Atividades de Atenção Ambulatorial Executadas por Médicos e Odontólogos

:: SEI / CADE - 0096751 - Voto :: Processo Administrativo nº 08012.002706/2009-25 Representante: Ministério Público Federal – Procuradoria da República no Mato Grosso do Sul Representadas: Servan Anestesiologia e Tratamento de Dor de Campo Grande Advogados: André L. Borges Netto, Angelo Sichinel da Silva e outros Relator: Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo EMENTA: Processo Administrativo. Abuso de posição dominante. Monopolização do mercado de anestesia de Campo Grande e imposição de preços a hospitais. Sociedade Civil. Artigo 20, inc. II e IV, c/c artigo 21, inc. XIV, da Lei nº 8.884/94. Mercado relevante de serviço de anestesia em Campo Grande/MS. Pareceres da Superintendência-Geral, Procuradoria Federal Especializada e Ministério Público Federal pela condenação da Representada. Caracterização da infração. Ilicitude por efeitos. Condenação. Multa de 500 mil Ufir. Intervenção da PFE/CADE em ação civil pública. Palavras-chave: sociedade médica; abuso posição dominante. monopolização de mercado e imposição de preços a hospitais. Ilícito por efeitos; condenação. VOTO I. RELATÓRIO Trata-se de Processo Administrativo instaurado a partir de Representação do Ministério Público Federal (“MPF”), relatando que a SERVAN ANESTESIOLOGIA E TRATAMENTO DE DOR DE CAMPO GRANDE S/S (“Servan”): (i) deteria a quase totalidade dos anestesistas da cidade de Campo Grande (Estado do Mato Grosso do Sul); (ii) dificultaria a entrada de novos profissionais no mercado;

e (iii) estaria abusando de posição dominante ao impor aos hospitais da cidade de Campo Grande a adoção de tabela de honorários baseada na Classificação Brasileira Hierarquizada de Procedimentos Médicos (“CBHPM”). Ilustrando as condutas supostamente perpetradas, o MPF colacionou declarações da Santa Casa de Campo Grande (fls. 174/194 dos autos) e do Diretor Clínico do Hospital Universitário da Universidade Federal de Mato Grosso do Sul (fl. 195). Segundo as manifestações, apenas a Servan prestava serviços médicos de anestesia para os respectivos hospitais. Apontou, também, a suspensão de todas as práticas cirúrgicas eletivas dos anestesistas no Hospital São Julião em 30 de março de 2009, por conta de recusa do hospital em aceitar o valor imposto. Em 22 de abril de 2010, a Secretaria de Direito Econômico (“SDE”) determinou a instauração do presente Processo Administrativo (Despacho de fl. 312) nos termos do art. 20, I, II e IV, c/c art. 21, II, IV, VI, X, da Lei nº 8.884/94. Regularmente notificada (v. Intimação e Aviso de Recebimento de fls. 316 e 318 dos autos), a Servan apresentou defesa (fls. 321/323), alegando, em síntese: (i) que nem todos os médicos do Município seriam sócios da Servan; (ii) que sempre atuou com boa-fé; e (iii) que os valores fixados na CBHPM seriam legítimos na defesa de remuneração digna para a classe médica. Para instruir o feito, o Conselho Federal de Medicina (“CFM”) foi oficiado (fls.

325/361) e reiterou a legitimidade da CBHPM enquanto mecanismo idôneo na defesa dos interesses da classe. Foram também enviados ofícios a diversas entidades do setor com o objetivo de reunir informações sobre os processos de negociação entre as operadoras de planos de saúde e seus respectivos prestadores (fls. 362/550). Em ofício datado de 17 de janeiro de 2014, o MPF informou que a Servan deteria cerca de 97% dos anestesistas do Estado do Mato Grosso do Sul. Indicou também que foi proposta a Ação Civil Pública nº 0014029-24.2013.403.6000, pedindo a cisão da Servan em sociedades representativas de no máximo 20% dos médicos anestesiologistas daquele mercado. Tal pedido lastreou-se também no fato da recusa da Servan em contratar com o Hospital Universitário por este não concordar com a tabela de honorários. A fase instrutória do processo foi declarada encerrada em 17 de fevereiro de 2014 (Despacho SG nº 184, fls. 753). Tendo sido intimada a apresentar alegações finais, a Representada não se manifestou. Em 27 de fevereiro de 2014, a Superintendência-Geral determinou (Despacho SG nº 239, fls. 788) a remessa do processo ao Tribunal do CADE com a recomendação de condenação da Servan por infração à ordem econômica nos termos do art. 20, incisos I, II e IV, c/c art. 21, inciso II, IV, V, VI e X, ambos da Lei nº 8.884/94. Nos termos da Nota Técnica Final (fls.

755/787), a Representada teria adotado estratégias para aumentar e/ou proteger sua posição dominante no mercado de anestesia em Campo Grande/MS, especialmente por meio (i) da reunião da quase totalidade dos médicos da Região em uma mesma sociedade empresarial e (ii) promoção de boicotes contra hospitais que não aceitassem a adoção dos valores de remuneração exigido. A Procuradoria Federal Especializada (“PFE/CADE”) se manifestou (Parecer SEI nº 0069917) sobre a ilicitude de tabelas de preços, afastando a boa-fé da Representada pela ameaça de paralisação na prestação dos serviços de anestesiologia a hospitais que se negassem a adotá-la. Além disso, destacou a posição de hipossuficiência dos hospitais frente ao poder de mercado e de barganha que a Servan detém por possuir cerca de 97% dos médicos anestesistas. Opinou pela condenação da Representada. O Ministério Público Federal (“MPF”) (Parecer SEI nº 0073175), acompanhou o posicionamento da SG e opinou pela condenação da Servan. Em 09 de julho de 2015, a Servan protocolou petição, encaminhando documentos relativos a investigações e ações que teriam o mesmo objeto deste feito. Pediu, assim, a suspensão da presente análise até decisão final da Ação Civil Pública adrede mencionada. II. PRELIMINAR: suposto bis in idem A Representada pediu a suspensão da tramitação do presente Processo Administrativo até que fosse julgada a Ação Civil Pública nº 0014029-24.2013.403.6000, sob pena de configuração de bis in idem.

Como já manifestado por este Conselho, apenas as hipóteses de negativa de autoria ou de não-ocorrência do fato implicam a comunicação de instâncias: “Como apontado pela SDE, o direito brasileiro é lastreado no princípio da independência de esferas, no qual as instâncias administrativa, cível e penal são autônomas, salvo a hipótese excepcional de absolvição penal por inexistência de materialidade ou de autoria. Portanto, a tramitação concomitante de processos que analisem objetos semelhantes nessas três esferas é perfeitamente cabível. Nesse sentido, o ‘sobrestamento do processo administrativo’, requerido pelos representados em epígrafe, baseado em uma alegada ‘primazia’ do trâmite do processo criminal não deve ser acolhida. Com efeito, a decisão proferida no juízo criminal, salvo nas hipóteses descritas acima, não vincula a autoridade administrativa, não havendo, portanto, justificativa para o sobrestamento. (...) A inexistência de conclusão definitiva em âmbito penal não afasta a conclusão, mormente porque eventual decisão proferida no processo criminal não é vinculante para a autoridade antitruste, podendo haver, inclusive, divergência quanto à imputação dos fatos.” (grifos nossos) (Processo Administrativo nº 08012.008850/2008-94; Representados: Sindicato das Empresas de Lavanderias e Similares no Rio de Janeiro – SINDILAV e outros; Relatora: Conselheira Ana Frazão;

julgado em 14 de julho de 2015) Observa-se, pois, que a responsabilização administrativa por infrações contra a ordem econômica é específica, guardando autonomia não só de processamento como também de deliberação. Indefiro, pois, o pedido de suspensão no trâmite do processo. III. ARGUMENTOS DA REPRESENTADA PARA O NÃO JULGAMENTO DO PROCESSO Além do aspecto já analisado, a Representada invocou outros argumentos para inviabilizar o presente julgamento. Primeiramente, a Servan defendeu que o pedido de arquivamento de inquérito policial aberto anteriormente atingiria o presente feito. Anoto, contudo, que o Ministério Público considerou desnecessária a tutela penal em face das tutelas civil e administrativa já em andamento. Tal conclusão, longe de desautorizar a atuação do órgão de defesa da concorrência no presente caso, reforça a necessidade de intervenção para avaliar a existência de ilícito. “Entretanto, a aplicação do Direito Penal, ultima ratio no ordenamento pátrio, não se torna necessária no caso em tela. Nessa senda, ressalta-se que este Parquet Federal já intentou Ação Civil Pública contra a empresa SERVAN (processo nº 0014029-24.2013.403.6000) requerendo, entre outros pleitos, a cisão da empresa em cotas de anestesiologistas de no máximo 20% dos profissionais atuantes em Campo Grande/MS. E mais, uma vez presente o interesse na aplicação de sanções administrativas cabíveis no presente caso, tendo em vista que o art.

36 da Lei nº 12.529/2011 aduz que constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham produzido os efeitos alcançados pelo SERVAN (dominar mercado relevante de bens ou serviços), este órgão ministerial intentou representação perante o Conselho Administrativo de Defesa Econômica – CADE contra o SERVAN, estando o processo administrativo pendente de julgamento (Processo nº 08012.002706/2009-25). Portanto, tanto o CADE como o Poder Judiciário podem minimizar os problemas enfrentados pelo mercado de serviços de anestesiologia em Campo Grande/MS, não parecendo cabível ou adequada a interferência do Direito Penal no caso.” (grifos nossos) Outro ponto levantado pela Representada como impactante da presente análise foi a investigação aberta pelo Ministério Público do Trabalho. Tal procedimento visava a apurar suspeita de que “os supostos sócios da SERVAN em verdade estariam submetidos a um esquema de ‘pirâmide’, no qual os sócios mais antigos trabalhariam menos e receberiam mais que os mais novos”. Ressalto que tal objeto da investigação ministerial não se relaciona com os fatos apurados no presente processo. As condutas sub examine versam sobre monopolização do mercado e abuso de posição dominante. Em nada se comunicam com as preocupações do Parquet. Como se observa, não deve ser dada guarida às posições do Representado. O processo está plenamente regular e em condições de ser julgado. IV.

MÉRITO IV.1 Sociedades civis e cooperativas em infração contra a ordem econômica A jurisprudência do CADE já se debruçou sobre o impacto concorrencial que pode ter a constituição de sociedades e associações congregando profissionais liberais. São sociedades simples cuja atuação pode ter efeito na seara concorrencial. As cooperativas de anestesistas foram condenadas em uma primeira vertente por influência de conduta uniforme entre concorrentes. As cooperativas detentoras de poder de mercado eram identificadas como agrupamento de concorrentes. Havia, pois, um ilícito atrelado ao percentual de mercado identificado[1]. No julgamento do Processo Administrativo nº 08012.003664/2001-92, em 2005, o tema ganhou mais elementos para o debate. Isto porque, segundo o Conselheiro Roberto Pfeiffer, a personalidade jurídica retiraria a existência de concorrência entre os integrantes da cooperativa. Seria legítimo agir nos termos dos atos constitutivos, sem haver problema no percentual de mercado envolvido, desde que não houvesse ação abusiva: “Nos termos do art. 982, § único do novo Código Civil, as sociedades cooperativas, como a COOPANEST-CE, são sociedades simples, adquirindo personalidade jurídica com o registro de seus atos constitutivos no órgão competente. Assim, uma vez adquirida a personalidade, a pessoa da cooperativa não se confunde com a pessoa de seus associados, podendo realizar todos aqueles atos que seu estatuto lhe autorizar.

(...) Não há qualquer demonstração cabal de que é imposto aos médicos cooperados adotar tal tabela de preços caso queiram contratar diretamente com as operadoras. Igualmente, inexiste prova nos autos de que a cooperativa induza ou coaja os seus cooperados a praticar preços uniformes caso atendam a consumidores individuais. (...) Ademais, acrescente-se o fato de o Estatuto Social da COOPANEST-CE não possuir qualquer cláusula de exclusividade de filiação ou que exija que os cooperados firmem contrato de prestação de serviços somente por seu intermédio, afastando a afirmação de que a COOPANEST-CE domina o mercado em questão.” (grifos nossos) No mesmo sentido, foi a posição da então Presidente Elizabeth Farina: “Quanto à acusação de adoção de tabela de preços como meio de influenciar a conduta de concorrentes, importante destacar que este caso é diferente dos casos de utilização de tabelas de preços que foram previamente condenados pelo CADE. Para demonstrar essa diferença, deve-se fazer duas distinções no presente caso: (i) a distinção entre os conceitos de concorrente e cooperado e (ii) a distinção entre o preço por serviço e sugestão de preços a concorrentes. A Lei nº 8.884/94 veda a adição de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes. A competição se dá entre agentes, que podem ser indivíduos ou organizações, mas não entre indivíduos dentro de uma mesma organização.

Logo, os médicos, enquanto cooperados da COOPANEST, não concorrem entre si, mas cooperam entre si na atividade cooperativa. Uma vez que a legislação não proíbe cooperativas, a atividade dos médicos como cooperados não é ilícita do ponto de vista concorrencial. (...) Neste ponto sim, faz-se mister verificar se os médicos, na qualidade de concorrentes diretos, utilizam-se da qualidade de cooperados, e consequentemente acesso a informações estratégicas da Cooperativa, como os preços praticados pela COOPANEST, como parâmetro para estabelecimento de conduta comercial uniforme ou concertada, não podendo a cooperativa ser penalizada pelo exercício direto de suas finalidades e estipulação da remuneração por seus serviços.” (grifos nossos) A posição adotada naquela ocasião, todavia, foi contestada no julgamento do Processo Administrativo nº 08012.007042/2001-33. O Conselheiro Ricardo Villas Bôas Cueva divergiu do entendimento, tendo buscado na experiência internacional parâmetros para a avaliação da licitude da reunião de médicos em cooperativas ou sociedades médicas: “(...) diferentemente dos sindicatos e organizações afins, que representam empregados face a empregadores, tais associações congregam profissionais autônomos, cujas atividades devem ser exercidas de modo competitivo.

(...) O cerne da questão, no presente caso, é a própria existência destas cooperativas como forma de integração da categoria para o fornecimento de seus serviços e a utilização, por elas, de tabelas de honorários que uniformizam os preços cobrados pelos cooperados. (...) Assim, o que temos é um mercado em que não há uma efetiva rivalidade entre médicos e cooperativas, nem sequer incentivos para a competição, em vista da convergência de interesses entre esses agentes. Nesse quadro, as cooperativas detêm grande poder de mercado, pois, ao reunirem a maior parte dos médicos – em certos casos, a totalidade dos profissionais registrados no CRM do estado na especialidade –, não deixam alternativa às tomadoras de serviço senão contratá-las. Desse modo, não se vê como acolher o argumento de que, sendo as cooperativas sociedades dotadas de personalidade jurídica, o uso de tabelas de honorários seria simplesmente um modo de estabelecer um prelo para seus serviços. Como se sabe, a concessão de personalidades distintas para a sociedade e seus sócios é mera técnica de separação de patrimônios e não pode ser considerada finalidade em si mesma. Há que se analisar sempre a efetiva existência, a natureza, o funcionamento real das sociedades. Do contrário, estar-se-ia aceitando que as mesmas se prestassem a encobrir situações de fato diferentes das disciplinadas em seus estatutos sociais, em claro abuso de forma.

Afinal, o Direito Antitruste deve privilegiar a realidade econômica em detrimento das formas jurídicas. (...) Em outros termos, as cooperativas não podem representar simplesmente um meio de legalizar um acordo para a fixação de preços e condutas, o que se sabe consistir em uma das mais graves ofensas à lei antitruste. Por outro lado, não se pode afirmar a priori que as cooperativas médicas representam meramente uma proteção para a prática de condutas uniformes. Somente por meio da análise dos estatutos e da efetiva atividade da cooperativa pode-se verificar em concreto se a reunião de profissionais justifica-se por outros motivos que não a uniformização de suas condutas, tais como eficiências resultantes em redução de custos, melhoria técnica e de qualidade, ou outro tipo de vantagens aos cooperados e seus pacientes.” (grifos nossos) Para o Conselheiro Cueva, a personalidade jurídica por si só não seria um excludente. Seria necessária uma análise da organização (estatutos ou contratos sociais) e da forma de operar da cooperativa no mercado para avaliar o grau de integração econômica na atuação de seus cooperados/sócios. Havendo provas de integração significativa, seja por meio de cláusulas de exclusividade, seja pelo compartilhamento de riscos financeiros, tais agentes deixariam de ser concorrentes para integrar, de fato, um mesmo agente competitivo no mercado.

Caberia à autoridade perquirir, na sequência, uma análise de potencialidade lesiva, considerando o poder de mercado e as possibilidades de exercício abusivo. O Conselheiro Ricardo Cueva defendia o estabelecimento de uma “zona de segurança antitruste” a essas cooperativas, recorrendo-se ao roteiro desenhado conjuntamente pelo Departamento de Justiça norte-americano e pela Federal Trade Commission para a análise de joint ventures médicas (physician network joint ventures), com os seguintes parâmetros: “(i) utilização de cláusula de exclusividade: permite-se ao médico prestar atendimento individualmente ou se filiar a outras organizações (joint ventures/cooperativas)? (ii) compartilhamento de riscos financeiros: este critério não é um fim em si mesmo, mas um indicador de integração econômica entre os participantes, que permite inferir a existência de incentivo para que não só cooperem entre si no sentido de alcançar objetivos e benefícios comuns, mas também fiscalizem o cumprimento destes objetivos, o que tende a gerar eficiências; (iii) percentual dos integrantes em relação ao número total de profissionais do mercado relevante geográfico. Segundo o roteiro, não provocarão preocupações concorrenciais, salvo em casos extraordinários, aquelas joint ventures que: possuindo exclusividade, seus participantes compartilhem riscos financeiros e representem 20% (vinte por cento) do mercado relevante geográfico;

não possuindo exclusividade, seus participantes compartilhem riscos financeiros e representem 30% (trinta por cento) ou menos do mercado relevante geográfico. Caso a associação de médicos não se enquadre na zona de segurança, o roteiro sugere que seja feita análise estrutural segundo a ‘regra da razão’ em quatro etapas: 1. definição de mercado relevante; 2. avaliação dos efeitos competitivos da joint-venture: examina-se a estrutura e as atividades da associação dentro do mercado relevante, centrando-se em dois aspectos principais: (i) poder de aumentar preços acima do nível competitivo e (ii) poder de impedir ou excluir concorrentes do mercado; 3. avaliação das eficiências geradas para o mercado; 4. avaliação da existência de outros acordos ou condições para determinar se necessários para alcançar as eficiências pretendidas.” Posto isto, diante de todo o apanhado teórico apresentado, posiciono-me no sentido de que a formação de associações e sociedades não caracteriza por si só um ilícito. Filio-me ao entendimento apontado pelo Conselheiro Cueva, de que há necessidade de se avaliar o grau de integração da sociedade, bem como o seu exercício no mercado. Se o grau de integração se avalia pela estrutura contratual da sociedade, o exercício há de observar os parâmetros tradicionais de uma análise concorrencial, a qual tem em conta desde o percentual de mercado até as eficiências da “associação”. IV.2. Materialidade e autoria das condutas imputadas à Servan IV.2.1.

A integração social A razão social de congregar médicos para prestação de serviços de anestesia não pode ser considerado um ilícito per se. A admissibilidade de constituição, todavia, não pode elidir a análise de atuação da sociedade no mercado. Há de se avaliar simulações na formação jurídica e execução das atividades. Observando a Alteração Contratual nº 04, de 10 de setembro de 2007, juntada às fls. 73/89 dos autos, a Servan apresenta-se como sociedade simples, nos termos dos artigos 997 a 1038 do Código Civil, tendo como objeto social a “prestação de serviços médico-hospitalares na área de anestesiologia”. Cada sócio possui praticamente a mesma participação social e, com relação ao compartilhamento de risco financeiro por seus integrantes, destaco duas cláusulas do Contrato Social: CLÁUSULA 5ª (...) § 3º - Os sócios participam dos lucros e dos prejuízos na proporção da respectiva produção profissional. CLÁUSULA 6ª (...) § 6º - Os honorários devidos aos sócios, pela atividade médica, ainda que provenientes de convênios, são receitas da Sociedade. Como é possível notar, os sócios participam dos lucros e prejuízos sociais. Ademais, prevê-se a estipulação dos honorários como receita da sociedade. Tal aspecto coloca a sociedade como uma instância obrigatória a separar as etapas de prestação do serviço e da efetiva remuneração.

Em relação à exclusividade de atuação de seus membros, constato não existir nenhuma cláusula no Contrato Social da Servan que proíba a atuação independente de seus sócios. Ainda assim, os depoimentos dos diretores de todos os principais hospitais atendidos pela Servan (Petição SEI nº 0082121) demonstram não ser viável nem comum essa atuação independente. Prova disso é que a única referência a uma alternativa à é feita a uma outra sociedade de médicos anestesiologistas – ainda que de porte bem menor. Em razão das características apontadas não é possível afastar o grau de integração Mas tal aspecto é apenas a primeira avaliação do impacto concorrencial, necessitando de uma observação mais acentuada dos demais aspectos sensíveis à concorrência. IV.2.2. Exercício abusivo de poder de mercado Além de enfrentar a real integração entre os médicos, o processo administrativo aborda abuso de poder de mercado pela (i) criação de dificuldades à entrada de novas sociedades e novos profissionais no mercado de Campo Grande/MS e (ii) monopolização do mercado de anestesiologia. Barreiras à entrada O serviço de anestesia é essencialmente inelástico, dificultando a contestação do poder de mercado. Como apontado pela Superintendência, a atuação no campo da medicina, por exigir conhecimentos muito específicos sobre diagnósticos e procedimentos, demanda uma longa formação – em média, seis anos para se tornar clínico.

Além disso, a Sociedade Brasileira de Anestesiologia (“SBA”) conta com 84 centros formadores da especialidade (CET/SBA) no país, cujos cursos têm duração de três anos (Fonte: <http://www.sba.com.br/comunicacao/anestesia_especialista.asp>, acesso 18 de julho de 2013). Vale ainda lembrar que as sociedades de especialidade de cada Estado definem critérios para que um médico seja considerado anestesista e emitem os certificados assegurando o título de especialista[2]. Tais critérios, que podem ser desde residência na área ou até mesmo provas de especialidade, são muito importantes e necessários por serem instrumentos de garantia da qualidade do serviço. Além da formação, a atividade também cria circunstâncias específicas. Diferentemente de diversas outras especialidades, que podem abrir consultórios e atuar de forma independente, um médico anestesista deve ser aceito pela equipe médica do hospital para começar a atuar em uma determinada região. Isto passa a ser bem grave para a atuação no mercado quando a grande maioria de médicos já é cooperada. Nesses casos aumenta-se a potencialidade de que para fazer parte da equipe o médico “entrante” tenha que ingressar na cooperativa ou entidade similar. Concluindo o tópico barreiras à entrada destaco que diversas testemunhas ouvidas[3] afirmaram que a Servan não teria criado dificuldades à entrada de outras sociedades ou profissionais naquele mercado, nem mesmo um possível boicote da Representada aos concursos públicos.

Cumpre enfatizar, todavia, que as características da própria atividade já são suficientes para apresentar óbices à entrada de novos concorrentes. De fato, o tempo necessário para a formação de anestesiologistas e o baixo número de vagas em anestesiologia fazem com que a entrada de novos concorrentes não seja uma alternativa viável. Sendo assim, considero que a entrada não seria nem suficiente nem tempestiva. Participação de mercado Com relação à acusação de monopolização dos serviços de anestesia naquele Município, há de se observar primeiramente o percentual de profissionais na sociedade. Segundo o Conselho Regional de Medicina de Mato Grosso do Sul (fls. 171/172), havia 116 (cento e dezesseis) médicos no Estado, sendo que destes a Servan congregava 64 (sessenta e quatro). Isto é, 56% de todos os médicos anestesistas do Estado de Mato Grosso do Sul eram afiliados à Servan. Considerando que a atuação investigada se restringe ao Município de Campo Grande, e com base no Inquérito Civil nº 034/2008, estima-se que a Servan possui cerca de 97% dos anestesistas daquela localidade. Os documentos dos autos (fls. 1069) apontam a existência de outra empresa a atender os hospitais de Campo Grande com relação ao serviço de anestesia – a sociedade ASA Anestesiologia e Serviços Médicos (“ASA”). Há de se esclarecer, todavia, que tal sociedade detém apenas 9 (nove) médicos e foi formada por um ex-sócio da Servan. Depoimento do Sr. Fabio Vinicius Benevenuto Feltrim (fls.

85 do Documento SEI nº 0082121) – um dos fundadores da ASA – confirma que tal empresa apenas foi fundada em fevereiro de 2012, sendo que os fatos narrados no presente processo teriam ocorrido entre o final de 2008 e início de 2009. Observa-se, pois, que ainda que não tenha havido criação de barreira à entrada a Servan detém de fato o monopólio do serviço naquele mercado, devendo a análise pautar-se pelo exercício de atividade econômica por um ente monopolista. Abuso de posição dominante Segundo a Representação, um dos aspectos sensíveis do caso foi a coação feita pela Servan para que hospitais da rede pública de saúde aceitassem proposta de reajuste de honorários com base na CBHPM, chegando efetivamente a suspender a prestação de serviços para a Santa Casa de Campo Grande e o Hospital São Julião. Consta dos autos ofício enviado pela Servan ao Hospital São Julião[4] em 16 de dezembro de 2008, comunicando que “não poderemos atender os pacientes do SUS do Hospital São Julião pela tabela de honorários vigente (sic) partir de 01/03/2009. Solicitamos desta forma seja apreciada nossa proposta, que aliás é a reivindicação de toda a classe médica, de receber a tabela CBHPM vigente, com desconto de 20%” (fl. 212).

Em resposta a tal ofício, o referido hospital informou que os valores da CBHPM seriam impraticáveis pelas instituições conveniadas da rede pública, ressaltando que a situação contratual atual entre ambos já previa o pagamento de R$ 12.000,00 (doze mil reais) mensais a título de “complementação do SUS”, “independentemente da quantidade de procedimentos realizados”. Por último, pede “tempo para consolidar as alternativas do HSJ [Hospital São Julião] para que não haja paralisação deste serviço, indispensável a continuidade do atendimento à população” (fls. 213/214). Em 15 de janeiro de 2009, a Servan, então, respondeu o referido hospital, insistindo na CBHPM e informando que tal tabela já estava sendo usada na prestação de serviços a pacientes do SUS em três hospitais e que as cirurgias eletivas da Santa Casa estavam suspensas desde 10 de janeiro daquele ano pela recusa em aceitar os valores da CBHPM: FIGURA 1 – Ofício da Servan ao Hospital São Julião (fls. 215) Termo de Reunião (fls. 201/203 dos autos) realizada em 05 de março de 2009 entre o representante do MPF e o Secretário Municipal de Saúde de Campo Grande à época, Sr. Luiz Henrique Mandetta, atesta o mesmo problema, desta feita na Santa Casa: “os anestesistas da SERVAN fazem parte do corpo clínico da Santa Casa, que está com as cirurgias eletivas paralisadas desde janeiro em virtude de mobilização dos médicos de seu corpo clínico, e que a paralisação dos anestesistas implica na paralisação das cirurgias”.

FIGURA 2 – Termo de Reunião nos autos do Inquérito Civil Público (fls. 201) Como justificativas (Petição SEI nº 0082121), a Servan juntou cópia de depoimento prestado pelo Sr. Luiz Henrique Mandetta à Justiça Federal em julho de 2014, alegando que ele “não confirmou o que havia informado à Polícia Federal (citado pelo MPF e pela Procuradoria do CADE, em manifestações recentes neste processo)”. No entanto, o conteúdo do segundo depoimento não contradiz em nada as informações contidas no primeiro, especialmente a de que as cirurgias da Santa Casa estavam paralisadas em razão da reivindicação relativa à CBHPM. FIGURA 3 – Testemunho de Luiz Henrique Mandetta (fls. 1768/1772 do Documento SEI nº 0082121) Ademais, a manifestação do Sr. Wilson Levi Teslenco, Diretor da Santa Casa de Campo Grande desde maio de 2013 não tem o condão de desconstituir condutas de 2009, uma vez que ele próprio afirma estar na Santa Casa apenas desde de maio de 2013, muito tempo após as supracitadas paralisações (primeiro semestre de 2009). FIGURA 4 – Testemunho de Wilson Teslenco (fls. 1870 do Documento SEI nº 0082121) Sendo assim, as provas carreadas aos autos demonstram que a Servan (i) detém posição dominante por congregar a grande maioria dos médicos anestesiologistas do Município de Campo Grande e (ii) de fato exigiu a negociação dos valores nos termos da CBHPM, com ameaça de descontinuidade do serviço e efetiva suspensão do mesmo.

Eficiências Com relação à análise de eficiências, destaco os seguintes depoimentos juntados pela Representada (Petição SEI nº 0082121): Depoimento de Francisco Wehling Ilgenfritz, sócio-administrador da Servan: “os anestesistas não possuem seus próprios clientes; seus clientes são os cirurgiões; como forma de exemplificar as dificuldades do trabalho individualizado do profissional informa que foi chamado para atender em duas cirurgias em horários iguais, mas em hospitais diferentes; sem a equipe [de outros profissionais da Servan] não seria possível esses dois atendimentos”. (g.n.) Depoimento de médico da ASA Anestesiologia: “Foi sócio do Servan durante sete anos; (...) na sua avaliação o fato de se reunir em pessoa jurídica se deve a motivos tributários, pois em vez de se pagar 27,5% paga-se em torno de 17% de tributos; ademais é interessante para as unidades hospitalares a contratação de empresas em vez de se utilizar de empregados; (...) esclarece que a especialidade de anestesia tem algumas peculiaridades, tendo em vista que na maioria das vezes a captação não é feita de forma direta médico-paciente; na maioria dos casos o anestesiologista é contratado via cirurgião; inclusive em algumas hipóteses o anestesiologista conhece o paciente no dia, além disso o fato de se constituir em grupo facilita a organização da agenda”. Depoimento do Diretor do Hospital do Câncer de Campo Grande:

“na sua avaliação, se a maioria dos médicos não estivessem vinculados à Servan, prestando seus serviços de forma individual, ou se existissem outras empresas no setor, os preços pagos à empresa poderia (sic) ser menor, uma vez que a negociação seria individual e direta com cada profissional.” Depoimento do Diretor da Santa Casa de Campo Grande: “Para não haver relação de dependência da entidade em relação a profissionais, a Santa Casa está buscando a contratação de pessoal de fora, citando como exemplo médico especialista em cirurgia torácica; com relação a essa especialidade acredita que se trata de contratação mais fácil, dada a pequena quantidade de profissionais necessários ao hospital; isso não se verifica com os anestesiologistas, uma vez que a necessidade é maior; o depoente quer ressaltar que o hospital não fez nenhum estudo em relação aos anestesiologistas; a congregação desses profissionais na Servan é fator que dificulta a contratação direta.” Como se pode notar, aspectos operacionais e tributários até justificam a congregação de profissionais. Todavia, as especificidades da atividade já analisadas não permitem que todos se reúnam em uma única empresa, e que passem a coagir hospitais e demais usuários dos serviços na reivindicação de remuneração. Pelo exposto, entendo como configurada a infração à ordem econômica, nos termos do art. 20, inc. I, II e IV, c/c art. 21, inc. II, ambos da Lei nº 8.884/94. V.

DOSIMETRIA Passo à análise de cada um dos critérios de dosimetria fixados no art. 27 da Lei nº 8.884/94. Com relação à gravidade da infração, ressalto como extremamente grave a imposição de um aumento nos valores de honorários de forma intransigente por um agente monopolista no mercado, inclusive por meio do expediente de ameaças de paralização e até mesmo rompimento da relação contratual. Considero como um agravante o fato de tal conduta ter sido praticada especificamente contra entidades que atendem a rede pública de saúde, com limitado poder de barganha. Não há evidências de boa-fé do infrator no presente caso, especialmente diante das ameaças de paralização e descontinuidade do serviço caso não acatada sua reivindicação. Além disso, percebe-se por meio do ofício enviado pela Representada ao Hospital São Julião (fls. 212) o exíguo tempo de negociação (para os padrões do setor público) dado aos hospitais antes da entrada em vigor dos novos valores de honorários. Com relação à vantagem auferida ou pretendida pelo infrator, considero que a Servan logrou aumentar de forma abusiva os valores de seus honorários para valores supra competitivos (segundo os padrões do SUS). A consumação da infração demonstra-se pelo envio de ofícios aos hospitais comunicando os novos valores de honorários cobrados pela Servan sob pena de descontinuidade do serviço. Além disso, as ameaças de paralisação foram efetivamente cumpridas.

Quanto ao grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros, considero-o como alto em razão do poder de mercado monopolístico detido pela Representada. Cito como efeitos econômicos negativos produzidos no mercado o estabelecimento de valores supra competitivos de honorários, bem como a efetiva suspensão das cirurgias de pacientes da rede pública. Nesse sentido, destaco ofício enviado pelo Hospital São Julião ao Ministério Público contendo uma relação com o nome de 114 pacientes que tiveram suas cirurgias suspensas em função da paralização dos serviços prestados pela Servan para os pacientes do SUS. Além disso, segundo dados da Secretaria de Saúde do Município, ainda existiriam outros 50 pacientes em lista de espera em razão da paralização. Sendo assim, entendo que a conduta da Representada afetou de maneira direta, no mínimo, um total de 164 pessoas. Por último, destaco que tal conduta se deu em um setor de elevada importância social, visando especificamente a rede pública de saúde. Quanto à situação econômica do infrator, a Representada juntou às fls. 596 dos autos públicos demonstrativo com receita bruta, no ano de 2009, de R$ 22.804.830,09 (vinte e dois milhões oitocentos e quatro mil oitocentos e trinta reais e nove centavos). Por fim, não há registro de reincidência. Por se tratar de sociedade simples, a Servan enquadra-se no inc. III do art.

23 da Lei nº 8.884/94, que prevê a aplicação de multa entre 6.000 (seis mil) a 6.000.000 (seis milhões) de Unidades Fiscais de Referência (Ufir)[5]. Assim, com base nos critérios de dosimetria analisados acima, determino a aplicação de multa de 500 mil Ufir, equivalente a R$ 532.050,00 (quinhentos e trinta e dois mil e cinquenta reais). Tal percentual representa apenas 2,3% da receita obtida pelos profissionais no ano anterior à instauração do processo, o que demonstra que a penalidade imposta guarda proporcionalidade com a infração perpetrada. Medida estrutural Vale ainda lembrar que a Superintendência-Geral do CADE defendeu, em sua Nota Técnica final, a aplicação de “outras sanções, com vistas a obstar de forma mais perene e efetiva práticas anticompetitivas tais como as aqui relatadas”, sugerindo até mesmo a aplicação de medidas estruturais. O mercado de anestesiologia tem apresentado problemas concorrenciais elevados, resultando na instauração de processo contra inúmeras cooperativas e sociedades. Vale lembrar que recentemente o CADE celebrou inúmeros acordos em casos envolvendo esse mercado, como se observa da tabela abaixo: TABELA 1: Acordos recentes celebrados no mercado de anestesiologia Processo Administrativo Compromissária Data de julgamento 08012.000855/2010-93 (Relator: Conselheiro Gilvandro V.

de Araujo) Cooperativas dos Médicos Anestesiologistas de Goiás – COOPNAEST/GO 10 de dezembro de 2014 08012.003422/2004-41 (TCC negociado na Superintendência-Geral) Cooperativas dos Médicos Anestesiologistas do Estado de Mato Grosso – COOPNAEST/MT 10 de dezembro de 2014 08012.003706/2000-98 (Relator: Conselheiro Márcio de Oliveira Junior) Cooperativas dos Médicos Anestesiologistas do Espírito Santo – COOPNAEST/ES 10 de dezembro de 2014 08012.013467/2007-77 (Relator: Conselheiro Márcio de Oliveira Junior) Cooperativas dos Médicos Anestesiologistas do Estado do Amazonas – COOPNAEST/AM 10 de dezembro de 2014 08012.004420/2004-70 (Relatora: Ana Frazão) Cooperativas dos Médicos Anestesiologistas do Rio Grande do Norte – COOPNAEST/RN 10 de dezembro de 2014 08012.007380/2002-56 (Relator: Conselheiro Gilvandro V. de Araujo) Cooperativas dos Médicos Anestesiologistas do Estado da Paraíba – COOPNAEST/PB 10 de dezembro de 2014 08012.002725/2011-76 (Relator: Conselheiro Gilvandro V. de Araujo) Central de Anestesiologia Ltda. – CEANEST 06 de maio de 2015 No caso concreto, a simples condenação da Servan em multa pecuniária não seria suficiente para restaurar a competitividade no mercado de anestesia de Campo Grande. Ainda hoje a grande maioria dos médicos do Município de Campo Grande faz parte da Servan.

Nesse sentido, entendo como cabível e necessária a aplicação de medidas estruturais para mitigar as a concentração de poder naquele mercado, fazendo valer o artigo 24, inciso V, da Lei nº 8.884/94 c/c art. 60 da Lei 5.764/71[6]. Não se discute o valor devido a título de remuneração pelos anestesistas, mas a forma pela qual eles o reivindicam. Profissionais liberais têm na livre iniciativa e livre concorrência os pilares para sua atuação. Ao se juntarem para prestar serviços, estes não podem subverter os valores constitucionais. Os médicos podem optar por serem assalariados, estatutários, ou profissionais liberais. E cada uma dessas atividades têm vantagens e desvantagens orientadas pela lei. A atuação em sociedade civil deve observar o ônus de um agente de mercado. Não pode, por exemplo, servir como instrumento para imposição de preços de forma intransigente, sob ameaça de paralisação no serviço. Nesse caso há nítido abuso de forma e atuação, que devem ser sancionadas nos termos do art. 173, §4º da CF c/c a lei de defesa da concorrência. Assim, conforme referenciado anteriormente, levando em consideração que já tramita na 4ª Vara Federal de Campo Grande ação civil pública proposta pelo MPF em face da Servan, pedindo a cisão da sociedade para que esta passe a congregar, no máximo, 20% (vinte por cento) dos médicos anestesistas daquele Município, há de se buscar sinergias entre os atores estatais para corrigir as ações nefastas ao mercado.

Dessa forma, por economia processual e ante a comunhão de interesses que existe entre o pleito ministerial e a necessidade concorrencial, determino à Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE que requeira àquele juízo a intervenção no feito na qualidade de assistente, nos termos do art. 89 da Lei nº 8.884/94 (art. 118 da Lei nº 12.529/2011), apresentando cópia da presente decisão. Há de se defender, conforme análise do roteiro desenhado conjuntamente pelo Departamento de Justiça norte-americano e pela Federal Trade Commission para a análise de joint ventures médicas (physician network joint ventures), que as sociedades resultantes da cisão não congreguem mais de 20% dos anestesiologistas de Campo Grande/MS. Justifica-se tal critério inclusive pela sintonia que guarda o estudo com a caracterização de poder de mercado da legislação brasileira[7]. No caso, a zona de segurança é ainda mais importante na atividade de anestesia, com fortes barreiras à entrada e destacada ineslasticidade da demanda. Pode-se asseverar que a anestesia constitui verdadeira essential facility para o exercício das atividades hospitalares e deve evitar convergências monopolísticas. Importante citar, ainda, que as próprias cooperativas de anestesistas que celebraram acordo com o CADE aceitaram, como obrigação decorrente do eventual descumprimento do acordo, sua cisão em sociedades menores.

Logo, a cisão dessas sociedades mostra-se como alternativa viável e razoável nesse mercado, sobretudo ante a existência de abuso. Há que se enfatizar ainda que a casuística da medida estrutural advém de reconhecido abuso de posição dominante no presente caso, não devendo ser irradiada verba gratia para outros mercados e situações, sobretudo quando os profissionais congregados agirem sem imposição do seu poder de mercado. VI. CONCLUSÃO Diante do exposto, voto pela condenação da Servan Anestesiologia e Tratamento de Dor de Campo Grande, nos termos dos artigos 20, inc. I, II e IV, c/c art. 21, inc. II, ambos da Lei nº 8.884/94, fixando multa de 500 mil Ufir, equivalente a R$ 532.050,00 (quinhentos e trinta e dois mil e cinquenta reais), a ser paga em até 30 dias contados da publicação da decisão no Diário Oficial da União. Além disso, determino à Procuradoria Federal Especializada junto ao CADE que requeira à 4ª Vara Federal de Campo Grande/MS intervenção na Ação Civil Pública nº 0014029-24.2013.403.6000 na qualidade de assistente, nos termos do art. 89 da Lei nº 8.884/94 (art. 118 da Lei nº 12.529/2011), defendendo a cisão da referida sociedade, nos termos dos itens 70 a 73 do presente voto. Determino, por último, o encaminhamento de cópia da presente decisão à Procuradoria da República de Campo Grande e ao Ministério Público do Estado de Mato Grosso do Sul. É o voto. Brasília, 19 de agosto de 2015. GILVANDRO V. COELHO DE ARAUJO Conselheiro-Relator [1] V.

Processo Administrativo nº 08012.021738/1996-92. Representada: COOPANEST/Goiás. Relator: Conselheiro Fernando de Oliveira Marques. Julgado em 26 de março de 2003. [2] Como evidência do grau de complexidade envolvida nos procedimentos anestésicos, alegações de prováveis choques anafiláticos e sequelas médicas correspondem a 50% das denúncias ao CREMESP (Conselho Regional de Medicina de São Paulo) relativas a especialidade de anestesiologia, que ocupa o 12º lugar em número de sindicâncias no CREMESP, por especialidades. Além disso, “Metade das denúncias relativas à Anestesiologista tornam-se processos disciplinares no Conselho Regional de Medicina do Estado de São Paulo (Cremesp). Levantamento estatístico do Conselho referente a 110 denúncias registradas nos últimos cinco anos, na área de Anestesiologia, entre janeiro de 1997 e agosto de 2002, mostra que 55 denúncias – ou seja 50% – foram transformadas em processos disciplinares, o que difere da estatística geral da instituição que é de aproximadamente 15%”. Fonte: <http://www.saudedireta.com.br/docsupload/1340452534Codigo-de-Conduta-do-Medico-em-Especializacao.pdf>, acesso: 18 de julho de 2013.

[3] Diretores do Hospital do Câncer, Hospital El Kadri, Hospital Sírio Libanês, do Hospital Universitário, do Hospital Regional de Mato Grosso do Sul e da Santa Casa de Campo Grande, de membros da Secretaria de Saúde do Município e do Estado e de médicos anestesistas de Campo Grande (inclusive não-sócios da Servan) [4] Segundo depoimento do Secretário Municipal de Saúde de Campo Grande/MS (fls. 201/203 dos autos), o Hospital São Julião é filantrópico, com o fim social de realizar pelo menos 70% de atendimentos pelo Sistema Único de Saúde (SUS). [5] 1 Ufir = 1,0641 Reais, segundo a última atualização de UFIR, disponível no sítio eletrônico do Ministério da Fazenda (http://www.receita.fazenda.gov.br/Pagamentos/PgtoAtraso/ufir.htm, consultado em 20 de julho de 2015). [6] Dispositivo hoje materializado no art. 61, §2º, II da Lei nº 12.529/11 [7] Lei 8.884/94. Art. 20 (...) § 2º Ocorre posição dominante quando uma empresa ou grupo de empresas controla parcela substancial de mercado relevante, como fornecedor, intermediário, adquirente ou financiador de um produto, serviço ou tecnologia a ele relativa. § 3º A posição dominante a que se refere o parágrafo anterior é presumida quando a empresa ou grupo de empresas controla 20% (vinte por cento) de mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo CADE para setores específicos da economia. Lei 12.529/11. Art.

36 § 2o Presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia.