Fabricação de Material Elétrico e Eletrônico para Veículos Automotores, exceto Baterias

:: SEI / CADE - 0078267 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 5/2015/CHEFIA GAB-SG/SG/CADE Requerimento nº 08700.006523/2015-79 (ref. Apartado Restrito nº 08700.003193/2013-06), relacionado ao Inquérito Administrativo Sigiloso nº 08012.000161/2011-37 Requerentes: Yazaki Corporation, Yazaki do Brasil Ltda., Yazaki Autopartes do Brasil, Yazaki International Corporation do Brasil Comércio de Autopeças Ltda., e Yazaki Automotive Products do Brasil Sistemas Eletricos Ltda.. Advogados: Barbara Rosenberg, José Inácio Ferraz de Almeida Prado Filho, Marília Cruz Ávila e Giovani Menicucci. EMENTA: Proposta de Termo de Compromisso de Cessação – TCC referente ao Inquérito Administrativo Sigiloso nº 08012.000161/2011-37. Suposta prática de condutas anticompetitivas no mercado de chicotes automotivos (do inglês automotive wire harnesses) e componentes automotivos elétricos e eletrônicos(“CAEs”) – que incluem unidades de controle eletrônico (“ECUs”, do inglês electronic control units), caixas de junção (do inglês junction boxes), medidores (do inglêsmeters) e cabo antena (do inglês antenna cables). Recomendação de Homologação do TCC. VERSÃO DE ACESSO público I. RELATÓRIO Trata-se de proposta de Termo de Compromisso de Cessação autuada como Requerimento nº08700.006523/2015-79 (ref.

Apartado Restrito nº 08700.003193/2013-06 do Requerimento), relacionado ao Inquérito Administrativo Sigiloso nº 08012.000161/2011-37, que apura a ocorrência de suposto cartel no mercado de chicotes automotivos (do inglês automotive wire harnesses) e componentes automotivos elétricos e eletrônicos (“CAEs”) – que incluem unidades de controle eletrônico (“ECUs”, do inglês electronic control units), caixas de junção (do inglês junction boxes), medidores (do inglês meters) e cabo antena (do inglês antenna cables), conduta passível de enquadramento no art. 36, inciso I e §3º, incisos I e II. [ACESSO RESTRITO] [ACESSO RESTRITO] Em 28.03.2014 foi instaurado Inqúerito Administrativo Sigiloso, pelo Despacho do Superintendente-Geral Substituto nº 352, que acolheu a Nota Técnica nº 89, tendo sido prorrogado em 24.09.2014, em 21.11.2014, em 19.01.2015, em 19.03.2015 e em 15.05.2015, conforme justificativas em suas respectivas Notas Técnicas e Despachos. II. DO REQUERIMENTO DE TCC Em 08.04.2013, a Compromissária Yazaki Corporation ("Yazaki") protocolou proposta de Termo de Compromisso de Cessação de Prática (TCC) junto ao CADE. Posteriormente, tornaram-se Compromissárias, além da Yazaki Corporation, Yazaki do Brasil Ltda., Yazaki Autopartes do Brasil, Yazaki International Corporation do Brasil Comércio de Autopeças Ltda. e Yazaki Automotive Products do Brasil Sistemas Eletricos Ltda (empresa anteriormente detida pela Cablelettra).

Para efeito de aplicação da regra para cálculo de contribuição pecuniária contida no art. 187 do Regimento Interno do CADE (RICADE), ressalta-se que esta foi a primeira proposta de TCC recebida pelo CADE relativamente ao Inquérito Administrativo Sigiloso nº 08012.000161/2011-37. Tendo em vista que o referido Inquérito Administrativo Sigiloso ainda se encontra em fase de instrução, as negociações do presente Requerimento foram realizadas pela Superintendência-Geral do CADE (SG/CADE), conforme estabelece o art. 181 do RICADE. Nesses termos, o Despacho nº 1335 do Superintendente-Geral Substituto de 12.12.2013 determinou o início do período de negociações. Em 30.06.2015, em face da conclusão das negociações, os Compromissários protocolaram junto ao CADE sua proposta final de Termo de Compromisso dentro do prazo previsto no art. 181, §3º, do RICADE, conforme Despacho SG nº 672/2015 emitido pelo Superintendente-Geral Substituto, em 16.06.2015. Destarte, cumpre analisar se a proposta final apresentada atende aos requisitos legais para a celebração do Termo de Compromisso e se, do ponto de vista da conveniência e oportunidade, a mesma deve ser aceita e homologada pelo E. Tribunal Administrativo de Defesa Econômica.

II.1 Requisitos legais e regimentais para celebração de TCC Em seu artigo 85, a Lei nº 12.529/2011 prevê que, nos casos de procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica, de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica e de processo administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, o CADE poderá tomar compromisso de cessação da prática investigada ou de seus efeitos lesivos, sempre que, em juízo de conveniência e oportunidade, entender que tal compromisso atende aos interesses protegidos por lei. O §1º deste mesmo dispositivo legal estabelece os requisitos mínimos que deverão constar do referido termo de compromisso, a saber: (i) a especificação das obrigações do representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis; (ii) fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos quando cabível; e (iii) a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas. Já o seu § 2º especifica as hipóteses cabíveis de exigência de contribuição pecuniária pelo proponente e que, por esse motivo, torna-se requisito obrigatório do termo, determinando, ainda, que o valor da referida contribuição não poderá ser inferior às penas mínimas previstas no art. 37 da Lei.

A suposta conduta ora investigada (prática de cartel) enquadra-se no inciso I do § 3º, do art. 36 da Lei: “acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública”. Portanto, o recolhimento de contribuição ao Fundo de Direitos Difusos (FDD) se faz obrigatória no presente caso. Outro requisito a ser observado no presente caso é o estabelecido pelo art. 185 do RICADE: “tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, o compromisso de cessação deverá, necessariamente, conter reconhecimento de participação na conduta investigada por parte do compromissário.” O art. 186 também traz disposição aplicável ao caso em análise: “tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, a proposta final encaminhada pelo Superintendente-Geral ao Presidente do Tribunal, nos termos do Art.

181, §4º deste Regimento Interno, deverá, necessariamente, contar com previsão de colaboração do compromissário com a instrução processual.” Passamos, neste ponto, à análise da adequação da proposta final apresentada aos requisitos legais e regimentais aplicáveis. II.1.1 Cessação de Prática A obrigação de cessação da prática é prevista na Cláusula 3.3.1 do Termo de Compromisso de Cessação de Prática, que enfatiza a obrigação dos Compromissários de: "3.3.1. De forma irretratável e irrevogável, a se abster de praticar qualquer das condutas investigadas nos autos do Inquérito Administrativo n.º 08012.000161/2011-37 e/ou Processo Administrativo que venha a sucedê-lo, bem como adotar medidas para assegurar que as condutas não voltem a ocorrer". Verifica-se, pois, que tal requisito está devidamente inserido no Termo. II.1.2 Recolhimento de Contribuição ao FDD A cláusula 3.1 da proposta final apresenta a obrigação de contribuição pecuniária: "3.1.Contribuição Pecuniária – Os COMPROMISSÁRIOS se obrigam a recolher ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos contribuição pecuniária no valor de R$54.116.721,12 (cinquenta e quatro milhões, cento e dezesseis mil , setecentos e vinte e um reais e doze centavos), em uma parcela com vencimento em 90 (noventa) dias da data de publicação de aprovação do Termo de Compromisso no Diário Oficial da União.

O detalhamento das contribuições atribuídas a cada um dos Compromissários encontra-se no Anexo I, de acesso restrito ao CADE e aos COMPROMISSÁRIOS, e na Cláusula 6.9.". A conveniência e oportunidade do valor proposto serão tratadas em momento oportuno da presente Nota Técnica. Por ora, cabe tão somente consignar que a proposta atende ao requisito contido no art. 85, §1º, inciso III, da Lei nº 12.529/2011, bem como ao limite mínimo previsto no art. 37 da mesma norma. II.1.3 Fixação de Multa por Descumprimento As repercussões de eventual descumprimento do Termo de Compromisso de Cessação de Conduta são contempladas na Cláusula Sétima da proposta: 7.1. O eventual descumprimento do Termo de Compromisso pelos Compromissários ou pelos Funcionários que a ele aderiram, nos termos da Cláusula Sexta, deverá ser obrigatoriamente declarado pelo Tribunal Administrativo do CADE, após procedimento administrativo de apuração específico, nos autos do próprio Requerimento de nº 08700.003193/2013-06, em que será resguardado aos Compromissários ou Funcionários supostamente inadimplentes o direito à ampla defesa para demonstração do cumprimento das obrigações, incluindo a possibilidade de apresentação de provas. A redação da cláusula se conforma com a nova regulação do RICADE acerca do Compromisso de Cessação, conforme fixado pela Resolução nº 5, de 06 de março de 2013, em especial ao seu art.

193, §2º, o qual estabelece que a declaração de cumprimento do TCC e o consequente arquivamento de Inquérito Administrativo ou de Processo Administrativo que venha a sucedê-lo em relação ao Compromissário envolvido em prática de cartel serão realizados apenas quando do julgamento final do processo. Trata-se de obrigação que visa a se coadunar com a obrigação de colaboração, cujo cumprimento só poderá ser devidamente aferido quando do julgamento do processo administrativo. Decretado o descumprimento de qualquer obrigação prevista na Cláusula Terceira, após o devido procedimento previsto na Cláusula Sétima, o Inquérito Administrativo Sigiloso nº 08012.000161/2011-37 ou Processo Administrativo que venha a sucedê-lo voltará a tramitar em face do Compromissário inadimplente, conforme cláusula 7.2.. Ademais, a decretação de descumprimento integral do TCC implicará a imposição de multa aos Compromissários no valor de R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), e aos Funcionários no valor de R$ 30.000,00 (trinta mil reais), conforme estabelece a cláusula 7.8. do TCC. As cláusulas 7.3., 7.4. e 7.5. preveem que, na hipótese de descumprimento temporário da obrigação de recolhimento da contribuição pecuniária, ou seja, em caso de atraso inferior a 30 (trinta) dias (Cláusula Terceira), não será decretado o descumprimento integral do TCC, mas tão somente será imposta multa diária: "7.3.

No caso de atraso injustificado e sem consentimento prévio do recolhimento da contribuição pecuniária prevista nas Cláusulas 3.1 e 6.10.1., ou da apresentação do comprovante de pagamento prevista nas Cláusulas 3.1.1 e 6.10.6., por prazo inferior a 30 (trinta) dias a contar do vencimento, os COMPROMISSÁRIOS estarão sujeitos, exclusivamente, a uma multa diária no valor de R$10.000,00 (dez mil reais). 7.4. No caso de atraso injustificado e sem consentimento prévio do recolhimento da contribuição pecuniária prevista nas Cláusulas 6.5, 6.10.2. e 6.10.3, ou da apresentação do comprovante de pagamento prevista nas Cláusulas 6.5.4 e 6.10.6., por prazo inferior a 30 (trinta) dias a contar do vencimento, o Funcionário inadimplente estará sujeito, exclusivamente, a uma multa diária no valor de R$1.000,00 (hum mil reais).7.5. No caso de atraso injustificado e sem consentimento prévio do recolhimento da contribuição pecuniária prevista nas Cláusulas 6.9 e 6.10.5., ou da apresentação do comprovante de pagamento prevista nas Cláusulas 6.9 e 6.10.7., por prazo inferior a 30 (trinta) dias a contar do vencimento, os COMPROMISSÁRIOS estarão sujeitos, exclusivamente, a uma multa diária no valor de R$10.000,00 (dez mil reais).". Caso o injustificado atraso seja superior a esse período, será caracterizado como desídia do Compromissário e será decretado o descumprimento integral do TCC, nos termos da cláusula 7.7.

Do exposto, verifica-se que foi devidamente estipulada multa pecuniária para as hipóteses de descumprimento parcial ou total das obrigações previstas no termo, restando cumprido o requisito previsto na Lei nº 12.529/2011, art. 85, §1º, inciso II. II.1.4 Reconhecimento de Participação Na Cláusula Segunda, os Compromissários reconhecem sua participação nas condutas investigadas: "2.1. Nos termos das exigências contidas na legislação aplicável, a celebração deste TCC importa na admissão, pelos Compromissários, dos fatos descritos no “Histórico da Conduta”, que consiste em parte integrante deste termo como Anexo II, infra.2.1.1. A admissão dos Compromissários se limita aos fatos e condutas praticados pelos Compromissários enquanto controlados, direta ou indiretamente, pela YAZAKI CORPORATION ou pelo Grupo Yazaki. Fica ressalvada, de toda forma, a possibilidade de adesão prevista na Cláusula 6.10, infra, para efeitos de também incluir neste Termo de Compromisso os fatos e condutas que eventualmente tenham sido praticados por entidades atualmente sob controle direto ou indireto da YAZAKI CORPORATION ou do Grupo Yazaki mas que, à época do fatos, eram entidades controladas apenas pela CABLELETRA SPA.". As Compromissárias esclarecem que Cablelettra foi adquirida em 2011, após o período investigado;

deste modo, as Compromissárias afirmam que não estava ciente da participação da Cablelettra na conduta investigada, nem sequer estiveram envolvidas em qualquer processo decisório realizado dentro da Cablelettra durante o período investigado. A admissão das Compromissárias se limita, assim, aos fatos e condutas praticados enquanto controladas, direta ou indiretamente, pela Yazaki. Ficando ressalvada, de toda forma, a possibilidade de adesão futura prevista na Cláusula Sexta do TCC, a permitir a futura e eventual inclusão, neste TCC, dos fatos e condutas que eventualmente tenham sido praticados por entidades atualmente sob controle direto ou indireto da Yazaki mas que, à época do fatos, eram entidades controladas apenas pela Cableletra. Observa-se que os Compromissários reconhecem suas participações nos fatos investigados, em especial quanto àqueles descritos no Histórico da Conduta, parte integrante da proposta, e no qual se descreve a conduta. Conforme cláusula 2.3, as obrigações e efeitos do presente Termo de Compromisso são limitados ao mercado brasileiro e ao território nacional, e não têm qualquer relação com jurisdições ou territórios estrangeiros.

Destaca-se que, conforme a cláusula 2.2 do Termo de Compromisso de Cessação, o Anexo II "Histórico da Conduta" será tratado como documento de acesso restrito, sendo garantido acesso aos demais representados do Inquérito Administrativo nº 08012.000161/2011-37 e/ou Processo Administrativo que venha a sucedê-lo apenas para fins de exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa, sendo proibida sua divulgação ou seu compartilhamento com outras pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras. Observa-se, pois, o atendimento ao requisito previsto no art. 185 do RICADE. II.1.5 Colaboração nas Investigações O último requisito refere-se à colaboração nas investigações. Primeiramente, a narrativa contida no Histórico da Conduta, bem como os documentos a ele anexados, constitui concreta colaboração dos Compromissários com a investigação. Para além dessa colaboração, a proposta final traz, em sua cláusula 3.2, outras obrigações assumidas: "3.2.1. Cooperar plena e permanentemente com o CADE em todos os aspectos da investigação do Inquérito Administrativo n.º 08012.000161/2011-37 e/ou Processo Administrativo que venha a sucedê-lo, ou em quaisquer outros processos administrativos porventura instaurados pelo CADE para investigar os mesmos fatos, quando solicitado pelo CADE, até o julgamento final do Inquérito Administrativo n.º 08012.000161/2011-37 e/ou Processo Administrativo que venha a sucedê-lo, por meio do(a): 3.2.1.1.

Apresentação ao CADE de documentos, informações e outros materiais dos quais tenha ou venha a ter posse, custódia, controle ou conhecimento, e que se refiram aos fatos investigados no Inquérito Administrativo n.º 08012.000161/2011-37 e/ou Processo Administrativo que venha a sucedê-lo; e 3.2.1.2. Apresentação de traduções juramentadas dos documentos apresentados, sempre que necessário e às suas expensas. 3.2.2. Sempre que solicitado pelo CADE, comparecer, sob suas expensas, a todos os atos processuais, até o julgamento final do Inquérito Administrativo n.º 08012.000161/2011-37 e/ou Processo Administrativo que venha a sucedê-lo. 3.2.3. Comunicar ao CADE toda e qualquer alteração dos dados constantes da Cláusula Décima deste instrumento. 3.2.4. Envidar seus melhores esforços para comunicar aos Funcionários sobre a possibilidade de aderirem ao presente Termo de Compromisso e para auxiliar o CADE na notificação inicial dos Funcionários contra os quais for eventualmente instaurado o Processo Administrativo.". Verifica-se que a cláusula estabelece ampla obrigação de cooperação com a investigação, incluindo a juntada de documentos, a prestação de informações, a tradução juramentada de documentos, o comparecimento a atos processuais e o auxílio na notificação inicial dos funcionários. Entende-se, pois, estar devidamente atendida a obrigação do art. 186.

II.2 Conveniência e Oportunidade da Proposta Verificado que todos os requisitos legais foram atendidos pela proposta dos Compromissários, passa-se ao juízo quanto à conveniência e oportunidade na celebração do acordo proposto. Para tanto, examinar-se-á dois aspectos principais: a utilidade da colaboração dos Requerentes e a suficiência do valor proposto como contribuição pecuniária. Deve ser lembrado que, nos termos do art. 187 do RICADE, a amplitude e utilidade da colaboração, bem como o momento de apresentação da proposta, terão impacto sobre o valor da contribuição pecuniária a ser recolhida. II.2.1 Colaboração na instrução Conforme já descrito, foi elaborado o Anexo II nomeado Histórico da Conduta, no qual é descrita a participação dos Compromissários nas condutas investigadas, bem como são relatados e explicados fatos ocorridos no período. No Histórico da Conduta, os Compromissários confirmam e esclarecem as circunstâncias e motivações de suas respectivas participações nos fatos anticoncorrenciais apurados. [ACESSO RESTRITO] Tais informações relativas às condutas praticadas e confessadas pelos Compromissários constituem-se em elemento probatório consistente e apto a colaborar de modo satisfatório com a instrução do Inquérito Administrativo Sigiloso relacionado e/ou Processo Administrativo que venha a sucedê-lo, sendo que suas declarações contribuem para a mais precisa elucidação da conduta investigada.

Desta forma, considerando que os Compromissários são os primeiros na sequência de propositura de TCC no âmbito do Inquérito Administrativo Sigiloso nº 08012.000161/2011-37, bem como que a proposta foi apresentada durante a fase instrutória do Inquérito e que a colaboração apresentada foi além da narrativa dos fatos em Histórico da Conduta, tendo acrescentado novos esclarecimentos e detalhes até então desconhecidos pela autoridade instrutória, entende-se que, para fins de aplicação do artigo 187 do RICADE, fazem jus à aplicação da redução percentual de 50% (cinquenta por cento) sobre a multa esperada. II.2.2 Contribuição Pecuniária A contribuição pecuniária é prevista na cláusula 3.1 do Termo e consiste no pagamento total de R$ 54.116.721,12 (cinquenta e quatro milhões , cento e dezesseis mil , setecentos e vinte e um reais e doze centavos), em uma parcela com vencimento em 90 (noventa) dias da data de publicação de aprovação do Termo de Compromisso no Diário Oficial da União. Tendo em vista que a Lei nº 12.529/2011 modificou as penas aplicáveis a infrações antitruste anteriormente previstas na Lei nº 8.884/94, a primeira questão a ser analisada seria a de qual lei se aplica ao caso, para verificar não só o atendimento ao mínimo legal, como também a conveniência da proposta. A questão já se encontra pacificada pela jurisprudência pelo Tribunal do Cade[1], da qual se pode extrair a seguinte regra: Empresa:

aplicação da Lei nº 12.529/2011, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei anterior. Administrador: aplicação da Lei nº 12.529/2011, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei anterior. Demais pessoas físicas ou jurídicas, associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito que não exerçam atividade empresarial: aplicação da Lei nº 8.884/1994, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei posterior. Deve-se destacar, todavia, que tal regra quanto a qual lei seria aplicável seria uma simples presunção, podendo-se provar que tal entendimento não se mostra verdadeiro em determinado caso concreto – ainda que seja de difícil visualização tal hipótese. A partir de tais considerações, passa-se ao exame do valor proposto. II.2.2.1 Contribuição das Pessoas Jurídicas Compromissárias A contribuição pecuniária proposta encontra-se na cláusula 3.1 do Termo, e consiste no pagamento de R$ 54.116.721,12 (cinquenta e quatro milhões , cento e dezesseis mil , setecentos e vinte e um reais e doze centavos).

Por sua vez, conforme cláusula 6.10.1., para pessoas jurídicas representadas integrantes da Cablelettra, ou de seu antigo grupo econômico, mediante recolhimento ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, comprometer-se-ão à contribuição pecuniária no valor de R$12.294.844,79 (doze milhões, duzentos e noventa e quatro mil, oitocentos e quarenta e quatro reais e setenta e nove centavos), se o pedido de adesão for proposto até 6 (seis) meses após a publicação da homologação do presente Termo de Compromisso ou da publicação da instauração formal do Processo Administrativo que vier a suceder o Inquérito Administrativo Sigiloso n.º 08012.000161/2011-37 pelo CADE que inclua as pessoas jurídicas como representados, ou de qualquer outro Processo Administrativo que venha a ser instaurado para apurar os mesmos fatos investigados, ou R$18.442.267,19 (dezoito milhões, quatrocentos e quarenta e dois mil, duzentos e sessenta e sete reais, e dezenove centavos) se após essa data. O detalhamento das contribuições atribuídas a cada um dos Compromissários encontra-se no Anexo I e na Cláusula 6,9,, de acesso restrito ao CADE e aos Compromissários. A metodologia utilizada para cálculo da contribuição pecuniária pautou-se nos seguintes pressupostos: (i) necessidade de uma sanção proporcional em relação à conduta; (ii) necessidade de uma multa que se mostre dissuasória aos administrados; (iii) segurança jurídica e isonomia entre os representados.

A metodologia utilizada ao longo das negociações seguiu a seguinte estrutura: [Base de Cálculo x Alíquota + Agravante de duração da conduta] – Desconto TCC Conforme determina o art. 37, inciso I da Lei nº 12.529/2011, a base de cálculo a ser utilizada para penalizar empresas é o faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do inquérito administrativo, que ocorreu em 2010, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração. O faturamento da Yazaki no ano de 2012/2013 no ramo de chicotes automotivos e componentes automotivos elétricos e eletrônicos, que incluem medidores, caixas de junção, unidades de controle eltrônico e cabos antena foi de [ACESSO RESTRITO], conforme demonstrado no Anexo I do TCC. Por sua vez, o faturamento da Cablelettra no ano de 2011/2012 no ramo de chicotes automotivos e componentes automotivos elétricos e eletrônicos, que incluem medidores, caixas de junção, unidades de controle eltrônico e cabos antena foi de [ACESSO RESTRITO], conforme demonstrado no Anexo I do TCC. Com relação à alíquota, o Tribunal do CADE, sob a égide da Lei nº 12.529/2011, tem aplicado multas em torno de 15% (veja-se o caso dos PAs n° 08012.004472/2000-12, 08012.004573/2004-17 e 08012.007149/2009-39).

No caso concreto, estabeleceu-se durante a negociação uma alíquota de [ACESSO RESTRITO], alíquota essa condizente com os pressupostos acima indicados, além de estar em perfeita consonância com a jurisprudência do CADE em casos de investigações de condutas semelhantes. Além disso, o valor apresentado se mostra conveniente e oportuno, tendo em vista o momento processual em que o requerimento foi apresentado, e também a colaboração dos Compromissários. Por sua vez, a agravante de duração da conduta reflete a preocupação quanto à necessidade de se ponderar, na hora da dosimetria da pena, o aspecto temporal da prática. Trata-se de preocupação que materializa alguns dos elementos contidos no art. 45 da Lei nº 12.529/2011, notadamente os incisos I, III, V e VI de tal artigo, na medida em que, quanto mais longa a duração da prática, maior será a gravidade, a vantagem auferida, o grau de lesão e os efeitos negativos produzidos no mercado: Art. 45. Na aplicação das penas estabelecidas nesta Lei, levar-se-á em consideração: I - a gravidade da infração; II - a boa-fé do infrator; III - a vantagem auferida ou pretendida pelo infrator; IV - a consumação ou não da infração; V - o grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros; VI - os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado; VII - a situação econômica do infrator; e VIII - a reincidência.

Quanto a tal agravante, destaca-se que no Requerimento nº 08700.002074/2013-28 [2], sugeriu-se a aplicação da seguinte metodologia: De forma a se considerar o impacto anual da infração, propõe-se que seja aplicada à multa obtida um adicional proporcional à duração da prática. Para tanto, propõe-se que seja somada à multa um adicional de 10%, da alíquota base aplicada por ano, completo ou não, descontado o primeiro ano. Assim, caso a alíquota aplicada sobre a base de cálculo seja da ordem de 15%, à multa seria somada um adicional de 1,5% desse valor por ano de duração da prática. No caso concreto, as Compromissárias reconhecem que sua participação na conduta teria perdurado durante o período de [ACESSO RESTRITO]. Assim, aplicado o adicional de 1,5% por cada ano ao presente caso, essa agravante implicaria num adicional de [ACESSO RESTRITO] ao resultado obtido da multiplicação entre a base de cálculo e a alíquota aplicada. Por fim, o desconto de TCC refere-se à redução da multa esperada, prevista no art. 187 do RICADE. Conforme tratado anteriormente, entende-se que a Compromissária, face à sua efetiva e ampla colaboração com o processo e o momento da propositura do Requerimento, faz jus à maior redução percentual prevista regimentalmente. Considerando ainda que a Compromissária foi a primeira Representada a propor TCC no âmbito desta investigação, a redução aplicada é de 50%, tanto para Yazaki quanto para Cablelettra.

Dessa forma, entende-se que a contribuição pecuniária estipulada está em consonância com a jurisprudência do CADE, podendo ser considerada conveniente e oportuna. II.2.2.2 Contribuição das Pessoas Físicas Compromissárias As Compromissárias apresentaram o detalhamento das contribuições dos Compromissários no Anexo I do TCC, calculando o valor a ser aplicado para funcionários da Yazaki e da Cablelettra. Quanto às pessoas físicas Compromissárias da Yazaki, foi estabelecido na cláusula 6.5. que: "6.5. Com a adesão, o Funcionário se comprometerá a recolher ao Fundo de Direitos Difusos contribuição pecuniária, observados os seguintes critérios: 6.5.1. Para Funcionários que ocuparam cargos de administrador de qualquer entidade integrante do grupo dos COMPROMISSÁRIOS na época dos fatos, R$491.970,19 (quatrocentos e noventa e um mil, novecentos e setenta reais e dezenove centavos) se o pedido de adesão for proposto até seis meses após a publicação da homologação do presente Termo de Compromisso ou se o pedido de adesão for proposto até seis meses após a publicação da instauração formal do Processo Administrativo n.º 08012.000161/2011-37 pelo CADE que inclua o Funcionário como representado, ou qualquer outro Processo Administrativo que venha a ser instaurado para apurar os mesmos fatos investigados, ou R$737.955,28(setecentos e trinta e sete mil novecentos e cinquenta e cinco reais e vinte o oito centavos) se após essa data. 6.5.2.

Para os demais Funcionários que não se incluem na Cláusula 6.5.1, R$50.000,00 (cinquenta mil reais) se o pedido de adesão for proposto até seis meses após a publicação da homologação do presente Termo de Compromisso ou até seis meses após a publicação da instauração formal do Processo Administrativo n.º 08012.000161/2011-37 pelo CADE que inclua o Funcionário como representado, ou de qualquer outro Processo Administrativo que venha a ser instaurado para apurar os mesmos fatos investigados, ou R$75.000,00 (setenta e cinco mil reais) se após essa data.". Ademais, na cláusula 6.9. ("cláusula guarda-chuva"), estipulou-se o valor da contribuição a ser pago por funcionários não identificados: "6.9. Todas as demais pessoas físicas ligadas aos COMPROMISSÁRIOS ou a qualquer entidade de seu grupo econômico não abarcadas pelas hipóteses das Cláusulas 5.1(ii.a) e 5.1(ii.b) -- isto é, as pessoas físicas mencionadas em (ii.c.) da Cláusula 5.1. -- estarão automaticamente cobertas e protegidas pelo presente Termo de Compromisso. Com relação a todas essas pessoas, os COMPROMISSÁRIOS (ou qualquer entidade de seu grupo econômico) efetuarão o recolhimento ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos de contribuição pecuniária no valor deR$4.919.701,92 (quarto milhões, novecentos e dezenove mil, setecentos e um reais e noventa e dois centavos), já computada dentro da contribuição total definida na Cláusula 3.1.".

Com relação às pessoas físicas Compromissárias da Cablelettra, foi determinado na cláusula 6.10.2. que: "6.10.2. Para as pessoas físicas representadas que ocuparam cargos de administrador de qualquer entidade integrante da Cablelettra S.p.A ou de seu antigo grupo econômico, mediante recolhimento ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, contribuição pecuniária no valor de R$111.771,32 (cento e onze mil, setecentos e setenta e um reais e trinta e dois centavos), se o pedido de adesão for proposto até seis meses após a publicação da homologação do presente Termo de Compromisso ou até seis meses após a publicação da instauração formal do Processo Administrativo n.º 08012.000161/2011-37 pelo CADE que inclua o Funcionário como representado, ou de qualquer outro Processo Administrativo que venha a ser instaurado para apurar os mesmos fatos investigados, ou R$167.656,97 (cento e sessenta e sete mil, seiscentos e cinquenta e seis reais e noventa e sete centavos) se após essa data.6.10.3.

Para as pessoas físicas representadas que não ocuparam cargos de administrador de qualquer entidade integrante da Cablelettra S.p.A ou de seu antigo grupo econômico, mediante recolhimento ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos, contribuição pecuniária no valor de R$50.000,00(cinquenta mil reais), se o pedido de adesão for proposto até seis meses após a publicação da homologação do presente Termo de Compromisso ou até seis meses após a publicação da instauração formal do Processo Administrativo n.º 08012.000161/2011-37 pelo CADE que inclua o Funcionário como representado, ou de qualquer outro Processo Administrativo que venha a ser instaurado para apurar os mesmos fatos investigados, ou R$75.000,00 (setenta e cinco mil reais) se após essa data.". Para pessoas físicas não identificadas por parte da Cablelettra, a cláusula 6.10.5. ("cláusula guarda-chuva"), contempla: "6.10.5. Fica também estabelecida a faculdade de a entidade aderente contemplar também todas as demais pessoas físicas que não constam como representadas no Inquérito Administrativo n.

08012.000161/2011-37, ou que não vierem a constar como representadas no Processo Administrativo que vier a sucedê-lo, ligadas à Cablelettra S.p.A ou ao seu antigo grupo econômico, mediante recolhimento ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos de contribuição pecuniária no valor de R$1.117.713,16 (um milhão, cento e dezessete mil, setecentos e treze reais e dezeseis centavos), já computadas dentro da contribuição total definida na Cláusula 6.10.1.". Quanto ao valor estipulado para a contribuição pecuniária individual, este deve ser analisado segundo os parâmetros do art. 37,III, da Lei nº 12.529/2011, visto que há casos em que a pessoa física Compromissária exerce cargo de direção na empresa Compromissária. O valor total reflete o uso da seguinte metodologia: Percentual da multa aplicada à Pessoa Jurídica (1-20%) + Agravante de duração da conduta Tratando-se de indivíduo ocupante de cargo de direção ou de administração, a sanção a ele aplicada deve ser estipulada dentro da margem legal de 1% a 20% daquela aplicada à pessoa jurídica Compromissária. Assim, considerando-se as já analisadas características do presente caso e a colaboração efetivamente prestada pelos Compromissários, para o cálculo da sua contribuição pecuniária considera-se adequada a adoção da alíquota de 1% da multa estimada tanto para a funcionários da Yazaki quanto da Cablelettra. Por tais razões, entende-se conveniente e oportuno o valor estipulado.

II.2.3 Cláusula de adesão O presente TCC apresenta uma peculiaridade em relação a outros acordos firmados pelo CADE. A Cláusula Sexta estabelece a possibilidade de pessoas físicas aderirem ao acordo firmado, dentro de condições estabelecidas e que atendem aos requisitos de legalidade necessários para a celebração de TCC com os Funcionários: "6.1. As pessoas físicas listadas no Apêndice C “Indivíduos Identificados” do Histórico da Conduta -- isto é, as pessoas físicas mencionadas em (ii.a.) da Cláusula 5.1., identificadas pelos COMPROMISSÁRIOScomo envolvidas na prática relatada -- e as pessoas físicas que venham a ser representadas na data de instauração formal do Processo Administrativo n.º 08012.000161/2011-37 pelo CADE -- mencionadas em (ii.b.) da Cláusula 5.1., e identificadas como envolvidas na prática relatada pelo CADE --, poderão aderir a este Termo de Compromisso, respeitadas as seguintes condições: 6.1.1. A pessoa física enquadrada na Cláusula 6.1 (doravante “Funcionário”) e interessada em aderir deverá protocolar petição manifestando seu interesse em aderir ao presente Termo de Compromisso e, consequentemente, em assumir as obrigações que lhe forem aplicáveis . 6.1.2. O Pedido de Adesão deverá ser formulado nos autos do Requerimento n. 08700.003193/2013-06 e deverá conter o documento previsto no Anexo III deste Termo de Compromisso devidamente preenchido. 6.1.3.

Nenhuma ressalva quanto às condições e obrigações estipuladas neste Termo de Compromisso poderá ser feita pelo Funcionário que pretenda a ele aderir. 6.1.4. A Superintendência-Geral do CADE, verificando o devido preenchimento do Anexo III, em especial o correto enquadramento do Funcionário nos termos da Cláusula 6.5, e que nenhuma ressalva nos termos da Cláusula 6.1.3 foi feita, recomendará a aceitação do pedido de adesão ao Presidente do Tribunal Administrativo do CADE, que submeterá o pedido para homologação do Tribunal Adminsitrativo do CADE. 6.1.5. Havendo deferimento do Pedido de Adesão pelo Tribunal Administrativo do CADE, será juntada uma cópia do pedido e da decisão que o deferiu aos autos do Inquérito Administrativo n. 08012.000161/2011-37 ou Processo Administrativo que vier a sucedê-lo. 6.1.6. O Pedido de Adesão indeferido não implica confissão quanto à matéria de fato nem reconhecimento da ilicitude da conduta objeto do Inquérito Administrativo n. 08012.000161/2011-37 ou Processo Administrativo que vier a sucedê-lo.". Conforme disposto na Cláusula 6.3, preservam-se as condições e os efeitos estabelecidos no presente Termo para o Funcionário que optar pela adesão ao TCC, incluindo a obrigação de recolhimento de contribuição pecuniária ao Fundo de Direitos Difusos, detalhada na Cláusula 6.5. Ademais, com a referida cláusula buscou-se endereçar uma dificuldade existente no presente caso e comum em casos de investigação de cartel internacional.

A presente investigação conta com mais de cinquenta pessoas físicas estrangeiras, tendo diversas dificuldades se feito presentes para a notificação desses representados até a presente data. Espera-se, com o auxílio das Compromissárias (Cláusula 6.8), dar maior celeridade ao processo, garantindo-se, ainda, a colaboração de tais pessoas com as investigações. Por essas razões é que se limitou temporalmente o direito de aderir até a apresentação da defesa do Funcionário; sendo assegurado, de qualquer forma, um período mínimo de dois anos para tanto (cláusula 6.6.). Por razões similares, discriminou-se a contribuição pecuniária a ser recolhida em face da adesão de tais funcionários (Cláusula 6.5), privilegiando-se aqueles que aderirem logo. Vale destacar também a alternativa oferecida ao Funcionário de aderir ao acordo firmado com a empresa ou propor novo acordo, sob novas condições (Cláusula 6.2). A vantagem da adoção da cláusula de adesão é ampliar a abrangência do acordo firmado, permitindo a solução dos procedimentos administrativos em relação a possíveis representados sem ônus adicional significativo em termos de negociação para a Administração Pública. III. CONCLUSÃO Com base nos argumentos acima expostos, e por entender conveniente e oportuna, sugere-se a homologação, pelo Tribunal do Cade, da proposta de Termo de Compromisso de Cessação apresentada pelos Requerentes acima indicados. [1] Voto paradigma nesse sentido foi o da i.

Conselheira Ana Frazão no PA nº 08012.009834/2006-57. Deve-se destacar, todavia, que tal regra quanto a qual lei seria aplicável seria uma simples presunção, podendo-se provar que tal entendimento não se mostra verdadeiro em determinado caso concreto – ainda que seja de difícil visualização tal hipótese. [2] Requerentes: ABB Ltd. e outro. TCC referente a suposto cartel no mercao de cabos submatinos e subterrâneos de alta voltagem.