Ato de Concentração Sumário nº 08700.006736/2015-09

:: SEI / CADE - 0109076 - Nota Técnica :: Nota técnica Nº 7/2015/CGAA5/SGA1/SG PROCESSO Nº 08700.006745/2015-91 (apensado ao processo público Nº 08700.006736/2015-09) Requerentes: Brazul Transportes de Veículos Ltda., F&B Consultoria Ltda. e Empreendimentos Comerciais Bracar Ltda. EMENTA: Ato de Concentração. Lei nº 8.884/94. Requerentes: Brazul Transportes de Veículos Ltda., F&B Consultoria Ltda. e Empreendimentos Comerciais Bracar Ltda. Natureza da Operação: aquisição de controle unitário. Existência de dois atos de concentração diferentes. Pagamento da taxa processual. VERSÃO PÚBLICA AS REQUERENTES Brazul Transportes de Veículos Ltda. ("Brazul") É uma sociedade empresária limitada que tem por principal atividade o transporte rodoviário de cargas não perecíveis e armazenagem. Pertence ao Grupo Sada, grupo brasileiro que atua, principalmente, no mesmo setor que a Brazul. F&B Consultoria Ltda. ("F&B") À época da operação, a F&B (antiga Tibicuera Comercial e Serviços Ltda.) era uma empresa não operacional que havia apenas prestado serviços esporádicos de consultoria. Seu principal ativo era uma fração ideal de um imóvel utilizado como pátio para veículos. Empreendimentos Comerciais Bracar Ltda. ("Bracar") À época da operação, a Bracar era uma empresa não operacional que tinha como principal ativo uma fração ideal de um imóvel utilizado como pátio para veículos.

DESCRIÇÃO DA OPERAÇÃO Trata-se da aquisição, pela Brazul, da totalidade das quotas do capital social da F&B e da Bracar[1] e da consequente aquisição indireta de imóvel[2] detido conjuntamente por essas duas empresas. As Requerentes informam que a operação se desenrolou em duas etapas, sendo uma primeira celebrada em 30.11.2010, pela qual a Brazul adquiriu o controle da F&B, e uma segunda celebrada em 28.12.2011, pela qual a Brazul adquiriu o controle da Bracar. As Requerentes informam que a aquisição e transferência do imóvel em questão, já utilizado pela Brazul, encontrava-se dificultada pela necessidade de regularização de seu registro, motivo pelo qual a operação acabou por tomar a forma de aquisição de participação societária das proprietárias do bem. Divisão do Ato de Concentração e pagamento da taxa processual A aquisição das quotas da F&B foi formalizada por meio do Instrumento Particular de Cessão e Transferência de Quotas juntado sob o nº SEI 0079958 (documento de ACESSO RESTRITO), contrato esse que, sem dispor de condição, termo ou encargo, por disposição expressa, passou a valer a partir da data de assinatura, qual seja, 30.11.2010. A aquisição das quotas da Bracar, por sua vez, foi formalizada por meio do Instrumento Particular de Venda e Compra de Quotas de Sociedade Limitada juntado às pp.

10/13 do documento de nº SEI 0079961, contrato esse que, sem dispor de condição, termo ou encargo, por disposição expressa, passou a valer a partir da data de assinatura, qual seja, 28.12.2011, mais de um ano depois da aquisição das quotas da F&B. Considerando a definição de ato de concentração econômica submissível ao Cade do art. 54, § 3º, da Lei 8.884/94[3], identificam-se no presente Ato de Concentração, em verdade, duas operações em separado: uma de aquisição de quotas da F&B e uma de aquisição de quotas da Bracar. Oficiada sobre o motivo de as operações terem sido apresentadas como uma só, as Requerentes responderam (documento de nº SEI 0099749 - versão de ACESSO RESTRITO) que "ambas as aquisições t[êm] o mesmo e único objeto, ou seja, a aquisição de imóvel utilizado como pátio de armazenado (sic) de veículos de propriedade da F&B e da Bracar, que era o único ativo relevante detido por essas empresas. Portanto, na visão das Requerentes, trata-se de uma mesma operação dividida em duas etapas, sendo que a segunda etapa foi concretizada aproximadamente um ano após a primeira, tendo em vista peculiaridades nos processos de negociação com os vendedores de cada empresa." Tal argumento não procede. A análise de concentração econômica realizada pelo Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência visa, como se retira do art.

173, § 4º, da CF e da Lei 8.884/94, impedir prejuízos à livre concorrência por meio da dominação de mercados relevantes de bens ou serviços, sendo dado ao Cade pelo art. 54, §§ 1º, 2º, 7º e 9º, da Lei 8.884/94 o poder de impedir a eficácia de atos que impliquem eliminação da concorrência de parte substancial dos mercados relevante afetados por uma operação. Não é possível concluir, antes da análise do Cade, pela ausência de prejuizos concorrenciais produzidos pela aquisição da F&B pela Brazul, já que esse é um ato de concentração de notificação obrigatória à autoridade antitruste. Considerando que apenas essa aquisição já poderia dar poder econômico suficiente à Bracar, de modo a ser impossível que, após ela, a aquisição da Brazul seja autorizada, ela constitui um ato de concentração econômico em separado passível de análise pelo Cade para que sejam tomadas as providências cabíveis para uma eventual restauração do cenário concorrencial afetado. Os contratos em comento foram celebrados com empresas diferentes e em datas diferentes, sendo eles totalmente independentes e constituintes de negócios jurídicos distintos[4]. Assim, por se tratar de duas operações distintas analisadas no presente ato de concentração, embora se trate do mesmo empreendimento, as partes deverão pagar uma nova taxa processual de notificação referente à operação mais recente (aquisição da Bracar), a qual deve ser analisada em processo separado[5].

Recomenda-se, ainda, que, quando se fizer incidir pelas Requerentes a multa por intempestividade da notificação das operações, conforme o art. 54, §5º, da Lei 8.884/94, o termo final para o cálculo da referida multa por intempestividade seja o mesmo (3.7.2015) para o que seriam os dois Atos de Concentração, em nome da economia processual e da instrumentalidade das formas, haja vista, sobretudo, que o ato de concentração em tela foi notificado voluntariamente pelas partes, não devendo, portanto, o erro material cometido (notificação de dois atos de concentração como um só) servir de punição às partes. Pensamento semelhante foi adotado pelo conselheiro-relator do Cade no Ato de Concentração 08012.010102/2009-52 (Águas de Guariroba Ambiental Ltda./Genpower Energy Participações Ltda.; aprovado sem restrições em 11.2.2010): "Dessa forma, verifica-se que se trata de dois Atos de Concentração, devendo as Requerentes fazer o recolhimento de outra taxa processual.

Quanto às informações referentes a esse novo ato de concentração, tendo em vista os princípios da economia processual e da instrumentalidade das formas, além do fato de que as informações já foram todas devidamente prestadas, entende-se que a notificação ocorreu, também, no dia 15 de outubro de 2009." RECOMENDAÇÃO Recomenda-se o envio dos autos à Coordenação-Geral Processual para cópia integral do processo de modo a instruir novo Ato de Concentração relativo à operação não notificada aqui identificada, e intimação das Requerentes para pagamento de taxa processual referente a essa segunda operação em 10 dias. Estas as conclusões. Encaminhe-se ao Sr. Superintendente-Geral. [1] Em verdade, uma das quotas da F&B foi transferida para o sócio-administrador da Brazul, Gilberto dos Santos Portugal - de todo modo, o controle societário da F&B foi repassado à Brazul. [2] O imóvel, com 42.914,10 m2, é localizado na Av. Maria Servidei Demarchi, São Bernardo do Campo/SP, e tem registro perante o 2º Oficial de Registro de Imóveis da Comarca de São Bernardo do Campo/SP sob a matrícula n° 55.241 – Livro 2 – Ficha 1.

[3] "§3º Incluem-se nos atos de que trata o caput aqueles que visem a qualquer forma de concentração econômica, seja através de fusão ou incorporação de empresas, constituição de sociedade para exercer o controle de empresas ou qualquer forma de agrupamento societário, que implique participação de empresa ou grupo de empresas resultante em vinte por cento de um mercado relevante, ou em que qualquer dos participantes tenha registrado faturamento bruto anual no último balanço equivalente a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais)" (redação dada pela Lei 10.149/2000). [4] Pensamento semelhante foi adotado pelo Cade nos Atos de Concentração 08012.004713/2009-61 (Parnassus Holdingas II, LLC/Delphi Automotive Systems do Brasil Ltda.; com decisão pelo arquivamento e manutenção das taxas processuais de 4.2.2010), 08012.010102/2009-52 (Águas de Guariroba Ambiental Ltda./Genpower Energy Participações Ltda.; aprovado sem restrições em 11.2.2010), 08012.010389/2009-11 (Águas Guariroba Ambiental Ltda./Ellocin Brasil Participações e Consultoria Empresarial – Ellobrás SA/Ellobrás Infra-Estrutura e Participações Ltda.; aprovado sem restrições em 30.4.2010).

[5] De modo semelhante, o Cade, com base em no Parecer 113/2015 da Procuradoria Federal Especializada junto ao Cade (parecer exaurido no âmbito do processo administrativo de apuração de ato de concentração nº 08700.007809/2012-29), tem entendido que, na identificação de atos de concentração não notificados mas que perderam o objeto por posterior aprovação de operação na qual a primeira (não notificada) está contida, devem ser intimadas as Requerentes a apresentarem o Ato de Concentração para pagamento da taxa processual que é gerada pelo fato de necessidade de apresentação da operação.