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:: SEI / CADE - 0082925 - Voto :: Embargos de Declaração no Processo Administrativo nº 08012.000643/2010-14 Embargante: Conselho Federal de Contabilidade – CFC Advogados: Sérgio Varella Bruna, José Orlando A. Arrochela Lobo, Valdo Crestari de Rizzo, Frederico Loureiro Coelho e outros Relator: Conselheiro Gilvandro Vasconcelos Coelho de Araujo EMENTA: Embargos de declaração. Decisão que condenou o Conselho Federal de Contabilidade por infração à ordem econômica, nos termos do artigo 36, inc. I e IV c/c § 3º, inc. II e III, da Lei nº 12.529/2011. Nulidade por irregularidade formal e obscuridade da dosimetria. Questão já enfrentada pela decisão embargada e ausência de obscuridades. Julgamento pelo plenário. Embargos conhecidos e rejeitados. Palavras-chave: Embargos de declaração. Nulidade formal. Obscuridade. Dosimetria. Conhecimento. Rejeição. VOTO I. RELATÓRIO Trata-se de Embargos de Declaração opostos pelo Representado em face de decisão do Tribunal do CADE proferida na 66ª Sessão Ordinária de Julgamento, em 10 de junho de 2015, que condenou o Conselho Federal de Contabilidade (“CFC”) por infração à ordem econômica nos termos do artigo 36, inc. I e IV c/c § 3º, inc. II e III, da Lei nº 12.529/2011. O CFC alegou (Petição SEI nº 0076295, de 25 de junho de 2015), em síntese, (i) nulidade da decisão por suposta ausência de notificação do despacho de aditamento da instauração do processo e (ii) obscuridade na dosimetria da pena. II.

ADMISSIBILIDADE DOS EMBARGOS Em consonância com o artigo 218 do Regimento Interno do CADE e artigo 535 do Código de Processo Civil, os Embargos de Declaração devem ser opostos no prazo de até cinco dias contados da publicação da decisão em ata de julgamento. Considerando que a decisão embargada foi publicada no Diário Oficial da União em 19 de junho de 2015, verifica-se que a petição foi apresentada tempestivamente. Além disso, encontra-se infrafirmada por procurador regularmente constituído (v. substabelecimento sem reservas anexa à petição dos embargos). Portanto, conheço dos Embargos. III. MÉRITO III.1. Ausência de notificação do aditamento da instauração do processo A suposta ausência de notificação de aditamento de instauração de processo já foi objeto de análise deste plenário, enfrentando inclusive os argumentos ventilados na petição apresentada pelo Representado em 26 de maio de 2015: “O Representado alegou que não foi corretamente notificado do aditamento da instauração do presente processo pelo Despacho SG nº 1337, de 11 de dezembro de 2013 (fls. 520 dos autos). Há de ressaltar, todavia, que não se vislumbra a irregularidade indicada. Nos termos do art.

70 da legislação aplicável – lei vigente à época, qual seja Lei nº 8.884/94 – a ‘notificação inicial do representado será feita pelo correio, com aviso de recebimento em nome próprio, ou, não tendo êxito a notificação postal, por edital publicado no Diário Oficial da União e em jornal de grande circulação no Estado em que resida ou tenha sede, contando-se os prazos da juntada do Aviso de Recebimento, ou da publicação, conforme o caso’ (art. 33, § 2º). Tal requisito foi regularmente cumprido, conforme certidão [de Juntada de Aviso de Recebimento (fls. 85 dos autos)]. (...) Tanto é assim que, após sua notificação, o Representado apresentou defesa por meio de procuradores regularmente constituídos nos autos (v. procuração de fls. 103) e, ao ser oficiado pela então SDE, apresentou resposta (fls. 455/464 dos autos). Posteriormente, em 17 de junho de 2013, o CFC foi oficiado para se manifestar sobre as informações contidas na denúncia da Caixa Econômica Federal (fls. 381/382 dos autos), tendo apresentado resposta (fls. 455/464 dos autos). Quando, posteriormente, em 11 de dezembro de 2013, a Superintendência-Geral decidiu pelo aditamento da decisão de instauração do processo administrativo (Despacho SG nº 1337, fls. 520), para inclusão dos novos indícios de infração à ordem econômica, a decisão foi devidamente publicada, em cumprimento ao dispositivo supracitado, que reza que “a intimação dos demais atos processuais será feita mediante publicação no Diário Oficial da União” (...).

Ora, o aditamento não caracterizou novo processo administrativo, mas apenas a inclusão de novos elementos referentes aos supostos ilícitos praticados pelo CFC e já investigados. Sendo as infrações contra a ordem econômica tipos abertos, existe a necessidade de, durante a instrução, particularizar cada ação tida por infrativa. Isso não quer dizer, todavia, que se deva instaurar um novo processo para cada ação do investigado, mormente quando o plexo fático analisado guarda conexão. Ademais, conforme o princípio “pas de nulité sans grief”, entendo que a intimação pelo DOU não causou qualquer prejuízo ao Representado. A uma, porque, a publicação do aditamento no DOU seguiu o devido processo legal, como justificado anteriormente; e, a duas, porque o CFC exerceu a sua ampla defesa substancial, seja na manifestação oral em reuniões realizadas no meu gabinete nos dias 14 de maio e 26 de maio de 2015 (v. Documentos SEI no 0060801 e nº 0065529), ou mesmo através da petição acostada aos autos que enfrenta todos os pontos contidos na manifestação final da Superintendência-Geral do CADE (Petição SEI no 0065615). Conforme jurisprudência do Supremo Tribunal Federal:

‘O Supremo Tribunal Federal fixou jurisprudência no sentido de que os princípios do contraditório e da ampla defesa, ampliados pela Constituição de 1988, incidem sobre todos os processos, judiciais ou administrativos, não se resumindo a simples direito, da parte, de manifestação e informação no processo, mas também à garantia de que seus argumentos serão analisados pelo órgão julgador, bem assim o de ser ouvido também em matéria jurídica.’ (STF. Agravo Regimental no Recurso Extraordinário nº 527.814, 2ª. T., Relator: Min. Eros Grau, DJe 29/08/2008). Sendo assim, afasto tal argumento.” Como se pode notar, trata-se de mera irresignação da parte com a decisão do Tribunal do CADE. Sendo assim, afasto tal argumento. III.2. Suposta obscuridade na dosimetria da pena Inicialmente, o embargante arguiu que a decisão teria fixado dosimetria com base em percentual da receita anual do CFC, o que seria descabido diante da natureza autárquica do Representado, representando “indevida aplicação dos critérios previstos no inciso I do artigo 37, por via reflexa.” Tal argumento não encontra respaldo na decisão ora atacada: “Por se tratar de pessoa jurídica que não exerce atividade empresarial, é aplicável ao CFC a pena prevista no art. 37, inc. II, da Lei nº 12.529/2011, qual seja, multa entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais).

Levando em consideração a jurisprudência consolidada deste Tribunal acerca da aplicação da multa a conselhos profissionais de âmbito nacional (v. Processo Administrativo no 08012.002866/2011-99), e as peculiaridades do caso concreto, condeno o Conselho Federal de Contabilidade ao pagamento de multa no valor de R$ 350.000,00 (trezentos e cinquenta mil reais). Tal valor representa apenas 0,26% da última receita anual do Representado, o que demonstra a proporcionalidade da multa aplicada e o seu caráter propedêutico.” Como se pode notar, a referência ao percentual que a multa aplicada representaria com relação à última receita anual do CFC se relaciona com o juízo de proporcionalidade dessa multa, e não com a dosimetria da pena. Nesse sentido, incabível a alegação do Embargante. Também foi argumentado que a lei aplicável para fins de dosimetria seria a Lei nº 8.884/94, por ser mais benéfica ao Representado. Tal argumento, no entanto, não encontra respaldo no ordenamento jurídico, nem na decisão do Tribunal. No julgamento do presente caso, o plenário decidiu pela ilicitude de duas condutas da Representada: (i) fixação de parâmetros obrigatórios de formação de honorários, especialmente diante da previsão de punição disciplinar ou ética e (ii) edição de parecer técnico enquadrando a participação em pregões como infração ética. Infração permanente é aquela cuja consumação se prolonga no tempo.

Segundo jurisprudência pacífica dos tribunais brasileiros, em caso de crimes permanentes ou continuados, aplica-se a lei da data da cessação da conduta, ainda que mais gravosa. Tal entendimento foi inclusive sumulado pelo Supremo Tribunal Federal: Súmula STF nº 711: A lei penal mais grave aplica-se ao crime continuado ou ao crime permanente, se a sua vigência é anterior à cessação da continuidade ou da permanência. Ambos os fatos apenas cessaram na vigência da Lei nº 12.529/2011 – respectivamente com a revogação da Resolução CFC nº 976/03 em 25 de março de 2014 e do Parecer Técnico CFC nº 09/12 em 15 de maio de 2015 –, sendo esta, portanto, a lei aplicável ao caso. Importante esclarecer que discussões sobre a aplicabilidade de lei mais benéfica representa exceção ao princípio do tempus regit actum apenas aplicável em casos de superveniência de legislação menos gravosa, em consonância com o princípio da retroatividade em benefício do administrado. No presente caso, no entanto, não há espaço para tal discussão, uma vez que os fatos a serem subsumidos à norma se deram já sob a vigência da Lei nº 12.529/2011. III.3. Discordância com a pena imposta Por último, o Embargante defende que as circunstâncias do caso reclamariam a aplicação de pena mínima ao CFC. No entanto, como exposto pela decisão embargada, a multa aplicada ao CFC levou em consideração não apenas os critérios de dosimetria do art.

45, devidamente contextualizados ao caso concreto, mas também o porte do Representado e a jurisprudência desse Conselho sobre ilícitos concorrenciais cometidos por conselhos de fiscalização profissional: “Quanto à gravidade da infração, as provas coletadas nos autos demonstram que a conduta dos Representados teve por objeto a uniformização de conduta comercial e abuso de posição dominante, o que foi evidenciado enquadramento da simples participação de um contabilista em licitações na modalidade pregão como infração ao Código de Ética, impossibilitando a concorrência por preço em licitações públicas. Além disso, restou demonstrado que, com base nessa conduta do Representado, (i) inúmeras escritórios de contabilidade e profissionais liberais deixaram de participar de contratações públicas, (ii) pelo menos 59 licitações foram impugnadas por agentes privados, resultando em custos para o Estado e (iii) foram instaurados pelos menos 20 processos disciplinares contra pessoas físicas e jurídicas para apurar denúncias da terem participado de contratações públicas na modalidade pregão. A conduta do Representado gerou prejuízos aos profissionais contabilistas, que tiveram sua liberdade profissional tolhida na liberdade de participar de contratações, e à própria Administração Pública, que teve frustrado seu dever de perseguir o melhor preço na realização de contratações públicas. Sendo assim, considero como elevada a gravidade da infração.

Quanto à boa-fé do infrator, não há evidências de boa-fé especialmente diante da existência de inúmeras decisões no CADE que deixam claro a ilicitude da ameaça de imposição de sanções ético-disciplinares por associações ou conselhos profissionais como forma de pressão para a adoção de conduta uniforme. Além disso, a revogação do Parecer nº 09/12 da Câmara Técnica do CFC apenas ocorreu em 15 de maio de 2015 (Deliberação Técnica nº 07/2015), após decisão do Tribunal de Contas da União que decidiu que o serviço de auditoria, por ser considerado comum, deveria ser contratado pelo Poder Público obrigatoriamente por licitações na modalidade pregão. (...) Não foi detectada vantagem auferida ou pretendida pelo infrator, razão pela qual deixo de aplicar esse critério como agravante da pena. Quanto à consumação ou não da infração, a conduta do Representado restou consumada a partir da emissão do Parecer Técnico nº 09/12 (fls. 308/312 dos autos).

Quanto ao grau de lesão, ou perigo de lesão, à livre concorrência, à economia nacional, aos consumidores, ou a terceiros, o grau de lesão será considerado alto em decorrência da efetiva lesão à concorrência gerada pela conduta do Representado, que acarretou a adoção de conduta uniforme dos profissionais contabilistas, em nível nacional, no que toca ao serviço de auditoria independente, ora deixando de participar de licitações promovidas pelo Poder Público, ora impugnando-as, representando elevado grau de lesão à livre concorrência, à economia nacional e aos consumidores desses serviços. A edição de atos normativos com efeito geral representa o que de maior impacto pode haver quando a infração é perpetrada com conselhos profissionais. Os efeitos econômicos negativos produzidos no mercado que decorreram das condutas foram demonstrados pelo fato de que o Parecer Técnico nº 09/12 ficou em vigor por quase três anos, período no qual (i) inúmeras empresas e profissionais deixaram de participar de contratações na modalidade pregão, representando prejuízo a pessoas físicas e jurídicas, bem como à própria Administração Pública, que (ii) teve certames prejudicados pelo baixo número de participantes e pelas recorrentes impugnações feitas com base no Parecer do CFC, resultando inclusive no cancelamento do certame em alguns casos. Além disso, (iii) foram abertas pelo menos vinte investigações disciplinares contra escritórios de contabilidade e profissionais liberais.

No que toca à situação econômica do infrator, a receita anual do CFC em 2014 foi de R$ 162.520.008,76 (cento e sessenta e dois milhões quinhentos e vinte mil oito reais e setenta e seis centavos), segundo dados públicos disponíveis no sítio eletrônico do Representado (...). Por último, não foi constatada reincidência. Por se tratar de pessoa jurídica que não exerce atividade empresarial, é aplicável ao CFC a pena prevista no art. 37, inc. II, da Lei nº 12.529/2011, qual seja, multa entre R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) e R$ 2.000.000.000,00 (dois bilhões de reais). Levando em consideração a jurisprudência consolidada deste Tribunal acerca da aplicação da multa a conselhos profissionais de âmbito nacional (v. Processo Administrativo no 08012.002866/2011-99), e as peculiaridades do caso concreto condeno o Conselho Federal de Contabilidade ao pagamento de multa no valor de R$ 350.000,00 (trezentos e cinquenta mil reais). Tal valor representa apenas 0,26% da última receita anual do Representado, o que demonstra a proporcionalidade da multa aplicada e o seu caráter propedêutico.” Portanto, considero improcedente a alegação de obscuridade do Embargante. IV. CONCLUSÃO Por todo o exposto, diante da inexistência de quaisquer contradições, omissões ou obscuridades na decisão do Tribunal do CADE, rejeito os embargos de declaração. É o voto. Brasília, 14 de julho de 2015. GILVANDRO V. COELHO DE ARAUJO Conselheiro-Relator