Atividades de Atenção Ambulatorial Executadas por Médicos e Odontólogos

:: SEI / CADE - 0096818 - Voto :: Requerimento nº 08700.002502/2015-84 Requerente: Servan Anestesiologia e Tratamento da Dor de Campo Grande Ltda. Advogado: André Luiz Borges Netto, Guilherme Gomes Krueger e outros Relator: Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo Ref: Processo Administrativo nº 08012.002706/2009-25 EMENTA: Termo de Compromisso de Cessação. Influência de prática concertada entre médicos anestesiologistas. Artigo 20, incisos I, II e IV, c/c artigo 21, incisos II, IV, V, VI e X, da Lei n° 8.884/94. Mercado de prestação de serviços de anestesiologia em Campo Grande/MS. TCC proposto no Tribunal. Não há compromisso de cessação efetiva da prática. Manutenção do uso da CBHPM. Rejeição do TCC. Palavras-chave: TCC; abuso de posição dominante; monopólio; anestesiologia; Campo Grande/MS; CBHPM; rejeição. VOTO I. RELATÓRIO Trata-se de processo administrativo instaurado a partir de Representação do Ministério Público Federal (“MPF”), segundo a qual a empresa Servan Anestesiologia e Tratamento de Dor de Campo Grande Ltda. (“Servan”) estaria abusando de posição dominante ao impor aos hospitais da cidade de Campo Grande/MS a adoção de tabela de honorários baseada na Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos (“CBHPM”).

Como prova da conduta, o MPF apresentou provas da suspensão de todas as práticas cirúrgicas eletivas dos anestesistas no Hospital São Julião em 30 de março de 2009, supostamente por conta de recusa do hospital em aceitar o preço imposto pela Servan. Além disso, o MPF apresentou provas de que a Representada deteria o monopólio (97%) dos anestesistas de Campo Grande, sendo que a entrada de novos anestesistas naquele Município seria ainda dificultada pelo controle exercido pela Servan sobre os procedimentos de anestesia. Devidamente notificada, a Representada apresentou sua defesa alegando, em suma, que (i) a implantação da tabela CBHPM foi realizada conforme resolução do Conselho Federal de Medicina; e que (ii) nem todos os anestesiologistas de Campo Grande fazem parte da Servan. Encerrada a instrução, a Superintendência-Geral do CADE (“SG”) decidiu (Despacho nº 239, de 27 de fevereiro de 2014 – fls. 788 dos autos públicos) pela remessa dos autos ao Tribunal do CADE, opinando pela condenação da Servan por infração à ordem econômica, nos termos do art. 20, inc. I, II e IV, c/c art. 21, inc. II, IV, V, VI e X, da Lei nº 8.884/94. Segundo a Nota Técnica final, a Representada teria adotado estratégias de aumento e proteção de sua posição dominante naquele mercado, tais como:

Reunir, em uma mesma cooperativa, mais de 90% dos médicos anestesiologistas, gerando uma situação monopólio ou de quase monopólio na prestação dos serviços médicos de anestesiologia, facilitando a uniformização de sua conduta em um setor com consideráveis barreiras à entrada. Promoção de boicotes contra hospitais que não aceitassem a adoção dos valores de remuneração exigidos, prejudicando diretamente os consumidores, a quem ao final seriam repassados os aumentos dos honorários previstos para a realização das cirurgias. A Servan, então, apresentou requerimento de Termo de Compromisso de Cessação (“TCC”). II. A JURISPRUDÊNCIA DO CADE E A IMPORTÂNCIA DA SOLUÇÃO NEGOCIADA O CADE tem sido incisivo em condenar entidades médicas por condutas anticompetitivas, seja pela adoção de tabelas de preço, seja pela influência de conduta uniforme entre os prestadores/associados/sócios. Considerando-se apenas os últimos 19 meses, esse Conselho julgou 23 casos relacionados a infrações contra a ordem econômica no setor de saúde, muitos deles envolvendo a CBHPM: TABELA 1: Casos médicos julgados em 2014 e início de 2015 Processo Administrativo Representados Conduta Resultado 08012.006552/2005-17 Relator:

Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Conselho Regional de Medicina do Estado de Mato Grosso (CRM/MT), Associação Médica de Mato Grosso (AMMT) e Sindicato dos Médicos do Estado de Mato Grosso (Sindmed/MT) Imposição de tabela de preços mínimos de serviços médicos para operadoras de plano de saúde (OPS). Condenação 08012.005374/2002-64 Relator: Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Associação Médica da Paraíba, Sindicato dos Médicos da Paraíba, Conselho Regional de Medicina da Paraíba, Academia Paraibana de Medicina e União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde (UNIDAS) Organização de boicotes coletivos e ameaças a profissionais por entidades médicas. Condenação 08012.003048/2003-01 Relator: Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Sindicato dos Médicos do Estado do Ceará, Conselho Regional de Medicina do Estado do Ceará e Associação Médica Cearense Negociação de reajuste uniforme do valor de honorários médicos, inclusive com a promoção de boicotes e paralisações por tempo indeterminado contra operadoras de plano de saúde. Condenação 08012.008477/2004-48 Relator: Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Sindicato dos Médicos do Estado de Santa Catarina (SIMESC), Conselho Regional de Medicina do Estado de Santa Catarina (CREMESC), Associação Catarinense de Medicina (ACM) Promoção de boicotes para forçar a implementação de CBHPM por OPS. Condenação 08012.005135/2005-57 Relator:

Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Associação Médica do Rio Grande do Norte (ARMN), Sindicato dos Médicos do Rio Grande do Norte (SINMED/RN), Conselho Regional de Medicina do Rio Grande do Norte (CRM-RN) e UNIDAS Organização de boicotes coletivos a OPS por entidades médicas. Condenação da ARMN e do SINMED/RN e arquivamento com relação ao CRM-RN 08012.007833/2006-78 Relator: Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Conselho Regional de Medicina do Estado de Rondônia (CREMERO) e Associação Médica de Rondônia (AMR) Imposição de tabela de preços, com ameaças a médicos, clínicas e hospitais, e organização de boicotes a OPS. Condenação 08012.004020/2004-64 Relatora: Conselheira Ana Frazão Conselho Regional de Medicina da Bahia (CREMEB) Imposição de tabela de preços mínimos. Condenação 08012.002866/2011-99 Relatora: Conselheira Ana Frazão Conselho Federal de Medicina, Associação Médica Brasileira e Federação Nacional dos Médicos Imposição de tabela de preços mínimos, com promoção de boicotes e ameaças de sanções ético-disciplinares. Condenação 08012.007967/2004-27 Relator:

Conselheiro Eduardo Pontual Ribeiro Associação de Médicos Imaginologistas de Uberlândia (AMIUB), Sociedade Médica de Uberlândia, Centro de Diagnóstico Cardiovascular Ecográfico Ltda, Centro de Diagnósticos Ecográficos S/A Ltda., Instituto de Medicina Diagnóstica, Clínica de Diagnóstico por Imagem S/C Ltda., Unidade Radiológica de Uberlândia Ltda., João Kazan Exames Ltda., Instituto de Radiologia de Uberlândia, Instituto de Patologia Clínica de Uberlândia S/C Ltda., Biovida Patologia Clínica Ltda., Unidade de Diagnóstico por Imagem Ltda., Laboratório de Análises e Pesquisas Clínicas, Centro de Tomografia Computadorizada Uberlândia S/S Ltda., Densiometria Óssea Ltda., Clínica de Diagnóstico Dr. Rasmo Cardoso Ltda. e Rasmo Cardoso Sobrinho Promoção de conduta entre concorrentes para adoção de CBHPM. Condenação 08012.001790/2004-55 Relatora: Conselheira Ana Frazão Conselho Regional de Medicina do Pará, Sindicato dos Médicos do Estado do Pará e Sociedade Médico-Cirúrgica do Pará Imposição de tabela de preços mínimos de procedimentos médico-hospitalares, com promoção de descredenciamentos em massa. Condenação 08012.002381/2004-76 Relatora: Conselheira Ana Frazão Sociedade Brasileira de Ortopedia e Traumatologia, Cláudio Wanderley Luz Saab e União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde (UNIDAS) Imposição de tabela de preços mínimos de procedimentos médico-hospitalares, com promoção de descredenciamentos em massa. Condenação 08012.002985/2004-12 Relatora:

Conselheira Ana Frazão Conselho Regional de Medicina do Estado do Maranhão Imposição de tabela de preços mínimos de procedimentos médico-hospitalares, com promoção de descredenciamentos em massa. Condenação 08012.005101/2004-81 Relatora: Conselheira Ana Frazão Conselho Regional de Medicina de Minas Gerais (CRM/MG), Associação Médica de Minas Gerais (AMMG), Sindicato dos Médicos de Minas Gerais (SINMED/MG) e Federação Mineira das Cooperativas Médicas (FEMCOM) Imposição de tabela de preços mínimos de procedimentos médico-hospitalares, com ameaça de sanções ético-disciplinares. Condenação 08012.003568/2005-78 Relatora: Conselheira Ana Frazão Conselho Regional de Medicina do Estado de Roraima Imposição de tabela de preços mínimos de procedimentos médico-hospitalares, com ameaça de sanções ético-disciplinares. Condenação 08012.007033/2006-57 Relator: Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo Irmandade Santa Casa de Londrina, Sociedade Evangélica Beneficente, Clínica de Ortopedia e Traumatologia de Londrina S/C Ltda., e Hospital do Câncer. Conduta concertada entre concorrentes. Condenação 08700.008551/2013-69 Relator: Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo Instituto de Medicina, Cirurgia e Ginecologia e Hospital Cristo Rei. Conduta concertada entre concorrentes. Condenação 08012.006969/2000-75 Relator:

Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo Hospital Santa Lúcia S.A., Hospital Santa Luzia S.A., Hospital Anchieta Ltda., Hospital Daher Lago Sul, Hospital Santa Marta Ltda., Hospital Geral e Ortopédico, Hospital Santa Helena, Hospital São Francisco, Hospital São Lucas, Hospital Prontonorte Ltda., Hospital Brasília – LAF, Promédica Clínica Ltda., Sindicato Brasiliense de Hospitais, Associação de Médicos de Hospitais Privados do Distrito Federal, Associação Médica de Assistência Integrada, União Nacional das Instituições de Autogestão em Saúde e Centro Médico Hospitalar Renascer Ação coordenada entre hospitais para pressionar planos de saúde a reajustar valores pagos por honorários de serviços médico-hospitalares e negociação coletiva por parte de entidade que reúne operadoras de plano de saúde. Condenação 08012.000432/2005-14 Relator: Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo Associação Médica de Divinópolis, Unimed de Divinópolis, Sr. Evangelista José Miguel e Sr. Antônio de Pádua Silva. Fixação de tabela mínima de preços de honorários médicos. Condenação 08012.006647/2004-50 Relator: Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo (CREMESP), Associação Paulista de Medicina (APM) e Sindicato dos Médicos de São Paulo (SIMESP) Fixação de tabela mínima de preços de honorários médicos. Condenação 08012.006312/2004-31 Relator:

Márcio de Oliveira Júnior Cooperativa dos Médicos Anestesiologistas do Distrito Federal (COOPANEST/DF) Fixação de tabela mínima de preços de honorários médicos. Arquivamento por insuficiência de provas. 08012.005101/2004-81 Relatora: Ana Frazão Conselho Regional de Medicina de Minas Gerais (CRM/MG), Associação Médica de Minas Gerais (AMMG), Sindicato dos Médicos de Minas Gerais (SINMED/MG) e Federação Mineira das Cooperativas Médicas (FEMCOM) Promoção de conduta entre concorrentes para adoção de CBHPM. Condenação 08012.001591/200447 Relatora: Ana Frazão Associação dos Médicos de Hospitais Privados do Distrito Federal, Conselho Regional de Medicina do Distrito Federal (CRM/DF), Associação Médica de Brasília, Sindicato dos Médicos do Distrito Federal e Joaquim de Oliveira Fernandes Promoção de conduta entre concorrentes para adoção de CBHPM e paralisações em massa. Condenação 08012.004276/200471 Relatora: Ana Frazão Conselho Federal de Medicina, Associação Médica Brasileira, Confederação Médica Brasileira e Federação Nacional dos Médicos Promoção de conduta entre concorrentes para adoção de CBHPM e paralisações em massa. Condenação No Processo Administrativo nº 08012.006647/2004-50, de minha relatoria, o Tribunal se manifestou sobre a imposição de preços por meio de paralisações coordenadas: "Como demonstra a jurisprudência deste Tribunal, a mera existência de tabela de preços já possui o condão de prejudicar a livre concorrência, constituindo-se como um ilícito por objeto.

(...) O rompimento de contrato, quando conduzido por uma entidade de classe como estratégia de pressionar as operadoras, priva o profissional de sua vontade individual de contratar e viola a dinâmica concorrencial do setor. Da forma como foram conduzidas, as paralisações se aproximam mais de uma forma de coerção dos profissionais e pressão às operadoras do que de negociação coletiva. É evidente, pois, que a promoção de boicotes foi usada como meio de forçar a adesão das operadoras de planos de saúde à tabela CBHPM, restando caracterizada a conduta, bem como a participação dos Representados." Acerca de descredenciamentos em massa contra operadoras de plano de saúde, trago trecho do voto do Conselheiro-Relator Márcio de Oliveira Júnior no Processo Administrativo nº 08012.001020/2003-21: "Como já destacado na jurisprudência do CADE, o mero descredenciamento de hospitais não é considerado ilícito antitruste per se. No entanto, quando esse descredenciamento é parte de uma estratégia coordenada de impor preços e condições à operadora, a prática empresarial passa a ser um ilícito antitruste destinado à obtenção de vantagens econômicas uniformes, formando bloco econômico cartelizado impermeável às pressões competitivas.

Nesse sentido, é como se os concorrentes atuassem por meio de um único ente, tendo em vista a unificação das vontades negociais derivada do cartel, o que limita as escolhas do consumidor final na opção pela melhor rede credenciada, já que o descredenciamento foi em massa." Ainda assim, é inegável que a relação entre médicos, operadoras de plano de saúde e hospitais permanece extremamente conflituosa. São vários os processos que ainda tramitam no Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência relativos a tais tipos de condutas anticompetitivas. Nesse sentido, parece-me racional procurar no bojo dos processos administrativos ainda existentes medidas negociadas que vislumbrem os argumentos e angústias dos agentes do setor, sem perder de vista o munus da autarquia de entregar à sociedade um mercado sem infrações, em regime de concorrência irrestrita. Encontrar essa solução satisfatória encerraria antecipadamente processos administrativos que ainda perdurariam por anos, incorrendo em altos custos para a Administração.

Por outro lado, a resolução do imbróglio concorrencial desse mercado, que traz custos sociais ainda mais elevados, não pode deixar de enfrentar a problemática da imposição de valores de honorários, de negociações coletivas promovidas por entidades médicas, do uso da CBHPM, dos descredenciamentos em massa e de outras consequências dos conflitos no setor, sob pena de se chancelar um estado de contínuo desrespeito à livre concorrência e a outros bens jurídicos tutelados pela ordem econômica constitucional. III. ANÁLISE DA PROPOSTA DE TCC No que se refere aos requisitos legais obrigatórios para a celebração de Termos de Compromisso de Cessação, o art. 85 da Lei nº 12.529/2011, estabelece que necessariamente devam existir (i) obrigação dos signatários de cessar a prática, (ii) valor da contribuição pecuniária a ser recolhida ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos (“FDD”) e (iii) multa pelo descumprimento total ou parcial das obrigações assumidas. Para além desses requisitos legais, outros elementos que efetivamente enderecem as variáveis relevantes para a política antitruste – nos termos da jurisprudência desse Conselho – são necessários para viabilizar a implementação de um TCC, quais sejam: (iv) a obrigação de não adotar a prática novamente; e (v) a obrigação de comunicação do acordo ao público. Em relação à cessação da prática e à obrigação de não voltar a praticá-la, o TCC proposto pela Servan prevê que: 1.1.

O presente Termo tem por objeto impedir toda e qualquer ação concertada entre a Compromissária e terceiros que imponham e/ou estabeleçam divisão de mercado, constrangimentos ou boicotes com potencial de trazer prejuízos para consumidores, pessoas físicas ou jurídicas, de direito público ou privado, violando os preceitos da Lei n° 12.529/2011. 1.2. Para dar cumprimento à cláusula 1.1, a Compromissária, dentre outras obrigações correlacionadas à essência do presente Termo, abstêm-se de: 1.2.1. Constranger ou obrigar, por qualquer maneira, anestesiologistas a integrarem a sociedade, ou nela permanecer; 1.2.2. Constranger, por qualquer forma, anestesiologistas, sócios ou não, a exonerarem-se do serviço público ou coordenar boicotes a concursos públicos, paralisações na prestação de serviços de anestesiologia no âmbito do Sistema Único de Saúde ("SUS") ou serviço de atendimento médico de caráter público, sem prejuízo à observância das cláusulas de contratos regularmente firmados; 1.2.3. Constranger, por qualquer modo, anestesiologistas, sócios ou não, que pretendam relacionar-se de forma individualizada junto a operadoras e seguradoras da saúde suplementar; 1.2.4. Servir-se de quaisquer expedientes cujo objetivo seja punir ou retaliar os seus sócios que resolvam pactuar livremente honorários médicos; 1.2.5. Criar quaisquer óbices à atuação de anestesiologistas fora de seu domicílio, incluindo aqueles que não fazem parte do seu quadro de sócios.

Tal medida impede também que sejam solicitadas à Sociedade Brasileira de Anestesiologia (“SBA”), Sociedade de Anestesiologia do Maranhão, congênere ou ao Conselho Federal de Medicina ou Conselho Regional de Medicina do Maranhão, medidas limitadoras da atuação profissional; 1.2.6. Impedir, de qualquer modo, a formação de cooperativa ou outra sociedade simples por anestesiologistas dentro de sua área de atuação. 1.3. A Compromissária se compromete a retirar (ou a comprovar a inexistência) de seu contrato social qualquer cláusula que imponha os valores de remuneração da tabela CBHPM ao seu sócio Tais cláusulas estão em consonância com aquelas negociados recentemente pelo CADE em casos similares, com exceção da última, que nos outros acordos celebrados pelo Conselho continham um adendo especialmente dedicado à continuidade da utilização de tabelas de preço: 1.3. A Compromissária se compromete a retirar (ou a comprovar a inexistência) de seu contrato social qualquer cláusula que imponha os valores de remuneração da tabela CBHPM ao seu sócio. 1.3.1. As Compromissárias exporão doravante em seus contratos ou em anexos todos os procedimentos e seus respectivos preços pactuados sem remissão a tabelas de valores monetários elaboradas por terceiros. Nas tratativas empreendidas pela comissão de negociação com os representantes da Servan ficou expressamente consignado que a resistência em adotar tal obrigação decorria da intransigência na negociação dos valores com os hospitais.

Tal postura, no entanto, colide frontalmente com os princípios da política de defesa da concorrência desse Conselho. No presente caso, a recusa da Requerente em negociar de forma razoável seus honorários com os agentes do mercado, sem a imposição de valores pré-fixados representa um obstáculo intransponível à conveniência e oportunidade da Administração Pública na celebração do presente TCC. Além disso, faz com que a proposta apresentada padeça de dois vícios formais incontornáveis: a ausência de cessação efetiva da suposta conduta ilegal e do compromisso de nela não mais incorrer, o que também impede sua aprovação pelo Tribunal do CADE. Nesse sentido, a recusa da Servan em se abster de se utilizar de valores pré-fixados se contrapõe ao próprio núcleo da primeira obrigação, qual seja, se abster de impor constrangimentos ou boicotes em prejuízo dos contratantes e dos consumidores. Ressalto, ainda, a proporcionalidade e razoabilidade da rejeição ao Termo proposto, especialmente quando se faz um cotejo entre, por um lado, a vasta jurisprudência do CADE sobre o assunto e, por outro, quando analisamos que todos os acordos celebrados recentemente pelo CADE com cooperativas e sociedade do mercado de anestesiologia continham tal obrigação: TABELA 2: TCCs recentes com cooperativas/sociedades de anestesiologia Processo Administrativo Compromissária Data de julgamento 08012.000855/2010-93 (Relator: Conselheiro Gilvandro V.

de Araujo) Cooperativas dos Médicos Anestesiologistas de Goiás – COOPNAEST/GO 10 de dezembro de 2014 08012.003422/2004-41 (TCC negociado na Superintendência-Geral) Cooperativas dos Médicos Anestesiologistas do Estado de Mato Grosso – COOPNAEST/MT 10 de dezembro de 2014 08012.003706/2000-98 (Relator: Conselheiro Márcio de Oliveira Junior) Cooperativas dos Médicos Anestesiologistas do Espírito Santo – COOPNAEST/ES 10 de dezembro de 2014 08012.013467/2007-77 (Relator: Conselheiro Márcio de Oliveira Junior) Cooperativas dos Médicos Anestesiologistas do Estado do Amazonas – COOPNAEST/AM 10 de dezembro de 2014 08012.004420/2004-70 (Relatora: Ana Frazão) Cooperativas dos Médicos Anestesiologistas do Rio Grande do Norte – COOPNAEST/RN 10 de dezembro de 2014 08012.007380/2002-56 (Relator: Conselheiro Gilvandro V. de Araujo) Cooperativas dos Médicos Anestesiologistas do Estado da Paraíba – COOPNAEST/PB 10 de dezembro de 2014 08012.002725/2011-76 (Relator: Conselheiro Gilvandro V. de Araujo) Central de Anestesiologia Ltda. – CEANEST 06 de maio de 2015 Nesse sentido, celebrar acordo com a Servan nesses termos representaria violação ao princípio da isonomia, sendo que não existem razões para que a Requerente receba um tratamento mais favorável.

Aliás, considerando a lógica de acordos desse Conselho, segundo a qual a ordem cronológica de propositura dos TCCs deve impactar positivamente os termos negociados em favor dos primeiros proponentes, o presente TCC deveria necessariamente possuir termos menos benéficos do que aqueles firmados anteriormente – razão, inclusive, pela qual se negociou um valor de contribuição mais elevado. Portanto, considerando todas as circunstâncias do caso, bem como o entendimento reiterado desse Tribunal, entendo como incabível a celebração de TCC nos termos propostos. IV. CONCLUSÃO Por todo o exposto, entendo que a presente proposta de TCC não cumpre os requisitos de legalidade e não se mostra oportuna e conveniente ao interesse público, razão pela qual voto pela sua rejeição. É o voto. Brasília, 19 de agosto de 2015 GILVANDRO V. COELHO DE ARAUJO Conselheiro-Relator