerando movimentação descontínua de cargas. Deste modo, defendeu que o mercado local seria relativamente pequeno, tanto para usuários, quanto para trabalhadores, e que os investimentos públicos no setor seriam diminutos e lentos, cabendo aos próprios operadores os ônus relacionados com a aquisição do maquinário e petrechos necessários para o desenvolvimento de suas atividades.

A administração do OGMO/POA relatou que não seriam raros os casos de empresas que ingressaram no mercado com participação efêmera e predatória e depois se retiraram, deixando o passivo para os operadores que ali permaneceram, o que justificaria a pré-qualificação do operador portuário novato. Assinalou que não há previsão na Lei n° 8630/93 acerca da contribuição inicial do novo operador portuário em favor da capitalização do OGMO, mas que também inexiste qualquer tipo de vedação expressa a essa cobrança. Assim, o modelo de contribuição teria sido copiado de diversos outros portos do país que teriam instituído a regra da cobrança compulsória em suas comunidades e que teriam prosseguido com a prática sem qualquer percalço. Por fim, informou que o critério para a definição da contribuição equivalente de 1.000 mensalidades (R$250.000,00) foi adotado levando em consideração o volume de responsabilidades presentes e potenciais, relacionadas com o custeio e manutenção do OGMO/POA. Juntamente com sua manifestação o OGMO também apresentou os seguintes documentos: (i) Estatuto Social do OGMO/POA (fls. 29 a 39); (ii) balancete analítico do período compreendido entre 01.12.2011 a 31.12.20.11 (fls. 40 a 45); (iii) balancete comparativo 2011 (fls. 46 e 47); (iv) termo de cessão firmado entre o OGMO/POA e a SPH Ofício OGMO n° 30/2005-ADM (fls. 50); (vi) Resolução CAP n° 05 (fls. 51); (vii) Convocação CAP para a 103° Reunião ordinária (fls. 52); (viii) Ata da 103° Reunião Ordinária (fls.

53 e 54); (ix) Ofício OGMO/POA n° 05/2012-Adm à SPH (fls. 55); (x) Ata da Assembleia n° 002/2012 que instituiu a "jóia para novos sócios" (fls. 56 e 57). Do exame da manifestação e informações fornecidas pelo OGMO/POA, a área técnica da ANTAQ (fls. 59), entendeu que o valor imposto, além de afugentar o interesse dos novos operadores, poderia vir a constituir-se em conduta anticompetitiva. Adicionalmente, às fls. 62, não vislumbrou justificativa técnico-econômica capaz de sustentar a cobrança aos novos operadores portuários ingressantes no porto de Porto Alegre, concluindo que tal conduta teria o efeito de criar barreiras à entrada de novos agentes no referido porto, podendo ocasionar a limitação da competição intraporto. Recomendou, assim, que fosse dada ciência ao OGMO/POA de que a cobrança compulsória praticada, segundo juízo da agência reguladora, poderia ser enquadrada como prática lesiva à concorrência, sendo recomendada sua cessação imediata. Instada a se manifestar, a Procuradoria Federal junto à ANTAQ consignou que a regular exploração da atividade portuária, nos moldes preconizados na norma, requer o fomento da competição entre os operadores portuários, garantindo a qualidade dos serviços e a modicidade das tarifas e preços praticados, sendo a obrigação da Autoridade Portuária dar ciência à ANTAQ da ocorrência de práticas anticoncorrenciais, em prejuízo aos interesses dos usuários (fls. 66 a 70).

Asseverou que, embora não haja vedação expressa na lei em relação à conduta adotada pelo OGMO/POA, não restariam dúvidas de que esta seria contrária aos princípios gerais estabelecidos na legislação para exploração dos portos organizados e instalações portuárias nele localizadas. O Diretor Relator na ANTAQ Fernando José de Pádua Costa Fonseca em seu voto (fls. 80) considerou ser injustificada técnica, econômica e juridicamente a cobrança compulsória estabelecida, deliberando ao OGMO/POA a imediata cessação da cobrança em comento e comunicação da matéria ao CADE, nos termos do art. 31 da Lei n° 10.233/2001[3]. Assim, foi publicada a Resolução n° 2952-ANTAQ, de 13/06/2013, recomendando ao OGMO/POA a imediata cessação da cobrança de contribuição compulsória ao ingresso de novos operadores portuários no porto de Porto Alegre/RS e, determinando, ainda, a comunicação do fato ao CADE, nos termos do art. 31 da Lei n° 10.233/2001. Após autuação do procedimento no CADE, foram encaminhados às Representadas ofícios em que se solicitavam manifestação e esclarecimentos acerca das questões trazidas ao conhecimento desta Superintendência, referente ao Processo n° 50314.001417/2012-76 da ANTAQ, ora analisados. São estes: a) Ofício n0 1979/2014, de 16 de maio de 2014, à AGM Operadora Portuária Ltda. (“AGM”), fls. 83 e 84. A resposta ao ofício foi acostada às fls. 112 e 113, 116 e 117; b) Ofício n° 198012014, de 16 de maio de 2014, à D&F Logística e Representação Ltda.

(“D&F”), de 16 de maio de 2014, lis. 85 e 86 dos autos. A resposta ao ofício foi acostada às fls. 93 a 95, 101 a 102; c) Ofício n° 1981/2014, de 16 de maio de 2014, ao OGMO/POA, fls. 87 e 88. A resposta ao ofício foi acostada às lis. 96 e 97, 109 e 110; d) Ofício n° 1982/2014, de 16 de maio de 2014, aos Representantes Legais da Agência Marítima Orion Ltda. (“Orion”), lis. 89 e 90. A confirmação de entrega do Ofício foi acostada às fls. 118 dos autos, mas a empresa oficiada não apresentou manifestação; e e) Ofício n° 1983/2014, de 16 de maio de 2014, aos Representantes Legais da Sirius - Assessoria Comercial Ltda. (“Sirius”), fls. 91 e 92. A resposta ao ofício foi acostada às fls. 98 e 99, 107 e 108. Ao serem analisadas as respostas às indagações feitas pelo CADE, foi possível observar que os oficiados apresentaram idêntica manifestação e, em síntese, informaram que embora tenha sido instituído em Assembleia Geral, o OGMO/POA jamais teria exigido o pagamento da contribuição compulsória dos novos operadores portuários, conforme se verifica in verbis:

"Primeiramente, releva notar que ÓRGÃO GESTOR DE MÃO-DE-OBRA DO TRABALHO PORTUÁRIO AVULSO DO PORTO ORGANIZADO DE PORTO ALEGRE/RS - OGMO/POA, jamais exigiu o pagamento de contribuição compulsória dos novos operadores portuários, previamente ao início de suas atividades no porto de Porto Alegre/RS, não obstante tenha deliberado, por unanimidade, em Assembléia Geral Extraordináia dos Operadores Portuários associados do OGMO/POA, ocorrida em 16/04/2012, a instituição de tal contribuição." Ademais, informaram que seria realizada uma nova Assembleia Geral, a fim de revogar formalmente a deliberação que instituiu a contribuição compulsória dos novos operadores portuários e que a ata seria encaminhada oportunamente a este Tribunal Administrativo. I.3 Da Instauração de Processo Administrativo: Em 01/12/2014 o Superintendente-Geral Interino Substituto instaurou Processo Administrativo, nos termos do art. 13, V, e arts. 69 e seguintes da Lei nº 12.529/2011, por meio do Despacho nº 1548/2014 (fls. 139), em face do OGMO/POA, D&F, Sirius, AGM e Orion com vistas a apurar supostas condutas infringentes à ordem econômica. A decisão de instauração foi tomada com base na nota técnica n° 401/2014 (fls.

119/138) que entendeu pela presença de fortes indícios de que a conduta denunciada seria fruto de exercício abusivo de posição dominante e limitação à livre concorrência, consistindo em suposta criação de barreiras à entrada de novos concorrentes, por meio de ação colusiva de operadores portuários já instalados, ocorrida no mercado de operadores portuários do porto organizado de Porto Alegre/RS. Após a instauração do Processo Administrativo, os Representados abaixo indicados foram notificados do prazo para a apresentação de suas defesas e para a especificação e justificação das provas a serem produzidas. Quadro 1 – Aviso de Recebimento de notificação Representados Aviso de Recebimento OGMO/POA Notificação nº 533/SG/CADE, AR às fls. 146 D&F Notificação nº 534/SG/CADE, AR às fls. 147 Sirius Notificação nº 535/SG/CADE, AR às fls. 148 AGM Notificação nº 536/SG/CADE, AR às fls. 150 Orion Notificação nº 537/SG/CADE, AR às fls. 149 I.4 Das Razões de Defesa Em 20/01/2015, os Representados apresentaram defesa conjunta acostada no documento SEI nº 0013931. Vale ressaltar que, embora tenham sido instados por meio do despacho que instaurou o presente Processo Administrativo a listarem e justificarem as provas que pretendiam produzir, os Representados apresentaram pedidos genéricos, protestando pela possibilidade de apresentação de todos os tipos de provas até o encerramento da instrução processual.

Também vale ressaltar que os representados apresentaram defesas idênticas, que serão tratadas como uma defesa conjunta. Consoante manifestação dos Representados, a contribuição sob exame teria sido criada com a finalidade de “equalizar a participação dos novos credenciados nos encargos financeiros de estruturação, custeio e manutenção das instalações, bem como nos compromissos já existentes sob a responsabilidade do OGMO/POA” (fl. 03 do documento SEI n° 0013931). O segundo argumento apresentado é o de perda de objeto, que seria ocasionada pela revogação da contribuição compulsória instituída pelo OGMO/POA no dia 02/07/2013, dia em que o OGMO/POA tomou ciência dos termos da 342° Reunião da Diretoria Colegiada da Antaq, ocorrida em 12/06/2013. As representadas alegam em suma que a contribuição compulsória somente vigeu por um curto período de tempo, e que ninguém de fato chegou a pagar a contribuição exigida. Por último vale ressaltar que ao fim da fase instrutória do processo, as representadas não trouxeram à tona novos fatos, somente reforçaram os fatos expostos acima.

I.5 Do Saneamento Em 12/03/15 foi publicado o Despacho n° 286 do Superintendente-Geral Interino (SEI n° 0034062), o qual acolheu a Nota Técnica n° 14 (SEI n° 0034039) que concluiu pelo indeferimento das preliminares suscitadas na peça de defesa por falta de amparo legal e também pelo indeferimento do pedido de genérico de produção de provas por preclusão temporal do direito de produzir provas não documentais, esclarecendo que é facultada aos Representados a juntada de quaisquer documentos que considerem pertinentes à sua defesa até o encerramento da instrução processual. I.6 Do Encerramento da Fase Instrutória e das Alegações Finais: Em 09/06/2015, foi publicado o Despacho nº 628, por meio do qual o Superintendente-Geral determinou o encerramento da instrução do presente Processo Administrativo e concedeu o prazo de cinco dias úteis, a ser contado em dobro conforme art. 191 do CPC, para que as Representadas apresentassem suas Alegações Finais. Em 24/06/2015, a Representada apresentou tempestivamente suas Alegações Finais, reafirmando os argumentos de sua Defesa prévia presente nos autos sob o número (SEI n° 0077048) . Em síntese, as Representadas afirmam em conjunto que: (i) haveria perda de objeto, ocasionada pelo fato de a cobrança nunca ter sido exercida, e no período de vigência da cobrança, não ter havido nenhum pedido de interessado para ingressar no porto organizado de Porto Alegre como operador portuário no mercado em questão;

(ii) que as atividades no porto em questão são sazonais, que alguns dos fundadores do OGMO/POA já abandonaram atividade no porto, e que a cobrança existiria para equacionar o eventual problema de um novo operador ingressar no porto somente para atuar durante o período do ano em que há atividade, e logo em seguida abandonar o porto, se utilizando da infraestrutura já instalada pelos operadores regulares sem fazer grandes contribuições;(iii) as representadas alegam que o OGMO não poderia concorrer no mercado em questão porquê não existe entidade similar a ele no porto de Porto Alegre; e (iv) alegam que não houve a infração imputada aos representados, e que mesmo que sejam condenadas, pedem que a multa seja convertida em advertência. É o relatório. II. ANÁLISE II.1 Preliminares Suscitadas em Sede de Alegações Finais As Representadas alegaram que a notificação do encerramento da instrução, feito por meio do Diário Oficia da União, foi ilícita. A alegação é feita sustentando-se que em 20/05/15 as representadas peticionaram que todas as notificações fossem feitas por correio, para o endereço indicado por elas, observando-se o art.26 da lei 9784/99, a fim de evitar a nulidade. Cabe ressaltar, no entanto, que este CADE tem seu funcionamento no presente momento regido pela Lei n° 12.529/11, que traz de forma clara em seu art.70: “Art. 70.

Na decisão que instaurar o processo administrativo, será determinada a notificação do representado para, no prazo de 30 (trinta) dias, apresentar defesa e especificar as provas que pretende sejam produzidas, declinando a qualificação completa de até 3 (três) testemunhas. § 1o A notificação inicial conterá o inteiro teor da decisão de instauração do processo administrativo e da representação, se for o caso. ... § 3o A intimação dos demais atos processuais será feita mediante publicação no Diário Oficial da União, da qual deverá constar o nome do representado e de seu procurador, se houver. (Grifo nosso)” Resta comprovado, portanto, que a preliminar suscitada nas alegações finais pela representada não merece prosperar, visto que esta Superintendência Geral obedeceu ao disposto na Lei 12.529/11. II.2 Breves Considerações sobre o Setor Portuário: A recente reforma do marco regulatório do setor portuário, realizada por meio da Medida Provisória 595, de 6 de dezembro de 2012, que foi convertida na lei federal nº 12.815/13, demonstra o esforço dos agentes públicos em modernizar a infraestrutura portuária ao estimular a participação do setor privado nos investimentos no setor.

Por esse ângulo, configura-se como passo posterior ao tomado pela lei nº 8.630, de 25 de fevereiro de 1993, a chamada Lei de Modernização Portuária, que iniciou o esforço descentralizador no setor por meio de concessões dos Portos Organizados e de arrendamentos das instalações portuárias em seu interior, tanto para uso público quanto para uso privativo. O poder público é responsável apenas pela infraestrutura de acesso terrestre e acesso marítimo, cabendo à iniciativa privada, nos portos concedidos e terminais arrendados, os investimentos em infraestrutura portuária e superestrutura e equipamentos portuários, conforme figura abaixo[4]: Figura 1 - Responsabilidades em investimento no modelo Landlord. Fonte: GOLDBERG, David J. K. Regulação do setor portuário no Brasil. São Paulo, 2009. p. 40. Resta clara, portanto, a intenção da Reforma Portuária de 1993 de diminuir a interferência governamental nas atividades desenvolvidas no porto. Com o estabelecimento do modelo Landlord de gestão portuária, ficam separadas: (i) as atividades em que o governo estabelece regras e realiza as atividades; (ii) as atividades em que o setor privado é regulado em todos os aspectos; (iii) as atividades em que o setor privado é regulado apenas nos aspectos em que houver necessidade; e (iv) as atividades em que a interferência governamental dá-se apenas por meio da defesa da concorrência, conforme figura abaixo[5]:

Figura 2 - Relação de atividades e interferência governamental no modelo Landlord Fonte: GOLDBERG, David J. K. Regulação do setor portuário no Brasil. São Paulo, 2009. p. 41. O Operador Portuário, que é o agente econômico relevante para o presente processo, é pessoa jurídica pré-qualificada para a execução de operações portuárias, constituídas pela movimentação de passageiros ou a movimentação e armazenagem de mercadorias, destinados ou provenientes de transporte aquaviário, realizada no porto organizado. Os Operadores Portuários são os arrendatários (concessionários) dos terminais portuários localizados na zona primária dos Portos Organizados quando estes não permanecem sob administração das Companhias de Docas. O órgão de gestão de mão de obra (OGMO) do trabalho portuário foi criado pela Lei n° 8630/1993, sendo uma entidade civil sem fins lucrativos, constituída pela reunião dos Operadores Portuários. Consoantes o art.18, inciso I da referida Lei, sua finalidade é a de “administrar o fornecimento de mão de obra do trabalhador portuário e do portuário avulso”, substituindo o antigo sindicato dos trabalhadores avulsos. II.2.1 Administração do Porto – Companhias Docas A Administração do Porto, tida como Autoridade Portuária, tem funções relacionadas à manutenção das condições operacionais do porto organizado e à coordenação dos diversos agentes públicos e privados que convivem naquele ambiente.

Também possui funções de planejamento, fiscalização e regulamentação do Porto Organizado. De modo geral, as Autoridades Portuárias, concessionárias de serviço público, são as antigas companhias de docas, empresas de economia mista já presentes no setor portuário anteriormente ao sistema centralizador da PORTOBRAS. No intervalo de menos de 10 anos as companhias docas passaram de agentes públicos exploradores das atividades do porto a Autoridades Portuárias concessionárias de toda infraestrutura da área do porto organizado, responsáveis por arrendar os terminais portuários, regular localmente e fiscalizar as atividades dos Operadores Portuários. Competia à Administração do Porto Organizado, conforme a Lei de Modernização Portuária, entre outros: Cumprir e fazer cumprir as leis, os regulamentos do serviço e as cláusulas do contrato de concessão;Pré-qualificar os operadores portuários; Fixar os valores e arrecadar a tarifa portuária; Fiscalizar as operações portuárias, zelando para que os serviços se realizem com regularidade, eficiência, segurança e respeito ao meio ambiente; Desincumbir-se dos trabalhos e exercer outras atribuições que lhes forem cometidas pelo Conselho de Autoridade Portuária. A essas competências, foram adicionadas as seguintes, por meio da Resolução nº 55 da ANTAQ, de 16 de dezembro de 2002: Aplicar as penalidades contratuais; Coibir práticas lesivas à livre concorrência na prestação dos serviços;

Arbitrar, em âmbito administrativo, mediante solicitação de qualquer das partes, o preço dos serviços que não estiverem descritos na relação a que se refere o inciso XV do art. 29 [ou seja, aqueles regularmente oferecidos, mesmo que não previstos em contrato] e que não puderem ser prestados aos usuários por terceiros, quando não for alcançado acordo entre as partes. Deve ser pontuado que, em nenhuma das normas regulatórias, esteve disposta como competência da Autoridade Portuária a criação de novas tarifas portuárias ou ainda a fixação, independente de arbitramento precedido de tentativa de acordo entre as partes, de preços prestados por arrendatário que não estivesse contido no contrato de arrendamento. II.2.2 A Superintendência de Portos e Hidrovias. A Superintendência de Portos e Hidrovias do Rio Grande do Sul é uma autarquia estadual. Ela é responsável em linhas gerais por administrar, ou atuar como autoridade portuária de alguns portos e outras instalações delegadas da União para o estado do Rio Grande do Sul, que englobam os portos fluviais de Porto Alegre, Pelotas, Cachoeira do Sul e Estrela.De acordo com informações no site da Superintendência de Portos e Hidrovias do Estado do Rio Grande do Sul6 o OGMO-POA opera desde 1995 e possui atualmente uma equipe composta de sete funcionários que administram cerca de 208 trabalhadores avulsos.

Estes trabalhadores (Conferentes, Estivadores Portuários de Capatazia e Vigias Portuários) são requisitados para atender em média 10 navios de longo curso por mês, para carga e descarga. II.3 Da Definição do Mercado relevante O artigo 18, “caput”, da Lei n° 8630/1993 estabelecia que em cada porto organizado deveria ser instituído um órgão de gestão de mão de obra do trabalho portuário (OGMO), sendo que esta entidade seria constituída pela reunião dos Operadores Portuários. A lei vedava expressamente que o OGMO prestasse serviços a terceiros ou exercesse qualquer atividade não vinculada à gestão de mão de obra. Conforme já consignado nesta Nota, trata-se de conduta praticada pelo OGMO/POA e pelas empresas D&F Logística e Representação Ltda., Sirius – Assessoria Comercial Ltda.; Agência Marítima Orion Ltda. em face dos novos operadores portuários interessados em atuar no porto organizado de Porto Alegre/RS. Deste modo, partindo-se da interpretação do dispositivo vigente à época dos fatos, adota-se como mercado relevante, sob a ótica da dimensão produto, o mercado de prestação de serviços de operação portuária ou aqueles ofertados por Operadores Portuários e, sob a ótica da dimensão geográfica, o Porto Organizado de Porto Alegre/RS, a área de atuação do OGMO/POA. Esse é o mercado relevante que seria afetado pela alegada conduta, que criaria barreiras à entrada artificiais nesse mercado.

A definição adotada acima para delimitação do mercado relevante, no que tange a dimensão do produto – operação portuária – e a dimensão geográfica – área do porto organizado e adjacências, é o entendimento que vem sendo construído paulatinamente e se confirmando como entendimento recorrente no CADE[6]. II.3 Das Fortes Evidências de Infração Contra a Ordem Econômica. Conforme já visto, trata-se de processo administrativo instaurado a fim de apurar instituição de contribuição compulsória para ingresso de novos operadores no Porto Organizado de Porto Alegre, criada após deliberação em assembleia por quatro operadores portuários já instalados no porto e associados ao OGMO/POA[7]— D&F, Sirius, AGM e Orion — com o condão de criar barreiras ou mesmo inviabilizar a entrada de novos operadores portuários com o objetivo de limitar a concorrência. Vale sublinhar que, à época dos fatos, estava em vigor a Lei n° 8.630/93 (conhecida como Lei de Modernização dos Portos ou Lei dos Portos). O referido diploma foi expressamente revogado com entrada em vigor da Lei n° 12.815/2013 que atualmente rege o setor portuário. A principal prova da conduta é a Ata da Assembleia n° 002/2012[8] (fls. 56 e 57), que se deu na sede do OGMO/POA em 16/04/2012, na presença de representantes da D&F, Sirius, Orion e AGM, além do assessor jurídico e do diretor executivo e administrativo da própria entidade.

Nessa Assembleia foi instituída a "jóia para novos sócios", conforme estabelecido em seu item 02 transcrito abaixo: “02) Jóia para novos sócias do OGMO/POA; Foi deliberado por unanimidade a cobrança de uma taxa de adesão para aplicação na manutenção do OGMO/POA, de 1.000 mensalidades atuais do OGMO/POA a partir desta data para novos associados” Em 09/05/2012 a administração do OGMO/POA envia o Ofício n° 05/2012 (fls. 55) à SPH informando o quanto decidido e solicitando que a Superintendência mantivesse a entidade informada da pré-qualificação de novos operadores para que pudesse cobrar deles o valor estipulado de forma arbitrária por seus associados. In verbis: Além disso, as representadas admitem que concordaram em instituir tal cobrança, justificando que ela seria legal e legítima. Está comprovada, portanto, a existência da prática. II.4 Da Análise da Conduta II.4.1 Da Alegada Ausência de Proibição Legal para a instituição da cobrança. A simples leitura dos excertos transcritos acima dá a dimensão da arbitrariedade da conduta. Primeiramente, não há previsão na Lei n° 8630/93 vigente à época da assembleia acerca da possibilidade de instituição, pelos próprios agentes portuários, de contribuição inicial de novo operador que for pré-qualificado pela autoridade competente para atuar na área do porto organizado e, logo, ser concorrente dos operadores já instalados em favor de capitalização do OGMO ou sob qualquer outro pretexto.

Ora, tal possibilidade prevista em lei conferiria um incentivo aos operadores já instalados armarem mecanismos que dificultassem ou mesmo impedissem a entrada de novos concorrentes. Não merece prosperar qualquer argumento dos Representados no sentido de que, mesmo não havendo previsão legal, também inexistiria qualquer tipo de vedação expressa a essa cobrança. Não é razoável supor que o legislador, à época da formulação da lei, tenha condições de prever todas as possíveis práticas futuras dos agentes que a norma pretende regular e descrevê-las na lei, estabelecendo caso a caso o que pode ou não ser feito. O que é inegável é o fato de não ser competência dos agentes portuários e/ou do OGMO estipular cobrança compulsória a qualquer título de novos entrantes como condição para que exerçam suas atividades. A competência de avaliar a qualificação de quaisquer operadores portuários interessados em prestar serviços no porto organizado objeto da conduta é da Superintendência de Portos e Hidrovias, conforme Portaria SEP nº 111/13 e Lei nº 12.815/13, sendo que os requisitos para a qualificação dos agentes estão contidos na Norma de Qualificação de Operador Portuário do Porto de Porto Alegre, não constando a obrigatoriedade de pagamento de nenhuma taxa ao OGMO.

Não é admissível, portanto, que os operadores portuários já instalados mandem um ofício à autoridade portuária competente avisando que decidiram estabelecer um requisito além dos já previstos legalmente para que um novo agente possa requisitar a força de trabalho gerida pelo órgão gestor de mão de obra sem a qual o novo operador portuário não pode exercer suas atividades. II.4.2 Da Alegação de Ausência de efetiva cobrança. Fragilidade argumentativa similar às já citadas da defesa das Representadas verifica-se na alegação de que a contribuição em exame no Processo Administrativo em tela teria sido instituída em Assembleia Extraordinária realizada em 16/04/2012, e suspensa a partir de 02/07/2013, data em que o OGMO/POA foi cientificado dos termos da 342a Reunião da Diretoria Colegiada da ANTAQ, ocorrida em 12/06/2013. Argumentam que a cobrança da contribuição compulsória jamais teria sido efetivamente exigida de novos operadores portuários e que não haveria “qualquer denúncia ou manifestação de inconformismo com esse fato por eventuais terceiros interessados, que não teriam se credenciado como operadores portuários em face da exigência em tela”, motivo pelo qual não teria havido prejuízos a terceiros.

Como já foi rebatido em sede de preliminar na nota de saneamento deste feito, é lógico que a mera instituição da significativa contribuição a ser cobrada de uma só vez dos novos operadores portuários configura-se um impeditivo na atração de potenciais entrantes na área do porto de Porto Alegre. Ora, enquanto os operadores portuários já atuantes pagam mensalidade de apenas R$ 250,00 a título de manutenção do OGMO/POA, dos interessados em entrar no mercado após a Assembleia que institui a referida cobrança seria exigido 1000 vezes esse valor somente para iniciar suas atividades, montante que tem o condão de ter afastado do porto organizado de Porto Alegres potenciais entrantes. Se a contribuição compulsória foi instituída em 16/04/2012 e, consoante as informações trazidas pelos Representados, somente em 13/08/2014 foi realizada nova Assembleia Geral Extraordinária pelo OGMO/POA e seus associados a fim de formalmente revogá-la, há de se considerar que a imposição de cobrança vigeu por aproximadamente 27 meses. Nesses mais de dois anos é possível que tenha havido potenciais interessados em se instalar no porto cuja entrada tenha sido desestimulada ou coibida devido à obrigação de pagamento de um valor elevado para iniciar suas atividades. II.4.3 Da Falta de Justificativa para e valor elevado da cobrança Como agravante, salta aos olhos o montante da contribuição compulsória exigida como condição para que o novo associado pudesse requisitar a força de trabalho.

O valor a ser pago seria equivalente a 1.000 (mil) mensalidades, ou 250 x R$1.000,00 = R$250.000,00 (fls. 11). A defesa afirma que se trata de valor cobrado a título de “equalizar a participação dos novos credenciados nos encargos financeiros de estruturação, custeio e manutenção das instalações, bem como nos compromissos já existentes sob a responsabilidade do OGMO/POA” (fl. 03 do documento SEI n° 0013931). Tal explicação, entretanto, não se sustenta, pois, de acordo com o balancete que se encontra nos autos, o montante do “Imobilizado Operacional” — categoria na qual todos os gastos e investimentos em instalações são lançados de acordo com as normas contábeis é de R$ 32.000,00 (fls 40/47). Em outras palavras, nota-se que a “joia” que seria cobrada de eventuais novos operadores do Porto seria sete vezes maior que todo imobilizado operacional do OGMO/POA, demonstrando claramente que o valor é exorbitantemente alto. O mesmo entendimento de que o valor de R$250.000,00 é exorbitante foi expresso pela área técnica da ANTAQ ao analisar os dados contábeis do OGMO. A defesa pretende ainda que o critério para a definição da contribuição equivalente a 1.000 mensalidades teria sido adotado levando em consideração o volume de responsabilidades presentes e potenciais, relacionadas com o custeio e manutenção do OGMO/POA.

Ademais, o valor cobrado teria o objetivo também de sanar encargos eventualmente descumpridos por novos operadores, ou de responder por possíveis passivos (Trabalhistas Judiciais). Como já foi exposto anteriormente em relatório da ANTAQ, esse argumento até poderia ser levado em consideração para a existência de uma cobrança compulsória prévia (não para a questão do valor). No entanto, nota-se que novos operadores estariam sujeitos à solidariedade com os demais operadores em caso de derrota judicial, logo, mesmo sob este prisma a cobrança da “joia” continuaria sendo desmedida. Ante todo exposto fica evidente que a única justificativa para instituição de tal taxa seria colocar um potencial concorrente dos associados em situação de desvantagem econômica, que é ocasionada pela taxa arbitrária e ilegal, logo a natureza e única motivação da cobrança da taxa seria a de criar barreiras artificiais à entrada de novos concorrentes. Sabe-se que o OGMO é o ente responsável por administrar e regular a mão de obra portuária, garantindo ao trabalhador acesso regular ao trabalho e remuneração estável, sendo também o responsável por promover o treinamento multifuncional, a habilitação profissiona1 e a seleção dos trabalhadores.

As despesas com a manutenção do OGMO são custeadas pelos operadores portuários e os recursos arrecadados devem ser empregados, prioritariamente, na administração e qualificação da mão de obra portuária avulsa, sendo vedado por lei o exercício de qualquer atividade não vinculada à gestão de mão de obra. O OGMO/POA, em sua manifestação às fls. 25 e 26, defende que os operadores portuários devem arcar com o custeio e manutenção do OGMO, com os custos em equipamentos para o desenvolvimento de suas atividades e com a remuneração dos trabalhadores avulsos. In verbis: "Não bastasse a preocupação que cada um dos Operadores Portuários deve ter, individualmente, com relação à eficiência da administração de suas atividades empresariais, um passivo material se formou e outro potencial se encontra em gestação na esfera de responsabilidade dos OGMOs, os quais precisam ser neutralizados mediante defesas eficientes e provisão de recursos". Ocorre que, conforme já pontuado na nota de instauração do presente feito, o OGMO/POA não foi capaz de demonstrar razoável justificativa que embasasse a instituição da contribuição ora analisada, visto que, diante de todos os argumentos trazidos aos autos, em um primeiro momento, dá-se a entender que a cobrança serviria para amenizar as despesas dos Operadores Portuários Associados e não do OGMO propriamente dito, entendimento que se reforça em vários trechos da manifestação:

"A experiência portuária tem demonstrado, inclusive, que não são raros os casos de empresas que ingressam nesse mercado iludidas com os ganhos iniciais - ou, o que é pior, conscientes de uma participação efêmera e predatória - e, depois de causarem alguns 'estragos', na concorrência, se retiram deixando o passivo para aqueles que perseveram. Não é incomum, outrossim, que os novatos recusem formalmente as responsabilidades anteriores à sua chegada no grupo, criando impasses e memoráveis disputas judiciais em torno desse tema." Ao longo de toda a instrução tanto no âmbito do processo da ANTAQ como no presente feito, os Representados não foram capazes de trazer aos autos justificativos minimamente razoáveis não só para a instituição em conluio de uma cobrança compulsória em si, mas ainda menos para o valor exacerbado estipulado. O cenário que se afigura no presente caso é o de um acordo entre concorrentes no âmbito de uma entidade associativa com o intuito de criar barreira à entrada desmedida e injustificada por qualquer argumento de racionalidade econômica, restando evidente o intuito de evitar que outros operadores portuários se instalassem no porto organizado de Porto Alegre para concorrer com os agentes já instalados. A conduta em questão é fruto de exercício abusivo de posição dominante dos operadores já instalados com o intuito claro de limitar à livre concorrência.

De acordo com definição da Secretaria de Acompanhamento Econômica (SEAE), a criação de barreiras à entrada se constitui em qualquer mecanismo que ponha um potencial competidor eficiente em situação de desvantagem com relação aos agentes econômicos estabelecidos. Neste mesmo sentido, já se manifestou a Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico (OCDE, 2011)[9] ao registrar o entendimento de que a análise das barreiras à entrada possibilita avaliar a perspectiva do grau potencial de concorrência que as empresas estabelecidas podem enfrentar, ou seja: “Se as barreiras à entrada forem elevadas, as empresas incumbentes podem assumir comportamentos restritivos da concorrência, aumentar os preços e desfrutar lucros elevados, sem o receio de que a entrada de novos fornecedores comprometa os seus proveitos. (OCDE, 2011)” Ora, os balancetes apresentados pelo OGMO/POA demonstram que a cobrança compulsória de R$250.000,00 (valor extremamente elevado definido arbitrariamente) não são justificáveis, mas geraria custos afundados artificiais aptos a afetar a capacidade de eventuais concorrentes dos operadores do porto a se estabelecerem e praticarem preços competitivos.

Trata-se de uma cobrança compulsória elevada estipulada em conluio por concorrentes do novo entrante sem justificativa econômica razoável que deve ser paga antes de sua instalação no porto para que possa utilizar estrutura de mão de obra essencial para a realização da atividade a que se propõe uma clara barreira à entrada artificial de novos operadores portuários. Ademais, ainda que os novos operadores conseguissem praticar preços competitivos mesmo arcando com esse custo inicial desarrazoado, eles estariam dispondo de uma margem de lucro inferior a dos operadores já instalados que não tiveram que arcar com esse investimento inicial enquanto não conseguissem amortizar o custo despendido na “joia”. Insta ressaltar que já se trata de um mercado que possui pelo menos três barreiras naturais: (i) a primeira relativa à própria natureza normativa do setor portuário que demanda uma pré-qualificação de novas empresas e a autorização necessária para explorar o serviço; (ii) a segunda o alto capital inicial necessário para a compra ou aluguel de imóveis nas imediações do porto (que tendem a ser valorizados) e o gasto com equipamentos especializados como portêineres, transtêineres , guindastes e etc; e a (iii) limitação física do porto. Assim, a instituição da referida taxa, sem qualquer justificativa econômica, cria mais uma barreira em um mercado que já é de difícil entrada.

II.4.5 Caracterização de Cartel Ressalte-se ainda que se tem nesse caso nitidamente a ação de um cartel, uma vez que quatro operadores portuários já instalados no porto organizado de Porto Alegre reuniram-se em assembleia na sede de entidade da qual são associados para estabelecer uma medida antinconcorrencial com vistas a coibir a entrada de novos agentes no mercado. O cartel é ilícito administrativo previsto na lei 8884/94 nos art. 2, inciso II e no artigo 36, incisos I e IV e §3º incisos II, III, IV e VIII da Lei nº 12.529/2011, que pode ser definido de acordo com a Conselheira Ana Frazão[10]como: “(...) um acordo entre concorrentes que, por meio da fixação artificial de preços, da divisão de mercados, da determinação de cotas de produção, ou de qualquer outra maneira, regula a oferta e permite a apropriação da renda do consumidor por parte dos agentes econômicos.”. O cartel se consuma por meio da ação conjunta de agentes econômicos de determinado mercado que combinam suas forças a fim de lesar a concorrência. O cartel, assim como os crimes de colarinho branco, ocorre por meio de atos aparentemente lícitos e rotineiros, como bem observou o Ministro Luis Fux no julgado abaixo do STF: “(...) o delito econômico é, aparentemente, uma operação financeira ou mercantil, uma prática ou procedimento como os outros muitos no complexo mundo dos negócios”.

“A ilicitude não se constata diretamente, sendo necessário, não raras vezes, lançar mão de perícias complexas e interpretar normas de compreensão extremamente difícil.”(...)" (STF, AP 470, Relator: Min Joaquim Barbosa, DJ 22/04/2013)(Grifo nosso) A ocorrência e operação de cartéis por meio de associações é bastante comum no Brasil, por se tratar de uma excelente camuflagem para as atividades ilícitas. Diversos casos podem ser citados, tais como o cartel das britas[11], operado pelo Sindipedras, o cartel na revenda de combustíveis[12]e a Minaspetro, o cartel da Associação das Autoescolas de Campinas[13], o caso da Associação Brasileira das Agências de Viagem/DF[14] e o cartel dos Taxis do DF operado pelo SINDICAVIR/DF [15]. Note-se que a competência do CADE para a repressão a infrações econômicas é extraída de todo o Sistema de Proteção e Defesa da Concorrência, que não se subsume somente às atividades empresariais. A Lei Antitruste, em seu art. 31, deixa explícita a possibilidade de se imputar a entidades e associações a prática de condutas anticoncorrenciais. Vejamos: “Art. 31.

Esta lei aplica-se às pessoas físicas ou jurídicas de direito público ou privado, bem como a quaisquer associações de entidades ou pessoas, constituídas de fato ou de direito, ainda que temporariamente, com ou sem personalidade jurídica, mesmo que exerçam atividade sob regime de monopólio legal.” Perceba-se que o dispositivo não é restritivo, mas ampliativo do rol de sujeitos ativos da infração concorrencional. Nesse sentido, esclarece Lafayete Petter: “[...] As práticas empresariais infracionais podem, por fim, se viabilizar através de associações ou sindicatos, como as federações de indústrias ou associações de determinado segmento de mercado ou de certa região. A OAB, o Conselho Regional de Medicina, os sindicatos e outras entidades de profissionais podem ser consideradas, nos mesmos termos, agentes ativos de infração contra a ordem econômica.” [16] (grifou-se) Cumpre observar que o OGMO/POA, à medida que reúne pessoas jurídicas que exercem atividades similares ou conexas que se unem com o intuito de defesa e coordenação de seus interesses econômicos e/ou profissionais em comum, configura-se como uma entidade de classe. O papel de tais entidades na economia moderna é amplamente reconhecido: suas atividades beneficiam seus membros, especialmente os menores, e também podem contribuir para o aumento da eficiência do mercado.

Não obstante, a despeito dos seus muitos aspectos benéficos e mesmo pró-competitivos, esse tipo de entidade, por sua própria natureza, são expostas a risco não desprezível de serem responsabilizadas por práticas anticoncorrenciais. A este respeito, explica estudo conjunto do Banco Mundial e da OCDE (2003)[17]: “As associações comerciais desempenham muitas funções legítimas e positivas, como a educação dos membros sobre avanços tecnológicos e outros avanços na indústria, na identificação dos problemas potenciais com os produtos, facilitação de treinamento em assuntos legais ou administrativos, e agindo como patrono de interesses ou lobby ante os órgãos governamentais. Mas as reuniões das associações comerciais podem também servir como um fórum para as ações dos cartéis, e as próprias associações podem ocasionalmente se envolver em atividades anticompetitivas. O compartilhamento de informações relevantes à concorrência pode estimular ou apoiar uma colusão tácita ou explícita, e as associações comerciais estão geralmente situadas de forma ideal para facilitar esses intercâmbios anticompetitivos” (g. n.). A ata da assembleia realizada na sede do OGMO/POA que instituiu, por voto unânime de seus associados, a “joia” para novos operadores no porto de Porto Alegre demonstra que a entidade em questão viabilizou a ação colusiva dos então operadores a fim de controlar o mercado em questão e impedir o ingresso de novos concorrentes.

Além da instituição da cobrança objeto deste feito, outro forte indício de ação anticoncorrencial promovida pelo OGMO/POA é o item de número 4 “Assuntos Gerais” da mesma ata (fl 56). Neste ponto da reunião é relatado que o representante da Orion “demonstrou sua inconformidade com colegas que estão oferecendo seus serviços aos exportadores e importadores a preços muito aquém da realidade, contaminando o mercado e a concorrência e alertando, vamos acabar pagando para trabalhar”. Tal trecho demonstra inequivocamente que assuntos como os preços praticados pelos operadores do porto eram tratados no âmbito do OGMO/POA. Note-se que representante da Orion rechaça os colegas que praticavam preços mais competitivos, indicando claramente sua intenção de não baixar seus preços e tentando convencer seus concorrentes a agirem da mesma forma, sugerindo que os outros agentes com os quais devia competir aumentem seus preços. A despeito da alegação dos Representados de a “joia” nunca ter sido de fato recolhida pelo OGMO/POA, e de não ter nos autos prova de dano direto a concorrente, o ilícito administrativo de cartel não necessita da comprovação de dano concreto para que haja punição, conforme já foi exposto na nota de saneamento deste feito.

Ambas as leis de defesa da concorrência – Lei 8884/94 e lei 12529/11 – trazem expressamente em suas redações que a simples potencialidade de lesão já enseja em punição, trata-se de uma opção legislativa que deve ser aplicada como bem ilustra a atual Ministra do STJ Isabel Galotti, no julgado abaixo: “Frise-se que não se cuida, aqui, de imputação de crime contra a ordem econômica (Lei 8.137/90, art. 4°, I), mas de mera punição por infração administrativa, cuja tipificação legal é objetiva e não depende da obtenção do resultado lesivo à concorrência, opção legislativa este que tem óbvio escopo de alcançar proteção mais eficiente para o mercado. (g.n.) (TRF, Apelação Cível 2000.34.00.000087-1/DF, Rel. Des. Maria Isabel Galotti Rodrigues, e-DJF123/11/2011)(Grifou-se)http://arquivo.trf1.jus.br/PesquisaMenuArquivo.asp < Acessado em 10/04/2015> O cartel é um crime passível de penalidade mesmo onde existe somente a potencialidade do dano por conta da capacidade lesiva à economia que o cartel possui, que, por exemplo, chega a ser chamado de “câncer das economias de mercado”6 pelo ex-Comissionário europeu para assuntos comerciais. Outra particularidade do cartel que justifica a opção legislativa de se punir os envolvidos por simples constatação da ocorrência de conluio é o fato de ser extremamente complexo e difícil à mensuração e comprovação de danos ao mercado e ao consumidor.

Na situação em questão, por exemplo, conforme já debatido, alguma empresa que estivesse estudando a entrada no mercado de operadores do porto de Porto Alegre, e que tomou conhecimento da “joia” de R$ 250000,00, pode ter chegado à conclusão que, em virtude da obrigação de pagamento desse valor tão exorbitante, não conseguiria entrar no mercado e praticar preços competitivos até a amortização desse custo afundado. Ou poderia este entrante potencial chegar à conclusão de que com a obrigatoriedade do pagamento em questão, o investimento inicial não seria viável em Porto Alegre, prospectando sua entrada em outro proto organizado no Brasil ou mesmo desistindo de atuar no setor. Ressalte-se que este processo administrativo foi inicialmente instaurado com foco na conduta de criação de barreiras à entrada de novos concorrentes, a despeito de que desde a nota de instauração a possibilidade de cartelização já foi ventilada por esta Superintendência-Geral. Senão, vejamos: “Ademais, é importante ressaltar que este caso não envolve apenas a criação de barreiras à entrada de novos concorrentes – ele também é um caso de possível cartelização, na medida em que concorrentes, por meio de uma associação, atuam em conluio para excluir terceiros.”(g.n.). (fls. 134)(Grifo nosso) Ao longo da instrução processual, tornou-se nítido para a SG estarem presentes evidências de que se tratava de uma ação colusiva empreendida por concorrentes com o intuito de criar barreiras à entrada de novos concorrentes.

Por esse motivo e por todo o exposto, esta nota técnica sugere a condenação também pela conduta de cartel. Note-se que não há nisso nenhum problema processual. Tal questão já foi resolvida no âmbito do processo penal pelo Superior Tribunal de Justiça. A principal tese que viabiliza a possibilidade de condenação por tipificação adversa da constante na denúncia, ou nota de instauração no caso, é a que define que o réu no caso, Representado enfrenta o processo por conta de suas ações, sendo que a tipificação é, como ensina Juarez Tavares[18], “(...) a formalização jurídico-penal dos componentes da ação, acrescidos de elementos caracterizadores de cada delito em espécie(...)”. No presente caso, os representados não estarão respondendo por ações que não constavam inicialmente no processo, mas sim por uma nova caracterização das ações já conhecidas, fruto de uma análise mais aprofundada dos fatos e dos indícios colhidos aos autos. Tal entendimento encontra amplo amparo na jurisprudência brasileira, tanto no STJ como pode-se observar nos julgados abaixo: STJ - HABEAS CORPUS HC 31159 RJ 2003/0187942-1 (STJ) Data de publicação: 19/04/2004 Ementa: CRIMINAL. HC. MUTATIO LIBELLI. PRETENSÃO DE NULIDADE DO ACÓRDÃO. INOCORRÊNCIA. ATENDIMENTO AOS LIMITES DA DENÚNCIA. INADEQUAÇÃO DA CONDUTA PRATICADA AO TIPO DE LATROCÍNIO. IMPROPRIEDADE DO MEIO ELEITO. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE. ORDEM DENEGADA.

Não se caracteriza mutatio libelli se o Tribunal a quo, ao reformar a sentença de primeiro grau, nada mais fez que condenar o réu nos termos em que denunciado, sem promover alteração dos fatos. Em processo penal, o réu se defende de fatos e não de tipificação. A via eleita é imprópria para discussão sobre a capitulação do delito de latrocínio imputado ao paciente, eis que tal análise ensejaria o revolvimento do conjunto fático-probatório. A desconstituição do julgado só é admitida em casos de flagrante e inequívoca ilegalidade, o que não restou evIdenciado in casu. Ordem denegada. Encontrado em: : 00384 CÓDIGO DE PROCESSO PENAL STJ - HC 28120 -SP HABEAS CORPUS HC 31159 RJ 2003/0187942-1 (STJ) Ministro GILSON DIPP.../4/2004 CP-40 LEG:FED DEL: 002848 ANO:1940 ART : 00129 PAR: 00003 ART : 00157 PAR: 00003 CÓDIGO PENAL SUM STJ - HABEAS CORPUS HC 21577 MS 2002/0042681-8 (STJ) Data de publicação: 10/03/2003 Ementa: CRIMINAL. HC. MUTATIO LIBELLI. PRETENSÃO DE NULIDADE DO ACÓRDÃO. INOCORRÊNCIA. TRIBUNAL QUE ALTEROU A CLASSIFICAÇÃO DO DELITO PARA CORRUPÇÃO ATIVA. ATENDIMENTO AOS LIMITES DA DENÚNCIA. EMENDATIO LIBELLI. POSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO EM 2º GRAU. ORDEM DENEGADA.

Não é nula a decisão que, atenta aos limites da denúncia, altera a classificação do delito de tráfico de entorpecentes para corrupção ativa, se as circunstâncias exigidas para tanto – como o oferecimento de vantagem indevida a policiais com o fim de evitar formalização de flagrante –, constaram expressamente da denúncia. Sobressai a devida correlação entre o decreto condenatório e os fatos denunciados, o que não pode ser considerado elemento surpresa, que dificultaria ou impossibilitaria a defesa, não configurando hipótese de mutatio libelli. Em se tratando de emendatio libelli, não há óbice para sua aplicação em segunda instância, desde que não implique reformatio in pejus. Em processo penal, o réu se defende de fatos e não de tipificação. Ordem denegada. Encontrado em: 003689 ANO:1941 ART : 00384 CÓDIGO DE PROCESSO PENAL LEGALIDADE, ACORDÃO RECORRIDO, TRIBUNAL A QUO, NOVA... CÓDIGOPENAL SUM(STF) LEG:FED SUM:000453 SUMULA DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL CPP-41 LEG:FED DEL..., CRIME, CORRUPÇÃO ATIVA, CARACTERIZAÇÃO, EMENDATIO LIBELLI, NÃO OCORRENCIA, MUTATIO LIBELLI. Por todo exposto fica comprovado que não há qualquer problema procedimental em uma condenação por cartel, mesmo que o processo administrativo tenha sido instaurado inicialmente para a averiguação de fatos, que a época, não eram entendidos como um cartel. III. CONCLUSÃO Com base em todo o exposto, conclui-se que a Representada incorreu nos arts.

20 incisos I (limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa), II (dominar mercado relevante de bens ou serviços) e IV (exercer de forma abusiva posição dominante) c/c art. 21, IV (limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado), V (criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços), XII (discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços) e XIV (dificultar ou romper a continuidade ou desenvolvimento de relações comerciais de prazo indeterminado em razão de recusa da outra parte em submeter-se a cláusula e condições comerciais injustificáveis ou anticoncorrenciais), ambos da lei 8.884/94, correspondentes ao artigo 37, incisos I, II e IV, e §3º, incisos III, IV, X e XII da Lei nº 12.529/11. Assim, nos termos do art. 74 da Lei nº 12.529/2011 e art. 156, §1º, do Regimento Interno do CADE, sugere-se a remessa dos presentes autos ao Tribunal Administrativo do CADE para julgamento, com recomendação de condenação dos Representados. [1] Nota técnica elaborada com colaboração de João Pedro Pires Mendonça. [2] Lei n° 8.630/93 (Lei de Modernização Portuária). Revogada expressamente pela Lei n° 12.815, de 05 de junho de 2013. Disponível em:

< http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/Lei/L12815 .htm >. Acesso em 06/04/2015. [3] Lei n° 10.233/2001 - "Art. 31 - A Agência, ao tomar conhecimento de fato que configure ou possa configurar infração da ordem econômica, deverá comunicá-lo ao Conselho Administrativo de Defesa Econômica - CADE, à Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça ou à Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda, conforme o caso". Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/leis_2001/l10233.htm >. Acesso em 06/04/2015. [4] GOLDBERG, David J. Krepel. Regulação do setor portuário no Brasil. São Paulo, 2009. p. 40. [5] GOLDBERG, David J. Krepel. Regulação do setor portuário no Brasil. São Paulo, 2009. p. 41. [6] Como Processo Administrativo N° 08012.05422/2003-03 ; Processo Administrativo N° 08012.009690/2006-39; Processo Administrativo N° 08012.001518/2006-37 [7] Na relação de trabalho disciplinada pela Lei n° 8630/93 figuravam três atores sócias: O OGMO, o operador portuário e o trabalhador avulso. Nessa relação, o OGMO atua na escalação dos avulsos registrados e treinados. A contratação do avulso é sempre indeterminada pelo OGMO. Portanto, quando há necessidade, o operador portuário solicita a mão-de-obra ao OGMO e este encaminha os trabalhadores avulsos necessários para o serviço. Não há vinculo de emprego entre o trabalhador portuário avulso, o tomador de serviço e o OGMO.

As garantias e direitos são pagos pelo OGMO, que deve considerar no valor pago pelo serviço todos os encargos. [8] Note-se que há mais um operador portuário qualificado no porto organizado de Porto Alegre, Serra Morena Corretora Ltda.. Todavia, ele não está presente na assembléia ocorrida na sede da OGMO/POA que instituiu a cobrança de novos entrantes, de forma que não foi incluída no polo passivo, não sendo possível auferir ao longo da instrução deste feito se teve alguma participação na conduta. [9] OCDE. Guia de Avaliação de Concorrência. Volume II: Directrizes. versão 2.0. 2011. [10] Processo Administrativo n° 08012.004039/2001-68 (Ana) [11] Processo Administrativo nº 08012.002127/2002-14 (Britas) [12] Processo Administrativo nº 08012.007515/00-31 (Minaspetro) [13] Processo Administrativo nº 08012.007238/2006-3 (Auto escolas Campinas) [14] Processo Administrativo n° 0800.007754/95-28 [15] Processo Administrativo n° 08012.005769/98-92 (sindicavir df) [16] PETER, Lafayte Josué. Direito Econômico. Porto Alegre: Verbo Jurídico, 2006, p. 203. [17] Banco Mundial & OCDE. Diretrizes para Elaboração e Implementação de Política de Defesa da Concorrência. Ed. Singular: São Paulo, 2003, p. 94. [18] Tavares, Juarez. Teorias do delito; variações e tendências; São Paulo; Editora Revista dos Tribunais; 1980.