Fabricação de Gases Industriais

:: SEI / CADE - 0084741 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 26/2015/CGAA3/SGA1/SG/CADE Inquérito Administrativo nº 08012.002989/2006-62 Representante: Linde Gases Ltda. (nova denominação da AGA S/A) Advogados: Mauro Grinberg, Leonor Cordovil, Fabio Malatesta e outros Representado: White Martins Gases Industriais Ltda. Advogados: Aurélio Marchini Santos, Andréa Cunha Cruz, Jessica de Pinho Affonso e outros EMENTA: Inquérito Administrativo. Denúncia de “incorporação” de distribuidores com efeito de fechamento de mercado. Ausência de indícios. Arquivamento do Inquérito Administrativo. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO I.1. A Representação apresentada pela Linde Este Inquérito Administrativo foi instaurado em decorrência de Representação[1] apresentada em 27.4.2006 pela AGA S.A. (“AGA”), cuja razão social foi alterada para Linde Gases Ltda. (“Linde”), em desfavor da White Martins Gases Industriais Ltda. (“White Martins”). De acordo com a Linde, a partir de meados de 2004, a White Martins teria iniciado um movimento para assediar e, em grande número de casos, “incorporar” distribuidores e revendedores que atuavam até então para a Linde. No entendimento da Linde, o movimento da White Martins daria margem à majoração do seu poder de mercado, mediante a obstrução de canais de acesso fundamentais aos seus concorrentes, o que violaria os incisos I, II e IV do artigo 20, combinados com os incisos V e VI do artigo 21 da Lei nº 8.884, de 11.6.1994[2].

Segundo a Linde, as “incorporações” de seus distribuidores pela White Martins ocorreriam por meio da aquisição de ativos dos distribuidores, que na prática resultariam da compra dos cilindros de gás a quantia substancialmente acima do valor de mercado[3]. Por sua vez, o distribuidor “incorporado” teria como função transportar o gás e revender exclusivamente produtos da White Martins, se comprometendo por meio de contrato. Em alguns casos, a negociação resultaria na constituição de uma “Unidade de Representação Comercial” (“URC”) exclusiva da White Martins, mas sem garantir-lhe a exclusividade de atuação em sua localização, o que possibilitaria à White Martins a “incorporação” de outros distribuidores para também distribuir os produtos da White Martins na área. Segundo a Linde, a White Martins já possuiria representante comercial em todas as regiões em que teriam ocorrido as mencionadas incorporações. Tais ações foram supostamente identificadas pela Linde a partir de junho de 2004[4], quando o distribuidor Gastec Assistência Técnica e Equipamentos de Gás Ltda. (“Gastec”), que atuava para a Linde há quatorze anos[5], teria passado a ser uma URC da White Martins[6]. Os demais casos de distribuidores que teriam sido “incorporados”, segundo a Linde, seguem identificados abaixo:

Quadro 1 - Distribuidores que teriam assinado contrato com a White Martins Período Empresa Ocorrência segundo a Linde Localidade Junho/2004 Gastec Passou a ser URC da White Martins Governador Celso Ramos (SC) Julho/2004 Itaflam Saiu do mercado após a White Martins adquirir seus cilindros Cachoeiro (ES) Argás Saiu do mercado após a White Martins adquirir seus cilindros Arcos (MG) Novembro/2004 Milton Alves Pacheco Passou a ser URC da White Martins Vale do Aço (MG) Maio/2005 C&M Foi incorporada pela White Martins São José dos Pinhais (SC) JJ Oxigênio Foi incorporada pela White Martins Ji-Paraná (RO) Agosto/2005 Oxigênio Alliados Teria recebido R$ 500 mil para atuar em nome da White Martins Montes Claros (MG) Jufox Saiu do mercado após a White Martins adquirir seus cilindros Juiz de Fora (MG) Minas Oxigênio Saiu do mercado após a White Martins adquirir seus cilindros Juiz de Fora (MG) M. Chiara Passou a ser URC da White Martins Belém (PA) Setembro/2005 Oxinorte Passou a ser URC da White Martins Fortaleza (CE) Outubro/2005 Trianoxi Passou a ser URC da White Martins Triângulo Mineiro (MG) Oxivale Foi incorporada pela White Martins Itajubá (MG) Dezembro/2005 Dismafe Foi incorporada pela White Martins Cuiabá (MS) Fevereiro/2006 Ipê Passou a ser URC da White Martins Piracicaba (SP) Fonte: Linde. Elaboração:

SG A Linde afirmou que as práticas da White Martins culminariam na escassez de distribuidores “aptos” a revender gases industriais e medicinais, visto que a maioria deles teriam sido incorporados e que outros já possuiriam contratos de exclusividade assinados com outras empresas[7]. Por sua vez, a Linde alega que teve que suportar significativo aumento de custos em razão do alto preço do transporte, o qual seria restrito em longas distâncias. Segundo alega, a conduta da White Martins teria refletido na perda de faturamento na ordem de 10%[8] no ano de 2005, em comparação com 2004. Apesar de a instalação de uma nova filial pela Linde ser uma alternativa à falta de distribuidores, a Representação destacou que o custo de implantação dessa política em todas as áreas que a White Martins teria incorrido na conduta não era viável economicamente[9]. Somada a essa razão, afirmou não conseguir reestabelecer distribuidores devido à falta de opções no mercado[10]. I.2. Os esclarecimentos da White Martins Oficiada a manifestar-se acerca da Representação da Linde pelo Ofício nº 2474/2006[11], a White Martins apresentou esclarecimentos em 31.7.2006[12], no qual negou a conduta imputada e defendeu que suas práticas não violam a livre concorrência. Em suma, a White Martins afirmou que a Linde está defendendo interesses próprios nesta investigação.

Segundo a White Martins, a conduta que lhe é imputada como “incorporação” trata de mera “troca de bandeira”, decorrente da opção dos distribuidores e revendedores de alterar sua fonte de fornecimento, sendo tal prática comercial lícita e comum. A White Martins destacou que a Linde também conduziria sua estratégia empresarial com a “incorporação” de distribuidores de concorrentes, indicando que o distribuidor Oxigênio Cuiabá, que atendia anteriormente a Air Liquide, teria passado a ser distribuidor da Linde. Segundo a White Martins, das quinze empresas mencionadas pela Linde em sua Representação, somente dez possuiriam relacionamento comercial com a White Martins. Em relação ao alegado fechamento de mercado, a White Martins aduziu que a possibilidade das empresas fornecedoras de gases participarem desses mercados por meio de outros distribuidores ou até por outros meios (como filiais) elimina qualquer vestígio de potencialidade de fechamento do mercado e, consequentemente, de prejuízo à concorrência. Além disso, a White Martins alega que os consumidores finais podem adquirir gases de mais de um fornecedor.

A White Martins também indicou que o investimento total para trocar de distribuidor seria de cerca de R$ 5.000,00 e que o custo para entrada de um novo distribuidor no mercado de gases industriais e medicinais variaria entre R$ 40.000,00 e R$ 50.000,00, sendo que o tempo necessário desde a decisão de entrar no mercado, passando pela aquisição de veículo e cilindros até a efetiva distribuição de gases não seria superior a 45 (quarenta e cinco) dias. Segundo a White Martins, várias empresas teriam entrado no mercado de distribuição de gases nos últimos 3 anos. I.3. Manifestação da Linde A Linde retornou aos autos em 15.9.2006[13], para reiterar a natureza antitruste das suas denúncias e indicar que (i) a Oxigênio Cuiabá manteria relação comercial com vários fornecedores, inclusive com a Linde (sem relação de exclusividade); (ii) três dos distribuidores mencionados pela Linde em sua Representação (Itapemerim Flamagem Ltda. (“Itaflam”), Juiz de Fora Oxigênio Ltda. (“Jufox”) e Minas Oxigênio Ltda. (“Minas Oxigênio” ou “Minox”)) foram fechados após a “incorporação” pela White Martins; (iii) o consumidor final pode adquirir gases de vários fornecedores, mas caso não sejam interrompidas as práticas de “incorporação” de distribuidores, as opções para os consumidores serão cada vez mais restritas; (iv) é possível cogitar que o segmento varejista [Acesso Restrito ao Cade] seja um mercado relevante distinto;

(v) o custo de montagem de uma filial seria de cerca de [Acesso Restrito ao Cade], além dos investimentos relacionados aos cilindros necessários ao armazenamento dos gases; e (vi) constituir um distribuidor não seria simples. Além disso, a Linde afirmou que a White Martins teria incorporado mais um distribuidor Linde - a JL Gases, em Teresina/PI. I.4. Instrução realizada em sede de Procedimento Administrativo I.4.1. Introdução Durante a instrução do Procedimento Administrativo, foram enviados ofícios às principais empresas fornecedoras de gases industriais e medicinais, com pedidos de esclarecimentos acerca da dinâmica do mercado de distribuição. As respostas apresentadas, em setembro/outubro de 2006 e em janeiro de 2009, esclareceram, em suma, que (i) o mercado varejista corresponde a cerca de 10-30% das vendas totais dessas empresas com gases industriais e medicinais; (ii) em geral, as empresas atuam por meio de filiais, distribuidores e revendedores; (iii) os distribuidores normalmente possuem contratos de exclusividade, com duração definida; (iv) não houve consenso acerca do investimento necessário para desenvolver um distribuidor; e (v) as empresas possuem atuação dispersa no território nacional. A quantidade de distribuidores de cada empresa, por estado, está sintetizada na tabela abaixo:

Tabela 1 - Quantidade de distribuidores/revendedores - Estados - 2006 Estado White Martins[14] Linde[15] Air Products Air Liquide IBG[16] Acre - - - - - Alagoas - 4 1 1 - Amazonas - - - - - Amapá - - - - - Bahia 7 13 1 7 - Ceará 3 17 - 1 - Distrito Federal - 1 - 1 - Espírito Santo 1 2 1 - 14 Goiás 2 3 - 1 2 Maranhão - 1 - - - Minas Gerais 8 54 6 11 30 Mato Grosso 3 8 - - - Mato Grosso do Sul 1 2 1 5 - Pará 2 2 - - - Paraíba - 5 - - - Pernambuco 3 12 - 3 11 Piauí - 2 - - - Paraná 4 24 31 5 20 Rio de Janeiro 5 36 42 2 14 Rio Grande do Norte 2 3 - - - Rondônia 1 4 1 - - Roraima - - - - - Rio Grande do Sul 4 22 26 16 6 Santa Catarina 5 14 11 7 6 São Paulo 28 85 133 34 70 Sergipe - - 1 1 - Tocantins 1 1 - 1 - Total 80 315 255 96 173 Fonte: empresas. Elaboração: SG Destaque-se, ainda, que a Air Products possuía filiais na Bahia, em Minas Gerais, no Paraná (duas filiais), no Rio de Janeiro, no Rio Grande do Sul e em São Paulo (duas filiais); e uma representação comercial na Bahia. A Air Liquide possuía filiais na Bahia, em Goiás, em Minas Gerais (duas filiais), em Pernambuco, no Paraná, no Rio de Janeiro, no Rio Grande do Sul, em Santa Catarina e em São Paulo (quatro filiais). A IBG possuía uma filial em cada estado que contava com distribuidores, com exceção de São Paulo, em que possuía 4 (quatro) filiais. A Linde, por sua vez, possuía 24 (vinte e quatro) filiais espalhadas no país, sendo 5 (cinco) delas em São Paulo.

Finalmente, a White Martins possuía pelo menos uma filial em cada estado, com exceção do Acre e de Rondônia, chegando a possuir 7 (sete) filiais em Minas Gerais e em São Paulo. Mais especificamente, as empresas apresentaram os seguintes esclarecimentos, nas respostas de 2006 e de 2009: I.4.2. Air Products Brasil Ltda. (“Air Products”) A Air Products informou, em 2006[17], que a participação do segmento varejista de gases no total de suas vendas de gases industriais e medicinais oscilou entre [Acesso Restrito ao Cade] entre os anos 2000 e 2005. A Air Products também esclareceu que possuía contratos [Acesso Restrito ao Cade]. Segundo a Air Products, o seu investimento nos distribuidores/revendedores variam. Dependendo da negociação, o investimento em equipamentos/instalações pode alcançar [Acesso Restrito ao Cade], em regiões onde a participação da Air Products é inexpressiva e há a necessidade de instalação de uma unidade de enchimento de cilindros para dar competitividade ao fornecimento local. O retorno do investimento pode levar [Acesso Restrito ao Cade] anos. Posteriormente, a Air Products destacou que [Acesso Restrito ao Cade][18]. De outro lado, [Acesso Restrito ao Cade][19]. A Air Products também ressaltou que tomou conhecimento (por diversos distribuidores/revendedores) que [Acesso Restrito ao Cade]. De acordo com a Air Products, [Acesso Restrito ao Cade][20]. A Air Products indicou [Acesso Restrito ao Cade][21].

A Air Products apresentou uma tabela com informações sobre o número de distribuidores/revendedores, filiais e representantes comerciais que possui, em cada estado. Os dados da tabela foram consolidados na Tabela 1 e indicam que a Air Products possuía [Acesso Restrito ao Cade], em 2006. Em resposta ao ofício enviado em 2009[22], a Air Products apresentou dados do faturamento obtido com vendas para o varejo, por unidade da federação. Informou, ainda, que sempre houve uma grande rotatividade na sua base de revendedores independentes, possuindo cerca de [Acesso Restrito ao Cade] revendedores na ocasião, dos quais [Acesso Restrito ao Cade] iniciaram a relação comercial entre 2006 e 2008. A Air Products também afirmou que [Acesso Restrito ao Cade][23]. I.4.3. Air Liquide Brasil Ltda. (“Air Liquide”) Em 2006[24], a Air Liquide indicou que a participação do segmento varejista no seu faturamento total com vendas de gases industriais e medicinais variou entre [Acesso Restrito ao Cade] entre 2002 e 2005. O varejo é atendido por unidades próprias (filiais) e por revendedores. Em 2006, a Air Liquide possuía 96 revendedores em 14 estados e no Distrito Federal. Vale destacar que esse número havia caído, pois em 2002 a Air Liquide possuía [Acesso Restrito ao Cade] revendedores em [Acesso Restrito ao Cade][25].

De acordo com a Air Liquide, ela possui contratos [Acesso Restrito ao Cade] e a duração média dos contratos é de [Acesso Restrito ao Cade], sendo a maioria prorrogado por igual período. A Air Liquide reportou que [Acesso Restrito ao Cade]. A Air Liquide informou que o custo médio de investimento em um revendedor de médio porte é de [Acesso Restrito ao Cade], incluindo equipamentos, subsídios e treinamentos. Esse investimento seria recuperado em [Acesso Restrito ao Cade]. Juntou cópia de contrato [Acesso Restrito ao Cade]. Posteriormente, em resposta ao Ofício nº 5376/2006[26], a Air Liquide esclareceu que o investimento no desenvolvimento de um revendedor de médio porte por ela indicado [Acesso Restrito ao Cade]. Na mesma oportunidade, informou que a maior distância entre uma unidade abastecedora da Air Liquide e o estabelecimento de um revendedor é de [Acesso Restrito ao Cade]. A Air Liquide informou, ainda, que, nos últimos 24 meses, [Acesso Restrito ao Cade] foram rescindidos ou denunciados, sendo que nos 24 meses anteriores [Acesso Restrito ao Cade]. Em 2009[27], a Air Liquide apresentou dados de volume de gases industriais e medicinais vendidos no mercado varejista nos anos de 2006 a 2008. Os dados apresentados indicaram que o volume de gás vendido por meio de revenda “contratada” (e não independente, que revende gás de todos os fornecedores) aumentou significativamente entre os anos de 2006 e 2008, em todos os estados em que a Air Liquide atua.

A Air Liquide informou que possuía na oportunidade [Acesso Restrito ao Cade] revendedores contratados, não tendo registro de que tais revendedores foram vinculados a concorrentes anteriormente[28]. I.4.4. Indústria Brasileira de Gases Ltda. (“IBG”) A IBG informou que a participação do varejo em seu faturamento com gases industriais variou entre 16,52% e 27,53% e com gases medicinais variou entre 17,82% e 27,44%, entre 2000 e 2005. A rede de distribuição da IBG é organizada em filiais e distribuidores, que também são supridos pelas filiais da IBG. A IBG possui 173 (cento e setenta e três) distribuidores em nove estados[29]. Em complementação à resposta, a IBG esclareceu que seu sistema de distribuição é diferente das demais empresas que atuam no mercado. A IBG criou centros estratégicos de distribuição integrados à sua estrutura (filiais), que fazem a distribuição diretamente. Assim, os distribuidores indicados pela IBG são empresas especializadas em distribuir e comercializar gases a pequenos e médios clientes. Tais empresas adquirem gases da IBG e revendem os produtos de forma independente. Algumas dessas empresas possuem exclusividade com a IBG e seus contratos duram de [Acesso Restrito ao Cade] anos, com possibilidade de prorrogação, que geralmente ocorre. Segundo a IBG, desde 2005 houve apenas [Acesso Restrito ao Cade] casos de não renovação[30]. Em 2009[31], a IBG apresentou tabela com volumes de vendas nos anos de 2006 a 2008.

A IBG também informou que [Acesso Restrito ao Cade]. I.4.5. Linde Em 2006, a Linde informou que a participação do varejo no total das suas vendas no mercado de gases industriais e medicinais é de aproximadamente 30%. Além disso, a Linde forneceu informações sobre as suas filiais e sobre os seus distribuidores/revendedores no país[32]. Em 2009, a Linde reiterou os termos de suas petições anteriores, destacando que ao menos 3 (três) distribuidores “incorporados” pela White Martins foram fechados após a incorporação (Itaflam, Jufox e Minas Oxigênio)[33]. I.4.6. White Martins Em resposta ao ofício enviado em 2006[34], a White Martins, indicou que a participação do mercado varejista de gases nos anos de 2003, 2004 e 2005, correspondeu, respectivamente, a [Acesso Restrito à White Martins][35] do total de vendas de gases da empresa naqueles anos. A White Martins também afirmou que a venda de gases no varejo pode ocorrer via filiais, unidades de representação comercial (“URC”) e revendas. A White Martins possuía, naquela data, 47 (quarenta e sete) filiais e 80 (oitenta) URCs, sendo que os contratos com URC possuíam obrigação de [Acesso Restrito à White Martins]. Em complementação à sua resposta, a White Martins esclareceu que o prazo médio de vigência dos Contratos de URC é de [Acesso Restrito à White Martins], mas que há casos em que este prazo chega a [Acesso Restrito à White Martins][36], podendo ser renovados quando há interesse de ambas as partes.

Segundo a White Martins, nos últimos cinco anos, cerca de [Acesso Restrito à White Martins] do total de contratos com URCs foram rescindidos por iniciativa das URCs. Disse, ainda, que o tempo médio de recuperação do investimento realizado para a constituição de uma URC é de cerca de [Acesso Restrito à White Martins][37]. Ainda em agosto de 2006, a White Martins informou que 124 revendedores independentes que adquiriam gases da White Martins passaram a adquirir produtos de outros fornecedores. Para a White Martins, [Acesso Restrito à White Martins][38]. Na resposta ao ofício de 2009[39], a White Martins apresentou a quantidade de gases industriais e medicinais vendidos entre 2006 e 2008 para o varejo, por unidade da federação. A White Martins sustentou, ainda, que há inúmeros revendedores independentes no Brasil e que tais revendedores possuem cilindros próprios, sendo frequente a troca de fornecedores. A White Martins apresentou uma lista de revendedores que teriam trocado de fornecedores. I.5. A instauração da Averiguação Preliminar Em 22.10.2009, foi proferido o despacho que instaurou Averiguação Preliminar contra a White Martins[40]. O mercado relevante foi definido como o mercado de distribuição varejista de gases industriais e medicinais. No que tange ao escopo geográfico, a Nota Técnica deixou claro que “os custos de transporte podem ser relevantes para segmentar geograficamente a competição dentro do território brasileiro”.

A Nota Técnica também afirmou que inexiste homogeneidade entre os gases no que tange à aplicação, mas é frequente que as 5 (cinco) empresas atuantes no Brasil concorram em quase todos os tipos, pela conveniência na produção e comercialização. Assim, o mercado foi segmentado apenas no que tange à forma de distribuição, atentando às peculiaridades do segmento varejista. A Nota Técnica também (i) entendeu que as reações das concorrentes no mesmo mercado aparentemente robustecem o argumento da White Martins, no sentido de que a troca de bandeira seria um fenômeno usual em tal ambiente competitivo; (ii) considerou que o próprio modo de contratação dos varejistas, com cláusulas de exclusividade e multas rescisórias, pode precificar o custo de uma alteração de rumos que pode estar nos planos do agente privado e a Linde não poderia se queixar junto a este órgão concorrencial deste fenômeno; (iii) destacou que não haveria razão aparente para obrigar o revendedor contratado a exercer o poder de barganha que dispõem como meio de maximizar seus benefícios licitamente, enquanto o contrário poderia distorcer incentivos e influenciar na alocação social de recursos; (iv) pontuou que, por outro lado, a comercialização pela via de venda direta não seria inválida, ainda que provavelmente se verifique maior rentabilidade desta iniciativa em mercados maiores ou mais próximos dos centros de produção;

(v) entendeu que a competição das empresas neste particular não teria fórmula única e não haveria porque proteger um dado formato quando a Linde reclama por não oferecer incentivos que seriam suficientes para assegurar revendedores em sua rede; e (vi) apresentou quadros comparativos demonstrando a grande oscilação na importância de cada um dos canais de venda para as empresas oficiadas. De qualquer forma, a Nota Técnica apontou que, supostamente, 3 (três) revendedores independentes - Itaflam, Jufox e Minas Oxigênio - teriam sido retirados da rede colaboradora da Linde e incorporados à White Martins com a intenção única de fechar canais de atuação daquela concorrente. Por essa razão, foi sugerida a instauração de Averiguação Preliminar com o objetivo de apurar indícios de exercício abusivo de poder de mercado. A Nota Técnica foi acolhida por meio do Despacho nº 814[41], de 22.10.2009, da Secretária de Direito Econômico (“SDE”). I.6. Instrução realizada em sede de Averiguação Preliminar I.6.1. Introdução A instrução prosseguiu em sede de Averiguação Preliminar com o objetivo de analisar a estrutura do mercado e investigar os supostos efeitos das práticas da White Martins. Assim, foram enviados ofícios a (i) fornecedores de gases industriais e medicinais; (ii) distribuidores de gases industriais e medicinais; e (iii) clientes finais. Além disso, a White Martins e a Linde apresentaram diversas manifestações nos autos. I.6.2.

Petição apresentada pela Linde Em 18.11.2009[42], a Linde apresentou petição para reiterar as acusações contra a White Martins. A Linde indicou que a White Martins oferece benefícios aos distribuidores para incorporá-los, como a compra de cilindros por preços superfaturados (estima que a White Martins ofereça R$ 880,00 por cilindro, mas o preço regular do cilindro novo seria de R$ 700,00). A Linde também informou que, entre 2006 e 2009, nenhum dos seus distribuidores rescindiu contrato em virtude de assédio da White Martins. A Linde atribuiu essa conduta à instauração desta investigação. Contudo, a White Martins teria reiniciado o processo de “incorporação” de distribuidores em 2009. Segundo a Linde, o distribuidor Oxiaço Comércio e Equipamentos Ltda. (“Oxiaço”), que atua nas regiões de Resende/RJ, Barra do Piraí, Pinheiral, Barra Mansa, Rio Claro, Rio de Janeiro, Macaé, Angra dos Reis e algumas cidades do estado de São Paulo, notificou a empresa do fim do contrato e sua transformação em URC da White Martins. A Linde afirmou que a White Martins recebeu sem esforço todos os seus clientes na região de Volta Redonda, passando a deter uma gigantesca parcela do mercado da região (mais de 80%). De acordo com a Linde, os seguintes distribuidores foram comprados e eliminados do mercado de distribuição de gases industriais e comerciais:

Quadro 2 - Informação sobre distribuidores adquiridos pela White Martins, de acordo com a Linde Antigo distribuidor Linde O que supostamente ocorreu Itaflam No mesmo endereço em que a empresa funcionava, está hoje uma URC da White Martins. Argás A Argás não existe mais desde a época da incorporação pela White Martins, que tem uma URC na cidade. Milton Alves Pacheco A Linde encontrou o Sr. Milton Alves Pacheco, que explicou que, após o “negócio” com a White Martins, deixou o ramo de gases. Minas Oxigênio Não há nenhuma referência à empresa na Internet e não foi possível encontrar o endereço. Contudo, por telefone, a URC de Juiz de Fora (próxima à Matias Barbosa, onde se encontrava a Minas Oxigênio) diz que pode atender Matias Barbosa, em nome da White Martins. Jufox Não há nenhuma referência à empresa na Internet e não foi possível encontrar o endereço. Contudo, a White Martins possui uma URC em Juiz de Fora. Fonte: Linde A Linde disse, ainda, que auditoria independente teria constatado que o custo para constituição de um distribuidor em Cuiabá teria sido de [Acesso Restrito à Linde][43]. Finalmente, a Linde mencionou que a White Martins não observou o artigo 54 da Lei nº 8.884/1994, pois deixou de notificar contratos de distribuição com exclusividade assinados com vários distribuidores que possuíam participação de mercado acima de 20%, inclusive a Oxiaço. I.6.3.

Ofícios enviados aos distribuidores de gás A SDE expediu ofícios a diversos distribuidores de gás, para obter mais informações sobre a estrutura do mercado. As respostas aos ofícios foram juntadas às folhas indicadas no quadro abaixo[44]: Quadro 3 - Ofícios enviados aos distribuidores de gás Oficiada Folhas da resposta Minas Oxigênio 683/684 Gastec 688/689 Dismafe 692/694 Trianox 748 CM Gases 754 Milton Alves Pacheco 756/768 M. Chiara Moreira de Melo 808/809 Argás 812 Oxigênio Alliados 814 Oxinorte 815/816 Itaflam 817/819 Ipê 820/821 Oxiaço 822/841 Oxinal 1069 Girogaz 1070/1072 Elaboração: SG Em suma, os distribuidores informaram o que segue: (i) Minas Oxigênio: manteve relações comerciais com a Air Liquide de 2005 até 2009. A partir de 2009, houve relação comercial com a Air Liquide e com a Linde. Nenhuma das relações era regida por contratos. Indicou que atua nas regiões de São Sebastião do Paraíso, Monte Santo de Minas, Itaú de Minas, Passos e algumas cidades menores da região. Estimou sua participação de mercado em 25% entre 2005 e 2007 e em 20% em 2008 e 2009; (ii) Gastec: manteve relação comercial com a Fosfértil S/A de 2005 a 2009, ano em que passou a comprar da White Martins, sem exclusividade; (iii) Dismafe Distribuidora de Máquinas e Ferramentas S.A. (“Dismafe”): manteve relações com a Linde e com a White Martins entre 2005 e 2009, sem exclusividade; (iv) Trianox Transporte e Comércio Patos Ltda. (“Trianox”):

informou que não é transportadora e não comercializa gases; (v) CM Gases Transportes do Brasil Ltda. (“CM Gases”): manteve relação com fornecedores de gás entre 2005 e 2009, mas não revelou contatos dessa relação; (vi) Milton Alves Pacheco: informou que vendeu sua atividade de gases; (iv) M. Chiara Moreira de Melo EPP (“M. Chiara”): manteve relação com fabricantes de gases entre janeiro e julho de 2005, quando passou a ser transportadora de gases para a White Martins no município de Belém; (v) Comercial Argás Ltda. (“Argás”): manteve relação comercial com a Air Liquide e com a AGA (atualmente Linde) até março de 2005. Com a AGA, manteve relação até 2005 para devolução de cilindros; (vi) Oxigênio Alliados Ltda. (“Oxigênio Alliados”): manteve relação comercial com a AGA até agosto de 2005, quando encerrou suas atividades; (vii) Oxinorte Com. e Transp. Ltda. - EPP (“Oxinorte”): manteve relação comercial com a AGA e a Air Liquide entre janeiro e setembro de 2005, sem contrato, no estado do Ceará. Estima que a White Martins possuiria 75% de participação no Ceará, ao passo que a AGA possuiria 20% e a Air Liquide, 5%[45]; (viii) Itaflam: manteve relação comercial com AGA, Rod Dellacqua, White Martins e SOS Gases Industriais e Medicinais Ltda. (“SOS Gases”), sem exclusividade ou contrato, entre 1.1.2005 e 31.12.2007, quando encerrou suas atividades. A Itaflam informou que adquiria produtos de quem oferecesse melhores preços e bom atendimento.

Entende que existe muita rivalidade no setor; (ix) Ipê Comércio e Representações Ltda. (“Ipê”): atuava como revendedora da AGA e de outros fornecedores em 2005. Entre 2006 e 2009, firmou contrato com a White Martins para tornar-se transportadora dessa empresa. Afirmou que há grande quantidade de concorrentes na região; (x) Oxiaço: manteve relação comercial com a AGA em 2005, com contrato sem exclusividade. Passou a adquirir produtos da Unidox em 2007, sem contrato. Além disso, mantém relação comercial com a White Martins, sem contrato, desde 2008. A Oxiaço afirmou que o que a motivou a procurar outros fornecedores, em 2007, foi o fato de que a AGA teria deixado-a algumas vezes sem o produto solicitado, sem aviso prévio, deixando os clientes da Oxiaço desabastecidos. Estima que possuiria cerca de 15% de participação de mercado, sendo que a AGA possuiria 25% e a White Martins 30%; (xi) Oxinal - Oxigênio Nacional Ltda. (“Oxinal”): foi revendedora exclusiva da Air Liquide entre 2001 e 2011. Segundo a Oxinal, durante esse período ela enfrentou política comercial desfavorável e descompromisso com os seus cilindros. Afirmou que as condições comerciais impostas pelos fabricantes às suas revendas e distribuidores reduziram as margens e inviabilizaram investimentos, levando esses setores a abandonar o mercado. Indicou, ainda, que identificou a venda de cilindros, por parte de revendedores, para empresa fornecedora concorrente.

Uma vez adquirido os cilindros, o fabricante é o único que envasa e, portanto, a empresa que adquire os cilindros passa a ter acesso à carteira de clientes dos revendedores; (xii) Girogaz Comércio de Oxigênio Ltda. (“Girogaz”): à época (2013) mantinha relacionamento com a Metallox Gases Industriais Ltda. (“Metallox”) e com a IBG. Informou que o fabricante exige que a revenda tenha os cilindros para gases com sua bandeira para que seja efetuada a venda à base de troca de cilindros. Caso contrário, é necessário deixar os cilindros para enchimento e retirada em quinze dias. A Girogaz identificou a troca de bandeira de revendedores no setor, atribuindo tal troca a fatores como menor preço; menor distância entre a empresa e o local de retirada dos gases; e a logística (rapidez no recarregamento ou troca dos cilindros). A Girogaz também afirmou que identificou oscilação no preço dos gases, que seria decorrente (i) da concorrência por parte dos fabricantes; (ii) do encurtamento da distância para adquirir os gases; (iii) do preço competitivo, visando a obter mercado; e (iv) da logística, em alguns casos com aplicação de cilindros em regime de comodato a preço bem em conta para as revendas. A Girogaz informou que a empresa que adquire os cilindros passa a ter acesso à carteira de clientes, pois a empresa vende os cilindros juntamente com a carteira, que é a parte mais atrativa na transação; e (xiii) ABF Oxigênio Ltda. (“ABF Oxigênio”):

manteve relação comercial com a Air Liquide entre 2009 e outubro de 2014. Não possui contrato com nenhum outro fabricante e nunca trocou de bandeira. Segundo a ABF Oxigênio, a compra da Gilson Oxigênio pela White Martins resultou em uma mudança brusca nos valores dos gases, pois a White Martins estaria buscando o monopólio, baixando ao máximo o preço. I.6.4. Ofícios enviados aos clientes finais A SDE também enviou ofícios aos clientes finais, com o intuito de verificar se a alegada conduta atribuída à White Martins teve impacto nos preços de gases industriais e medicinais. A Jaciara Implementos Rodoviários Ltda. (“Jaciara”) informou que[46] [Acesso Restrito ao Cade]. [Acesso Restrito ao Cade]. A Claudia Alimentos Ltda. informou que não observou oscilações de preços nos períodos de 2006 e 2007[47]. A Metalúrgica Vulcano Ltda. (“Vulcano”) informou que percebeu oscilações de preço no fornecimento de oxigênio. Segundo a Vulcano, o preço do oxigênio era de R$ 5,50/m³ ao final de 2008, sendo reajustado para R$ 6,00/m³ em meados de 2009 e para R$ 7,00/m³ no final de 2009. Em 2012, o preço do oxigênio era de R$ 3,50/m³. A Vulcano também afirmou que em 2009 comprava do distribuidor Oxiaço e que em 2012 passou a comprar diretamente da White Martins. Finalmente, a A. A. Abreu Beneficiamentos Ltda. informou que a White Martins manteve os preços regulares e com reajustes devidos[48]. I.6.5.

Primeira rodada de ofícios enviados aos concorrentes no mercado de fornecimento de gases industriais e medicinais Após a instauração da averiguação preliminar, foram realizadas duas rodadas de ofícios aos concorrentes no mercado de gases industriais e medicinais. A primeira rodada tinha como objetivo primordial verificar se tais concorrentes identificaram a perda de revendedores de gases industriais ou dificuldade na manutenção de seus revendedores. Em suma, foram apresentadas as seguintes respostas: A Air Liquide informou que não identificou a perda de revendedores de gases industriais nos últimos 10 (dez) anos. A empresa também indicou que não encontrou dificuldade na manutenção dos seus revendedores contratados e não tem conhecimento da prática de venda de cilindros por revendedores para empresas concorrentes. A Air Liquide não apresentou informações relevantes acerca do custo de implantação e desenvolvimento de uma revendedora de gases industriais, limitando-se a indicar que o custo depende de uma série de variáveis[49]. A Air Products, por sua vez, afirmou que identificou a perda de revendedores nos últimos 10 anos, [Acesso Restrito ao Cade], que deixam de ser revendedores e passam a ser agentes comerciais/transportadores de empresas concorrentes. A Air Products tem enfrentado dificuldade na manutenção dos seus revendedores.

A Air Products estima que o custo da implantação e desenvolvimento de uma revendedora é de no mínimo R$ 500 mil, sendo que algumas iniciariam atividade com investimentos menores[50]. A IBG afirmou que [Acesso Restrito ao Cade]: (i) [Acesso Restrito ao Cade]; (ii) [Acesso Restrito ao Cade]; (iii) [Acesso Restrito ao Cade]; (iv) [Acesso Restrito ao Cade]; (v) [Acesso Restrito ao Cade]; (vi) [Acesso Restrito ao Cade]; (vii) [Acesso Restrito ao Cade]. [Acesso Restrito ao Cade][51]. A Representante Linde também foi oficiada, tendo informado que identificou diversas perdas de revendedores para a White Martins, destacando que as ações da White Martins persistiam, como comprovaria a perda de distribuidor em Joinville/SC[52]. A Linde reiterou suas dificuldades em manter seus distribuidores em razão da aquisição de cilindros dos distribuidores pela White Martins a preços superfaturados. A Linde reiterou os termos de suas petições anteriores[53]. I.6.6. Segunda rodada de ofícios enviados aos concorrentes no mercado de fornecimento de gases industriais e medicinais A segunda rodada de ofícios aos concorrentes no mercado de fornecimento de gases industriais e medicinais teve como objetivo principal obter informações sobre a estrutura da oferta no mercado varejista de gases industriais e medicinais e o número atualizado de filiais/revendas/representação comercial de cada fornecedor de gases industriais e medicinais.

As empresas apresentaram suas respostas[54], sendo importante destacar que a quantidade de distribuidores de cada empresa, por estado, está indicada na tabela abaixo:

Tabela 2 - Quantidade de distribuidores/revendedores - Estados - 2014 Estado White Martins Linde Air Products Air Liquide[55] IBG Acre - [acesso restrito à Linde] [acesso restrito ao Cade] [acesso restrito ao Cade] [acesso restrito ao Cade] Alagoas 2 [acesso restrito à Linde] [acesso restrito ao Cade] [acesso restrito ao Cade] [acesso restrito ao Cade] Amazonas - [acesso restrito à Linde] [acesso restrito ao Cade] [acesso restrito ao Cade] [acesso restrito ao Cade] Amapá 1 [acesso restrito à Linde] [acesso restrito ao Cade] [acesso restrito ao Cade] [acesso restrito ao Cade] Bahia 7 [acesso restrito à Linde] [acesso restrito ao Cade] [acesso restrito ao Cade] [acesso restrito ao Cade] Ceará 3 [acesso restrito à Linde] [acesso restrito ao Cade] [acesso restrito ao Cade] [acesso restrito ao Cade] Distrito Federal 1 [acesso restrito à Linde] [acesso restrito ao Cade] [acesso restrito ao Cade] [acesso restrito ao Cade] Espírito Santo 2 [acesso restrito à Linde] [acesso restrito ao Cade] [acesso restrito ao Cade] [acesso restrito ao Cade] Goiás 5 [acesso restrito à Linde] [acesso restrito ao Cade] [acesso restrito ao Cade] [acesso restrito ao Cade] Maranhão 1 [acesso restrito à Linde] [acesso restrito ao Cade] [acesso restrito ao Cade] [acesso restrito ao Cade] Minas Gerais 17 [acesso restrito à Linde] [acesso restrito ao Cade] [acesso restrito ao Cade] [acesso restrito ao Cade] Mato Grosso 3 [acesso restrito à Linde] [acesso restrito ao Cade] [acesso restrito ao Cade] [acesso restrito ao Cade] Mato Grosso do Sul 3 [acesso restrito à Linde] [acesso restrito ao Cade] [acesso restrito ao Cade] [acesso restrito ao Cade] Pará 4 [acesso restrito à Linde] [acesso restrito ao Cade] [acesso restrito ao Cade] [acesso restrito ao Cade] Paraíba 2 [acesso restrito à Linde] [acesso restrito ao Cade] [acesso restrito ao Cade] [acesso restrito ao Cade] Pernambuco 4 [acesso restrito à Linde] [acesso restrito ao Cade] [acesso restrito ao Cade] [acesso restrito ao Cade] Piauí 2 [acesso restrito à Linde] [acesso restrito ao Cade] [acesso restrito ao Cade] [acesso restrito ao Cade] Paraná 6 [acesso restrito à Linde] [acesso restrito ao Cade] [acesso restrito ao Cade] [acesso restrito ao Cade] Rio de Janeiro 7 [acesso restrito à Linde] [acesso restrito ao Cade] [acesso restrito ao Cade] [acesso restrito ao Cade] Rio Grande do Norte 2 [acesso restrito à Linde] [acesso restrito ao Cade] [acesso restrito ao Cade] [acesso restrito ao Cade] Rondônia 1 [acesso restrito à Linde] [acesso restrito ao Cade] [acesso restrito ao Cade] [acesso restrito ao Cade] Roraima - [acesso restrito à Linde] [acesso restrito ao Cade] [acesso restrito ao Cade] [acesso restrito ao Cade] Rio Grande do Sul 6 [acesso restrito à Linde] [acesso restrito ao Cade] [acesso restrito ao Cade] [acesso restrito ao Cade] Santa Catarina 7 [acesso restrito à Linde] [acesso restrito ao Cade] [acesso restrito ao Cade] [acesso restrito ao Cade] São Paulo 40 [acesso restrito à Linde] [acesso restrito ao Cade] [acesso restrito ao Cade] [acesso restrito ao Cade] Sergipe 2 [acesso restrito à Linde] [acesso restrito ao Cade] [acesso restrito ao Cade] [acesso restrito ao Cade] Tocantins 2 [acesso restrito à Linde] [acesso restrito ao Cade] [acesso restrito ao Cade] [acesso restrito ao Cade] Total 130 [acesso restrito à Linde] [acesso restrito ao Cade] [acesso restrito ao Cade] [acesso restrito ao Cade] Fonte:

empresas. Elaboração: SG Destaque-se, ainda, que a Air Products possuía filiais em Minas Gerais, no Paraná, no Rio de Janeiro (duas filiais), no Rio Grande do Sul e em São Paulo (duas filiais). A Air Liquide possuía filiais [Acesso Restrito ao Cade]. A IBG possuía [Acesso Restrito ao Cade]. A Linde, [Acesso Restrito à Linde]. Finalmente, a White Martins possuía pelo menos uma URC em cada estado, com exceção do estado de Roraima, chegando a possuir 20 (vinte) URCs em Minas Gerais e 29 (vinte e nove) em São Paulo. [Acesso Restrito ao Cade]. [Acesso Restrito ao Cade][56]. [Acesso Restrito ao Cade][57]. [Acesso Restrito à Linde][58]. [Acesso Restrito à White Martins][59]. I.6.7. Outras manifestações da Linde e da White Martins Além de tudo o que já foi exposto acima, a Linde e a White Martins apresentaram diversas petições nos autos, nas quais discutiram a conduta investigada e as respostas dos distribuidores. Em apertada suma, a Linde realizou uma análise das supostas regiões afetadas pela conduta da White Matins, afirmando que a prática sob investigação teria causado efeitos deletérios em Volta Redonda, Florianópolis, Chapecó, Juiz de Fora, Triângulo Mineiro, Vale do Aço, Montes Claros, Arcos, Cachoeiro, Ji-Paraná, Belém, Cuiabá, Piracicaba e Fortaleza. A White Martins, por sua vez, apresentou cópia dos acordos celebrados com a Gastec[60], a Ipê[61], a Oxiaço[62], a M. Chiara[63] e a Trianox[64].

Em seguida, a White Martins apresentou cópia do contrato celebrado com a empresa CM Gases[65]. Na mesma oportunidade, a White Martins indicou que jamais celebrou qualquer contrato com as empresas Dismafe, Itaflam, Oxigênio Alliados, Oxinorte, Argás, Jufox e Minas Oxigênio, que seriam revendedoras não exclusivas da White Martins. I.7. Convolação da Averiguação Preliminar em Inquérito Administrativo Em razão da entrada em vigor da Lei nº 12.529/11, o Superintendente-Geral convolou a então Averiguação Preliminar em Inquérito Administrativo em 24.9.2014, sendo respeitados e aproveitados todos os atos processuais praticados quando da vigência da Lei nº 8.884/94. É o relatório. II. ANÁLISE II.1. Introdução Como visto, a conduta investigada trata do suposto “assédio” e “incorporação” de distribuidores e revendedores de gases industriais e medicinais packaged por parte da White Martins. O suposto efeito da conduta seria o fechamento dos canais de distribuição de gases industriais e medicinais, resultando ainda no aumento de poder de mercado da White Martins. A conduta teria iniciado em junho de 2004, quando a Linde “perdeu” o seu distribuidor Gastec, tendo se intensificado em agosto de 2005, com a “perda” dos distribuidores Jufox, Oxigênio Alliados, M. Chiara e Oxinorte. A Linde também afirmou que a conduta teria cessado entre 2006 e 2009, período em que nenhum distribuidor da Linde rescindiu contrato em virtude de assédio da White Martins.

Contudo, o processo de incorporação teria sido retomado nessa época. A respeito da “incorporação” de distribuidores e revendedores, a Linde esclareceu o seguinte: Um ponto deve ficar claro à SDE: o fato de se ‘incorporar’ um distribuidor (qualquer que seja o mecanismo jurídico utilizado) de um certo concorrente é uma operação de natureza eminentemente comercial que, à primeira vista (e analisada isoladamente) tem pouca repercussão no direito concorrencial. O problema é quanto se detecta que esta ‘incorporação’ (i) não ocorre de forma isolada, (ii) não tem por objetivo estabelecer a Representada numa região do País onde ela não estava presente anteriormente e (iii) acaba por impossibilitar a manutenção dos negócios de um concorrente numa dada região.[66] A Linde também afirmou que a suposta conduta não estaria no estabelecimento de distribuidores exclusivos por parte da White Martins, mas em um alegado “movimento” da White Martins para aumentar seu poder de mercado, mediante a obstrução de canais de acesso fundamentais aos concorrentes: Que fique claro de uma vez por todas: não está a AGA, por meio desta Representação, discutindo a legalidade de se firmar acordos de distribuição em caráter de exclusividade; as razões econômicas que justificam que se estabeleça um dado distribuidor, com exclusividade, em uma certa localidade, são inúmeras. Na verdade, o enfoque aqui abordado é outro:

a questão é discutir a legalidade de um movimento (de contornos societários nem muito nítidos, reconhece-se) iniciado por um concorrente, que por meio da “incorporação” de mais de quinze distribuidores de gases, em todo o País, dá margem à majoração de seu já notório poder de mercado, mediante a obstrução de canais de acesso fundamentais aos seus concorrentes.[67] Da análise dos autos, é possível perceber que de fato houve trocas de fornecedores por parte de alguns distribuidores/revendedores (não apenas em relação à White Martins). Nos quadros que seguem as informações obtidas foram sistematizadas com base na fonte da informação. Convém notar que os quadros foram feitos de forma conservadora. As eventuais controvérsias sobre a efetiva troca de bandeira por parte do distribuidor serão debatidas, no que for relevante, abaixo: Quadro 4 - Trocas de fornecedores segundo a Linde Distribuidor Fornecedor Originário Novo Fornecedor Troca de Fornecedor Localização Gastec Linde White Martins 06/2004[68] Governador Celso Ramos (SC) Itaflam Linde White Martins 07/2004[69] Cachoeiro/ES Argás Linde White Martins 07/2004[70] Arcos/MG Milton Alves Pacheco Linde White Martins 11/2004[71] Teófilo Ottono/MG JJ Oxigênio Linde White Martins 05/2005[72] Ji-Paraná (RO) CM Gases do Brasil Linde White Martins 05/2005[73] São José dos Pinhais (PR) M.

Chiara Moreira de Melo Linde White Martins 08/2005[74] Belém (PA) Oxigênio Alliados Linde White Martins 08/2005[75] Montes Claros (MG) Jufox Linde White Martins 08/2005[76] Juiz de Fora (MG) Minas Oxigênio Linde White Martins 08/2005[77] Matias Barbosa (MG) Oxinorte Linde White Martins 08/2005[78] Fortaleza (CE) Trianoxi Linde White Martins 10/2005[79] Triângulo Mineiro (MG) Oxivale Linde White Martins 10/2005[80] Vale do Aço (MG) Ipê Linde White Martins 02/2006[81] Piracicaba (SP) Dismafe Linde White Martins 05/2006[82] Cuiabá (MT) JL Gases Linde White Martins 08/2006[83] Teresina (PI) MM Chapecó Linde White Martins 11/2006[84] Chapecó (SC) Oxiaço Linde White Martins e Unidox 08/2009[85] Volta Redonda (RJ) Fonte: Linde[86]. Elaboração: SG Quadro 5 - Trocas de fornecedores segundo a IBG [Acesso Restrito ao Cade] Fonte: IBG. Elaboração: SG Quadro 6 - Trocas de fornecedores segundo a Air Products [Acesso Restrito ao Cade] Fonte: Air Products. Elaboração:

SG Quadro 7 - Trocas de fornecedores segundo a White Martins Distribuidor Fornecedor Originário Novo Fornecedor Troca de Fornecedor[89] Localização Oxigênio Cuiabá Air Liquide Linde 07/2006[90] Cuiabá (MT) Oxigênio Azevedo Air Liquide Linde 2009 São Paulo (SP) Itaox Comércio e Transporte de Gases IBG e MESSER Linde 2009 Itajaí (SC) Gilson Oxigênio IBG e MESSER Linde 2009 Campo Grande (MS) Oxigênio Barreto Todos os fornecedores Air Liquide 2009 Barretos (SP) Nandes Oxigênio Todos os fornecedores Air Liquide 2009 Chapecó (SC) Oximaq Todos os fornecedores Air Products 2009[91] Araraquara (SP) JN Gases Linde Air Products 2009 Blumenau (SC) Walgases Air Liquide Air Products 2009 Itajaí (SC) Consumaq Todos os fornecedores IBG 2009 Piracicaba (SP) Fonte: White Martins. Elaboração: SG A Nota Técnica de instauração da Averiguação Preliminar[92] analisou preliminarmente a conduta imputada à White Martins e concluiu que, aparentemente, o canal de revenda de gases industriais e medicinais não seria essencial. Contudo, não estariam esclarecidas três condutas da White Martins, que justificariam a conversão do Procedimento Administrativo em Averiguação Preliminar: o fato de que três revendedores independentes (Itaflam, Jufox e Minas Oxigênio) teriam sido retirados da rede colaboradora da Linde e incorporados à rede da White Martins, com a intenção única de fechar canais de atuação da Linde. Os casos de abuso de posição dominante representam um desafio especial para a análise antitruste.

Por um lado, não é possível punir uma empresa por ser ela eficiente ou exercer real pressão competitiva sobre seus concorrentes; por outro, é necessário coibir o abuso de posição dominante, nos termos do artigo 36 da Lei nº 12.529/2011. O desafio está justamente em separar condutas legítimas de atividades anticoncorrenciais, como afirma PAULA A. FORGIONI: Se, entre nós, a posição dominante não é vedada em si, como coloca o §1º do art. 20, por óbvio, nem todo o ato praticado por uma empresa em posição dominante será considerado ilícito pela Lei Antitruste.

Entretanto, a linha que separa o abuso de posição dominante de seu exercício normal é muito tênue, e não há notícias na lei de seu traço, podendo ser vivificada somente se considerados os efeitos anticoncorrenciais da prática analisada.[93] No mesmo sentido, as “Comunicações Oriundas das Instituições e dos Órgãos da União Europeia” estabelecem que o mais importante é a proteção de um verdadeiro processo de concorrência, e não a mera proteção dos concorrentes, e que a (...) intervenção da Comissão no âmbito dos comportamentos de exclusão tem sobretudo em vista a salvaguarda da concorrência no mercado interno e a garantia de que as empresas que detêm uma posição dominante não excluirão os seus rivais através de outros meios que não sejam a concorrência com base no mérito dos bens ou serviços que fornecem [94] Os capítulos que seguem analisarão não apenas a racionalidade da conduta da White Martins, mas os seus efeitos potenciais e efetivos no mercado, considerando inclusive o fato de que as práticas sob investigação teriam ocorrido primordialmente entre 2004 e 2006. O próximo capítulo contém a definição do mercado relevante para os propósitos desta análise. Em seguida, será analisada - de forma conservadora - a eventual posição dominante da White Martins.

Sendo possível presumir a posição dominante da White Martins, será analisada a conduta sob investigação, para verificar se a prática investigada teria por objeto ou poderia produzir os efeitos indicados nos incisos I, II ou IV do artigo 20 da Lei nº 8.884/1994[95]. II.2. O mercado relevante e sua estrutura II.2.1. Mercado relevante sob a dimensão produto O mercado de gases industriais e medicinais já foi objeto de análise pelo Cade por diversas vezes. Em geral, são levadas em consideração duas possíveis segmentações desse mercado: (i) segmentação em razão dos gases comercializados; e (ii) segmentação em razão dos canais de distribuição[96]. Em suma, o Cade analisou o mercado, pelo menos, nas seguintes ocasiões: (i) Ato de Concentração nº 08012.002086/2000-96 (White Martins Gases Industriais S.A., Liquid Carbonic Indústrias S.A. e Campos Verdes Distribuidora e Transportadora Ltda.)[97]: a Secretaria de Acompanhamento Econômico (“Seae”) analisou apenas o mercado relativo a gás carbônico, segmentando “produção” e “distribuição” de gás carbônico[98]; (ii) Ato de Concentração nº 08012.006651/2001-75 (Air Liquide Brasil Ltda./Messer Griesheim do Brasil Ltda.)[99]: o ex-Conselheiro Fernando de Oliveira Marques agregou os “gases atmosféricos” em um único mercado relevante, definindo os mercados como (a) gases do ar; (b) dióxido de carbono; (c) hidrogênio; (d) mistura gasosas; e (e) gases especiais;

(iii) Ato de Concentração nº 08012.001837/2006-42 (Linde AG e The BOC Group Plc.)[100]: cada gás industrial foi definido como um mercado relevante distinto, considerando as diferenças existentes nas propriedades físicas e químicas dos gases, que resultam em baixa substitutibilidade. Também se levou em consideração a forma de distribuição do produto: on site, granel e varejo (cilindros); (iv) Ato de Concentração nº 08012.011196/2005-53 (White Martins Gases Industriais Ltda./Air Liquide Ltda.)[101]: o ex-Conselheiro Paulo Furquim de Azevedo entendeu que os diferentes gases atmosféricos (oxigênio, nitrogênio e argônio) não são substitutos entre si, constituindo cada qual o seu próprio mercado relevante. No que tange à distribuição, o mercado foi segmentado em distribuição on site, a granel e em cilindros; (v) Processo Administrativo nº 08012.009888/2003-70[102]: o ex-Conselheiro-Relator Fernando Furlan entendeu que existiria um mercado relevante específico para cada combinação de tipo de gás - oxigênio, nitrogênio, argônio, hidrogênio e dióxido de carbono - e forma de distribuição do produto - por planta on site[103], a granel[104] ou por cilindros[105]; (vi) Ato de Concentração nº 08012.011571/2010-22 (White Martins Gases Industriais Ltda./Gama Gases Especiais Ltda.)[106]:

o mercado de gases especiais foi definido de forma conjunta, diferenciando apenas no que tange à forma de distribuição (naquele caso, foi analisado apenas o mercado de produção e comercialização de gases especiais fornecidos em cilindros); (vii) Ato de Concentração nº 08700.003862/2015-01 (Carbo Gás Ltda./Linde Gases Ltda.)[107]: a segmentação por tipo de gás e por forma de distribuição também foi seguida mais recentemente, em que o mercado relevante foi definido como o mercado de gás carbônico comercializado a granel. A Comissão Europeia também segue, de modo geral, essa definição de mercado relevante. No Caso COMP/E-3/36700, que investigava a realização de acordos quanto a aumento de preços, fixação de preços mínimos e outras condições comerciais entre a AGA B.V., a Air Liquide B.V. e a Air Products Nederlands B.V., a Comissão Europeia considerou que, sob a ótica do produto, para cada gás, cada método de distribuição utilizado (plantas on site/gasoduto, granel e cilindro) daria origem a um mercado distinto. Os Casos COMP/M.1641 (Linde/AGA), COMP/M.1630 (Air Liquide/BOC); COMP M.3341 (Air Liquide/Messer) e COMP/M.4141 (Linde/BOC) confirmaram as distinções entre os diversos tipos de gases e a forma de distribuição dos produtos. Para a análise da conduta sob investigação, a segmentação do mercado por tipo de gás é desnecessária.

Isso porque a suposta conduta de “incorporação” de distribuidores por parte da White Martins ocorreria indistintamente do tipo específico de gás comercializado. Além disso, cilindros podem transportar qualquer tipo de gás industrial e medicinal. No que tange ao método de distribuição, e seguindo a jurisprudência do Cade, o mercado sob investigação cinge-se ao mercado de venda por cilindros (ou seja, no varejo). A conduta da White Martins teria por objetivo, alegadamente, impedir o acesso dos concorrentes ao canal de distribuição para o varejo. Não se menciona qualquer conduta no mercado on site ou a granel. Em tese, seria possível argumentar que os lucros advindos da distribuição de gases on site ou a granel poderiam subsidiar as supostas práticas no mercado a varejo. Contudo, esta Superintendência-Geral entende que não é necessário realizar essa análise neste caso. É conveniente fazer um esclarecimento a respeito do mercado varejista de distribuição de gases. Ao contrário, por exemplo, da distribuição on site (em que a venda ocorre diretamente do fabricante dos gases para o consumidor final), a dinâmica do mercado de distribuição varejista conta com diferentes players em dois elos distintos da cadeia. Os fornecedores de gases (como White Martins, Linde, Air Liquide, etc.) vendem produtos para distribuidores ou revendedores, que comercializam os produtos diretamente com seus clientes. Alguns fornecedores de gases possuem, ainda, filiais ou URCs para atender certos clientes.

Nesse caso, eles atuam em concorrência com os distribuidores, em especial os distribuidores de outras marcas, pelos clientes finais. De fato, o mercado de distribuição / revenda / transporte de gases industriais e medicinais conta com alguns atores principais: as filiais, os distribuidores/revendedores e os transportadores. Todos esses atores têm como objetivo principal fazer chegar ao consumidor final os gases industriais e medicinais. As filiais são extensões do fabricante de gás, que pode assim vender seus produtos diretamente ao consumidor final em diversas cidades. Essas unidades podem ou não possuir instalações para enchimento de cilindros, dependendo da distância da fábrica mais próxima. Os distribuidores/revendedores adquirem produtos dos fabricantes de gases e revendem para seus clientes próprios, com ou sem exclusividade. Alguns distribuidores possuem o direito de usar a marca do fabricante do gás. Os distribuidores/revendedores normalmente possuem cilindros próprios e adquirem os gases em unidades de produção dos fornecedores. Algumas empresas escolhem distribuir seus produtos apenas por meio de distribuidores/revendedores exclusivos; ao passo que outras preferem distribuir seus produtos apenas por distribuidores/revendedores não exclusivos[108]; e outras, ainda, utilizam os dois tipos de distribuidores/revendedores. Para os efeitos desta análise, distribuidores e revendedores podem ser utilizados de forma intercambiável, já que sua função no mercado é semelhante.

Transportadores realizam apenas o transporte dos gases industriais e medicinais, sendo figura tipicamente utilizada pela White Martins. A White Martins conta, ainda, com URCs. URCs atuam basicamente como uma filial da White Martins, com exclusividade, recebendo cilindros para sua utilização e possuindo algumas outras vantagens. Nas palavras da White Martins: [Acesso Restrito à White Martins].[109] URCs, distribuidores/revendedores e fornecedores são os principais meios de distribuição de gases aos pequenos consumidores, quando a venda direta não é economicamente viável. A conduta da White Martins, em tese, teria relação com esses agentes de mercado. Necessário se pontuar que a carteira de clientes dos distribuidores foi indicada pela Linde quando da Representação como o principal ativo visado pela White Martins quando da “incorporação” de distribuidores/revendedores. Esse fato foi corroborado pela Girogaz, que afirmou que os distribuidores vendem os cilindros juntamente com a carteira, “que é a parte mais atrativa na transação”. II.2.2. Mercado relevante sob a dimensão geográfica Em análises anteriores, o Cade reiteradamente decidiu que o mercado geográfico para distribuição de gases industriais e medicinais por cilindros, ou no varejo, é regional. Veja-se: (i) Ato de Concentração nº 08012.006651/2001-75 (Air Liquide Brasil Ltda./Messer Griesheim do Brasil Ltda.): o ex-Conselheiro Fernando de Oliveira Marques afirmou que:

Considerando as peculiaridades do transporte desses produtos que inviabilizam a distribuição desses produtos em um raio superior a 500 quilômetros, defino a extensão geográfica desses mercados como sendo a região formada pelos estados do Paraná, São Paulo, Rio de Janeiro e Espírito Santo, além da região sul do estado de Minas Gerais com relação aos gases do ar. (ii) Ato de Concentração nº 08012.001837/2006-42 (Linde AG e The BOC Group Plc.): para o mercado de varejo (cilindro), o território tido como relevante foi a Região Sudeste, muito embora as respostas de clientes tenham variado bastante, indicando ora que a dimensão do mercado seria mais abrangente e ora que o mercado deveria ser limitado ao estado em que as plantas de fabricação de gases estão localizadas; (iii) Ato de Concentração nº 08012.011196/2005-53 (White Martins Gases Industriais Ltda./Air Liquide Ltda.): o mercado relevante geográfico para o mercado varejista (por cilindro) foi definido como regional (Região Sudeste), levando em consideração os custos de transporte envolvidos; (iv) Processo Administrativo nº 08012.09888/2003-70: o ex-Conselheiro-Relator Fernando Furlan definiu o mercado geográfico como regional para as formas de distribuição no varejo (em cilindros) e a granel; (v) Ato de Concentração nº 08012.011571/2010-22 (White Martins Gases Industriais Ltda./Gama Gases Especiais Ltda.): a abrangência geográfica do mercado foi regional (Região Sudeste);

(vi) Ato de Concentração nº 08700.003862/2015-01 (Carbo Gás Ltda./Linde Gases Ltda.): o mercado geográfico foi a Região Sudeste, mas para a distribuição por granel, não cilindros. Esse território equivaleria ao local em que um fabricante de gases poderia distribuir seus produtos de forma economicamente eficiente ao varejo, de uma ou de várias plantas de produção de gases industriais e medicinais, seja diretamente ou utilizando distribuidores. Esse entendimento está em consonância com os elementos obtidos durante a investigação. A Air Liquide, por exemplo, em resposta ao Ofício nº 5376/2006, afirmou que a maior distância entre uma unidade abastecedora da Air Liquide e o estabelecimento de um revendedor é de [Acesso Restrito ao Cade][110]. A jurisprudência internacional parece corroborar a definição regional do mercado relevante. Nos Casos COMP/M.1630 (Air Liquide/BOC) e COMP/M.1641 (Linde/AGA), mencionou-se que gases industriais normalmente não podem ser distribuídos a clientes localizados a mais de 200 quilômetros da planta de produção. Contudo, o fato de esses raios se sobreporem para cada fornecedor e de os fornecedores entrarem em swap agreements para reduzir os custos de transporte permitiu que a Comissão Europeia definisse o mercado como nacional. Tendo em vista a extensão territorial europeia, em comparação com a brasileira, afigura-se razoável considerar o mercado relevante geográfico de atuação dos fornecedores de gases como regional.

Além do território em que é viável a distribuição de gases por cilindros do ponto de vista dos fornecedores, convém ainda analisar se esse é o mesmo espaço geográfico de atuação dos distribuidores e revendedores. Ou seja, ainda que seja possível para os fornecedores distribuir seus produtos em uma determinada região como um todo, é necessário verificar a área de atuação dos distribuidores para entender se a sua eventual captura pode resultar em fechamento de uma microrregião. Os distribuidores e revendedores são abastecidos por unidades de enchimento de cilindros ou de unidades que dispõem de armazenagem de gases acondicionados em cilindros. A partir daí, eles distribuem o produto para os consumidores finais. Quando indagados sobre a região em que atuam, os distribuidores responderam o que segue: (i) a Minas Oxigênio informou que atua nas regiões de São Sebastião do Paraíso (onde tem sua sede), Monte Santo de Minas, Itaú de Minas, Passos e algumas cidades menores da região[111]. A Linde informou, ainda que a Minas Oxigênio atendia a cidade de Matias Barbosa[112]. Tais cidades possuem as seguintes distâncias em relação à sede da Minas Oxigênio[113]: Quadro 8 - Distância entre a sede da Minas Oxigênio e as cidades atendidas pela empresa (em Km) Em km Itaú de Minas Monte Santo de Minas Passos Matias Barbosa São Sebastião do Paraíso 34,8 42,6 50,6 565 Fonte: Google Maps (centro do município-centro do município) (ii) a M. Chiara informou que atua dentro do município de Belém[114];

(iii) a Oxinorte informou que atua no estado do Ceará[115]; (iv) a Oxiaço, com sede em Volta Redonda, aparentemente atua também nos municípios de Rio das Flores, Valença, Barra do Piraí, Quatis, Resente, Itatiaia, Porto Real, Barra Mansa, Pinheiral, Piraí, Rio Claro, Angra dos Reis e Paraty[116]. Tais cidades possuem as seguintes distâncias em relação à sede da Oxiaço[117]: Quadro 9 - Distância entre a sede da Oxiaço e as cidades atendidas pela empresa (em Km) Em km Barra Mansa Pinheiral Rio Claro Piraí Barra do Piraí Quatis Porto Real Resende Itatiaia Valença Rio das Flores Angra dos Reis Paraty Volta Redonda 11 13,9 34,4 34,9 35,4 36,0 38,9 50,5 62,3 64,4 82,1 92,9 159 Fonte: Google Maps (centro do município-centro do município) Os contratos celebrados pela White Martins com revendedores e transportadores de gases industriais foram juntados aos autos[118]. Esses contratos possuem cláusula indicando a área de atuação dessas empresas para prestação do serviço de revenda e transporte, sendo um bom indício da área de atuação de cada empresa. As tabelas abaixo indicam a distância entre a sede dos revendedores/transportadores e o município mais longínquo atendido por um determinado revendedor/transportador:

Quadro 10 - Distância entre a sede de revendedor e o município mais longínquo atendido pela empresa Revendedor/ transportador Sede Município mais longínquo Distância (km) [Acesso Restrito à White Martins] [Acesso Restrito à White Martins][119] [Acesso Restrito à White Martins] [Acesso Restrito à White Martins] [Acesso Restrito à White Martins] [Acesso Restrito à White Martins] [Acesso Restrito à White Martins] [Acesso Restrito à White Martins] [Acesso Restrito à White Martins] [Acesso Restrito à White Martins] [Acesso Restrito à White Martins] [Acesso Restrito à White Martins] [Acesso Restrito à White Martins] [Acesso Restrito à White Martins] [Acesso Restrito à White Martins] [Acesso Restrito à White Martins] [Acesso Restrito à White Martins] [Acesso Restrito à White Martins] [Acesso Restrito à White Martins] [Acesso Restrito à White Martins] Fonte: Google Maps (centro do município-centro do município) Além dessas informações, consta ainda da Representação da Linde que o distribuidor Oxivale possuía um raio de atuação de 400 quilômetros[120]. A White Martins, por sua vez, informou que “devido às peculiaridades do transporte dos gases industriais e medicinais, decorrentes de características físico-químicas, a distribuição é viável apenas num raio de 500km a 600km”[121]. Além disso, a Linde apresentou informações sobre distribuidores em uma micro-região, considerando o raio de 60 quilômetros a partir do distribuidor analisado[122].

Assim, os elementos que constam dos autos indicam que o mercado relevante de atuação dos distribuidores e revendedores possui uma abrangência menor que o mercado de atuação dos fornecedores. Essa abrangência varia em razão da capacidade do distribuidor, da demanda por gases em uma determinada região e da estratégia comercial dos distribuidores vis-à-vis os custos de transporte, entre outros fatores. Os dados acima indicam que, em geral, a abrangência de atuação dos distribuidores parece ser maior que o município de sua sede, podendo ou não abranger inteiramente o estado em que o distribuidor está localizado[123]. Todavia, uma conduta de fechamento de mercado por parte de um fornecedor de gás industrial e comercial deve necessariamente abranger um território maior do que a área de atuação de um único distribuidor. Vale dizer, o fechamento da região de atuação de um distribuidor dentro de um estado pode ser facilmente contornada pelos agentes que atuam no fornecimento de gases industriais e medicinais[124], tornando-se mais relevante quando o fornecedor cria diversos clusters fechados. De outro lado, o fechamento de vários mercados de atuação de distribuidores refletirá necessariamente em um mercado um pouco mais abrangente. Por esse motivo, é possível definir o mercado relevante geográfico de atuação dos distribuidores como estadual, para os efeitos desta análise.

Aliás, as informações prestadas, em geral, foram apresentadas por estado da federação, sem ressalva por parte da Linde ou da White Martins, o que corrobora a definição de mercado relevante geográfico. II.2.3. Características do mercado de gases industriais e medicinais O mercado de gases industriais e medicinais possuem algumas características importantes para esta análise. A primeira delas é que o produto comercializado é homogêneo, sendo negligenciáveis os custos de troca do produto de um fabricante pelo produto de outro fabricante, muito embora a comercialização do produto possa demandar serviços específicos. A segunda característica marcante é que os fabricantes de gases são empresas pertencentes a grandes grupos econômicos. A terceira característica é que a Representada White Martins, a Representante Linde, a Air Products, a Air Liquide e a IBG foram condenadas pelo Cade em razão da prática de cartel no mercado de gases industriais e hospitalares[125]. Um dos objetivos do cartel seria manter as bandeiras de revendedores constantes entre os fornecedores de gases. De fato, naquela investigação foi encontrado documento com as seguintes informações[126]:

A) Respeito absoluto as atuais posições (fornecimento) em Clientes privados e públicos para todos os negócios (Industrial, Medicinal, Home Care e Gases Especiais) independente de documentação - Respeitar o fornecedor atual / não pode ocorrer perda de faturamento - Aumento de consumo decorrente do aumento do número de equipamentos desde que iguais aos existentes, mesmo processo, mesmo gás, permanece fornecedor atual. - Mudança de endereço e ou razão social de cliente existente, permanece fornecedor atual - Transformação de gás para líquido ou líquido para gás, permanece fornecedor atual - Hospitais = Respeito por site total (gases / líquidos) (...) C) Mercado de Packaged - Idem letra A para volumes acima de 50 m3 / kg / mês - ˂ 50m3 / kg - disputa livre, respeitando os investimentos de cada fornecedor (cils, etc) - Novos Negócios: Em clientes existentes, mesmo processo e ou mesmo gás permanece fornecedor atual Novo processo e ou novo gás em clientes existentes, disputável Novo cliente e ou novo Site disputável - Definir bandeiras para revendedores (exclusividade) - Clientes de revendedores com bandeira, seguem a mesma regra - Definir tabela de preços para revendedores por região Pelo menos dois outros documentos contêm informações similares. Em um deles, há a indicação de que os fornecedores atuais deveriam ser mantidos para os clientes existentes, com mesmo processo e ou mesmo gás. Em outro documento, denominado “Golden Rules II”, há a seguinte informação:

C) Cylinders business C.1) Customers with volumes bigger than 50m3 or Kg/month - same item A - including Specialty Gases. C.2) Customers with volumes smaller than 50m3 or Kg/month is liberated to compete - excluding Specialty Gases, Public bidding, customer with Liquid supply. Respecting the investment ?????? C.3) In existing customer, new cylinder business with the same process and/or gas the original supplier should be kept. C.4) New Process and/or new gas is liberated to compete. C.5) New customer and/or new site is liberated to compete. C.6) Establish flags to the distributors with total exclusivity. C.7) Customers of distributors with flags should follow the golden rules. C.8) Create a regional minimum price list to distributors. C.9) It is definitely forbidden supply any type of gas to: C.9.1) Independent gas companies C.9.2) Distributors which has a liquid resources (CDA, Lara etc...) C.9.3) Independent with Plant. (...) C.10) It is definitely forbidden install new Liquid CO2 tank into distributors. C.11) It is definitely forbidden to have virtual branches like: Oximil - AP; Veiga - AP, Dismafe - AGA. O que se percebe, portanto, é que o mercado de distribuição de gases industriais e medicinais no varejo estava em um contexto em que foi constatada a prática de cartel pelo Cade, sendo que existiam regras claras para impedir a disputa por distribuidores/revendedores no mercado de varejo/cilindros.

O voto do ex-Conselheiro Fernando de Magalhães Furlan no Processo Administrativo nº 08012.009888/2003-70 contém diversas indicações de como o cartel funcionava nesse tocante, sendo desnecessário analisar pormenores para a análise da suposta conduta da White Martins. O que se verifica é que, nessa investigação, alega-se a conduta exatamente oposta à que foi constatada no Processo Administrativo nº 08012.009888/2003-70: a Linde acusa a White Martins de ser excessivamente agressiva na “incorporação” de distribuidores e revendedores, abusando do seu suposto poder de mercado. Essa constatação demanda ainda maior cuidado na avaliação da suposta conduta da White Martins. II.3. Análise de posição dominante da White Martins O §2º do artigo 36 da Lei nº 12.529/2011 estabelece que a posição dominante é presumida sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar, unilateral ou coordenadamente, as condições de mercado ou quando controlar 20% ou mais do mercado relevante, podendo esse percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia. Todas as informações obtidas por esta Superintendência-Geral indicam que a White Martins detém parcela acima de 20% do mercado regional de fornecimento de gases industriais e medicinais para o varejo. Na região Norte, a participação da White Martins supera 90%, sendo que nas regiões Sudeste e Sul as participações são mais reduzidas, mas nunca inferiores a 20% (e somente em 2013 foi inferior a 30%, mas ainda acima de 25%).

A tabela abaixo indica a participação de mercado da White Martins nos mercados relevantes, entre 2008 e 2013: Tabela 3 - Participações de mercado da White Martins - por valor Região 2008 2009 2010 2011 2012 2013 Norte [Acesso Restrito ao Cade] [Acesso Restrito ao Cade] [Acesso Restrito ao Cade] [Acesso Restrito ao Cade] [Acesso Restrito ao Cade] [Acesso Restrito ao Cade] Nordeste [Acesso Restrito ao Cade] [Acesso Restrito ao Cade] [Acesso Restrito ao Cade] [Acesso Restrito ao Cade] [Acesso Restrito ao Cade] [Acesso Restrito ao Cade] Centro-Oeste [Acesso Restrito ao Cade] [Acesso Restrito ao Cade] [Acesso Restrito ao Cade] [Acesso Restrito ao Cade] [Acesso Restrito ao Cade] [Acesso Restrito ao Cade] Sudeste [Acesso Restrito ao Cade] [Acesso Restrito ao Cade] [Acesso Restrito ao Cade] [Acesso Restrito ao Cade] [Acesso Restrito ao Cade] [Acesso Restrito ao Cade] Sul [Acesso Restrito ao Cade] [Acesso Restrito ao Cade] [Acesso Restrito ao Cade] [Acesso Restrito ao Cade] [Acesso Restrito ao Cade] [Acesso Restrito ao Cade] Fonte: Empresas[127]. Elaboração: SG Ressalte-se que não há elementos nos autos para elidir a presunção de posição dominante por parte da White Martins nos mercados relevantes regionais. Os concorrentes da White Martins possuem participação de mercado consideravelmente menor, principalmente nas regiões Norte, Nordeste e Centro-Oeste.

Os concorrentes são mais efetivos nas regiões Sudeste e Sul, mas ainda assim não é possível eliminar, a priori, a existência de posição dominante por parte da White Martins. Convém mencionar que, em 2013, a White Martins também apresentava participação de mercado acima de 20% em todos os territórios da federação, com exceção do Rio Grande do Sul, estado no qual a participação da White Martins ficou levemente abaixo desse percentual. Mesmo nesse estado, a Linde estimou uma participação da White Martins consideravelmente superior a 20%, não sendo possível afirmar com segurança que a participação da White Martins é inferior. A análise da posição dominante da White Martins poderia prosseguir, para serem avaliadas as barreiras à expansão e entrada de concorrentes, por exemplo. Contudo, esta Superintendência-Geral entende que, de forma conservadora, deve-se assumir que a White Martins possui posição dominante, i.e., possui poder para comportar-se de forma independente de seus concorrentes, clientes e consumidores. De qualquer modo, é importante notar que as principais reclamações da Linde estão centradas na Região Sudeste. Como visto no Quadro 1, dos 15 (quinze) distribuidores mencionados pela Linde em sua Representação, 9 estão localizados na Região Sudeste, 2 (dois) na Região Sul, 2 (dois) na Região Norte, 1 (um) na Região Nordeste e 1 (um) na Região Centro-Oeste. II.4. Análise da conduta específica II.4.1.

Introdução Diante da presumida existência de posição dominante por parte da White Martins, passa-se a analisar a conduta em questão. Como será visto nas seções seguintes, após ampla análise do mercado não foi possível encontrar indícios suficientes de fechamento de mercado, de modo a motivar a abertura de Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infração à Ordem Econômica. Em suma, esta Superintendência-Geral concluiu que (i) existem alternativas viáveis à distribuição de gases industriais e medicinais via distribuidores/revendedores e tais alternativas são efetivamente utilizadas pelos fornecedores; (ii) a representatividade da distribuição da Linde no varejo via distribuidores/revendedores não sofreu reduções significativas ao longo do tempo, tendo aumentado em vários estados; (iii) não foi constatado, a princípio, fechamento de mercado nas regiões em que teria ocorrido “incorporação” de distribuidores pela White Martins; (iv) a “incorporação” de distribuidores pela White Martins teria se concentrado em um período específico; (v) a participação de mercado da White Martins no mercado de distribuição de gases industriais e medicinais não aumentou na maior parte das regiões; e (vi) não há, neste momento e considerando a abrangência específica da conduta da White Martins, indício de violação à ordem econômica. Evidentemente, uma mesma conduta com abrangência diferente, ou praticada por um período diferente, pode gerar efeitos diversos ao mercado.

Assim, a conclusão desta Superintendência-Geral não significa que a conduta da White Martins seria lícita em outros contextos, mas apenas no contexto sob análise. II.4.2. Análise da conduta de fechamento de mercado II.4.2.1. Introdução Uma estratégia bem sucedida de fechamento de mercado deve efetivamente ser capaz de impedir que os concorrentes da White Martins distribuam seus produtos nas regiões fechadas. No tópico a seguir, esta Superintendência-Geral analisará a representatividade da distribuição de gases industriais e medicinais via distribuidores/revendedores no Brasil e nas regiões em que a conduta supostamente teria ocorrido. Em seguida, será feita a análise dos distribuidores existentes nas regiões em que a suposta conduta da White Martins teria ocorrido, de forma específica. II.4.2.2. A representatividade da distribuição de gases utilizando distribuidores/revendedores no mercado varejista Na Nota Técnica de instauração da Averiguação Preliminar[128], foi esclarecido que não existe uma fórmula única para atuação no mercado de distribuição de gases industriais e medicinais no varejo. Os fabricantes desses produtos podem atuar de uma série de maneiras, como vendas diretas, por distribuidores/revendedores exclusivos e distribuidores/revendedores independentes, não sendo apropriado proteger um determinado formato.

No curso desta investigação, a White Martins, a Linde, a Air Liquide, a Air Products e a IBG apresentaram informações adicionais sobre suas estratégias de distribuição de gases industriais e medicinais no varejo e forneceram dados sobre essas estratégias para os anos de 2008 a 2013. O que se verificou é que a forma de distribuição depende significativamente (i) da estratégia da fornecedora de gás industrial e medicinal; (ii) da demanda em uma determinada região; e (iii) da capilaridade necessária para essa região. Assim, os dados variam significativamente de estado para estado, por exemplo. Contudo, extrai-se de tais dados que a estratégia de vendas diretas, por meio de filiais, é possível. A tabela abaixo contém a representatividade dos distribuidores/revendedores nas vendas realizadas pelos concorrentes oficiados no varejo, para o mercado nacional:

Tabela 4 - Representatividade das vendas por distribuidores/revendedores no varejo - Por faturamento - Brasil (em %) Concorrente 2008 2009 2010 2011 2012 2013 White Martins [Acesso Restrito ao Cade] [Acesso Restrito ao Cade] [Acesso Restrito ao Cade] [Acesso Restrito ao Cade] [Acesso Restrito ao Cade] [Acesso Restrito ao Cade] Linde [Acesso Restrito ao Cade] [Acesso Restrito ao Cade] [Acesso Restrito ao Cade] [Acesso Restrito ao Cade] [Acesso Restrito ao Cade] [Acesso Restrito ao Cade] Air Products [Acesso Restrito ao Cade] [Acesso Restrito ao Cade] [Acesso Restrito ao Cade] [Acesso Restrito ao Cade] [Acesso Restrito ao Cade] [Acesso Restrito ao Cade] Fonte: Empresas. Elaboração: SG Como se percebe, a representatividade de distribuidores/revendedores varia entre cerca de 30% e 50%. Destaque-se que as informações fornecidas pela IBG não permitiram calcular a representatividade das vendas por distribuidores/revendedores no varejo, por parte dessa empresa. A Air Liquide informou que [Acesso Restrito ao Cade][129]. É possível extrair algumas conclusões da tabela acima, ainda que considerando os dados de âmbito geográfico nacional, sendo as principais: (i) a importância dos distribuidores/revendedores para a White Martins tem caído, o que em parte pode ser explicado pelo estabelecimento de URCs por essa empresa (as URCs não foram contabilizadas na tabela acima, que indica apenas o faturamento obtido por meio das vendas realizadas pelos distribuidores/revendedores);

(ii) a representatividade das vendas por distribuidores/revendedores em relação às vendas totais da Linde no varejo mostra constância no cenário nacional, o que aparenta ser uma boa indicação de que a empresa têm mantido sua base de distribuidores/revendedores em relação ao volume de produto comercializado. A tabela abaixo contém dados específicos a respeito da representatividade dos distribuidores/revendedores na estratégia de vendas da Linde para o varejo, para os estados que, supostamente, teriam sido atingidos pela alegada conduta da White Martins:

Tabela 5 - Representatividade das vendas por distribuidores/revendedores no varejo - Linde - por estado (em %) Estado 2008 2009 2010 2011 2012 2013 Ceará [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] Espírito Santo [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] Mato Grosso do Sul [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] Minas Gerais [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] Pará [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] Paraná [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] Piauí [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] Rio de Janeiro [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] Rondônia [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] Santa Catarina [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] São Paulo [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] Fonte:

Linde. Elaboração: SG A variação entre os estados comprova as diferentes estratégias da Linde. Contudo: (i) a baixa representatividade em vários estados indica a possibilidade de a distribuição ocorrer também de forma direta, o que tornaria uma estratégia de fechamento dos canais de distribuição a concorrentes ineficiente, gerando custos no curto prazo (para “incorporar” distribuidores) que provavelmente não poderiam ser recuperados no longo prazo (em razão da distribuição efetiva de produtos pelos concorrentes de forma direta)[130]; (ii) a estabilidade dentro de cada estado (o que ocorreu em 8 (oito) estados[131]) indica que não houve fechamento de mercado nessas localidades; e (iii) [Acesso Restrito à Linde]. Em suma, se houve uma estratégia de fechamento de mercado por parte da White Martins - o que não foi comprovado nos autos - ela não se concretizou, sendo ainda constatado que essa estratégia de fechamento dificilmente seria bem-sucedida se não acompanhada de outras condutas, tendo em vista a alternativa existente para a comercialização de gases industriais e medicinais no varejo. Corrobora essa conclusão o fato de que, a despeito da forma de distribuição (filiais, distribuidores/revendedores, etc.), a quantidade comercializada no varejo pela Linde (em valor) nos estados que teriam sido objeto da conduta da White Martins aumentou[132] entre 2005 e 2007, com exceção do Pará (que apresentou uma redução percentual nas vendas de 10,57%).

A tabela abaixo contém os percentuais de aumento indicados pela própria Linde: Tabela 6 - Percentual de aumento das vendas no varejo da Linde entre 2005 e 2007 em estados selecionados Estado Percentual [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] Fonte: Linde[133]. Elaboração: SG Diante disso, não há, neste momento e considerando a abrangência específica da conduta da White Martins, indício de violação à ordem econômica. II.4.2.3. Análise do suposto fechamento de mercado nas regiões em que teria ocorrido “incorporação” de distribuidores pela White Martins Os dados que constam dos autos também permitem concluir que existiam distribuidores/revendedores alternativos nas regiões indicadas pela Linde como alvo da conduta da White Martins. Novamente utilizando as informações da Linde a propósito das supostas “incorporações” de distribuidores (e desconsiderando as alegações da White Martins de que a White Martins não possui relação com alguns desses distribuidores, por conservadorismo), percebe-se que a suposta conduta da White Martins não teria sido generalizada em todo o território nacional. Ela teria focado em certos estados do país, conforme indicado no Quadro 1, acima.

Ocorre que em todos esses estados a Linde possuía distribuidores alternativos, conforme indicado na Tabela 1. No Ceará, por exemplo, em que teria ocorrido a “incorporação” do distribuidor Oxinorte, a Linde possuía 17 (dezessete) outros distribuidores, em 2006. Em Minas Gerais, estado no qual diversos distribuidores teriam sido “incorporados”, a Linde contava, em 2006, com 54 (cinquenta e quatro) distribuidores alternativos. Em São Paulo, a Linde contava com 85 (oitenta e cinco) distribuidores alternativos ao que teria sido “incorporado”. Não há um único estado que teria sido alvo da conduta da White Martins no qual a Linde não contasse com pelo menos 2 (dois) distribuidores alternativos. Essas informações permitem inferir que a conduta da White Martins, ao menos no grau verificado e no período verificado, não inviabilizou a distribuição dos produtos da Linde e não possuía o condão de fechar o mercado de distribuição de gases industriais e medicinais. Além disso, os dados apresentados pela própria Linde[134] indicam que as vendas realizadas por unidades independentes varejistas de revenda aumentaram em quase todos os estados tidos como objeto da prática da White Martins: Tabela 7 - Dados de vendas realizadas por unidades independentes varejistas da Linde (2005-2007;

em faturamento) Estado 2005 2007 Diferença [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] Fonte: Linde. Elaboração: SG A Linde alega que o mercado de gases foi favorecido no período pelo progresso das indústrias consumidoras, o que teria impedido que os prejuízos fossem maiores. Todavia, esse argumento não é convincente, especialmente se considerados os dados para os anos posteriores. Para que não existam dúvidas, segue abaixo mais um comparativo, entre 2007 e 2009, para os mesmos estados acima: Tabela 8 - Dados de vendas realizadas por unidades independentes varejistas da Linde (2007-2009;

em faturamento) Estado 2007 2009 Diferença [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] [Acesso Restrito à Linde] Fonte: Linde. Elaboração: SG Como se vê, nesse comparativo o único estado com resultado negativo teria sido o Espírito Santo. Todos os demais estados apresentaram um crescimento de vendas também na distribuição de produtos via distribuidores/revendedores. Ademais, atualmente a Linde é a empresa que conta com o maior número de distribuidores em todas as regiões do país, conforme pode ser verificado no quadro abaixo:

Tabela 9 - Quantidade de distribuidores/revendedores – Regiões – 2014 Região White Martins Linde Air Products Air Liquide IBG Centro-Oeste [Acesso Restrito ao Cade] [Acesso Restrito ao Cade] [Acesso Restrito ao Cade] [Acesso Restrito ao Cade] [Acesso Restrito ao Cade] Nordeste [Acesso Restrito ao Cade] [Acesso Restrito ao Cade] [Acesso Restrito ao Cade] [Acesso Restrito ao Cade] [Acesso Restrito ao Cade] Norte [Acesso Restrito ao Cade] [Acesso Restrito ao Cade] [Acesso Restrito ao Cade] [Acesso Restrito ao Cade] [Acesso Restrito ao Cade] Sudeste [Acesso Restrito ao Cade] [Acesso Restrito ao Cade] [Acesso Restrito ao Cade] [Acesso Restrito ao Cade] [Acesso Restrito ao Cade] Sul [Acesso Restrito ao Cade] [Acesso Restrito ao Cade] [Acesso Restrito ao Cade] [Acesso Restrito ao Cade] [Acesso Restrito ao Cade] Total [Acesso Restrito ao Cade] [Acesso Restrito ao Cade] [Acesso Restrito ao Cade] [Acesso Restrito ao Cade] [Acesso Restrito ao Cade] Fonte: empresas. Elaboração: SG É também interessante analisar a evolução do número de distribuidores de cada um dos players do mercado, entre 2006 e 2014, conforme informado por eles próprios, nos estados que teriam sido supostamente afetados pela conduta da White Martins:

Tabela 10 - Diferença na quantidade de distribuidores/revendedores - Estados - Entre 2006 e 2014 [Acesso Restrito ao Cade] Estado White Martins[135] Linde[136] Air Products Air Liquide[137] IBG[138] Ceará [Acesso Restrito ao Cade] [Acesso Restrito ao Cade] [Acesso Restrito ao Cade] [Acesso Restrito ao Cade] [Acesso Restrito ao Cade] Espírito Santo [Acesso Restrito ao Cade] [Acesso Restrito ao Cade] [Acesso Restrito ao Cade] [Acesso Restrito ao Cade] [Acesso Restrito ao Cade] Minas Gerais [Acesso Restrito ao Cade] [Acesso Restrito ao Cade] [Acesso Restrito ao Cade] [Acesso Restrito ao Cade] [Acesso Restrito ao Cade] Mato Grosso do Sul [Acesso Restrito ao Cade] [Acesso Restrito ao Cade] [Acesso Restrito ao Cade] [Acesso Restrito ao Cade] [Acesso Restrito ao Cade] Pará [Acesso Restrito ao Cade] [Acesso Restrito ao Cade] [Acesso Restrito ao Cade] [Acesso Restrito ao Cade] [Acesso Restrito ao Cade] Rondônia [Acesso Restrito ao Cade] [Acesso Restrito ao Cade] [Acesso Restrito ao Cade] [Acesso Restrito ao Cade] [Acesso Restrito ao Cade] Santa Catarina [Acesso Restrito ao Cade] [Acesso Restrito ao Cade] [Acesso Restrito ao Cade] [Acesso Restrito ao Cade] [Acesso Restrito ao Cade] São Paulo [Acesso Restrito ao Cade] [Acesso Restrito ao Cade] [Acesso Restrito ao Cade] [Acesso Restrito ao Cade] [Acesso Restrito ao Cade] Fonte: empresas. Elaboração: SG Extrai-se da tabela que a Linde possui menos distribuidores em 4 (quatro) dos 8 (oito) estados que teriam sido abrangidos pela conduta.

Todavia, em todos esses estados a Linde possuía mais de 10 (dez) distribuidores/revendedores, de acordo com as informações fornecidas. Ademais, em dois desses estados a Air Products, a Air Liquide e a IBG aumentaram o número de distribuidores, indicando que havia oferta de distribuidores nessas localidades. O quadro também indica que há uma significativa modificação na quantidade de distribuidores de cada um dos fornecedores. A esse respeito, vale destacar que a Air Products apresentou ao Cade a aquisição de ativos utilizados no negócio de fornecimento de gases industriais e medicinais da Oxi-Maq Comercial Ltda. (“Oxi-Maq”), em 3.3.2009. De acordo com a operação apresentada, a Air Products adquiriu 2.500 cilindros e a carteira de clientes da Oxi-Maq. A operação foi aprovada sem restrições pelo Cade. Por fim, vale mencionar que não foi possível chegar a uma conclusão a respeito do investimento necessário para o estabelecimento de um novo distribuidor no mercado. Para a Air Products, o investimento nos distribuidores/revendedores varia, podendo chegar a [acesso restrito ao Cade], em regiões específicas nas quais a participação da Air Products é inexpressiva e há a necessidade de instalação de uma unidade de enchimento de cilindros para tornar o fornecimento local competitivo. Nessa hipótese, o retorno do investimento ocorreria em [acesso restrito ao Cade].

A Air Liquide reportou que o custo médio de investimento em um revendedor de médio porte é de [acesso restrito ao Cade], incluindo equipamentos, subsídios e treinamentos. Esse investimento seria recuperado em [acesso restrito ao Cade]. Já a White Martins informou que o custo para entrada de um novo distribuidor no mercado de gases industriais e medicinais variaria entre R$ 40.000,00 e R$ 50.000,00. Segundo a White Martins, cerca de 50 (cinquenta) novos distribuidores/revendedores teriam entrado no mercado de distribuição de gases entre 2003 e 2006[139]. Para a Linde, o custo de montagem de uma filial seria de cerca de [acesso restrito à Linde], além dos investimentos relacionados aos cilindros necessários ao armazenamento dos gases. De acordo com laudo contábil apresentado[140], o valor total para a constituição de um novo distribuidor na cidade de Cuiabá teria sido de [Acesso Restrito à Linde], para um distribuidor que vende [Acesso Restrito à Linde]. A Linde afirmou que a tarefa de constituição de um novo distribuidor não é simples, acarretando uma série de custos e sendo difícil encontrar empresas com experiência com atividades relacionadas a gases industriais em uma mesma cidade[141]. A análise das informações parece indicar que o dado apresentado pela White Martins é subestimado e o valor informado pela Linde é superestimado. Todavia, essa análise não se faz necessária em razão do quanto exposto acima.

De fato, a despeito do custo para o desenvolvimento de um distribuidor/revendedor, não houve fechamento de mercado por parte da White Martins, de acordo com as informações que constam dos autos. II.4.3. A “incorporação” de distribuidores pela White Martins concentrou-se em um período específico Além de gerar um grau de fechamento de mercado significativo, para que uma estratégia de fechamento de mercado seja bem sucedida ela deve prolongar-se por tempo suficiente para que o mercado seja efetivamente fechado. “Incorporações” episódicas de distribuidores não podem configurar a conduta de fechamento de mercado por impossibilidade potencial de efeitos deletérios ao mercado. A suposta conduta da White Martins concentrou-se entre os anos de 2004 e 2006. Pelo que esta Superintendência-Geral conseguiu apurar, entre 2004 e 2013 houve 27 “incorporações” de distribuidores pela White Martins, distribuídas da seguinte forma: Gráfico 1 - Número de “incorporação” de distribuidores da Linde pela White Martins Fonte: Linde, IBG e Air Products - Elaboração: SG Importante ressaltar que os dados são baseados nas alegações da Linde, da IBG e da Air Products, a despeito das justificativas apresentadas pela White Martins e da informação de que alguns distribuidores não teriam relação comercial com essa empresa[142].

Tem-se, assim, que a suposta “incorporação” de distribuidores por parte da White Martins parece ter sido uma estratégia momentânea da empresa para aumentar a distribuição de seus produtos em determinadas localidades, e não um “movimento” de incorporação de distribuidores, como a Linde sustentou em sua Representação[143]. A Linde alega que a “explicação razoável” para a redução do número de distribuidores “incorporados” pela White Martins entre 2006 e 2009 seria a instauração desta investigação. Embora essa possa ser uma explicação plausível, tendo em vista a correlação entre os fatos, não há nos autos qualquer prova de nexo de causalidade entre a redução do número de distribuidores incorporados e o início desta investigação, não sendo conveniente que esse nexo seja presumido. Além disso, uma explicação igualmente razoável é a de que a estratégia da White Martins tenha focado nos anos de 2004 a 2006 para aumentar sua distribuição em determinadas regiões, existindo ainda “incorporações” pontuais em outros anos. De qualquer forma, o que se observa de fato é que o suposto “movimento” de incorporação de distribuidores, por parte da White Martins, encerrou, sem que tenha existido possibilidade de fechamento de mercado aos fornecedores de gases industriais e medicinais, como será discutido com mais profundidade abaixo.

Como a própria Linde afirmou em sua Representação[144], uma das questões relevantes à análise do potencial fechamento de mercado era se o suposto “movimento” por parte da White Martins seria episódico. Pelas informações constantes dos autos, esse movimento pode ser considerado episódico, sendo certo que seu futuro prolongamento pode, eventualmente, gerar indícios de prática anticoncorrencial. Assim, não é possível concluir que existem indícios de infração à ordem econômica a justificar a instauração de Processo Administrativo contra a White Martins, neste momento. II.4.4. A evolução da estrutura da oferta do mercado varejista Outro fato que corrobora a ausência de potencialidade de efeitos anticoncorrenciais na alegada conduta da White Martins é a evolução da participação de mercado da White Martins no segmento varejista, durante o período da suposta prática. De acordo com as informações apresentadas, a participação da White Martins em termos de faturamento caiu em todas as regiões do país, com exceção da região Norte, em que o aumento não foi significativo: Gráfico 2 - Evolução da participação de mercado da White Martins - Por valor Fonte: empresas. Elaboração: SG Vale notar que a participação da White Martins em termos de valor pode estar superestimada, tendo em vista que ela forneceu o faturamento de produto + frete. Assim, em tese a participação da empresa é ainda menor, sendo certo que o grau de redução tende a se manter constante.

A participação de mercado em termos de volume aumentou mais significativamente nas Regiões Norte e Nordeste. Houve um aumento não significativo na Região Sudeste (de menos de 1%) e uma redução nas Regiões Centro-Oeste e Sul. Os dados estão indicados no gráfico abaixo: Gráfico 3 - Evolução da participação de mercado da White Martins - Por volume Fonte: empresas. Elaboração: SG Por oportuno, diga-se que a própria Linde estima que a participação de mercado da White Martins no Brasil foi reduzida. Em sua Representação, a White Martins estimou que a White Martins possuiria, em 2005, 55% de participação no mercado de gases que são vendidos por meio de distribuidores e revendedores. Em 2014, a Linde estimou a participação da White Martins no mercado de distribuição varejista de gases industriais em [Acesso Restrito à Linde]. Essa estimativa foi confirmada pela [Acesso Restrito ao Cade], que informou que a participação da White Martins seria de [Acesso Restrito ao Cade]. Assim, não se há de falar em fechamento do mercado para o varejo em qualquer das regiões do país. II.4.5. A alegação de que distribuidores teriam sido excluídos do mercado pela White Martins Como mencionado, a Nota Técnica que instaurou a Averiguação Preliminar[145] indicou que não estariam esclarecidas três condutas da White Martins, que justificariam a conversão do Procedimento Administrativo em Averiguação Preliminar:

o fato de que três revendedores independentes (Itaflam, Jufox e Minas Oxigênio) teriam sido retirados da rede colaboradora da Linde e incorporados à rede da White Martins, com a intenção única de fechar canais de atuação da Linde. Não há nos autos manifestação da Jufox a esse respeito. Conforme já mencionado, a Minas Oxigênio indicou que [Acesso Restrito ao Cade][146]. A empresa apresentou, ainda, informações de faturamento nos anos de 2005 a 2009. Assim, conclui-se que a empresa não teria encerrado suas atividades, mas continuou atuando no mercado. A Itaflam [Acesso Restrito ao Cade][147]. Todavia, a White Martins afirmou que não celebrou contrato com essas empresas, que seriam revendedoras não-exclusivas dos seus produtos. Não há nos autos informações que corroborem a alegação de que essas empresas teriam fechado[148]. A própria Linde não expressa certeza a respeito dessa situação, afirmando que tais empresas estariam fechadas “de acordo com as informações disponíveis”[149]. Ademais, as indicações apresentadas pela Linde de fechamento dessas empresas[150] não são corroborados por qualquer prova. Ainda que tais distribuidores tivessem sido fechados, não há ilícito concorrencial na aquisição dos ativos de um distribuidor que, posteriormente, encerra sua atividade. O ponto central é o possível fechamento de mercado, que não foi verificado neste caso e neste contexto, conforme visto acima. II.4.6.

Conclusão a respeito do grau de fechamento de mercado Em sua petição, a Linde afirma o que segue: Há que se ressaltar, também, que a WHITE MARTINS poderia seguir o exemplo de suas concorrentes, que, para crescer no mercado, encontraram distribuidores pequenos e investiram nestes distribuidores. Tomar distribuidores que já receberam investimentos das concorrentes é, no mínimo, uma incômoda prática oportunista.[151] A esse respeito, não poderia deixar esta Superintendência-Geral de chamar a atenção para a diferença entre uma prática “incômoda” e um abuso de posição dominante. Em um ambiente concorrencial saudável, os concorrentes devem ser incômodos mutuamente. A inexistência de incômodo com concorrentes pode ser uma indicação de que algo está errado no mercado, dependendo das circunstâncias. Não pode o Cade, sobre o pretexto de um incômodo, impedir que concorrentes tentem aumentar a capilaridade de sua distribuição, inclusive ofertando propostas mais atrativas para os distribuidores. O contrário seria garantir distribuidores exclusivos ad æternum para os fornecedores de gases industriais e comerciais. Importa destacar que, neste caso específico, os fornecedores de gases industriais e medicinais possuíam mecanismos para evitar que contratos em vigor fossem quebrados por distribuidores: a imposição de multas e até mesmo a resilição do contrato com perdas e danos. Os contratos da Linde possuem dispositivo nesse sentido:

A infração das cláusulas e condições aqui pactuadas, além do direito à rescisão, ensejará a reparação à parte inocente, ficando estipulada, para este, como cláusula penal, a multa no valor correspondente a 1000 (mil) OTNs, que será devido pela parte infratora à outra, a título de pré-fixação de perdas e danos.[152] A infração de qualquer cláusula, condição ou termo constante do presente Contrato, além do direito à rescisão, ensejará a reparação à Parte inocente, ficando estipulada, para este fim, como cláusula penal, a multa de 500 (quinhentas) ORTN (Obrigações Reajustáveis do Tesouro Nacional) que será devida pela parte infratora à outra, a título de reparação por perdas e danos.[153] A infração das cláusulas aqui pactuadas, além do direito à rescisão, ensejará reparação à parte inocente, ficando estipulada a multa em valor correspondente ao consumo mínimo mensal, aos preços praticados na época da infração, multiplicado pelo número de meses que faltar para o término da vigência do contrato. Caso a infração contratual cause danos à outra Parte ou a Terceiros, a Parte Infratora será responsável pelo ressarcimento dos prejuízos que superarem o valor da multa.[154] Não se quer dizer que uma prática de fechamento de mercado por um agente com posição dominante não possa ser realizada quando houve previsão de perdas e danos no contrato.

Contudo, o valor das perdas e danos entraria no cálculo do agente com posição dominante, pois ele deveria arcar com tais valores para possibilitar a migração do distribuidor. Nesse caso, não há qualquer indicação de que isso aconteceu. III. CONCLUSÃO Diante do exposto, tem-se que não há, neste momento e diante dos fatos e provas constantes dos autos, indícios de infração à ordem econômica pela White Martins em razão da suposta “incorporação” de distribuidores. Por esses motivos, recomenda-se o arquivamento deste Inquérito Administrativo. [1] Fls. 2/57. [2] Equivalentes ao artigo 36, incisos I, II e IV, e §3º, incisos IV e V, da Lei nº 12.529, de 30.11.2011. [3] Fl. 27. [4] Fl. 26. [5] Fl. 28. [6] Fl. 29. [7] Fl. 35. [8] Fl. 26. [9] Fl. 35. [10] Fl. 36. [11] Fls. 292/294. [12] Fls. 300/339. [13] Fls. 384/396. [14] As informações da White Martins não incluem revendas, mas apenas Unidades de Representação Comercial (“URCs”). [15] A Linde distingue distribuidores e revendedores. Os dados da tabela consolidam essas duas categorias. A Linde destaca que a informação diz respeito a distribuidores e revendedores autorizados de gases industriais. [16] A IBG esclareceu que não trabalha com distribuidores como as demais fornecedoras de gases industriais, mas com filiais instaladas nas regiões de maior demanda de seus produtos. [17] Fls. 418/420. [18] Fl. 49 do apartado de acesso restrito à Air Products. Segundo a Air Products, [Acesso Restrito ao Cade]. [19] Fl.

50 do apartado de acesso restrito à Air Products. [20] Fl. 6 do apartado de acesso restrito à Air Products. [21] Fl. 51 do apartado de acesso restrito à Air Products. [22] Fls. 591/592. [23] Fls. 64/65 do apartado de acesso restrito à Air Products. [24] Fls. 430/432. [25] Fls. 5/16 do apartado de acesso restrito à Air Liquide. [26] Fls. 18/19 do apartado de acesso restrito à Air Liquide. [27] Fls. 544/545. [28] Fls.31/32 do apartado de acesso restrito à Air Liquide. [29] Fls. 440/442. [30] Fls. 1/5 do apartado de acesso restrito à IBG. [31] Fls. 10/12 do apartado de acesso restrito à IBG. [32] Em petição posteriormente apresentada (fls. 506/509), a Linde indica que a própria White Martins teria mencionado, nos autos do Ato de Concentração nº 08012.011196/2005-53, que havia adquirido canais de distribuição de gases comprimidos (revendedores), causando forte perda de mercado de outros participantes, com os quais tais revendedores eram contratados. Com base nessa afirmação, a Linde reiterou os argumentos da sua Representação, entendendo como comprovada a conduta da White Martins. Ocorre que o trecho atribuído pela Seae à White Martins foi, na verdade, mencionado pela Air Liquide. [33] Fls. 554/556. [34] Fls. 453/458. [35] Fls. 1/6 do apartado de acesso restrito à White Martins. [36] Fl. 7 do apartado de acesso restrito à White Martins. [37] Fl. 9 do apartado de acesso restrito à White Martins. [38] Fl. 8 do apartado de acesso restrito à White Martins. [39] Fls. 562/572.

[40] Nos termos da Nota Técnica de fls. 604/612. [41] Fl. 613. [42] Fls. 618/638. [43] Fls. 64/68 do apartado de acesso restrito à Linde. [44] Foi enviado ofício, ainda à Oxivale Máquinas. Contudo, não consta resposta a esse ofício nos autos. [45] Vale notar que a Oxinorte não mencionou a White Martins em sua resposta, mas o timbre da resposta indica que a empresa é representante White Martins. [46] Fls. 10/12 do apartado de acesso restrito nº 08012.002989/2006-62. [47] Fls. 953/954. [48] Fl. 967. [49] Fl. 1004. [50] Fl. 1005. [51] Fls. 33/36 do apartado de acesso restrito à IBG. [52] Em petição posterior (fls. 1015/1017), a Linde informou que [Acesso Restrito à Linde]. [53] Fls. 1011/1013. [54] Resposta da IBG: fls. 1074/1077; resposta da Air Products: fls. 1088/1090; resposta da Air Liquide: fls. 1091/1092; resposta da Linde: fls. 1114/1116; resposta da White Martins: fls. 1123/1127. [55] Número de filiais. A Air Liquide informou que [Acesso Restrito ao Cade]. [56] Fls. 37/42 do apartado de acesso restrito à IBG. [57] Fls. 34/38 do apartado de acesso restrito à Air Liquide. [58] Fls. 185/199 do apartado de acesso restrito à Linde. [59] Fls. 326/331 do apartado de acesso restrito à White Martins. [60] Contrato de Revenda de Máquinas e Equipamentos e de Prestação de Serviços de Transporte de Gases. [61] Contrato de Revenda de Máquinas e Equipamentos e de Prestação de Serviços de Transporte de Gases.

[62] Contrato de Revenda de Máquinas e Equipamentos e de Prestação de Serviços de Transporte de Gases. [63] Contrato de aquisição de 450 cilindros do tipo K por parte da White Martins (que incluía a aquisição da carteira de clientes da M. Chiara); Contrato de Mútuo; Contrato de Prestação de Serviços de Consultoria. [64] Contrato de Revenda de Máquinas e Equipamentos e de Prestação de Serviços de Transporte de Gases. [65] Contrato de Revenda de Máquinas e Equipamentos e de Prestação de Serviços de Transporte de Gases. [66] Fl. 38. [67] Fls. 43/44. [68] Fl. 28. À fl. 56 do apartado de acesso restrito à White Martins, foi apresentado contrato firmado com o distribuidor datado de 2/2009. [69] Fl. 29. A White Martins nega que tenha mantido relação comercial com essa empresa (fl. 397). [70] Fl. 29. A White Martins nega que tenha mantido relação comercial com essa empresa (fl. 397). [71] Fl. 29. A White Martins nega que tenha mantido relação comercial com essa empresa (fl. 397). [72] Fl. 30. [73] Fl. 30. À fl.304 do apartado de acesso restrito à White Martins foi apresentado contrato firmado com o distribuidor datado de 03/2006. [74] Fl. 31. [75] Fl. 30. [76] Fl. 31. A White Martins nega que tenha mantido relação comercial com essa empresa (fl. 397). [77] Fl. 31. A White Martins nega que tenha mantido relação comercial com essa empresa (fl. 397). [78] Fl. 31. [79] Fl. 32. À fl.

200 do apartado de acesso restrito à White Martins, foi juntado contrato firmado com o distribuidor datado de 05/2006. [80] Fl. 32. [81] Fl. 33. À fl.132 do apartado de acesso restrito à White Martins, foi juntado contrato firmado com o distribuidor datado de 03/2007. [82] Fl. 795. [83] Fl. 395. [84] Conforme fl. 115 do apartado de acesso restrito à Linde. [85] Conforme fl. 114 do apartado de acesso restrito à Linde. A Linde apresentou, ainda, fotografias de veículo da Oxiaço com logotipo da White Martins. A Oxiaço, por sua vez, informou, em 17.6.2010, que adquire produtos da White Martins e da Unidox, sem contrato e sem cláusula de exclusividade (fl. 823). Não obstante, a White Martins apresentou Contrato de Revenda de Máquinas e Equipamentos e de Prestação de Serviços de Representação e de Transporte de Gases, celebrado com a Oxiaço em 23.3.2010 chape(fls. 136/155). [86] [Acesso Restrito à Linde]. [87] Fl. 34 do apartado de acesso restrito à IBG. [88] Fl. 56 do apartado de acesso restrito à Air Products. A Air Products [Acesso Restrito ao Cade]. [89] Fl. 568. A data é referente à apresentação da petição da White Martins notificando esse fato, e não necessariamente da troca da bandeira. [90] Fl. 306. A Linde alega que não “incorporou” esse distribuidor, que manteria relação comercial com vários parceiros, inclusive com a Linde (fl. 389). De outro lado, a White Martins juntou aos autos fotografias da fachada da Oxigênio Cuiabá, com indicação da marca da Linde (então AGA).

[91] Fl. 568. A data é referente à apresentação da petição da White Martins notificando esse fato, e não necessariamente da troca da bandeira. [92] Fls. 604/614. [93] FORGIONI, Paula A. Os fundamentos do antitruste. 2. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2005. p. 276-277. [94] 2009/C 45/02. [95] Equivalentes ao artigo 36, incisos I, II e IV, da Lei nº 12.529, de 30.11.2011. [96] Por vezes, também é considerada a possibilidade de segmentação em razão do processo de produção (fracionamento do ar ou processo químico). Vide Ato de Concentração nº 08012.011571/2010-22 (White Martins Gases Industriais Ltda./Gama Gases Especiais Ltda.). Contudo, essa segmentação não é relevante para os propósitos desta investigação. [97] Julgado em 23.1.2002. Relator Conselheiro Celso Fernandes Campilongo. [98] O mercado relevante geográfico não foi analisado. [99] Julgado em 26.2.2003. Relator Conselheiro Fernando de Oliveira Marques. [100] Julgado em 19.9.2007. Relator Conselheiro Luis Fernando Rigato Vasoncellos. [101] Julgado em 17.12.2008. Relator Conselheiro Paulo Furquim de Azevedo. [102] Julgado em 1.9.2010. Relator Conselheiro Fernando de Magalhães Furlan. [103] Direcionados para clientes que consomem diariamente quantidades superiores a 100 toneladas de gases por dia. É flexível e mais econômico do que outras formas de distribuição, ideal para clientes que consomem grandes volumes em uso contínua.

Nesse caso, é criada uma estrutura de dutos que conduzem os gases até as instalações da empresa ou de plantas on site (para produção de gases dentro das instalações do cliente). [104] Os gases passam pelo processo de liquefação e entram em estado líquido. Destinam-se principalmente a clientes de médio porte, com demandas de até 100 toneladas por dia e o atendimento a eles demanda uma estrutura logística multimodal, já que o fornecimento é feito por meio de carretas criogênicas até os tanques localizados nos próprios clientes consumidores. [105] São os gases envasados em cilindros de alta pressão, que atendem os clientes de menor porte nos mais variados segmentos, sendo o produto que mais se aproxima do segmento varejo. Podem comportar volumes de até 100 litros. [106] Julgado em 1.8.2012. Relator Conselheiro Olavo Zago Chinaglia. [107] Despacho de aprovação publicado no Diário Oficial da União de 22.5.2015. [108] A IBG, por exemplo, informou que [Acesso Restrito ao Cade]. A Air Liquide, informou que [Acesso Restrito ao Cade]. [109] Fl. 3 do apartado de acesso restrito à White Martins. [110] Fls. 18/19 do apartado de acesso restrito à Air Liquide. [111] Fl. 683. [112] Fls. 31, 556 e 629. [113] Com base em informações extraídas do Google Maps. [114] Fl. 808. [115] Fl. 815. [116] Fl. 827. A resposta apresentada pela Oxiaço não é completamente clara, mas é possível inferir que esses são os seus municípios de atuação.

Além disso, tais municípios correspondem a alguns dos municípios indicados pela Linde em sua petição de fl. 621. [117] Com base em informações extraídas do Google Maps. [118] Apartado de acesso restrito à White Martins, fls. 39/324. [119] [Acesso Restrito à White Martins]. [120] Fl. 32. [121] Fl. 309. [122] Fls. 113/119 do apartado de acesso restrito à Linde. [123] Em resposta apresentada pela Air Liquide nos autos do Ato de Concentração nº 08012.011571/2010-22, aquela empresa afirmou: “(...) com relação a cilindros, em verdade não há limite de distância, ou seja, o limite será definido pelos preços de mercado, considerando o acréscimo dos valores relativos ao frete, que também são importantes, na medida em que cada cilindro pesa em média 90 quilos e transporta apenas 10m3 de produto”. Essa resposta indicaria um mercado relevante mais abrangente que o proposto nesta análise. Assim, reitere-se que a definição do mercado relevante é feita apenas para os propósitos desta análise e não deve vincular outras decisões do Cade. [124] Por exemplo, um distribuidor hipotético que atua apenas no mercado de Volta Redonda, se capturado por um fornecedor, sofrerá ainda concorrência dos distribuidores que atuam na cidade do Rio de Janeiro (130km de Volta Redonda), em Barra Mansa (11,8 km de Volta Redonda) ou em Paraty (159 km de Volta Redonda), por exemplo. [125] Processo Administrativo nº 08012.009888/2003-70. [126] Fls. 113/123 do Processo Administrativo nº 08012.009888/2003-70.

[127] A White Martins apresentou dados para o setor varejista englobando frete e produto. Assim, é possível que sua participação de mercado esteja superestimada, o que não interfere nas conclusões do caso. Destaque-se que há concorrentes menores que também atuam no mercado de fornecimento de gases industriais e medicinais, mas sua participação de mercado é reduzida. [128] Fls. 604/612. [129] Fl. 35 do apartado de acesso restrito à Air Liquide. [130] Uma crítica possível a esse raciocínio indicaria que a representatividade em tais estados só é baixa em razão da incorporação de distribuidores por parte da White Martins, o que forçaria a Linde e outros concorrentes a realizar a venda direta, ainda que essa não fosse a alternativa mais eficiente. Contudo, não foi o que se verificou na prática, principalmente considerando que o número de incorporações realizadas não teria o potencial de ditar a estratégia das empresas. [131] Variação igual ou inferior a 10 pontos percentuais durante o período analisado. [132] Fls. 18/36 do apartado de acesso restrito à Linde. Vale notar que a Linde não forneceu informações sobre os mercados de Mato Grosso do Sul e Rondônia. [133] Fls. 18/36 do apartado de acesso restrito à Linde. [134] Fls. 18/36 do apartado de acesso restrito à Linde. Vale notar que a Linde não forneceu informações sobre os mercados de Mato Grosso do Sul e Rondônia.

[135] As informações da White Martins de 2006 não incluem revendas, mas apenas Unidades de Representação Comercial (“URCs”). [136] A Linde distingue distribuidores e revendedores. Os dados da tabela consolidam essas duas categorias. A Linde destaca que a informação diz respeito a distribuidores e revendedores autorizados de gases industriais. [137] Número de filiais. A Air Liquide informou que [Acesso Restrito ao Cade]. [138] A IBG esclareceu que [Acesso Restrito ao Cade]. [139] Fls. 300/315. [140] Fls. 64 a 68 do apartado de acesso restrito à Linde. [Acesso Restrito à Linde]. [141] Fl. 393. [142] Conforme fl. 307. [143] À fl. 44 da Representação, a Linde afirmou: “Na verdade, o enfoque aqui abordado é outro: a questão é discutir a legalidade de um movimento (de contornos societários nem muito nítidos, reconhece-se) iniciado por um concorrente, que por meio da “incorporação” de mais de quinze distribuidores de gases, em todo o País, dá margem à majoração de seu já notório poder de mercado, mediante a obstrução de canais de acesso fundamentais aos seus concorrentes”. [144] Conforme fl. 46. [145] Fls. 604/614. [146] Fls. 1/2 do apartado de acesso restrito à Minas Oxigênio. [147] Fl. 3 do apartado de acesso restrito à Itaflam. [148] [Acesso Restrito ao Cade]. [149] Fl. 390. [150] Fl. 620. [151] Fl. 625. [152] Contrato celebrado com a Gastec (fl. 183). [153] Contrato celebrado com a Gastec (fl. 196).

[154] Modelo de contrato assinado com várias empresas, dentre as quais a Argás (fl. 209); Milton Alves Pacheco (fl. 214); JJ Oxigênio (fl. 222); Oxigênio Alliados (fl. 231); e Oxinorte (fl. 239).