Ato de Concentração Sumário nº 08700.006736/2015-09

:: SEI / CADE - 0145226 - Voto :: Embargos de Declaração no Ato de Concentração 08700.006736/2015-09 Embargante: Brazul Transportes de Veículos Ltda. Advogados: Olavo Chinaglia, Leonardo Maniglia Duarte e Rodrigo Alves dos Santos. Relator: Conselheiro Márcio de Oliveira Júnior EMENTA: Embargos de Declaração. Ato de Concentração. Intempestividade da notificação da operação. Voto pela aprovação da operação com aplicação de multa. Art. 54, §3º, da Lei 8.884/94. Conhecimento. Ausência de omissão, obscuridade e/ou contradição. Embargos conhecidos e, no mérito, rejeitados. Correção de erro material em relação à base de cálculo das penalidades de multa. Palavras-chave: embargos de declaração, ato de concentração, rediscussão de mérito. VOTO VERSÃO PÚBLICA Sumário 1. Dos Embargos de Declaração 1.1. Das Razões de Embargos de Declaração 1.1.1. Da alegação de contradição em relação a erro material 1.1.2. Alegada omissão 2. Do Mérito 2.1. Dos Pressupostos de Admissibilidade 2.1.1. Do Conhecimento 2.2. Das Supostas Omissões, Contradições e Obscuridades 2.2.1. Da suposta contradição em relação a erro material 2.2.2. Da suposta omissão 3. Do Dispositivo 1. Dos Embargos de Declaração 1. Em 7 de dezembro de 2015, a embargante Brazul Transportes de Veículos Ltda. opôs Embargos de Declaração (SEI 0142648 e 0142650) contra a decisão colegiada exarada em 25 de novembro de 2015 pelo Plenário do CADE.

Em sessão, o Plenário, por unanimidade, determinou a aprovação da operação sem restrições, com aplicação de multa por intempestividade em relação à notificação da operação, conforme § 3º do art. 54, da Lei nº 8.884/94, vigente à época da operação, a ser paga nos termos especificados no voto condutor. 2. A referida decisão foi publicada em 2 de dezembro de 2015 no Diário Oficial da União (SEI 0141099). 1.1. Das Razões de Embargos de Declaração 1.1.1. Da alegação de contradição em relação a erro material 3. O Embargante aduziu que não concorda com a aplicação de multa decorrente da intempestividade de notificação do presente Ato de Concentração. Dito isso, alegou que houve dois equívocos no cálculo da multa. 4. O primeiro equívoco diz respeito ao número de dias de atraso da notificação da operação que, conforme o §4, do art. 54, da Lei nº 8.884/94, seria de até 15 dias úteis após a operação, in verbis: “4º Os atos de que trata o caput deverão ser apresentados para exame, previamente ou no prazo máximo de quinze dias úteis de sua realização, mediante encaminhamento da respectiva documentação em três vias à SDE, que imediatamente enviará uma via ao CADE e outra à Seae.” 5. Nesse sentido, o Embargante apresentou cálculo no qual o número de dias de atraso seria de 1655, e não 1656 como determinado no voto regente, o que resultaria em uma multa-base inferior em R$ 638,46 (seiscentos e trinta e oito reais e quarenta e seis centavos) ao valor calculado no voto regente.

O cálculo foi exposto na tabela colacionada abaixo: 6. O segundo equívoco alegado seria o cálculo da agravante que, conforme o art. 1º, inciso III, da Resolução nº 44, de 2007, deve ser feito aplicando o percentual de 0,005% sobre o faturamento médio dos grupos dos participantes, in verbis: “III – Nos casos em que a média aritmética dos faturamentos brutos dos grupos a que pertencem os participantes do ato de concentração, no Brasil, no exercício anterior ao da apresentação do ato, exceder R$ 400.000.000 (quatrocentos milhões de reais), será acrescido à multa-base o equivalente a 0,005% do faturamento médio dos grupos dos participantes, respeitado o limite de 700.000 (setecentas mil) UFIR;” 7. A esse respeito, o Embargante utilizou o faturamento do Grupo Sada no ano de 2009 e calculou a média aritmética dos faturamentos dos grupos envolvidos na operação, no valor de [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REQUERENTES]. Com base nesse valor, calculou 0,005%, correspondente à aplicação da agravante prevista na mencionada Resolução nº 44, chegou-se a [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REQUERENTES], conforme colacionado abaixo: 1.1.2. Da alegada omissão 8. Para alegar a suposta omissão a respeito da adequação de eventual multa aos princípios da proporcionalidade ou da razoabilidade, o Embargante fez referência ao art. 2º, parágrafo único, inciso VI, da Lei nº 9.784/1999, in verbis:

“adequação entre meios e fins, vedada a imposição de obrigações, restrições e sanções em medida superior àquelas estritamente necessárias ao atendimento do interesse público”. 9. Ademais, o Embargante aduziu que a multa imposta seria equivalente a mais de dez vezes do valor pago pela fração ideal de imóvel pela Brazul, cujo valor foi de [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REQUERENTES], o que não seria proporcional, tendo em vista que a operação não gerou nenhuma preocupação ou risco do ponto de vista concorrencial conforme o voto regente. O Embargante afirmou que, mesmo corrigindo o erro material, o valor da multa aplicada ainda seria equivalente a mais de seis vezes o valor pago pela fração ideal do imóvel, o que seria desproporcional, dada a suposta falha da Embargante e a sanção imposta no voto regente. 10. Nesse sentido, o Embargante entende que a multa prevista pela Lei nº 8.884/94 tinha como objetivo “criar um desincentivo para que as empresas que consumassem operações concorrencialmente sensíveis atrasassem a submissão dessas operações ao crivo da autoridade concorrencial, o que poderia ocasionar a criação de um fato consumado de difícil desfazimento”.

O Embargante alegou, então, que a presente operação deveria ter sido passível de aplicação de juízo de proporcionalidade e razoabilidade, por não ter gerado preocupações concorrenciais, e que deveriam ter sido levadas em consideração as peculiaridades do presente caso, posto que a operação não teria gerado prejuízos à coletividade ou à Administração Pública. 11. Ademais, o Embargante expôs que à luz da Lei nº 12.529/2011, a notificação da operação não seria obrigatória. 2. Do Mérito 2.1. Dos Pressupostos de Admissibilidade 2.1.1. Do Conhecimento 12. Os embargos foram opostos em 7 de dezembro de 2015 (SEI 0142648 e 0142650). Considerando que a decisão foi publicada no Diário Oficial da União em 2 de dezembro de 2015 (SEI 0141099), conclui-se que os presentes embargos são tempestivos. 13. Verifico ainda que os demais pressupostos de admissibilidade foram atendidos e, assim, conheço dos embargos. 2.2. Das Supostas Omissões, Contradições e Obscuridades 14. No exame dos presentes Embargos, noto que a pretensão do Embargante em reformar a decisão embargada se sobrepôs às finalidades aclaratórias dos Embargos de Declaração. Ademais, vislumbro tentativa de rediscussão do mérito da decisão em sede de Embargos. 2.2.1. Da suposta contradição em relação a erro material 15. No tocante a omissões, contradições e obscuridades quanto aos critérios de dosimetria das penalidades, reconheço de ofício o erro material no cálculo da multa aplicada ao Embargante. 16.

Em relação à contagem do número de dias de atraso da notificação, entendo que o atraso foi de 1655 dias. De tal modo, a multa-base corresponde ao valor de R$ 1.119.584,84 (um milhão, cento e dezenove mil, oitocentos e cinquenta e oito reais e oitenta e quatro centavos). 17. A respeito da agravante, cujo valor corresponde a 0,005% do faturamento médio dos grupos dos participantes, reconheço a ocorrência de erro em seu cálculo. Todavia, informo que o Embargante não considerou o faturamento da F&B para o cálculo do faturamento médio dos grupos dos participantes. Nesse sentido, considero o faturamento médio no valor de [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REQUERENTES], ao invés do valor utilizado pelo Embargante, de [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REQUERENTES]. Portanto, o valor da agravante é de [ACESSO RESTRITO AO CADE E AOS REQUERENTES]. 18. Neste sentido, a nova multa seria de R$ 1.182.666,62 (um milhão, cento e oitenta e dois mil, seiscentos e sessenta e seis reais e setenta e oito centavos). Tendo em vista que o ato de concentração foi notificado espontaneamente, aplico o desconto de 30% sobre o valor total da multa, em consonância com o disposto no art. 2º da Resolução nº 44/2007. Assim sendo, a nova multa será de R$ 827.866,63 (oitocentos e vinte e sete mil, oitocentos e sessenta e seis reais e sessenta e três centavos). O cálculo da multa está colacionado abaixo:

Data de Realização da Operação 30/11/2010 Data Limite de Apresentação 21/12/2010 Data de Apresentação 03/07/2015 Número de Dias de Atraso (“N”) 1655 Multa Base em UFIR (art. 1º, inc. I) 60.000 + [(N-1) x 600] 60.000 + [1654 x 600] 1.052.400,00 Valor da UFIR R$ 1,0641 Multa Base em R$ R$ 1.119.858,84 Reincidência (art. 1º, inc. II) Não se Aplica Adicional de Faturamento (art. 1º, inc. III) Média aritmética do faturamento bruto dos grupos no Brasil (ACESSO RESTRITO) 0,005% (ACESSO RESTRITO) Limite de 700.000 UFIR Não se Aplica Redução de 30% da multa base em caso de apresentação espontânea (- R$ 354.799,98) Aprovação com Restrições ou Reprovação (art. 1º, inc. IV e V) Não se aplica Multa Final R$ 827.866,63 2.2.2. Da suposta omissão em relação à aplicação dos critérios de proporcionalidade e razoabilidade 19. A alegação pelo Embargante de suposta omissão por parte da Autoridade Antitruste em relação aos critérios de proporcionalidade e razoabilidade não merece prosperar. 20. Conforme exposto no voto regente, entendo que deve ser aplicada a multa por intempestividade à Brazul em consonância ao disposto no art. 54, §3º da Lei nº 8.884/94, uma vez que uma das Requerentes possuía faturamento superior a R$400 milhões no ano anterior à operação. 21. Em relação ao valor da multa, não há de se falar em desproporcionalidade, pois a base de cálculo utiliza o número de dias de atraso da notificação da operação para a determinação de seu valor;

e, quando cabível, o acréscimo de agravante correspondente à média aritmética do faturamento dos grupos. Ambos os dados não estão sob a discricionariedade da Autoridade Antitruste, que deve seguir os parâmetros estabelecidos na Resolução nº 44, de 2007. 22. A respeito de aplicação da multa no valor mínimo previsto pela Lei 8.884/94, trata-se de irresignação da parte, pois em observância à referida Lei, conjugada com a Resolução nº 44, de 2007, a multa mínima somente seria cabível no caso de o atraso ser de apenas um dia, o que não é o caso. O atraso foi de 1.655 dias. Assim sendo, não deve prosperar o pedido de aplicação da multa mínima. 23. Nesse sentido, não há vícios a serem sanados. 3. Do Dispositivo 24. Pelo exposto, voto pelo conhecimento dos presentes Embargos de Declaração e, no mérito, por sua rejeição. 25. Corrijo erro material em relação à multa aplicada à Brazul para que a nova multa seja fixada em R$ 827.866,63 (oitocentos e vinte e sete mil, oitocentos e sessenta e seis reais e sessenta e três centavos), conforme memórias de cálculo trazidas ao longo deste voto. 26. Considerando os termos do presente voto, reconsidero os despachos 115 e 116 (SEI 0141957 e 0141971), tornando-os sem efeito. 27. É o voto. Brasília, 09 de dezembro de 2015. [Assinatura eletrônica] MÁRCIO DE OLIVEIRA JÚNIOR Conselheiro-Relator