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:: SEI / CADE - 0094060 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 70/2015/CGAA8/SGA2/SG/CADE Requerimento nº 08700.001414/2015-65 (ref. Apartado Restrito nº 08700.008162/2014-14), relacionado ao Processo Administrativo nº 08012.004422/2012-79 Requerentes: Allpark Empreendimentos e Participações S.A., Murillo Cozza Alves Cerqueira, Rogério Apovian, João Batista Gonçalves Neto, Paulo Fernando Zillo, Emílio Sanches Salgado Júnior, Helio Francisco Alves Cerqueira e Nilton Stellin Bagattini. Advogados: Barbara Rosenberg, José Carlos da Matta Berardo, Fabio Francisco Beraldi e outros. EMENTA: Proposta de Termo de Compromisso de Cessação – TCC referente ao Processo Administrativo nº 08012.004422/2012-79. Suposto cartel no mercado de operação e exploração comercial de estacionamentos na cidade de São Paulo-SP. Recomendação de Homologação do TCC. VERSÃO PÚBLICA I. RELATÓRIO Trata-se de proposta de Termo de Compromisso de Cessação autuada como Requerimento nº 08700.001414/2015-51 (ref. Apartado Restrito nº 08700.008162/2014-14), relacionado ao Processo Administrativo nº 08012.004422/2012-79, que apura a ocorrência de suposto cartel no mercado de operação e exploração comercial de estacionamentos na cidade de São Paulo-SP, conduta passível de enquadramento nos artigos 20, I a IV, c.c. 21, I e III, da Lei nº 8.884/94, correspondentes aos artigos 36, inciso I a IV, e seu § 3º, inciso I, alíneas a e c, da Lei nº 12.529/2011.

O Processo Administrativo em epígrafe foi instaurado em 11/09/2014, conforme Nota Técnica e Despacho de fls. 249/270 e 278/280 do Processo nº 08012.004422/2012-79. II. DO REQUERIMENTO DE TCC Em 29/09/2014, a Representada Allpark Empreendimentos e Participações S.A. ("Allpark") protocolou proposta de Termo de Compromisso de Cessação de Prática (TCC) junto ao CADE. Posteriormente, durante a fase negociação, foi manifestado pela Proponente que os também Representados Murillo Cozza Alves Cerqueira, Rogério Apovian, João Batista Gonçalves Neto, Paulo Fernando Zillo, Emílio Sanches Salgado Júnior, Helio Francisco Alves Cerqueira e Nilton Stellin Bagattini iriam aderir à negociação e, ao fim, também assinar o TCC. Para efeito de aplicação da regra para cálculo de contribuição pecuniária contida no art. 187 do Regimento Interno do CADE (RICADE), ressalta-se que esta foi a primeira proposta de TCC recebida pelo CADE relativamente ao Processo Administrativo nº 08012.004422/2012-79. Tendo em vista que o referido processo administrativo ainda se encontra ainda em fase de instrução, as negociações do presente Requerimento foram realizadas pela Superintendência-Geral do CADE (SG/CADE), conforme estabelece o art. 181 do RICADE. Nesses termos, o despacho do Superintendente-Geral de 07/10/2014 determinou o início do período de negociações. Em face da conclusão das negociações, os Proponentes protocolaram junto ao CADE sua proposta final de termo de compromisso dentro do prazo previsto no art.

181, §3º, do RICADE. Destarte, cumpre analisar se a proposta final apresentada atende aos requisitos legais para a celebração do Termo de Compromisso e se, do ponto de vista da conveniência e oportunidade, a mesma deve ser aceita e homologada pelo E. Tribunal Administrativo de Defesa Econômica. II.1 Requisitos legais e regimentais para celebração de TCC Em seu artigo 85, a Lei nº 12.529/2011 prevê que, nos casos de procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica, de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica e de processo administrativo para imposição de sanções por infrações à ordem econômica, o CADE poderá tomar compromisso de cessação da prática investigada ou de seus efeitos lesivos, sempre que, em juízo de conveniência e oportunidade, entender que tal compromisso atende aos interesses protegidos por lei. O §1º deste mesmo dispositivo legal estabelece os requisitos mínimos que deverão constar do referido termo de compromisso, a saber: (i) a especificação das obrigações do representado no sentido de não praticar a conduta investigada ou seus efeitos lesivos, bem como obrigações que julgar cabíveis; (ii) fixação do valor da contribuição pecuniária ao Fundo de Defesa de Direitos Difusos quando cabível; e (iii) a fixação do valor da multa para o caso de descumprimento, total ou parcial, das obrigações compromissadas.

Já o seu § 2º especifica as hipóteses cabíveis de exigência de contribuição pecuniária pelo proponente e que, por esse motivo, torna-se requisito obrigatório do termo, determinando, ainda, que o valor da referida contribuição não poderá ser inferior às penas mínimas previstas no art. 37 da Lei. A suposta conduta ora investigada (prática de cartel) enquadra-se no inciso I do § 3º, do art. 36 da Lei: “acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública”. Portanto, o recolhimento de contribuição ao Fundo de Direitos Difusos (FDD) se faz obrigatória no presente caso. Outro requisito a ser observado no presente caso é o estabelecido pelo art. 185 do RICADE: “tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, o compromisso de cessação deverá, necessariamente, conter reconhecimento de participação na conduta investigada por parte do compromissário.” O art. 186 também traz disposição aplicável ao caso em análise:

“tratando-se de investigação de acordo, combinação, manipulação ou ajuste entre concorrentes, a proposta final encaminhada pelo Superintendente-Geral ao Presidente do Tribunal, nos termos do Art. 181, §4º deste Regimento Interno, deverá, necessariamente, contar com previsão de colaboração do compromissário com a instrução processual.” Passamos, neste ponto, à análise da adequação da proposta final apresentada aos requisitos legais e regimentais aplicáveis. II.1.1 Cessação de Prática A obrigação de cessação da prática é prevista na Cláusula 3.3.1 da proposta, que enfatiza a obrigação dos signatários de não praticar a conduta investigada: "De forma irretratável e irrevogável, a abster-se de praticar qualquer das condutas investigadas nos autos do Processo Administrativo n. 08012.004422/2012-79, bem como adotar medidas para assegurar que as condutas não voltem a ocorrer." Verifica-se, pois, que tal requisito está devidamente inserido no termo. II.1.2 Recolhimento de Contribuição ao FDD A cláusula 3.1 da proposta final apresenta a obrigação de contribuição pecuniária:

"Os Compromissários obrigam-se a recolher ao Fundo de Defesa dos Direitos Difusos contribuição pecuniária no valor de R$ 10.084.196,66 (dez milhões, oitenta e quatro mil, cento e noventa e seis reais e sessenta e seis centavos), em duas prestações, sendo a primeira em até 90 (noventa) dias a partir da data de publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União e a segunda em até 180 (cento e oitenta) dias do pagamento da primeira parcela. A contribuição pecuniária a ser recolhida por Nilton será paga em uma única parcela, em até 180 (cento e oitenta) dias a partir da data de publicação da homologação deste Termo no Diário Oficial da União." A conveniência e oportunidade do valor proposto serão tratadas em momento oportuno da presente Nota Técnica. Por ora, cabe tão somente consignar que a proposta atende ao requisito contido no art. 85, §1º, inciso III, da Lei nº 12.529/2011, bem como ao limite mínimo previsto no art. 37 da mesma norma. II.1.3 Fixação de Multa por Descumprimento As repercussões de eventual descumprimento do Termo de Cessação de Conduta são contempladas na Cláusula Quinta da proposta: "5.1.

O eventual descumprimento do Termo de Compromisso pelos Compromissários deverá ser obrigatoriamente declarado pelo Tribunal Administrativo do CADE, após procedimento administrativo de apuração, em que será resguardado aos Compromissários supostamente inadimplentes o direito à ampla defesa para demonstração do cumprimento das obrigações, incluindo a possibilidade de apresentação de provas. 5.2. Uma vez constatado, pelo Tribunal Administrativo do CADE, o descumprimento de quaisquer obrigações previstas na Cláusula Terceira do presente Termo de Compromisso, o Processo Administrativo nº 08012.004422/2012-79 voltará a tramitar em face dos Compromissários inadimplentes, sendo-lhes garantido direito de defesa no curso das investigações nas mesmas condições dos demais representados e nos termos da lei. 5.3. No caso de atraso injustificado e sem consentimento prévio do recolhimento da contribuição pecuniária prevista na Cláusula 3.1, ou da apresentação do comprovante de pagamento prevista na Cláusula 3.1.1, por prazo inferior a 30 (trinta) dias a contar do vencimento, os Compromissários inadimplentes estarão sujeitos, exclusivamente, a uma multa diária no valor de R$ 10.000,00, para a Allpark, e de R$ 1.000,00 para os demais Compromissários. 5.4.

O atraso injustificado e sem consentimento prévio no recolhimento da contribuição pecuniária, por prazo superior a 30 (trinta) dias a contar de seu vencimento, será caracterizado como desídia do Compromissário inadimplente, com a consequente declaração definitiva de descumprimento integral do presente Termo de Compromisso pelo Tribunal Administrativo do CADE. 5.5. A declaração de descumprimento integral do Termo de Compromisso implicará a imposição de multa aos Compromissários no valor de R$ 100.000,00 no caso da Allpark, e de R$ 10.000,00 para os demais Compromissários." A redação da cláusula se conforma com a nova regulação do RICADE acerca do Compromisso de Cessação, conforme fixado pela Resolução nº 5, de 06 de março de 2013, em especial ao seu art. 193, §2º, o qual estabelece que a declaração de cumprimento do TCC e o consequente arquivamento do processo administrativo em relação ao signatário envolvido em prática de cartel serão realizados apenas quando do julgamento final do processo. Trata-se de obrigação que visa se coadunar com a obrigação de colaboração, cujo cumprimento só poderá ser devidamente aferido quando do julgamento do processo administrativo. Decretado o descumprimento de qualquer obrigação prevista na Cláusula Terceira, após o devido procedimento previsto na Cláusula Quinta, o Processo Administrativo voltará a tramitar em face do Compromissário inadimplente.

Ademais, a decretação de descumprimento integral do TCC implicará a imposição de multa ao Compromissário no valor de R$ 100.000,00, conforme estabelece a cláusula 5.5. A cláusula 5.3 prevê que, na hipótese de descumprimento temporário da obrigação de recolhimento da contribuição pecuniária, ou seja, em caso de atraso inferior a 30 (trinta) dias (Cláusula Terceira), não será decretado o descumprimento integral do TCC, mas tão somente será imposta multa diária. Caso o injustificado atraso seja superior a esse período, será caracterizado como desídia do compromissário e será decretado o descumprimento integral do TCC, nos termos da cláusula 5.4. Do exposto, verifica-se que foi devidamente estipulada multa pecuniária para as hipóteses de descumprimento parcial ou total das obrigações previstas no termo, restando cumprido o requisito previsto na Lei nº 12.529/2011, art. 85, §1º, inciso II. II.1.4 Reconhecimento de Participação Na Cláusula Segunda, os proponentes reconhecem sua participação nas condutas investigadas: "2.1.

Nos termos das exigências contidas na legislação aplicável, a celebração deste Termo de Compromisso importa na admissão, pelos Compromissários, dos fatos descritos no “Histórico da Conduta”, que é parte integrante deste termo como Anexo I, infra, que também é composto pelos documentos apresentados pelos Compromissários." Observa-se que os proponentes reconhecem suas participações nos fatos investigados, em especial quanto àqueles descritos no Histórico da Conduta, parte integrante da proposta, e no qual se descreve a conduta. Conforme cláusula 2.3, suas declarações limitam-se ao mercado brasileiro e ao território nacional. Destaca-se que, conforme a cláusula 2.2 da proposta, o Histórico da Conduta será tratado como documento de acesso restrito, sendo garantido acesso aos demais representados do Processo Administrativo apenas para fins de exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa, sendo proibida sua divulgação ou seu compartilhamento com outras pessoas físicas ou jurídicas, nacionais ou estrangeiras. Observa-se, pois, o atendimento ao requisito previsto no art. 185 do RICADE. II.1.5 Colaboração nas Investigações O último requisito refere-se à colaboração nas investigações. Primeiramente, a narrativa contida no Histórico da Conduta, bem como os documentos a ele anexados, constitui concreta colaboração dos proponentes com a investigação. Para além dessa colaboração, a proposta final traz, em sua cláusula 3.2, outras obrigações assumidas. "3.2.1.

Apresentar ao CADE documentos, informações e outros materiais dos quais tenha ou venha a ter posse, custódia, controle ou conhecimento, e que se refiram aos fatos investigados no Processo Administrativo nº 08012.004422/2012-79, providenciando, sempre que necessário, e a suas expensas, a tradução juramentada dos documentos apresentados; 3.2.2. Cooperar plena e permanentemente com o CADE em todos os aspectos da investigação do Processo Administrativo nº 08012.004422/2012-79; 3.2.3. Sempre que solicitado pelo CADE, comparecer, sob suas expensas, a todos os atos processuais, até o julgamento final do Processo Administrativo nº 08012.004422/2012-79; 3.2.4. Comunicar ao CADE toda e qualquer alteração dos dados constantes deste instrumento." Verifica-se que a cláusula estabelece ampla obrigação de cooperação com a investigação, incluindo a juntada de documentos, a prestação de informações e o comparecimento a atos processuais. Entende-se, pois, estar devidamente atendida a obrigação do art. 186. II.2 Conveniência e Oportunidade da Proposta Verificado que todos os requisitos legais foram atendidos pela proposta dos proponentes, passa-se ao juízo quanto à conveniência e oportunidade na celebração do acordo proposto. Para tanto, examinar-se-á dois aspectos principais: a utilidade da colaboração dos Requerentes e a suficiência do valor proposto como contribuição pecuniária. Deve ser lembrado que, nos termos do art.

187 do RICADE, a amplitude e utilidade da colaboração, bem como o momento de apresentação da proposta, terão impacto sobre o valor da contribuição pecuniária a ser recolhida. II.2.1 Colaboração na instrução Conforme já descrito, foi elaborado o Anexo nomeado Histórico da Conduta, no qual é descrita a participação dos Proponentes nas condutas investigadas, bem como são relatados e explicados fatos ocorridos no período. No Histórico da Conduta, os proponentes confirmam e esclarecem as circunstâncias e motivações de suas respectivas participações nos fatos anticoncorrenciais apurados. De forma geral, as informações narradas e os documentos apresentados corroboram informações obtidas ao longo do Processo Administrativo e, em alguns pontos, as complementam. Ainda, os proponentes atestam a veracidade dos documentos e fatos a eles atribuídos na nota técnica de instauração do Processo Administrativo nº 08012.004422/2012-79. Tais informações relativas às condutas praticadas e confessadas pelos Proponentes constituem-se em elemento probatório consistente e apto a colaborar de modo satisfatório com a instrução dos Processos Administrativos relacionados, sendo que suas declarações contribuem para a mais precisa elucidação da conduta investigada. Além disso, os proponentes apresentam provas documentais adicionais que demonstram contatos entre concorrentes no período investigado.

Desta forma, considerando que os Proponentes são os primeiros na sequência de propositura de TCC no âmbito do Processo Administrativo nº 08012.004422/2012-79, bem como que a proposta foi apresentada em momento ainda inicial da fase instrutória e que a colaboração apresentada vai além da narrativa dos fatos em histórico e de atestar documentos e fatos já descritos na investigação, tendo acrescentado novos esclarecimentos e documentos, entende-se que, para fins de aplicação do artigo 187 do RICADE, fazem jus à aplicação da redução percentual de 40% (quarenta por cento) sobre a multa esperada. II.2.2 Contribuição Pecuniária A contribuição pecuniária é prevista na cláusula 3.1 do Termo e consiste no pagamento total de R$ 10.084.196,66, em duas parcelas (90+180 dias), exceto no caso do Representado Nilton Bagattini, cuja contribuição será paga em uma única parcela (até 180 dias). Tendo em vista que a Lei nº 12.529/2011 modificou as penas aplicáveis a infrações antitruste anteriormente previstas na Lei nº 8.884/94, a primeira questão a ser analisada seria a de qual lei se aplica ao caso, para verificar não só o atendimento ao mínimo legal, como também a conveniência da proposta. A questão já se encontra pacificada pela jurisprudência pelo Tribunal do Cade[1], da qual se pode extrair a seguinte regra: Empresa: aplicação da Lei nº 12.529/2011, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei anterior. Administrador:

aplicação da Lei nº 12.529/2011, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei anterior. Demais pessoas físicas ou jurídicas, associações de entidades ou pessoas constituídas de fato ou de direito que não exerçam atividade empresarial: aplicação da Lei nº 8.884/1994, tendo em vista ser essa mais benéfica que a lei posterior. Deve-se destacar, todavia, que tal regra quanto a qual lei seria aplicável seria uma simples presunção, podendo-se provar que tal entendimento não se mostra verdadeiro em determinado caso concreto – ainda que seja de difícil visualização tal hipótese. A partir de tais considerações, passa-se ao exame do valor proposto. II.2.2.1 Contribuição da Allpark A contribuição pecuniária proposta encontra-se na cláusula 3.1.1 do Termo, e consiste no pagamento da quantia de R$ 9.552.112,18 (nove milhões, quinhentos e cinquenta e dois mil, cento e doze reais e dezoito centavos), a ser quitada em duas parcelas, a primeira em 90 dias da data de publicação da homologação do TCC e a segunda em 180 dias contados do vencimento da primeira. A metodologia utilizada para cálculo da contribuição pecuniária pautou-se nos seguintes pressupostos: (i) necessidade de uma sanção proporcional em relação à conduta; (ii) necessidade de uma multa que se mostre dissuasória aos administrados; (iii) segurança jurídica e isonomia entre os representados. A metodologia utilizada ao longo das negociações seguiu a seguinte estrutura:

[Base de Cálculo x Alíquota] – Desconto TCC Conforme determina o art. 37, inciso I da Lei nº 12.529/2011, a base de cálculo a ser utilizada para penalizar empresas é o faturamento bruto da empresa, grupo ou conglomerado obtido, no último exercício anterior à instauração do processo administrativo, que ocorreu em 2014, no ramo de atividade empresarial em que ocorreu a infração. O faturamento da Allpark no ano de 2013 relativo à exploração de estacionamento na cidade de São Paulo/SP foi de [ACESSO RESTRITO], montante que, atualizado pela SELIC até a data da propositura do TCC, resulta num valor total de [ACESSO RESTRITO]. Em relação ao faturamento considerado, destaca-se que a Resolução nº 03/2012 do Cade não prevê um ramo de atividade que se adeque devidamente ao caso concreto. Assim, de forma a garantir a devida proporcionalidade deste em relação aos fatos constantes dos autos, verificou-se adequado considerar aquele faturamento, até mesmo porque seria algo aproximado ao mercado supostamente afetado pela conduta. Com relação à alíquota, o Tribunal do CADE, sob a égide da Lei nº 12.529/2011, tem aplicado multas em torno de 15% (veja-se o caso dos PAs n° 08012.004472/2000-12, 08012.004573/2004-17 e 08012.007149/2009-39). No caso concreto, também buscou-se adequar a mesma a um patamar proporcional às circunstâncias do suposto cartel e à participação dos proponentes na conduta.

Apurou-se que os indícios apontam notadamente para contatos e trocas de informações sensíveis entre concorrentes em processos de contratações privadas para a contratação do serviço em questão, e, portanto, estabeleceu-se durante a negociação uma alíquota entre 6 a 10%, alíquota essa condizente com os pressupostos acima indicados, além de estar em perfeita consonância com a jurisprudência do CADE em casos de investigações de condutas semelhantes. Além disso, o valor apresentado se mostra conveniente e oportuno, tendo em vista o momento processual em que o requerimento foi apresentado, e também a colaboração da Proponente. Por fim, o desconto de TCC refere-se à redução da multa esperada, prevista no art. 187 do RICADE. Conforme tratado anteriormente, entende-se que sendo considerada a efetiva e ampla colaboração da Proponente com o processo, o momento da propositura do Requerimento e, ainda, que a Proponente foi a primeira Representada a propor TCC no âmbito desta investigação, a redução sugerida é de 40%. Dessa forma, entende-se que a contribuição pecuniária estipulada está em consonância com a jurisprudência do CADE, podendo ser considerada conveniente e oportuna. II.2.2.2 Contribuição das Pessoas Físicas Administradoras Primeiramente, destaca-se que os Srs. Helio Francisco Alves Cerqueira e Emílio Sanches Salgado Júnior, à época dos fatos investigados, estiveram investidos em cargo de administrador da Allpark.

Assim, quanto ao valor ora estipulado para suas contribuições pecuniárias, de R$ 95.521,12, o mesmo deve ser analisado segundo os parâmetros do art. 37, III, da Lei nº 12.529/2011. Este valor reflete o uso da seguinte metodologia: Percentual da multa aplicada à Pessoa Jurídica (1-20%) Em caso do Proponente ser ocupante de cargo de direção ou de administração, a sanção a ele aplicada deve ser estipulada dentro da margem legal de 1% a 20% daquela aplicada à Allpark. Considerando-se as já analisadas características do presente caso e a colaboração efetivamente prestada pelos Proponentes com cargo de administrador, considera-se adequada a adoção da alíquota de 1% da multa estimada para a Allpark para o cálculo de suas contribuições pecuniárias. Por tais razões, entende-se conveniente e oportuno o valor estipulado. II.2.2.3 Contribuição das Pessoas Físicas Não Administradoras No tocante ao cálculo da contribuição pecuniária das outras pessoas físicas que ora propõem TCC deve ser observado o parâmetro previsto no art. 37, II, da Lei nº 12.529/2011: valor entre R$ 50.000,00 e R$ 2.000.000.000,00. Considerando as características do caso e os indícios de que dispõe do Cade, por sua vez, na análise da aplicação de tal parâmetro ao caso concreto, conclui-se ser necessário diferenciar o grau de participação dos Proponentes na conduta investigada de modo a garantir uma estipulação racional da sanção.

Entende-se que a contribuição pecuniária dos Representados Nilton Stellin Bagattini e Murilo Cozza Alves Cerqueira, devido às suas participações mais destacadas e ativas na conduta, deve estipulada em patamar maior do que o dos outros Proponentes sem cargo de administrador. Sugere-se, portanto, que seja estipulada em valor equivalente a R$ 95.521,12. Por sua vez, em relação aos outros Representados, quais sejam Rogério Apovian, João Batista Gonçalves Neto e Paulo Fernando Zillo, entende-se ser adequada a estipulação de contribuição pecuniária no valor de R$ 50.000,00 face às circunstâncias de suas participações individuais na conduta. Por tais razões, entende-se convenientes e oportunos os valores estipulados. III. CONCLUSÃO Com base nos argumentos acima expostos, e por entender conveniente e oportuna, sugere-se a homologação, pelo Tribunal do Cade, da proposta de Termo de Compromisso de Cessação apresentada pelos Requerentes acima indicados. [1] Voto paradigma nesse sentido foi o da i. Conselheira Ana Frazão no PA nº 08012.009834/2006-57. Deve-se destacar, todavia, que tal regra quanto a qual lei seria aplicável seria uma simples presunção, podendo-se provar que tal entendimento não se mostra verdadeiro em determinado caso concreto – ainda que seja de difícil visualização tal hipótese. [2] Requerentes: ABB Ltd. e outro. TCC referente a suposto cartel no mercado de cabos submarinos e subterrâneos de alta voltagem.