Aparelhamento e outros Trabalhos em Pedras

:: SEI / CADE - 0118291 - Nota Técnica :: NOTA TÉCNICA Nº 88/2015/CGAA6/SGA2/SG/CADE Processo Administrativo nº 08012.001600/2006-61 Representante: Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda – SEAE/MF. Representados: 1) Sinto Brasil Produtos Ltda. (SINTO); 2) IKK do Brasil Indústria e Comércio Ltda. (IKK); 3) Tupy Fundições Ltda. (TUPY); 4) Granasa Minas Ind. E Com. Ltda. (GRANASA); 5) Vitor Luís Falcão Azevedo; 6) Francisco Buffolo; 7) Amauri Baggenstoss; e 8) Claudmir Amádio. Advogados: Fabio Francisco Beraldi; André Alencar Porto e outros; Leopoldo Ubiratan Carreiro Pagotto; Francisco Ribeiro Todorov e outros; Tito Amaral de Andrade; Carolina Maria Matos Vieira; Ursula Pereira Pinto e outros; Luiz Gonzaga Peçanha Moraes; Camila B. Bueno de Moraes e Ana Cistina Pedroso Teodosio; Natalia Luciana Imparato, Michelle Reicher; Juliana Lourenço Mancini; Cristiana Taylor Martins; Fernanda Tribst Penteado e Aline Figueiredo Thomé; Fábio Alessandro Malatesta dos Santos; Mauro Grinberg e outros. EMENTA: Processo Administrativo. Suposto cartel no mercado de granalhas de aço para corte mármores e granitos. Relatório circunstanciado, nos termos do art. 74 da Lei nº 12.529/2011 e art. 156, §1º e §2º, do Regimento Interno do CADE. Inspeção. Perícia fonográfica. Insuficiência de provas. Recomendação de arquivamento. I. RELATÓRIO I.1.

CONSIDERAÇÕES INICIAIS Em 15.03.2006 a Secretaria de Acompanhamento Econômico do Ministério da Fazenda – SEAE/MF encaminhou à Secretaria de Direito Econômico do Ministério da Justiça (SDE) Representação em desfavor de Sinto Brasil Produtos Ltda. (SINTO); IKK do Brasil Indústria e Comércio Ltda. (IKK); Tupy Fundições Ltda. (TUPY); Granasa Minas Ind. e Com. Ltda. (GRANASA); Sr. Vitor Luís Falcão Azevedo, Presidente da SINTO; Sr. Francisco Buffolo, Presidente da IKK; Sr. Amauri Baggenstoss, Diretor Comercial da TUPY; e Sr. Claudmir Amádio, Sócio Proprietário da GRANASA, por suposta formação de cartel no mercado de granalhas de aço para corte de mármores e granitos. Ao oferecimento da Representação, a SEAE/MF analisou denúncia recebida do Sr. Márcio da Silva Nogueira, ex-representante comercial da SINTO, uma das empresas supostamente envolvida no cartel, tendo concluído o que se segue: “Do exposto nessa Nota Técnica, verifica-se a existência de vários elementos refletindo possível existência de um cartel entre as empresas Sinto, IKK, Granasa e Tupy pra fixar preços, definir reajustes de preços e dividir clientes no mercado de granalha de aço para corte de mármore e granitos, tendo em vista fortes indícios de: (i) confissões de funcionários da Sinto em conversas telefônicas com o Sr. Márcio da Silva Nogueira (denunciante) sobre reuniões entre as empresas citadas para definir preços, reajustes de preços e o mapa de cliente de cada uma das empresas;

(ii) confissão de ex-funcionário da empresa Granasa, o Sr. Alexandre Vincentino Cruz, em conversa com o Sr. Márcio da Silva Nogueira (denunciante) de que o Sr. Eliel de Camilis, Gerente de Vendas da Granasa, teria afirmado que ocorriam reuniões entre as empresas para definir preços e dividir clientes; (iii) disposição do Sr. Celso Ito, Gerente de Vendas de Granalha para Corte de Granito da IKK, em conversa telefônica com o Sr. Márcio da Silva Nogueira (denunciante), de conversar com seus superiores para intervir junto a Sinto para que acertasse uma indenização trabalhista com o Sr. Márcio para que esse não denunciasse o cartel, ressaltando que o Sr. Celso em nenhum momento negou a existência do cartel; (iv) planilhas de acompanhamento de mercado enviadas pela Sinto ao Sr. Márcio da Silva Nogueira (denunciante) contendo quantidade vendida para cada cliente por cada uma das empresas, os preços praticados pelas empresas junto a cada um dos clientes, o preço que cada empresa deveria fingir praticar junto aos clientes das demais e previsão de elevações de preços; (v) planilhas de acompanhamento de mercado em que era mencionada a inclusão de uma das empresas para compensar perdas decorrentes do avanço de uma outra, o que alteraria o market share acordado para cada uma; (vi) relativa estabilidade dos market shares das empresas, indicando que a política de manter suas participações de mercado estáveis estava sendo bem sucedida; (vii) relatório de encontro do Sr.

Ricardo Leite, Supervisor de Vendas Externas da Sinto, com funcionários das empresas IKK, Granasa e Tupy, no qual são mencionados acordos para atuar junto a determinados clientes. (viii) Além disso, esta Seae identificou indícios de que o mercado teria condições para o florescimento de conduta colusiva, sobretudo pela capacidade efetiva do cartel em monitorar os preços e as quantidades vendidas pelos seus membros junto a cada um dos clientes. Além disso, o suposto cartel tinha um mecanismo efetivo para punir as empresas que não cumprissem o acordado (identificada a empresa traidora, essa era punida com perda de clientes), não há substitutos viáveis para a granalha de aço no corte de mármores e granitos, não há grandes compradores de granalha e a única empresa que não faria parte do cartel não teria como contestar o cartel por responder, em 2003, por cerca de 15% do mercado”. Em 13.04.2006, a SDE, por meio de despacho fundamentado, a fim de apurar o que foi denunciado, determinou que se procedesse à inspeção nas instalações da empresa SINTO: “Para o caso em tela e diante da análise dos documentos e informações contidos nos autos, a inspeção mostra-se especialmente adequada, em razão da possibilidade de existência na sede da empresa Sinto Brasil Prods. Ltda. de diversos dados que podem ser bastante úteis para a investigação em curso. Cumpre ressaltar que trata a Representada – Sinto da líder do mercado em referência, segundo dados da Representação” (fls.52 dos autos).

A determinada inspeção ocorreu em 18.04.2006, conforme o Termo de Inspeção juntado em duas vias às fls. 57/68. Foram apresentadas à SDE cópias físicas e magnéticas de documentos que foram, na oportunidade da inspeção, devidamente lacradas. Assim, foi promovido o deslacre das mesmas em 02.05.2006, tendo sido certificado pelas pessoas que participaram desse evento: “(i) que reconhecem serem as presentes as mesmas embalagens plásticas utilizadas para embalar o material copiado na sede da SINTO quando da inspeção referida acima; (ii) que não há nenhum dano externo nas embalagens; (iv) que o material no interior das embalagens é o mesmo que foi obtido, copiado e lacrado na presença das testemunhas quando da lavratura do Termo de Inspeção, no dia 18 de abril de 2006”. Em 08.05.2006, a empresa SINTO requereu o tratamento confidencial de todos os documentos impressos ou fotocopiados, bem como dos arquivos eletrônicos gravados quando da realização da inspeção: “O presente requerimento tem como fundamento legal os preceitos constitucionais esculpidos nos incisos X e XII da Constituição Federal, que confere a toda correspondência e aos documentos guardados em domicílio, a inviolabilidade do sigilo. Todos os documentos cujas cópias foram coletadas durante a inspeção são de propriedade da Representada ou de seus funcionários, e usados na condução dos negócios da empresa ou particulares dos seus funcionários.

Assim requer-se, ainda, não se enquadrem em nenhuma das hipóteses previstas no art. 26 da Portaria MJ nº 04/06, seja conferido tratamento confidencial a todos os documentos coletados, excluindo-se, evidentemente, as informações de conhecimento público contidos nos documentos acima requeridos”. A Nota Técnica que, originalmente, instaurou o presente processo administrativo, datada de 19.10.2006, indeferiu o pedido de confidencialidade da SINTO. Em 10.01.2007, a empresa SINTO impetrou, na 8ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, Mandado de Segurança contra o Sr. Secretário de Direito Econômico do Ministério da Justiça objetivando liminarmente a suspensão do Processo Administrativo nº 08012.001600/2006-61, “determinando-se, ainda ao Impetrado, que desentranhe dos autos do Processo Administrativo e remeta a este Juízo, para nele ficarem depositadas, todas as cópias físicas e eletrônicas dos documentos obtidos quando da realização da “inspeção” na sede da Impetrante, inclusive as que ainda se acham sob lacre (cópia de arquivos magnéticos), advertindo-se o Impetrado a não extrair nem fornecer cópias de tais documentos ou arquivos, até eventual contra-ordem de V. Excelência ou até julgamento final do presente mandamus[...]”.

No mérito solicitou que fossem devolvidos todos os documentos referidos e fosse declarada a nulidade da Nota Técnica de 19.10.2006, bem como o despacho da SDE que a aprovou e instaurou o Processo Administrativo e de quaisquer outros atos que fossem nele praticados ou ocorressem. Em 20.06.2007, em Juízo de 1º grau, foi concedida a segurança à SINTO, por sentença proferida pelo Exmo. Juiz Federal Substituto da 8ª Vara Federal da Seção Judiciária do Distrito Federal, Tales Krauss Queiroz. Em 20.09.2007, por meio do Despacho SDE nº 694/2007, cumpriu-se a decisão judicial de 1ª instância referente ao Mandado de Segurança nº 2007.34.00.000434-3, desentranhando-se os documentos especificados na Nota Técnica de 18.09.2007, fls. 407 a 411 dos autos do Processo Administrativo nº 08012.001600/2006-61. I.2. DA SEGUNDA INSTAURAÇÃO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO Posteriormente, em 26.09.2007, por meio do Despacho SDE nº 705/2007 (fls. 455 dos autos), decidiu-se pela instauração do presente Processo Administrativo em desfavor dos Representados SINTO; IKK; TUPY; GRANASA; Sr. Vitor Luís Falcão Azevedo (SINTO); Sr. Francisco Buffolo (IKK); Sr. Amauri Baggenstoss (TUPY); e Sr. Claudmir Amádio (GRANASA). Foi considerada suficiência de indícios de infração à ordem econômica, tipificadas na prática de condutas passíveis de enquadramento nos artigos 20, incisos I, II, III e IV c/c artigo 21, incisos I e III da Lei nº 8.884/94.

Os Representados foram denunciados por, supostamente, em comum acordo, dividir clientes, fixar preços e definir reajustes dos preços de granalhas de aço para corte de mármores e granitos no mercado nacional, assim considerado em razão de as empresas venderem para clientes em todo o Brasil. As evidências e os indícios de infração à ordem econômica foram apontados na Representação apresentada pela SEAE/MF a partir de (i) transcrições de gravações de conversas telefônicas enviadas pelo denunciante; (ii) planilhas de acompanhamento de mercado enviadas pela SINTO ao Sr. Márcio da Silva Nogueira; e (iii) registro de um relatório manuscrito pelo Sr. Ricardo Leite, Supervisor de Vendas Externas da SINTO, de suposta reunião ocorrida com funcionários das empresas IKK, GRANASA e TUPY. Todos os Representados apresentaram peças de defesas, tendo sido alegadas matérias preliminares e de mérito. As preliminares apresentadas foram: (i) violação do direito de ampla defesa em virtude de acusação genérica; (ii) violação do direito de ampla defesa por falta de acesso a todas as provas; (iii) violação do direito de ampla defesa em razão de ausência de participação do representado na primeira fase do procedimento; (iv) violação do direito de ampla defesa e do princípio da segurança jurídica em razão de “incoerência” procedimental ou da “falta de motivação” do despacho instaurador; (v) ausência de legitimidade passiva;

(vi) inidoneidade de correspondências eletrônicas e de “documentos internos” para servirem como meio de prova; (vii) suspeição ou má-fé do denunciante; (viii) ilicitude das gravações telefônicas apresentadas pelo denunciante. A indicação da ocorrência de notificação válida e de apresentação de defesa de cada Representado consta no quadro abaixo a fim de demonstrar a regularidade das notificações e facilitar a análise dos autos. Representado Notificação AR Defesa Procuração Procurador (es) Sinto Brasil Produtos Ltda. (SINTO) Fls.468 Fls. 477 Fls. 742 a 777 Fls. 75 Batuira Rogério Meneghesso Lino; Fabio Fancisco Beraldi; Marcio de Carvalho Silveira Bueno. IKK do Brasil Indústria e Comércio Ltda. (IKK) Fls. 467 Fls. 476 Fls. 928 a 1001 Fls. 489 Horácio Bernardes Neto; Leopoldo Ubiratan Carreiro Pagotto; Ana Beatriz de Arruda Santos; Bruno Oliveira Maggi; Alberto Medeiros Filho; Renata Tuma e Pupo. Tupy Fundições Ltda. (TUPY) Fls. 466 Fls. 481 Fls. 856 a 926 Fls. 507 Cristiane Romano Farhat Ferraz; Tito Amaral de Andrade; Gustavo Lage Noman, Érica Sumie Yamashita; Heloisa helena Monteiro de Lima; Leonardo Pimentel Bueno; Buno Alves Duarte e Ana Thís Muniz Magalhães. Granasa Minas Ind. E Com. Ltda. (GRANASA) Fls. 465 Fls. 480 Fls. 589 a 689 Fls. 381 Luiz Gonzaga Peçanha Moraes; Simone Albuquerque; Camila Barreto Bueno de Moraes; Maria Celeste Rodrigues Oliveira Piza. Vitor Luís Falcão Azevedo (Presidente da SINTO) Fls. 464 Fls. 475 Fls. 584 a 587. Fls.

588 Natlia Luciana Pavan Imparato; Michelle Reicher; Juliana Lourenço Mancini; Cristiana Taylor Martins; Fernanda Tribst Penteado e Aline Figueiredo Thomé. Francisco Buffolo (Presidente da IKK) Fls. 463 Fls. 474 Fls. 1005 a 1086 Fls. 503 Horácio Bernardes Neto; Leopoldo Ubiratan Carreiro Pagotto; Ana Beatriz de Arruda Santos; Bruno Oliveira Maggi; Alberto Medeiros Filho; Renata Tuma e Pupo. Amauri Baggenstoss (Diretor Comercial da TUPY) Fls. 471 Fls. 478 Fls. 781 a 854 Fls. 310 Mauro Grinberg; André Marques Gilberto; Leonor Augusta Giovine Cordovil; Natália Oliveria Felix; Bianca Abbott Müller. Claudmir Amádio (Sócio Proprietário da GRANASA) Fls. 469 Fls. 479 Fls. 589 a 689 Fls. 404 Luiz Gonzaga Peçanha Moraes; Simone Albuquerque; Camila Barreto Bueno de Moraes; Maria Celeste Rodrigues Oliveira Piza. I.3. DAS RAZÕES DE DEFESA DOS REPRESENTADOS 16. Na mesma linha, para facilitar a análise de mérito do presente processo, destacam-se os principais argumentos de defesa dos Representados, em apertada síntese, no quadro abaixo: Representado Argumentos Fls. Sinto Brasil Produtos Ltda. (SINTO) - Preliminarmente, aponta incoerência processual e violação ao direito de ampla defesa; ilegalidade do uso das gravações telefônicas; impedimento da SEAE. - No mérito: (i) aponta suspeição do denunciante; (ii) todas as afirmações de que existiram reuniões entre concorrentes são feitas por indivíduos que afirmam não ter participado delas, tratando-se, portanto, de meras suposições;

(iii) as planilhas apresentadas pelo denunciante são documentos produzidos internamente pela Sinto com o objetivo de definir sua estratégia comercial, por meio de pesquisa de preços, volumes e condições de venda praticados por suas concorrentes perante os consumidores de granalha. - o mercado de granalhas é altamente contestável em razão das importações e da inexistência de barreiras à entrada de novos concorrentes. - assimetria dos perfis estratégicos dos concorrente e a instabilidade da demanda inviabilizam uma eventual ação coordenada entre os fabricantes nacionais de granalhas. - market-shares instáveis, redução de margem, intensa troca de clientes e aumento da capacidade instalada são indicadores econômicos que negam a existência de conluio entre as empresas no mercado relevante. Fls. 742 a 777 IKK do Brasil Indústria e Comércio Ltda. (IKK) - Apontou como prejudiciais de mérito: uso de provas ilícitas; notificação irregular e cerceamento de defesa. - Não há elementos nos autos que imputem qualquer responsabilidade à Ikk e ao Sr. Francisco Buffolo. - As reais condições de mercado não correspondem às descritas no processo administrativo, de modo que não há condições propícias ao surgimento de um cartel no mercado de atuação da IKK. - a caracterização do mercado relevante foi realizada de modo equivocado, pois existem diversos substitutos ao produto de granalha de aço para corte de granito e mármore.

- não existiu estabilidade dos market shares durante o período em que supostamente vigorou o alegado cartel. - não há poder de mercado das Representadas, pois (i) não há homogeneidade do produto de granalha de aço e (ii) a estrutura de custo das empresa que produzem a granalha de aço não é semelhante. - inexistem condições que facilitem o abuso de poder econômico, pois (i) inexistem barreiras à entrada ou elas são muito baixas; (ii) há alto grau de substitutibilidade de granalha de aço para corte de mármore e granito por outros métodos mais eficientes e (iii) a atomização do mercado consumidor de granalha de aço para corte mármore e granito é relativizada pelas operações de drawback e pela união existente na comunidade compradores de Cachoeiro do Itapemirim. - as gravações clandestinas, planilhas de controle de mercado e demais documentos internos da Sinto apresentados pelo denunciante nada provam contra a IKK. - as condições de mercado relevante definido pela SDE não suportam a existência de um cartel. Fls. 928 a 1001 Tupy Fundições Ltda. (TUPY) - Preliminarmente, alegou: (i) cerceamento de defesa decorrente da indisponibilidade da íntegra dos autos – inacessibilidade das gravações apresentadas pelo denunciante; (ii) ausência de indícios de infração à ordem econômica contra a Representada; (iii) imprestabilidade dos meios de prova constantes dos autos; (iv) ausência de legitimidade passiva da Tupy;

(v) falta de motivação para determinar a instauração do presente Processo Administrativo. - No mérito, informou que o negócio de granalhas não é e nunca foi o negócio principal da Tupy. - ausência de barreiras à entrada. - todos os eventuais aumentos ou diminuições de preços realizados pela Tupy ao longo dos anos deveram-se ao aumento ou diminuição do preço da matéria-prima da granalha de corte, que é a sucata de aço. - a Tupy não é formadora de preço, mas sim tomadora de preço. Isso impede qualquer tentativa por parte da Representada em tentar fixar preços com seus concorrentes. - a suposta divisão de mercado ou de clientes não se evidencia como forma de estabilizar o volume de vendas realizadas ou as participações de mercado das Representadas, devido à inexistência de regularidade da frequência de compras e das quantidades adquiridas pelos maiores clientes da Tupy. - trocas de granalhas e aquisições entre concorrentes são muito frequentes, o que justifica alguns contatos entre a Tupy e seus concorrentes. - A Tupy nunca se encontrou com concorrentes para discutir nenhum assunto que não fossem assuntos de interesse institucional e comum do setor de fundição, no âmbito da Associação Brasileira de Fundição – ABIFA. - A Tupy consome cativamente alguns tipos de granalha de aço, principalmente para jateamento, obtidos em proporções aproximadamente fixas no processo produtivo conhecido como atomização.

- A Tupy maximiza a produção total de granalha de aço para obter a granalha necessária ao processo de jateamento, de modo que a granalha para corte apresenta-se apenas como um resíduo da produção total de granalha. Assim, a restrição de oferta, prevista pela teoria econômica na operação de cartéis, não poderia ser realizada pela Tupy sem prejuízo do suprimento para o consumo interno de alguns tipos de granalha de aço para jateamento. Fls. 856 a 926 Granasa Minas Ind. E Com. Ltda. (GRANASA) - as alegações do denunciante em relação à empresa Granasa Minas Indústria e Comércio Ltda., e seu sócio Claudmir Amadio são desprovidas de qualquer tipo de prova concreta e baseadas apenas em suposições sem fundamento algum, as quais não correspondem com a devida veracidade. - a empresa desconhece algum tipo de reunião que tenha sido efetuada por seus concorrentes para discutir preços de mercado. - mente o denunciante quando diz que conversou por telefone com o Sr. Alexandre, e que esta pessoa seria ex-funcionário da empresa Granasa Minas. A referida pessoa nunca foi funcionário da Granasa Minas, onde ainda, a empresa sequer possui escritório próprio ou revenda em Cachoeiro de Itapemirim – ES. - a Granasa Minas não tem necessidade de realizar acordos comerciais com seus concorrentes em virtude de vender toda a sua produção, com total parceria com seus clientes. Fls. 589 a 689 Vitor Luís Falcão Azevedo (Presidente da SINTO) - o material produzido pelo Sr.

Marcio da Silva Nogueira é uma forma de retaliação contra a Sinto e o Representado. - o denunciante manipulou dados, informações e seus interlocutores nas supostas conversas telefônicas, com vista a criar um cenário fictício em que a hipótese de cartel entre as Representadas fosse considerada possível pelas autoridades. - dada a má fé do denunciante, suas informações não merecem credibilidade. - os supostos indícios de infração à ordem econômica são completamente infundados. - o mercado de granalhas de aço para corte é extremamente competitivo e o Representado não tem qualquer notícia de eventual combinação de preços ou alocação de clientes entre as empresas investigadas. - não há nos autos quaisquer elementos concretos que indiquem a sua participação em qualquer atividade ilícita. - as gravações clandestinas constituem meio ilegal de prova e muitas das afirmações captadas foram claramente induzidas pelo Sr. Marcio Nogueira, cujo principal objetivo era comprometer a Sinto e, especialmente, o Representado. Fls. 584 a 587. Francisco Buffolo (Presidente da IKK) - Apontou como prejudiciais de mérito: uso de provas ilícitas; notificação irregular e cerceamento de defesa. - Não há elementos nos autos que imputem qualquer responsabilidade à Ikk e ao Sr. Francisco Buffolo. - As reais condições de mercado não correspondem às descritas no processo administrativo, de modo que não há condições propícias ao surgimento de um cartel no mercado de atuação da IKK.

- a caracterização do mercado relevante foi realizada de modo equivocado, pois existem diversos substitutos ao produto de granalha de aço para corte de granito e mármore. - não existiu estabilidade dos market shares durante o período em que supostamente vigorou o alegado cartel. - não há poder de mercado das Representadas, pois (i) não há homogeneidade do produto de granalha de aço e (ii) a estrutura de custo das empresa que produzem a granalha de aço não é semelhante. - inexistem condições que facilitem o abuso de poder econômico, pois (i) inexistem barreiras à entrada ou elas são muito baixas; (ii) há alto grau de substitutibilidade de granalha de aço para corte de mármore e granito por outros métodos mais eficientes e (iii) a atomização do mercado consumidor de granalha de aço para corte mármore e granito é relativizada pelas operações de drawback e pela união existente na comunidade compradores de Cachoeiro do Itapemirim. - as gravações clandestinas, planilhas de controle de mercado e demais documentos internos da Sinto apresentados pelo denunciante nada provam contra a IKK. - as condições de mercado relevante definido pela SDE não suportam a existência de um cartel. - mesmo que a IKK tenha participado de alguma forma do suposto cartel, o Sr. Francisco Buffolo não tomou conhecimento e nunca participou de quaisquer de suas atividades. Fls. 1005 a 1086 Amauri Baggenstoss (Diretor Comercial da TUPY) - Preliminarmente apontou:

(i) o cerceamento de defesa causado por acusação formulada de maneira genérica; (ii) a imprestabilidade das informações apresentadas pelo Denunciante diante da sua suspeição; (iii) a ilicitude do uso das informações obtidas por meio de gravações telefônicas clandestinas; (iv) o desrespeito ao princípio da segurança jurídica diante da incoerência no posicionamento da SDE com relação aos elementos indiciários entendidos como aptos a justificar a instauração desta investigação; e (v) a impossibilidade de que documentos produzidos por terceiros seja utilizados em face do Sr. Amauri Baggenstoss. - No mérito, alegou inexistência de condições estruturais que poderiam sugerir a existência do alegado cartel e inexisência de indícios contra o Sr. Amauri Baggenstoss na Nota Técnica. Fls. 781 a 854 Claudmir Amádio (Sócio Proprietário da GRANASA) - as alegações do denunciante em relação à empresa Granasa Minas Indústria e Comércio Ltda., e seu sócio Claudmir Amadio são desprovidas de qualquer tipo de prova concreta e baseadas apenas em suposições sem fundamento algum, as quais não correspondem com a devida veracidade. - a empresa desconhece algum tipo de reunião que tenha sido efetuada por seus concorrentes para discutir preços de mercado. - mente o denunciante quando diz que conversou por telefone com o Sr. Alexandre, e que esta pessoa seria ex-funcionário da empresa Granasa Minas.

A referida pessoa nunca foi funcionário da Granasa Minas, onde ainda, a empresa sequer possui escritório próprio ou revenda em Cachoeiro de Itapemirim – ES. - a Granasa Minas não tem necessidade de realizar acordos comerciais com seus concorrentes em virtude de vender toda a sua produção, com total parceria com seus clientes. Fls. 589 a 689 I.4. DO SANEAMENTO PROCESSUAL Em 03.07.2009, por meio do Despacho SDE nº 441/2009, que saneou o feito, todas as preliminares foram indeferidas conforme as razões expostas na Nota Técnica de fls. 1123-1133 dos autos; foi dado prazo aos Representados para especificarem provas que pretendiam produzir e para apresentarem rol de testemunhas, caso fosse o interesse. Às fls. 1142-1148, 1149-1154, 1159-1168, 1169-1184, respectivamente, os Representados Francisco Buffolo, IKK, Amauri Baggenstoss e TUPY apresentaram pedidos de reconsideração em que reiteraram as preliminares arguidas por ocasião da apresentação de suas peças de defesa. Às fls. 1185-1187, 1188-1191, 1192-1195, respectivamente, os Representados SINTO, Francisco Buffolo e IKK especificaram as provas a produzir. Por meio de manifestação às fls. 1200-1203, SINTO trouxe aos autos planilha contendo série mensal de vendas de granalha de aço para corte de mármore e granito individualizadas por cliente, relativa ao período de janeiro de 2001 a outubro de 2006. O Despacho SDE nº 136/2010, de 25.02.2010: (i) decidiu pelo indeferimento dos pedidos de reconsideração;

(ii) intimou cada empresa representada a apresentar relação mensal de vendas de granalha de aço para corte de mármore e granito, individualizadas por cliente, referente ao período compreendido entre 1º.01.2001 a 31.12.2006; (iii) deferiu a realização de perícia nas gravações de áudio constantes dos apartados confidenciais, assim como nas notas manuscritas constantes dos apartados confidenciais; (iv) intimou os Representados para indicarem quesitos e assistente técnico para as perícias deferidas (fonográfica e perícia grafotécnica); e notificou os senhores Márcio da Silva Nogueira, Celso Tsutomu Ito, Mário Haruiassu Tokugava e Roberto João de Deus para prestarem depoimentos. Em 13.04.2010, por meio do Despacho SDE nº 266, publicado no DOU de 14.04.2010 [1], decidiu-se: (i) intimar o representado Francisco Eduardo Buffolo para prestar depoimento pessoal na SDE, no dia 16.06.2010; (ii) pelo reagendamento das oitivas dos senhores Márcio da Silva Nogueira, Celso Tsutomo Ito, Roberto João de Deus e Mário Haruiassu Tokugava para 15.06.2010; (iii) pela intimação dos senhores Alexandre Vincentino Cruz, João Batista Dalvi e Manuel Correia Gonçalves para prestarem depoimentos no dia 16.06.2010; (iv) rejeitar o pedido de acareação entre os senhores Márcio Nogueira e Celso Ito e o pedido de reconsideração formulado por Amauri Baggenstoss;

(v) pela prorrogação, para o dia 30.04.2010, do prazo designado para cada Representada apresentar a relação mensal de vendas de granalha de aço para corte de mármore e granito, individualizadas por cliente para o período compreendido entre 1º.01.2001 e 31.12.2006; (vi) pelo deferimento do pedido de concessão de tratamento confidencial formulado pela IKK (valor e quantidade vendas e demonstrações financeiras de documento apresentado com petição). Em 02.06.2010, o Despacho SDE nº 411/2010 decidiu pelo reagendamento das oitivas dos senhores Márcio da Silva Nogueira, Celso Tsutomu Ito, Mário Haruiassu Tokugava e Roberto João de Deus para o dia 17.06.2010. Em 04.06.2010, os Representados GRANASA MINAS IND. E COM. LTDA e CLAUDMIR AMÁDIO protocolaram petição, acostadas às fls. 1384/1387, solicitando alteração de data das oitivas de suas testemunhas – senhores Alexandre Vincentino Cruz, João Batista Dalvi e Manuel Correia Gonçalves – em razão de coincidirem com data de jogo da seleção brasileira na Copa do Mundo de futebol de 2010. Em mensagem de correio eletrônico encaminhada pelos procuradores de GRANASA e CLAUDIMIR AMÁDIO, acostado às fls. 1399, foi informado o cancelamento do interesse na oitiva da testemunha Alexandre Vincentino Cruz. Em documento protocolado em 09.06.2010, às fls. 1417/1419, o senhor João Batista Dalvi solicitou que fosse concedida a possibilidade de prestar esclarecimentos na cidade de Cachoeiro de Itapemirim, na qual residia, ou mediante carta precatória.

I.5. DAS OITIVAS COMPLEMENTARES À INSTRUÇÃO PROCESSUAL 27. Em 17.06.2010, foi ouvido o denunciante Márcio da Silva Nogueira[2], na qualidade de testemunha, na sede da extinta SDE. O denunciante confirmou que trabalhou na SINTO entre 1988 e 2004, tendo iniciado como vendedor e após um ano de serviço tornou-se Representante Comercial da empresa, ocupando este cargo até a sua saída da mesma. Além disso, destacam-se as afirmações do Sr. Márcio que: Ø possuía em seu escritório em Cachoeiro de Itapemirim um sistema de gravação de todas as linhas telefônicas e que sempre ocorreram gravações de conversas telefônicas em seu escritório; Ø foram entregues cerca de 7 (sete) fitas K-7 à SEAE, segundo ele as fitas entregues estavam com as gravações na íntegra; Ø a representada Sinto rescindiu o contrato de prestação de serviço com a testemunha, sob a justificativa de que a testemunha teria incorrido em improbidade financeira; Ø conhece "de vista" o senhor Mário Tokugawa e o senhor Celso Ito, ambos da IKK; Ø não conhece, nem "de vista", o Representado Buffolo; Ø já foi à casa do senhor Vítor Luiz Falcão durante três ou quatro vezes e que nunca teve desentendimentos pessoais ou profissionais com Vitor Luiz Falcão; Ø tendo sido lidos à testemunha trechos constantes às fis. 93 da degravação realizada pela SEAE de conversa tida entre a testemunha e o senhor Celso Ito, o Sr. Márcio confirma o seu teor, e afirma que a intenção não era de "extorsão" e sim de "constituir provas". 28.

Em 17.06.2010, foi ouvido o Sr. Celso Tsutomu Ito[3], na qualidade de testemunha, na sede da extinta SDE. Do depoimento da testemunha destacam-se as afirmações: Ø que trabalhava na IKK do Brasil havia dezesseis anos, onde exerceu as funções de assistente técnico, gerente de vendas, e após 2008, Diretor de vendas; Ø que não se encontrava com funcionários das empresas concorrentes em restaurantes, que nos encontros casuais em feiras e visitas a clientes a testemunha geralmente apenas cumprimentava os funcionários das empresas concorrentes da IKK; Ø que nunca participou de reunião em sede ou escritório de empresas concorrentes da IKK; Ø que quando era gerente de vendas se reportava a Francisco Buffolo e era comum ter reuniões com o mesmo; Ø não há peculiaridade em relação a Cachoeiro do Itapemirim/ES em relação a outras regiões importantes, e que a equipe própria de vendas se deve ao alto volume de vendas naquela região; Ø para mármores e granitos mais "duros" não é economicamente viável substituir a granalha de aço, porém possível. 29. Em 17.06.2010, foi ouvido o Sr. Roberto João de Deus[4], na qualidade de testemunha, na sede da extinta SDE. Do depoimento da testemunha destacam-se as afirmações: Ø era secretário executivo da Associação Brasileira de Fundição - ABIFA; estava na Associação há 25 anos, e no cargo há 15 anos; Ø a Associação tinha então cerca de 350 associados, do setor de fundição de aço, que incluía empresas fabricantes de granalhas de aço;

Ø realizou reuniões especificamente com as empresas do setor de granalhas para conseguir subsídios para montar o documento entregue à SECEX/MDIC, relacionada à defesa comercial, além de reuniões com as mesmas empresas para resolver questões relacionadas a normas técnicas; Ø se acontecessem encontros entre empresas do setor de granalhas, as outras 350 fundições associadas à ABIFA seriam as prejudicadas, em razão de serem clientes das empresas produtoras de granalhas; Ø se recordava que estavam presentes nas reuniões para discutir defesa comercial as seguintes pessoas: Francisco Buifolo, Vitor Luiz Falcão Azevedo, Eliel da Granasa, Amauri Baggenstoss; Ø sua presença nas reuniões na ABIFA entre as empresas produtoras de granalha seria um fator inibidor de possíveis condutas que pudessem prejudicar as associadas da ABIFA; que tinha conhecimento da cartilha da SDE sobre repressão a cartéis em associações e sindicatos, tendo sido inclusive objeto de discussão na ABIFA como forma de prevenção para esse tipo de conduta. Na mesma data de 17.06.2010, compareceu na sede da extinta SDE, o Sr. Mário Haruiassu Tokugava. No entanto, antes de iniciar a tomada do depoimento o advogado Leopoldo Pagotto, patrono dos Representados IKK e Francisco Buffolo, se manifestou pela desistência da oitiva, por parte dos Representados, em relação à testemunha mencionada. I.6.

DA ANÁLISE DOS PEDIDOS DE PRODUÇÃO DE PROVAS Em 05.07.2010, o Coordenador-Geral da CGCM, substituto, assinou Despacho nº 133, publicado no DOU de 07.07.2010, determinando a intimação dos Representados GRANASA e Claudmir Amádio, Sócio Proprietário da GRANASA, para dizerem se persistia o interesse na oitiva de testemunhas arroladas, considerando o documento de fls. 1417-1419, assinado pelo Sr. João Batista Dalvi, que justificou não-comparecimento em oitiva como testemunha com fundamento na distância e no fato de ter mais de 60 anos de idade, bem como na suposta faculdade de ser ouvido por carta precatória. Em 08.07.2010, os Representados GRANASA e Claudmir Amádio reiteraram o interesse na oitiva das testemunhas arroladas. Em 02.08.2010 os mesmos Representados protocolaram nova petição (fls. 1462-1463 e 1465-1466), insistindo nos depoimentos das testemunhas arroladas, salientando o direito de as mesmas sem ouvidas em seus domicílios e desistindo da oitiva do Sr. Vitor Luiz Falcão Azevedo. Em petição protocolada em 10.08.2010, os Representados GRANASA e Claudmir Amádio reiteraram o interesse na oitiva das testemunhas arroladas e manifestaram desistência pela oitiva do senhor Vitor Luiz Falcão Azevedo. Em 12.01.2011, a Representada IKK requereu, por meio da petição de fls. 1494-1497, acesso às fitas cassetes, documentos originais e ao sistema (aparelho) utilizado para a captação das conversas telefônicas.

Solicitou também informações referentes à “descrição detalhada dos procedimentos para a gravação das conversas e a técnica utilizada para a digitalização e produção de CD-R, assim como tipo e marcas dos instrumentais, incluindo softwares”. Além disso, a Representada requereu permissão para que seu assistente técnico pudesse ter acesso ao local em que se encontrava o sistema de gravação empregado pelo denunciante, bem como autorização para realização de uma gravação de conversa telefônica no referido local, com vistas a auxiliar na análise de autenticidade do material. Em 20.01.2011, foi expedido o Ofício nº 510/2011/DPDE/CGCM (fls. 1498-1499), dirigido à SEAE/MF, em que foram solicitadas informações referentes às mídias originais encaminhadas pelo denunciante àquela Secretaria. Em 21.03.2011, a SEAE/MF, às fls. 1513-15-14, informou: (i) que “O formato de mídia encaminhado à Seae foi em Compact Disk (CD)”; (ii) que “O denunciante encaminhou os CDs sem se manifestar acerca da originalidade”; e (iii) que “As mídias enviadas pelo denunciante já foram encaminhadas à SDE, nos autos produzidos por essa Seae, por meio do Ofício nº 06231/2006/DF/GABIN/SEAE/MF de 15 de março de 2006”. Por meio do Despacho SDE nº 360/2011, publicado no DOU de 16.05.2011, intimou-se os Representados que se manifestassem sobre o documento de fls. 1513-1514;

intimou-se GRANASA e Claudmir Amádio para pontuarem em petição escrita as questões que deveriam ser esclarecidas pelas pessoas arroladas como testemunhas, de maneira a possibilitar o encaminhamento das questões por via postal. Neste caso, esclareceu-se que os Representados deveriam informar, sob pena de indeferimento, o endereço correto e atualizado das pessoas que foram arroladas como testemunhas, ou ainda, facultativamente, os Representados poderiam trazer aos autos declarações escritas assinadas pelas pessoas arroladas como testemunhas, contendo as informações fáticas que as mesmas conheciam acerca do mérito do presente processo administrativo. Em petição protocolada em 24.05.2011, os Representados GRANASA e Claudmir Amádio requereram: (i) intimação do Sr. Márcio Nogueira para apresentar as fitas cassetes originais, por entender que o CD entregue na sede da SEAE/MF não poderia ser considerado original; (ii) realização de perícia no documento original a ser apresentado pelo Sr. Márcio Nogueira; e (iii) realização de oitiva formal das testemunhas arroladas. Informou ainda que os endereços fornecidos permaneciam os mesmos. Por meio de petição protocolada em 25.05.2011, a Representada IKK requereu: (i) acareação entre o Representante SEAE, na pessoa do seu Coordenador-Geral, Sr. Andrey Goldner Baptista Silva, e o denunciante-testemunha, o Sr. Márcio da Silva Nogueira;

(ii) em caso de indeferimento do pedido de acareação, que fosse oficiada a Polícia Federal para abertura de inquérito policial em face do Sr. Márcio Nogueira, uma vez que sua conduta poderia caracterizar os tipos penais dos artigos 339 e 342 do Código Penal[5]; (iii) medidas da SDE para obter mandado de busca e apreensão no escritório do denunciante-testemunha, Sr. Márcio Nogueira, de modo que se fizesse perícia do equipamento utilizado nas gravações telefônicas, bem como forma de informar a IKK previamente à realização de perícia técnica das gravações, baseado no exercício de seu direito à ampla defesa; e (iv) tomada de depoimento pessoal do Sr. Francisco Eduardo Buffolo, Presidente da IKK, para prestar esclarecimentos, em razão de seu testemunho ter sido cancelado e não ter havido ainda o reagendamento. Em petição protocolada em 25.05.2011, a Representada SINTO requereu: (i) que as gravações fossem desentranhadas dos autos, por entender serem de procedência duvidosa e por entender que não sejam meio de prova; (ii) realização de perícia nas gravações caso mantidas nos autos, considerando todos os quesitos formulados pela Representada, em petição de 10.03.2010. Por meio de petição protocolada em 25.05.2011, o Representado Amauri Baggenstoss, Diretor Comercial da Tupy, requereu: arquivamento do presente processo administrativo em relação ao Representado, por entender que inexistem quaisquer indícios de infração contra o Sr.

Amauri Baggenstoss, excluindo-o do polo passivo do processo desde logo. Também atendendo o Despacho SDE nº 360/2011, de 13.05.2011, em petição protocolada em 26.05.2011, a Representada TUPY requereu: arquivamento imediato do processo administrativo em relação à TUPY, em razão de ter afirmado que: “diante dos esclarecimentos prestados pela D. SEAE ao Ofício nº 06219/2011/DF, entende restar inviabilizada a realização de perícia sobre aquelas gravações e, portanto, restringido o direito de ampla defesa e contraditório das representadas”. Em 16.06.2011, a Coordenação-Geral de Controle de Mercado (CGCM/SDE) encaminhou o Ofício nº 3480/2011/DPDE/CGCM requisitando ao Sr. Márcio da Silva Nogueira: “(i) informar se detém a posse das fitas de áudio do tipo cassete (K-7) contendo as gravações originais que motivaram a denúncia à SEAE/MF de suposto cartel envolvendo empresas produtoras de granalhas de aço; (ii) em caso afirmativo, encaminhar as referidas fitas de áudio do tipo cassete (K-7) a esta Secretaria no seguinte endereço: Ministério da Justiça, Esplanada dos Ministérios, Bloco T, 5º andar, Sala 552, Brasília-DF, CEP: 70.064-900”. Em 15.07.2011, foi registrada Certidão de Juntada de Aviso de Recebimento do Ofício nº 3480/2011/DPDE/CGCM pelo Sr. Márcio da Silva Nogueira. Em 01.08.2011, a Coordenação-Geral de Controle de Mercado (CGCM/SDE) encaminhou o Ofício nº 4363/2011/DPDE/CGCM requisitando à Sra. Rita de Cássia Bastos Lobato:

“(i) informar se detém a posse das fitas de áudio do tipo cassete (K-7) contendo as gravações originais que motivaram a denúncia à SEAE/MF de suposto cartel envolvendo empresas produtoras de granalhas de aço; (ii) em caso afirmativo, encaminhar as referidas fitas de áudio do tipo cassete (K-7) a esta Secretaria no seguinte endereço: Ministério da Justiça, Esplanada dos Ministérios, Bloco T, 5º andar, Sala 552, Brasília-DF, CEP: 70.064-900”. Nas datas de 26.09.2011 e 07.10.2011 retornaram à SDE – foram devolvidos pelos Correios – os Ofícios encaminhados à Sra. Rita de Cássia Bastos Lobato, por insuficiência do endereço fornecido. Em petição protocolada em 01.11.2011, os Representados GRANASA e Claudmir Amádio afirmaram já existir nos autos, às fls. 687, declaração da testemunha Alexandre Vincentino Cruz.[6] Requereram ainda prazo de 15 (quinze) dias para juntada da Escritura Pública de Declaração da outra testemunha, o senhor Manuel Correia Gonçalves. Em 08.01.2012, foi recebida pela antiga SDE, em resposta ao Ofício nº 4363/2011/DPDE/CGCM, uma caixa contendo 5 (cinco) fitas do tipo cassete encaminhada pela Sra. Rita de Cássia Bastos Lobato. I.7.

DO ADITAMENTO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO E DA CONVOLAÇÃO Em 07.03.2012, a segurança concedida em juízo de 1º grau à SINTO em 2007, a qual impedia a utilização como prova pela Secretaria de Direito Econômico das cópias de documentos obtidas em inspeção na sede da Representada, foi cassada após 5 (cinco anos) pelo voto vogal vencedor do Exmo. Desembargador Federal João Batista Moreira do Tribunal Regional Federal da 1ª Região. A Decisão permitiu o uso das cópias obtidas como prova nestes autos, nos seguintes termos: “(...) a primeira providência é a inspeção, da qual só pode resultar a verificação de “estoques, objetos, papéis de qualquer natureza, assim como livros comerciais, computadores e arquivos magnéticos [verificação, simplesmente, ou inspeção, como o nome da diligência indica], podendo-se extrair ou requisitar cópias de quaisquer documentos ou dados eletrônicos”. (...) a segunda providência a que me refiro é de “busca e apreensão de objetos, papéis de qualquer natureza, assim como de livros comerciais, computadores e arquivos magnéticos de empresas ou pessoa física”. Só nesta segunda hipótese, ou seja, apreensão, é que se exige mandado judicial; não, para a simples inspeção.(...) (...) com base nessas considerações, mais especificamente na distinção feita entre diligência de inspeção e diligência de apreensão, entendendo que, de acordo com a lei, só na segunda hipótese é que se exige mandado judicial.

Divirjo do voto do ilustre relator e dou provimento à remessa oficial.” Acompanhou o entendimento do voto vencedor, o voto vogal do Exmo. Desembargador Federal Souza Prudente: “(...) na hipótese dos autos, o domicílio fiscal da empresa não precisa dessa blindagem judicial a que se refere a norma legal citada nos autos, no sentido de que compete à AGU buscar, através de ação cautelar de busca e apreensão, uma autorização judicial para que a autoridade fiscal tenha acesso aos papéis necessários ao exercício do seu poder de polícia e de fiscalização fazendária. A norma que autoriza a AGU a ingressar com medida cautelar de busca e apreensão pressupõe, evidentemente, uma resistência dos representantes legais da empresa em disponibilizar os documentos necessários à fiscalização fazendária, posto que a busca e apreensão se encarta no contexto de um processo litigioso (...) Nas comportas dos autos não há qualquer demonstração de que tenha a Secretaria de Direito Econômico, aqui personificada no ato supostamente coator, autorizado a devassa abusiva da documentação da empresa, mas ficou bem expresso, no ato de comunicação prévia, que os agentes fiscais devessem ter acesso tão somente à documentação necessária aos atos de fiscalização. (...) não vislumbro qualquer ato abusivo ou coator por parte da autoridade impetrada e, por isso, dou provimento à remessa e casso a segurança concedida em juízo singular”.

Assim, em 07.03.2012, por ocasião da 9ª Sessão Ordinária da Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região, o Desembargador Federal João Batista Moreira lavrou Acórdão (fls. 1652) que possibilitou a utilização das cópias de documentos, extraídas na inspeção, como prova no presente Processo Administrativo. Em 06.06.2012, a Consultoria Jurídica do Ministério da Justiça encaminhou à SDE cópias: (i) da inicial da impetrante SINTO; (ii) da sentença de 1º grau; e (iii) do acórdão reformador que cassou a segurança. A decisão proveniente do Acórdão lavrado na 9ª Sessão Ordinária da Quinta Turma do Tribunal Regional Federal da 1ª Região (fls. 1652) possui força executória. Desta forma, os documentos coletados na inspeção realizada na seda da empresa SINTO voltaram a fazer parte dos autos do presente processo administrativo, permanecendo, no entanto, em apartado confidencial. As informações e documentos constantes desse apartado trouxeram aos autos indícios adicionais de suposta infração à ordem econômica envolvendo os Representados. Portanto, era necessário ser franqueado o acesso aos mesmos para que os Representados se manifestassem, em respeito ao contraditório e à ampla defesa Sendo assim, mostrou-se necessário o aditamento da instauração do presente processo administrativo, para que todos os Representados tivessem a oportunidade de se manifestar em relação aos indícios e evidências adicionados que lhes cabiam.

I.7.1 Da documentação colhida na Inspeção Com efeito, a análise da documentação coletada na inspeção, permitiu que fossem identificados possíveis indícios adicionais da infração ora investigada, em mensagens de correio eletrônico entre funcionários da SINTO resumidas a seguir: (i) Mensagem de correio eletrônico, de 12.04.2006 de funcionária (Aline) para o Sr. Julius Nascimento com cópia ao Sr. Edson Giacomini, contendo informações sobre vendas da concorrente GRANASA envolvendo: clientes, valores de venda praticados, quantidades encomendadas, nota fiscal da concorrente GRANASA e tipo de granulometria; (ii) Planilhas intituladas de “Pesquisa de mercado granalha jateamento – atualização em aberto” contendo nomes de empresas clientes e o consumo de granalhas em toneladas/mês junto a Fornecedores denominados de “KKK”, “TTT”; “SSS” e “GGG”, predominantemente, além de outros dados como preço atual, preço médio, tipo de entrega (FOB ou CIF); (iii) Mensagem de correio eletrônico, de 14.07.2005 do funcionário Sr. Julius Nascimento, para o Sr. Oswaldo Aikawa, com cópia para os Srs. Vitor Azevedo; Hisroshi Yamazaki; Vaine; Edson Giacomini; Eugenio; Ricardo Leite sobre troca de granalha acertada com a concorrente TUPY; (iv) Mensagem de correio eletrônico, de 15.08.2005 do funcionário Sr. Julius Nascimento, para os Srs. Edson Giacomini e Eugenio sobre troca de granalha acertada com a concorrente TUPY; (v) Mensagem de correio eletrônico, de 06.12.2004 do funcionário Sr.

Julius Cesar, para os Srs. Edson Giacomini e Eugenio sobre troca e compra de granalha acertada com as concorrentes TUPY e GRANASA; (vi) Mensagem de correio eletrônico, de 14.12.2004 do funcionário Sr. Julius Cesar, para o Sr. Oswaldo Aikawa sobre troca e compra de granalha acertada com as concorrentes TUPY e GRANASA; (vii) Mensagem de correio eletrônico, de 22.03.2005 do funcionário Sr. Julius Cesar, para o Sr. Oswaldo Aikawa com cópia aos Senhores Vitor Azevedo; Hiroshi Yamazaki; Vaine e Eugenio chegada de caminhão da concorrente TUPY com carregamento de 14 toneladas de granalha S-330; (viii) Mensagem de correio eletrônico, de 09.06.2005 do funcionário Sr. Julius Cesar, para o Sr. Oswaldo Aikawa com cópia aos Senhores Vitor Azevedo; Hiroshi Yamazaki; Edson Giacomini, Vaine e Eugenio sobre troca de granalha acertada com a concorrente TUPY; e (ix) Mensagem de correio eletrônico, de 30.03.2005 do funcionário Sr. Julius Cesar, para o Sr. Oswaldo Aikawa com cópia aos Senhores Edson Giacomini e Ricardo Leite sobre troca de granalha em fase de acerto com a concorrente GRANASA. Após a inclusão dessa documentação nos autos, os Representados foram intimados nos termos do art. 191 do Código de Processo Civil, para se manifestarem sobre o seu conteúdo, conforme determinou o Despacho SG/CADE nº 978, publicado no DOU de 30.09.2013 (fls. 1711/1713) dos autos.

O referido Despacho também decidiu pela convolação do presente Processo Administrativo para Imposição de Sanções Administrativas por Infrações à Ordem Econômica, passando as normas processuais previstas na Lei n° 12.529/11 a ter aplicação imediata, exceto para as fases processuais concluídas antes da vigência da lei e sendo respeitados todos os atos praticados com base na Lei n° 8.884/94. I.8. DA PERÍCIA Ainda antes da cassação da Segurança que impedia o acesso à documentação colhida durante a inspeção na sede da empresa SINTO, a Nota Técnica da Secretaria de Direito Econômico às fls. 1211/1229, aprovada pelo Despacho SDE n° 136/2010, havia concluído pela necessidade da realização de perícias sobre: os arquivos de áudio e documentos manuscritos constantes dos autos. Os Representados foram intimados a apresentarem quesitos e indicarem assistentes técnicos, nos termos do art. 53, II, da Portaria MJ n° 04/2006 c/c art. 421, § l, incisos 1 e II, do Código de Processo Civil. Na oportunidade, os Representados AMAURI BAGGENSTOSS, TUPY S.A., SINTO BRASIL PRODUTOS LTDA., GRANASA MINAS IND. E COM. LTDA., CLAUDMIR AMADIO, IKK DO BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. apresentaram quesitos. Como já dito, em 30.09.2013, foi publicado no DOU o Despacho SG-CADE nº 978/2013 aprovando a Nota Técnica acostada às fls.

1691/1710, e decidindo, dentre outras medidas, pela necessidade de aditamento à instauração do processo em razão da inclusão de novas provas que não constavam dos autos originais e informou aos Representados da disponibilidade das fitas do tipo cassete utilizadas pelo denunciante, no setor processual da SG-CADE. Foi dado aos Representados o prazo de 30 dias a serem contados em dobro, para demonstrarem, em caso de interesse, ocorrência de contradição ou questão técnica nos autos que somente pudessem ser dirimidas por perícia. Em atendimento ao Despacho SG-CADE nº 978/2013, os Representados IKK DO BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. e FRANCISCO EDUARDO BUFFOLO reapresentaram quesitos e reindicaram assistentes para perícia. Em 20.03.2014, foi publicado o Despacho SG-CADE nº 303 (fls. 1880/1881) que aprovou a Nota Técnica acostada às fls. 1871/1879, e decidiu, dentre outras medidas, pela nomeação do Sr. Pedro Augusto Zaniolo como Perito responsável do presente caso e intimou os Representados a reformularem os quesitos a serem respondidos em laudo pericial, nos termos do art. 421 do CPC, além de indicarem assistentes técnicos, caso fosse do seu interesse. Em resposta ao Despacho SG-CADE nº 303, manifestaram-se os Representados TUPY S.A., FRANCISCO EDUARDO BUFFOLO, IKK DO BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA., SINTO BRASIL PRODUTOS LTDA., GRANASA MINAS IND. E COM. e CLAUDMIR AMADIO.

Em 06.05.2014, foi publicado o Despacho nº 501/SG-CADE que decidiu (i) pelo deferimento parcial dos quesitos formulados pelos Representados, conforme disposto na Nota Técnica nº 130/2014; (ii) pela intimação do Sr. Perito para que tomasse conhecimento dos quesitos deferidos que deveriam ser respondidos no laudo pericial e (iii) pela intimação do Sr. Perito para que apresentasse a proposta de honorários. Os honorários do Sr. Perito foram arbitrados no valor de R$ 27.500,00 (vinte e sete mil e quinhentos reais), conforme proposta protocolada em 12.05.2014, às fls. 1931-1933. Em 10.06.2014, foi publicado o Despacho nº 661/SG-CADE, o qual decidiu pela intimação dos Representados para que fosse efetuado o depósito do montante referente aos honorários do Perito de acordo com a proposta de fls. 1931-1933, nos termos do art. 33, parágrafo único, do Código de Processo Civil[7]. Em acordo com o estabelecido no CPC, ficaram responsáveis pelo depósito dos honorários do Perito os Representados FRANCISCO EDUARDO BUFFOLO e IKK DO BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA, por terem sido as partes requerentes do exame pericial. Em 03.07.2014, ambos apresentaram comprovação do recolhimento dos honorários, conforme cópia do “comprovante de pagamentos com cód. Barra” juntada às fls. 1980 dos autos. Em 09.07.2014, foi publicado o Despacho nº 759/SG-CADE, o qual deu ciência aos Representados do início da produção de prova pericial na data e local designados na Nota Técnica nº 186/2014.

Decidiu-se, ainda, pelo indeferimento dos pedidos formulados pelos Representados IKK DO BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. e FRANCISCO EDUARDO BUFFOLO no sentido de realizarem reunião com o Sr. Perito prévia à elaboração do Laudo pericial e efetuarem cópias das fitas cassete antes do início dos trabalhos do Sr. Perito. Por meio de petição protocolada em 17.07.2014, a Representada IKK do Brasil Indústria e Comércio Ltda. requereu reconsideração do pedido de audiência com o Sr. Perito para esclarecimento da metodologia a ser empregada nos exames de prova pericial, bem como cópia das fitas cassete pelo Sr. Perito. O pedido foi indeferido nos termos da Nota Técnica nº 217/2014, fls. 2009/2012, decisão publicada em 06.08.2014, por meio do Despacho nº 903/SG-CADE. Por meio de petição protocolada em 3.11.2014, o Perito, Sr. Pedro Augusto Zaniolo, requereu prorrogação do prazo para entrega do Laudo Pericial, dadas as dificuldades encontradas para digitalização das fitas cassetes encaminhadas para perícia e suas degravações correspondentes. Em 5.11.2014, foi publicado o Despacho nº 1386 – SG/CADE decidindo pela prorrogação do prazo de conclusão do laudo pericial em mais 90 (noventa) dias, contados a partir do prazo previamente estabelecido na Nota Técnica nº 186/2014. Em documento datado de 2.02.2015, o Sr. Perito requereu complementação dos honorários periciais. O Despacho nº 255/SG-CADE, publicado em 9.03.2015, decidiu:

(i) pelo indeferimento do pedido de complementação dos honorários periciais; (ii) pela autorização de pagamento dos honorários periciais; (iii) pela juntada do laudo pericial aos autos e (iv) pela intimação de todos os Representados para se manifestarem sobre o laudo pericial no prazo de 10 (dez) dias, a ser contado em dobro, nos termos do art. 433, parágrafo único, do Código de Processo Civil. I.8.1. Do Laudo Pericial O Laudo pericial assinado pelo Sr. Perito, Pedro Augusto Zaniolo, CREA/PR nº 21.825-D, é composto de 405 laudas. Foram analisadas 5 (cinco) fitas magnéticas tipo cassete, marca EMTEC, modelo CE II Chrome Extra, com capacidade nominal de 90 (noventa) minutos, cada. Das conclusões alcançadas no Laudo pericial podem-se destacar alguns pontos: Ø Não é possível afirmar que as fitas recebidas para exame sejam o primeiro suporte que registrou o áudio das conversações ou trechos das mesmas. Entretanto, não foram encontrados no material examinado indícios de que o conteúdo destas fitas sejam cópias de conteúdo de outras mídias, ou seja, não foram encontrados indícios de que estas mídias não sejam as mídias originais. Da mesma forma, não há possibilidade em afirmar que as fitas sejam cópias fiéis de outras.

Ø As fitas examinadas apresentam conteúdo de áudio compatível com gravação de conversações telefônicas, apresentando banda útil de frequências, nível de saturação, ruídos transientes e ruídos de fundo com características semelhantes entre estas fitas e seus registros de áudio, além de dinâmica de gravação comum entre elas, não tendo sido observadas divergências dignas de nota. Ø O material examinado apresenta edições, relacionadas nos itens 3.3 a 3.6 do Laudo. As edições constatadas foram do tipo supressão (eliminação de trechos) por interrupção do processo de gravação, início tardio do registro de conversações ou apagamento de trechos. Não foram encontradas edições que resultassem na alteração do entendimento das conversações e ideias, como remanejamento (mudança da ordem de frase ou palavras na mesma gravação), inserção (introdução de declarações oriundas da própria ou de outras gravações dos mesmos locutores) e mascaramento (mistura de ruído ou sons visando encobrir diálogo ou edição). Ø Não há possibilidade de identificar a data e horário da realização das gravações, como ocorre em mídias digitais, porque as fitas cassete são meios analógicos. Há algumas passagens nas gravações em que são citadas datas (dias e meses) e horários, todavia não permitem asseverar a data e horário em que as gravações foram efetivamente realizadas. Ø A banda útil das falas nas gravações corresponde à de uma comunicação telefônica.

Nos casos em que as conversações apresentaram maior ocupação de banda – com componentes de frequências acima de 4 kHz para ambos interlocutores – podem ser explicados pela saturação de nível na gravação, para as conversações que cursaram o sistema telefônico público, e pela provável inexistência de filtro limitador entre ramais, em sistema de conversação no local onde foram realizadas as gravações para chamadas entre ramais. Ø Ocorreram mudanças no ruído de fundo ao longo de certas gravações. A quase totalidade das mudanças se deu na intensidade de tom de 60 Hz e seus harmônicos, situação compatível com a captação desse ruído a partir da rede de energia elétrica pelo conjunto sistema telefônico, sistema de gravação e cabos elétricos. I.8.2. Das manifestações dos Representados acerca do Laudo Pericial Por meio de petição datada de 30.03.2015, os Representados GRANASA MINAS IND. E COM. LTDA e CLAUDMIR AMÁDIO apresentaram manifestação sobre o Laudo pericial. Os Representados ressaltaram que em momento algum da leitura do laudo existe a demonstração da participação da empresa GRANASA e de seu sócio CLAUDMIR AMÁDIO. Afirmaram também que não ficou demonstrada a existência do cartel alegado pelo denunciante. Por fim, GRANASA e CLAUDMIR AMÁDIO reafirmaram que jamais participaram de qualquer cartel e reportaram-se aos mesmos argumentos já apresentado em sua Defesa constante destes autos.

Por meio de petição protocolada em 30.03.2015, a Representada TUPY S.A., apresentou manifestação acerca do Laudo pericial. A Representada alegou, em suma, que: Ø as constatações do laudo pericial de que os áudios contidos nas fitas sofreram edições, importando em perda de conteúdo comprometem a utilização das gravações como indício, tratando-se prova imprestável; Ø as degravações das fitas de áudio não contêm sequer uma única conversa na qual algum funcionário da TUPY participe como interlocutor, havendo apenas menções vagas e inconclusiva à empresa por terceiros; Ø algumas transcrições de trechos de conversas telefônicas indicados na Nota Técnica elaborada pela SEAE/MF não constam das fitas de áudio originais, tornando as mesmas infundadas, devendo ser desconsideradas para fins de análise da presente investigação; Ø não há qualquer gravação de conversas de funcionários da TUPY ao longo da transcrição incluída no laudo pericial, porque o segmento de granalhas é inexpressivo e irrelevante para a Representada, e consequentemente, os demais Representados sequer consideram a empresa como um concorrente efetivo. Por fim, a empresa TUPY reiterou as manifestações apresentada em sua defesa administrativa constante destes autos, requerendo o arquivamento do feito em relação à Representada. O Representado AMAURI BAGGENSTOSS, Diretor Comercial da TUPY, protocolou petição em 30.03.2015 contendo manifestação acerca do Laudo pericial realizado.

O Representado enfatizou uma constatação do Laudo pericial de que “nem todos dos trechos presentes nos apartados confidenciais do processo (qual seja, os dados disponibilizados pelo denunciante à Seae) estão disponíveis nas fitas entregues para análise”. Os demais argumentos do Representado AMAURI BAGGENSTOSS, em suma: Ø Invalidade das provas, em razão de terem sido periciadas 5 (cinco) fitas cassete, no lugar das 7 (sete) fitas declaradas como existentes pelo denunciante; Ø Há trechos diferentes dos transcritos no Laudo no volume 3 do apartado confidencial; Ø Certos trechos contidos no volume 4 do apartado confidencial não foram encontrados pela perícia; Ø As gravações realizadas pelo denunciante não podem ser consideradas válidas e utilizadas como comprovação da existência de um suposto cartel envolvendo os Representados, e muito menos como prova e que o Sr. AMAURI BAGGENSTOSS tenha participado do suposto cartel; Ø Ausência de provas em relação ao Representado; Ø O denunciante manipulava as conversas gravadas; Ø O Representado reitera todos os argumentos de defesa apresentados ao longo da instrução dos autos, requerendo por fim, o arquivamento do processo administrativo em relação à sua pessoa. Por meio de petição protocolada em 29.04.2015, a Representada SINTO BRASIL PRODUTOS LTDA. apresentou manifestação acerca do Laudo pericial. Os principais argumentos foram em suma:

Ø O material analisado na perícia está eivado de inúmeros e insanáveis vícios, como cortes, supressão de trechos, apagamentos, etc., todos caracterizadores de edição fraudulenta, fulminando, desta forma, a autenticidade das gravações; Ø O material periciado não é o material original, considerada declaração do denunciante, presente nos autos, de que haviam sido entregues 7 (sete) fitas cassete à SEAE/MF e no entanto a perícia examinou apenas 5 (cinco) fitas existentes como prova nestes autos; Ø O denunciante buscou, fraudulentamente, construir diálogos e contextualizar supostas declarações com o fito de buscar alguma evidência que suportasse sua insustentável denúncia; Ø Imprestabilidade das gravações periciadas como instrumento probatório, dadas as edições e supressões que sofreram. A Representada SINTO BRASIL PRODUTOS LTDA. ainda anexou à petição Relatório de 16 laudas de seu Assistente Técnico, Dr. Ricardo Molina de Figueiredo, onde se destaca que: “não resta dúvidas quanto ao fato de o material questionado apresentar evidências de ter sido manipulado a posteriori, de modo a que trechos das conversações originais fossem excluídos. (...) a existência tão frequente de conversações interrompidas e/ou cortadas de algum modo, aponta não só para a muito provável não originalidade do material, como, o que é mais grave, para a comprovação de uma ação voluntária de supressão de trechos originalmente gravados.

(...) Não seria aqui o lugar para uma discussão exaustiva dos possíveis efeitos semânticos da supressão de trechos de uma conversação, seja no início, no fim ou em seu decurso. Certo é, no entanto, que os significados locais podem ser afetados por fatores contextuais, sendo ingênua, linguisticamente, a presunção do contrário.” Por meio de petição protocolada em 30.04.2015, o Representado FRANCISCO EDUARDO BUFFOLO apresentou manifestação acerca do Laudo pericial. Suas principais observações e argumentos foram em suma: Ø As gravações possuem diversas edições, supressões, cortes e perdas de conteúdo; Ø Não foi possível comprovar a originalidade. Não sendo as gravações originais e íntegras, não podem ser consideradas autênticas do ponto de vista técnico-pericial. Assim sendo, as gravações analisadas no laudo pericial não podem ser utilizadas como prova neste processo, uma vez que estão eivadas de vícios insanáveis. Ø As edições e os apagamentos voluntários são considerados atos fraudulentos, uma vez que visam alterar ou omitir a realidade das conversas gravadas. Ø “Nas mais de 200 páginas de degravação das fitas cassete feitas pelo Sr. Perito Oficial, há uma série de incongruências entre o material fornecido motivador da instauração do processo administrativo em 2007 e as fitas cassete posteriormente “reaparecidas” em 2013. Dentre estas incongruências, talvez a mais gritante seja a ausência de qualquer conversa em que o Sr.

Celso Ito, empregado da IKK à época, tenha participado como interlocutor (...).” Ø “Diversamente do que ocorreu com o material anteriormente entregue pelo denunciante à SEAE, em que constavam dois diálogos do Sr. Celso Ito, nada existe nos trechos degravados pelo Sr. Perito Oficial – aliás, estes trechos foram a justificativa para a inclusão no polo passivo do processo administrativo dos Representados IKK e FRANCISCO EDUARDO BUFFOLO, este último inclusive sujeito a um processo criminal”. O Representado apresentou quesitos adicionais para serem analisados pelo Sr. Perito Oficial e entendeu ser necessária a realização de oitiva com o Sr. Perito Oficial, sob o argumento de que “os fatos trazidos pelo Sr. Perito Oficial precisam ser esclarecidos de forma consistente e coerente, evitando-se interpretações equivocadas sobre as complexas conclusões do laudo pericial”. Entendeu também necessária oitiva com seu Assistente Técnico, o Sr. Joel Ribeiro Fernandes, “para prestar eventuais esclarecimentos sobre os eventos e análises novas trazidas por este, a fim de que se alcance uma melhor compreensão das conclusões do parecer pericial”. O parecer pericial contendo 17 laudas do Assistente Técnico Joel Ribeiro Fernandes juntado aos autos como anexo da Petição do Sr. Buffolo. Seu parecer apresentou as seguintes conclusões:

“- Não foi apresentada uma cadeia de custódia relacionando todas as etapas desde a produção, captação e armazenamento da prova, que garantisse a inviolabilidade das gravações; - Não houve a necessária apresentação do(s) instrumental(ais) utilizado(s) para as realizações das gravações a fim de serem feitos ensaios para corroborarem na verificação da originalidade e autenticidade dos áudios; - Foram constatadas vozes de outras pessoas, e como declarado pelo Sr. Márcio em seu depoimento, não havia outras pessoas na sua sala e não havia pessoas escutando, tem-se, assim, mais um indicativo de que essas outras falas foram inseridas em momento posterior à da gravação original; - Eventos constatados pelo Perito Relator do Laudo Pericial e comprovados pelo Signatário deste Parecer Pericial e acrescidos de outros que não foram percebidos, demonstram edições fraudulentas nas gravações; - As gravações não são íntegras, não são originais (há repetições de locuções gravadas), logo, não são autênticas.” Ao concluir o parecer pericial, o Assistente Técnico, Sr. Joel Ribeiro Fernandes, sugeriu quesitos complementares ao Sr. Perito Oficial e colocou-se a disposição para esclarecimentos adicionais. A Representada IKK DO BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. apresentou sua manifestação acerca do Laudo pericial por meio de petição protocolada em 30.04.2015.

Os argumentos, observações, sugestões de novos quesitos presentes na manifestação encaminhada, bem como o Assistente Técnico de perícia são os mesmos apresentados na petição do Representado FRANCISCO EDUARDO BUFFOLO. I.9. DO ENCERRAMENTO DA INSTRUÇÃO PROCESSUAL E DAS ALEGAÇÕES DOS REPRESENTADOS Dessa forma, foi publicado no DOU em 3 de setembro de 2015 o Despacho nº 1.068/SG-Cade, intimando os Representados para apresentação de alegações finais no prazo de cinco dias. Os Representados GRANASA MINAS IND. E COM. LTDA e CLAUDMIR AMÁDIO, em petição conjunta reiteraram os argumentos apresentados em sua defesa e alegaram desconhecer a existência de um suposto cartel no qual estivessem envolvidas as empresas concorrentes. Afirmaram que inexistem quaisquer elementos nos autos que lhes imputem qualquer responsabilidade na conduta investigada; e que as provas existentes nos autos nada comprovam em seu desfavor e são escassas para depreender qualquer envolvimento da empresa ou de seu sócio no cartel alegado pelo denunciante. Os Representados SINTO BRASIL PRODUTOS LTDA. e VITOR LUIZ FALCÃO AZEVEDO, em petição conjunta, afirmaram que a instrução processual não apurou sequer uma única evidência, minimamente consistente da suposta ocorrência de cartel no mercado de granalhas de aço para corte de mármore e granito. Argumentaram que toda prova documental acostada aos autos, incluída a documentação proveniente da inspeção em sede da SINTO apenas referenda a conduta lícita da empresa.

Reiteraram as questões preliminares apresentadas em sua defesa, destacando que entendem ser ilegal o uso das gravações telefônicas efetuadas pelo denunciante, “obtidas de forma escusa e ardilosa”. A empresa SINTO e o Sr. VITOR LUIZ FALCÃO AZEVEDO reforçaram ainda seu entendimento de suspeição do denunciante Márcio da Silva Nogueira, ex-representante comercial da empresa, que após a rescisão da representação “iniciou uma verdadeira cruzada contra os Representados, mediante infundadas acusações e ameaças, buscando vantagem econômica indevida, ameaças essas que restaram caracterizadas até mesmo em suas gravações anexadas aos autos. Os Representados reiteraram o entendimento de imprestabilidade das gravações anexadas aos autos, em razão de terem sido feitas com cortes, edições e supressões, constatadas na perícia técnica que sofreram as fitas K-7 que continham os registros efetuados pelo denunciante. A Representada TUPY S.A. reiterou todos os argumentos de defesa apresentados nos autos e alegou que os indícios utilizados para dar suporte à instauração do presente Processo Administrativo em desfavor da Representada são frágeis e incapazes de a vincular a algum conluio no mercado de granalhas de aço para corte de mármores e granitos. Argumentou que as gravações telefônicas são imprestáveis para utilização como meio de prova, devido à constatação do laudo pericial de impossibilidade de atestar a autenticidade do conteúdo das gravações, em razão das edições sofridas nas mesmas.

Também ressaltou que nas transcrições dos áudios não existe nenhuma conversa na qual algum funcionário da TUPY participe como interlocutor, há apenas menções vagas e inconclusivas à empresa por terceiros. O Representado AMAURI BAGGENSTOSS reiterou os argumentos de defesa já apresentados nos autos e reiterou que não cabe à SG-Cade aguardar que o Representado demonstre que não esteve envolvido nas ações do suposto cartel, já que essa exigência ultrapassa a capacidade probatória do Representado. Reafirmou desconhecer as acusações direcionadas a ele, ante a ausência de individualização de conduta e negou a participação em qualquer conduta ilícita. A Representada IKK DO BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. argumentou que a SG-Cade encerrou prematuramente a instrução processual, ofendendo o direito ao contraditório e à ampla defesa da empresa, que entende não assistir razão na decisão de revogação do deferimento de prova pericial grafotécnica, por conveniência e oportunidade da Administração Pública. A Representada afirma que os fatos trazidos ao lume pelo Sr. Perito Oficial precisam ser esclarecidos de forma consistente e coerente, de forma a evitar interpretações equivocadas sobre as complexas conclusões do laudo pericial; e por tal motivo entende pela necessidade de oitiva do Sr. Perito Oficial e do Sr. Assistente Técnico. Por fim, a Representada reiterou todos seus argumentos de defesa, bem como suas preliminares de mérito.

A Representada destacou que o laudo pericial constatou a existência de edições nas gravações entregues pelo denunciante, o que depõe contra a autenticidade das mesmas. Afirmou que inexiste qualquer prova que incrimine a IKK pelos fatos que deram origem ao presente Processo Administrativo. O Representado FRANCISCO EDUARDO BUFFOLO reiterou todos seus argumentos de defesa, e compartilha do mesmo entendimento da empresa IKK em relação ao indeferimento da perícia grafotécnica, como limitador do direito ao contraditório e à ampla defesa. Também destacou os pontos do laudo pericial que minam a autenticidade das gravações juntadas aos autos pelo denunciante. Também afirmou inexistir qualquer prova que incrimine o Representado pelos fatos deram origem ao presente Processo Administrativo. É o relatório. II. ANÁLISE II.1. DO MÉRITO Este Processo Administrativo foi iniciado a partir de Representação da Seae/MF entregue à extinta SDE, motivada por denúncia de um representante comercial de uma das Representadas. A denúncia foi ancorada em gravações de áudio efetuadas pelo próprio denunciante, registrando ligações telefônicas em que mantinha contato com funcionários de outras empresas Representadas. Como visto no Relatório desta Nota Técnica, o denunciante encaminhou à Seae/MF mídias consubstanciadas em CD-ROMs nas quais foram gravados, em formato digital, os aúdios originalmente gravados, de forma analógica, em fitas do tipo cassete.

Necessário observar que no decorrer da instrução processual deste Processo Administrativo constatou-se que as fitas cassete contendo os áudios originais, disponibilizadas à Superintendência-Geral do Cade, no total de 5 (cinco) unidades, não possuem a totalidade de áudios entregues pelo denunciante à Seae/MF, no formato de Compact Disc (“CD”). Ultrapassadas as questões preliminares, procede-se à apreciação das questões de mérito do presente processo administrativo, cujo objeto é apurar a ocorrência de um cartel no mercado de granalhas de aço para corte mármores e granitos, conduta passível de enquadramento no art. 20, incisos I, II, III, e IV c/c art. 21, incisos I e III da Lei nº 8.884/94 (correspondentes ao art. 36, incisos I, II, III, e IV, § 3º, incisos I, alíneas ‘a’ e ‘c’ da Lei nº 12.529/2011). Ainda, antes de adentrar diretamente na análise do caso concreto, cumpre-nos fazer uma breve análise do tratamento dado pela legislação concorrencial à conduta investigada nos autos - o cartel -, e de que forma isso impacta na análise dos fatos investigados. II.2.1.

Da estrutura normativa da legislação concorrencial e a conduta investigada A legislação concorrencial brasileira, tanto no regime da Lei n.º 8.884/94, vigente à época dos fatos, como no atual regime da Lei n.º 12.529/11, possui uma estrutura normativa em relação à definição das condutas anticompetitivas que permite, ao mesmo tempo, a identificação de atos que sempre serão considerados como condutas anticompetitivas e, portanto, puníveis, como de atos que, ainda que lícitos a priori, possam gerar efeitos anticompetitivos, e, nessa hipótese, sejam passíveis de punição. A opção por uma estrutura que traz, tanto no art. 20 da Lei n.º 8.884/94, como no caput do art. 36, da Lei n.º 12.529/11, um tipo infracional genérico, traduz esta preocupação de tornar punível todo ato que, ou por seu objeto, ou por seus potenciais efeitos, seja anticompetitivo[8]. O que se tem, portanto, é que uma conduta é anticompetitiva se: (i) tiver objeto lícito, mas possuir potencialidade lesiva; ou (ii) tiver objeto ilícito. A interpretação desta estrutura normativa permite, pois, que se possa classificar as condutas em dois tipos: condutas por objeto e condutas por efeitos. O resultado prático e útil desta classificação na aplicação da lei antitruste é evidente.

Quando uma conduta for considerada anticompetitiva porque possui objeto ilícito, ou seja, sua mera existência a torna ilícita já que dela nunca decorreriam efeitos positivos concorrenciais, existe uma presunção de ilegalidade, aplicando-se aquilo que se convencionou chamar de regra per se. Neste caso, repise-se, a mera existência de uma conduta com determinado objeto é anticompetitiva, não sendo necessárias análises posteriores sobre efeitos ou detalhadas sobre o mercado[9]. Por outro lado, quando o que torna uma conduta anticompetitiva são seus potenciais efeitos, é necessário que a decisão sobre a existência ou não da conduta perpasse algumas etapas relacionadas a estes potenciais efeitos, considerando-se, por exemplo, variáveis como eficiências geradas, racionalidade econômica ou justificativa para a conduta, entre outras. Na doutrina tradicional, diz-se que as condutas cuja ilicitude se define pela potencialidade de efeitos devem ser analisadas sob o jugo da regra da razão. Mas a estrutura da legislação antitruste vai além da tipificação genérica. Para evidenciar ainda mais a possibilidade de que as condutas sejam definidas ou por seu objeto ou por seus potenciais efeitos, o legislador traz, no art. 21 da Lei 8.884/94 e nos incisos do art. 36 da Lei 12.529/11, um rol exemplificativo de atos que, quando enquadrados no tipo genérico, são comumente considerados condutas anticompetitivas.

Assim, existem condutas que, quando ocorrerem sob determinada forma, serão sempre definidas por objeto, ou seja, serão ilícitos por sua mera existência e, assim devem ser analisadas segundo a regra per se. A caracterização de um cartel, pela doutrina e jurisprudência antitruste resulta, pois, de uma ampla gama de eventos relacionados direta ou indiretamente a acordos entre concorrentes sobre as mais diversas condições comerciais. Também na legislação concorrencial e penal brasileira, o cartel possui tipificação bastante aberta e abrangente, de forma a abarcar as mais diversas formas de ajuste entre concorrentes sobre as mais diversas variáveis concorrencialmente relevantes. O que se depreende, portanto, tanto da tipificação administrativa, quanto de sua tipificação penal, é que o cartel é um ilícito grave e que possui muitas formas de se caracterizar, bastando, na maior parte das vezes, a simples comprovação, direta ou indireta, da existência do acordo para que seja punido, uma vez que de seu objeto nunca se poderia extrair qualquer benefício. Neste sentido, a jurisprudência do CADE tem evoluído no sentido de tratar alguns tipos de condutas de cartel ou assemelhadas como condutas definidas por seu objeto ilícito aplicando-a estas a regra per se. É o caso típico dos cartéis clássicos (hard-core) considerados como as mais graves infrações à ordem econômica.

Estes cartéis se caracterizam, notadamente, por tratar-se de um acordo entre concorrentes que possuem uma estruturação institucionalizada e perene, ou seja, possuem uma intenção de durabilidade e manutenção do acordo e possuem algum grau de organização interna que permite uma sofisticada coordenação entre os agentes, como um monitoramento interno do cumprimento do acordo ou, até mesmo, compensações e punições entre seus membros. Por sua nocividade, aliás, a maioria dos países que adota uma política de defesa da concorrência dá tratamento per se ao cartel clássico, dispensando a prova acerca dos prejuízos do cartel para reprimi-lo e presumindo seus efeitos nocivos a partir da comprovação da sua existência. No caso de um possível cartel no mercado de granalhas de aço para corte mármores e granitos novamente estamos diante de um caso em que a simples existência desta conduta basta para caracterização do ilícito. Destarte, uma vez configurada a conduta cartel como sendo uma conduta reprimida pela legislação antitruste sob a ótica de análise per se, passa-se, nos próximos tópicos, a explicitar como se dava a dinâmica desse cartel no mercado investigado. II.2.2.

Do mercado de granalhas de aço para corte mármores e granitos O mercado relevante foi definido na Nota Técnica de instauração destes autos, onde ficou entendida como certa a definição elaborada pela Secretaria de Acompanhamento Econômico como sendo o mercado relevante afetado pela conduta o de produção e venda de granalha de aço para corte de mármore e granito no Brasil, considerados os argumentos elencados em sua Representação, quanto às definições de mercado: “No âmbito do produto, esta Seae entende que o mercado relevante seria o de granalha de aço para corte de mármore e granito. Isso porque não haveria substitutos viáveis técnica e economicamente para a granalha para o corte de mármore e granito. Isso é reconhecido pela própria empresa Sinto em seu site, conforme mencionado por esta Seae na Seção III deste Parecer. Além disso, há indícios de que as empresas de fundição que não produzem esse produto não podem passar a produzi-lo facilmente. Já na ótica geográfica, o mercado relevante deve ser definido como sendo todo o território nacional, pelo fato de as empresas venderem para clientes de todo o Brasil. Dessa forma, o mercado relevante afetado pela conduta é a produção e venda de granalha de aço para corte de mármore e granito no Brasil”. Outras explicações, extraídas basicamente do site da empresa Representada SINTO BRASIL PRODUTOS LTDA.

sobre a granalha de aço estavam presentes na Representação da SEAE/MF, facilitadoras da compreensão do que é o produto e de suas aplicações na indústria: Ø A granalha de aço é um produto fabricado a partir da sucata de aço e tem diversas aplicações: (i) jateamento para limpeza de peças metálicas como fundidos, forjados, chapas, bobinas, arames e estruturas; (ii) tratamento de superfícies para permitir aderência, ou ancoragem, de tintas ou de borracha, como nas peças revestidas de borracha usada na suspensão de veículos; (iii) shot peening ou tratamento superficial aplicado a peças que são submetidas a esforços cíclicos, como terminais de direção, barras estabilizadoras e pinhão dos câmbios; (iv) peen forming, uma técnica de se produzir, ou conformar, uma peça metálica ao perfil desejado, pelo seu jateamento controlado; e (v) corte de granitos, mármores e outras pedras ornamentais, processo fundamental para a fabricação de pias e pisos, por exemplo. Ø No caso do corte de granito e mármore, o uso da granalha de aço para corte apresentaria resultados superiores, técnica e economicamente, se comparado a outros abrasivos. Embora possa haver substitutos para a granalha nos processos de jateamento, não haveria substitutos, técnica e economicamente, viáveis para a granalha de aço no corte de mármores e granito. Ø Há duas formas de produção, a primeira forma seria a utilização de um tipo de forno denominado forno a arco.

Esse forno seria mais barato por permitir a produção de granalha de aço a partir de diversos tipos de sucata. A outra forma seria utilizando o forno de indução, o qual não aceitaria determinados tipos de sucata, sendo necessária uma seleção. Em tese, as granalhas fabricadas pelo forno de indução deveriam ser mais homogêneas entre si, conferindo-lhes uma melhor qualidade, o que não é necessariamente verdade se o forno a arco utilizar matéria-prima de boa qualidade. Ø O processo de importação seria viável apenas se realizado por grandes exportadores de granito e mármore, pois esses agentes poderiam importar a granalha fazendo uso do drawback. Ou seja, teriam isenções fiscais para importar determinadas quantidades de granalha para serem usadas em produtos a serem exportados. Seria necessária a exportação de grandes quantidades de produtos de mármore e granito para gerar uma escala mínima de importação, o que os pequenos fabricantes não possuiriam. II.2.3. Da averiguação da existência de conduta colusiva A investigação destes autos tem por base quatro elementos: (i) a Representação[10] da SEAE/MF que deu início ao Processo Administrativo; (ii) a Inspeção[11] realizada na sede das empresas Representadas; (iii) a prova testemunhal, concretizada nas oitivas[12] realizadas ao longo da instrução processual; e (iv) (iv) a prova pericial[13].

Primeiramente, é necessário ressaltar que a prova pericial realizada apresenta conclusões que certamente podem comprometer ab initio os demais elementos que compõem a presente investigação, e de tal forma, inviabilizar o uso desta prova como elemento incontestável, em conjunto com as demais provas que são o cerne da Representação da SEAE/MF que deu início a este Processo Administrativo. Dito isto, cabe, no presente momento processual, avaliar à luz da jurisprudência como as conclusões presentes no Laudo pericial impactam na autenticidade, possibilidade de uso e de permanência como elemento probatório dos arquivos de áudio que compuseram a denúncia e, em seguida, tecer conclusões a respeito dos demais elementos de prova considerados nestes autos, sendo esses: (i) os documentos encontrados na inspeção e (ii) as oitivas e declarações que compõem a prova testemunhal, visto que, para efeitos de condenação, seria necessária a comprovação irrefutável do suposto cartel denunciado. II.2.4. Jurisprudência Relativa a Laudo Pericial Em razão de dificuldade no encontro de jurisprudência específica acerca de Laudo pericial em exame de gravação de áudio feita pelo próprio interlocutor, apresenta-se, a seguir, jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, que trata de Laudo pericial inconclusivo quanto à autoria das vozes registradas em gravação telefônica: APELAÇÃO-CRIME. COAÇÃO NO CURSO DO PROCESSO. Contexto probatório insuficiente para juízo condenatório.

Laudo pericial inconclusivo. Prova testemunhal que sugere mera suspeita quanto ao cometimento do delito pelo réu. Ausência de prova inequívoca da autoria. Impositiva a absolvição. Apelo provido. Unânime. (Apelação-Crime, Quarta Câmara Criminal – Nº 70060168952 (Nº CNJ: 0209458-62.2014.8.21.7000), Comarca de Porto Alegre). ENILSON DE OLIVEIRA RODRIGUES – APELANTE. MINISTERIO PUBLICO – APELADO. Pode-se destacar a conclusão do Voto do Relator: “Resumindo. O laudo pericial é inconclusivo. Não aponta mais que possibilidade de coincidência de vozes. Mas assegura induvidosamente o impedimento técnico dessa afirmação. De outra banda, a prova testemunhal sugere mera suspeita quanto ao cometimento do delito de coação no curso do processo pelo acusado Enilson de Oliveira Rodrigues. Apenas da aparente semelhança de vozes. Prova débil, insuficiente para juízo de condenação criminal. Impositiva a absolvição pela dúvida”. No presente caso, o Laudo pericial apresentado nestes autos é inconclusivo quanto à autenticidade das gravações registradas pelo denunciante, nas vezes de interlocutor, pois não há possibilidade de afirmar de maneira absoluta que tais gravações são de fato as originais, tendo em vista que o Laudo pericial informa que ficaram constatadas diversas supressões ou apagamentos no decorrer dos áudios registrados. As supressões encontradas pelo Sr. Perito estão resumidas no quadro a seguir: Fita Trecho Análise contextual feita pelo Sr.

Perito Fita 1, lado B 27:20.561 a 27:20.821 Indica ocorrência de edição dada a interrupção no registro do áudio. Fita 1, lado B 44: 22.334 a 44:22.477 Indica ocorrência de edição, dada a interrupção abrupta do registro da conversação. Fita 2, lado A 41:10.824 a 42:23.525 Interrompido de forma abrupta o registro da conversação, resultando em perda de conteúdo por apagamento, caracterizando edição do tipo supressão. Fita 2, lado B 13:26.200 a 13:26.521 Sem indicativos de edição quanto ao contexto, porém, o acionamento de pausa caracteriza ocorrência de edição. Fita 2, lado B 21:09.500 a 21:09.786 Sem indicativos de edição quanto ao contexto, porém, o acionamento de pausa caracteriza ocorrência de edição. Fonte: Laudo pericial Além das edições citadas, conforme consta no Laudo pericial, há ocorrências, em todas as cinco fitas periciadas, de interrupções abruptas dos registros das conversações resultando em perda de conteúdo e registros de áudio iniciados após o início das conversações, também com perda de conteúdo. A existência de apagamentos e outras edições nos áudios integrantes da denúncia inicial enfraquece a utilidade dos mesmos como prova. Ainda que tais vícios tenham ocorrido apenas em determinados trechos, não há como a Administração Pública ter certeza absoluta que os demais trechos poderiam ser aproveitados, pois o mero fato de ocorrência de edições nos áudios apresentados retira a credibilidade e a utilidade dos mesmos para o Estado.

A imprecisão do elemento de prova apresentado o torna enfraquecido para os presentes autos, já que não permite que os elementos dali extraídos sejam utilizados acima de qualquer dúvida razoável como evidência de uma conduta anticompetitiva. Importante ressaltar que não necessariamente os vícios relatados inutilizam a prova totalmente, mas certamente fazem com que ela perca sua força, pois o apagamento de trechos, dúvidas sobre a originalidade do áudio etc., podem indicar que trechos importantes da conversa nao foram relatados, trechos estes que, se analisados, poderiam indicar interpretação diversa. Seria temerário, nesse sentido, entender esta prova de áudio como elemento principal ou central da análise probatória. Nesse contexto, a prova, no máximo, pode ser utilizada em conjunto com outros elementos probatórios mais robustos. Ou seja, a prova não necessariamente é inválida ou inútil, mas deve ser usada de forma a, eventualmente, corroborar outros elementos de provas sem vícios, não sendo prudente utilizá-la de forma isolada como elemento de convicção. Faz-se necessário, portanto, avaliar os demais elementos probatórios presentes nos autos: documentos colhidos na inspeção, declarações e oitivas, dando-se especial força a eles. Somente se estes outros elementos demonstrarem provas razoáveis de conduta ilícita é que, eventualmente, os áudios poderiam ser, de forma complementar, usados como material adicional de corroboração da conduta. II.2.5.

Avaliação dos demais elementos de prova Passa-se à avaliação da documentação coletada na inspeção, de onde foram destacados anteriormente nesta Nota Técnica estes possíveis indícios de infração: a. Mensagem de correio eletrônico, de 12.04.2006 de funcionária da SINTO (Aline) para o Sr. Julius Nascimento com cópia ao Sr. Edson Giacomini, contendo informações sobre vendas da concorrente GRANASA envolvendo: clientes, valores de venda praticados, quantidades encomendadas, nota fiscal da concorrente GRANASA e tipo de granulometria; b. Planilhas intituladas de “Pesquisa de mercado granalha jateamento – atualização em aberto” contendo nomes de empresas clientes e o consumo de granalhas em toneladas/mês junto a Fornecedores denominados de “KKK”, “TTT”; “SSS” e “GGG”, predominantemente, além de outros dados como preço atual, preço médio, tipo de entrega (FOB ou CIF); c. Mensagem de correio eletrônico, de 14.07.2005 do funcionário da SINTO, Sr. Julius Nascimento, para o Sr. Oswaldo Aikawa, com cópia para os Srs. Vitor Azevedo; Hisroshi Yamazaki; Vaine; Edson Giacomini; Eugenio; Ricardo Leite sobre troca de granalha acertada com a concorrente TUPY; d. Mensagem de correio eletrônico, de 15.08.2005 do funcionário da SINTO, Sr. Julius Nascimento, para os Srs. Edson Giacomini e Eugenio sobre troca de granalha acertada com a concorrente TUPY; e. Mensagem de correio eletrônico, de 06.12.2004 do funcionário da SINTO, Sr. Julius Cesar, para os Srs.

Edson Giacomini e Eugenio sobre troca e compra de granalha acertada com as concorrentes TUPY e GRANASA; f. Mensagem de correio eletrônico, de 14.12.2004 do funcionário da SINTO, Sr. Julius Cesar, para o Sr. Oswaldo Aikawa sobre troca e compra de granalha acertada com as concorrentes TUPY e GRANASA; g. Mensagem de correio eletrônico, de 22.03.2005 do funcionário da SINTO, Sr. Julius Cesar, para o Sr. Oswaldo Aikawa com cópia aos Senhores Vitor Azevedo; Hiroshi Yamazaki; Vaine e Eugenio chegada de caminhão da concorrente TUPY com carregamento de 14 toneladas de granalha S-330; h. Mensagem de correio eletrônico, de 09.06.2005 do funcionário da SINTO, Sr. Julius Cesar, para o Sr. Oswaldo Aikawa com cópia aos Senhores Vitor Azevedo; Hiroshi Yamazaki; Edson Giacomini, Vaine e Eugenio sobre troca de granalha acertada com a concorrente TUPY; e i. Mensagem de correio eletrônico, de 30.03.2005 do funcionário da SINTO, Sr. Julius Cesar, para o Sr. Oswaldo Aikawa com cópia aos Senhores Edson Giacomini e Ricardo Leite sobre troca de granalha em fase de acerto com a concorrente GRANASA. Das mensagens extraídas não se vislumbra nenhum acerto sobre reunião ou reuniões entre os concorrentes do mercado investigado. Em sua maioria, as mensagens tratam de permuta de granalhas entre dois concorrentes, ou no máximo três concorrentes, e são mensagens trocadas entre funcionários de uma mesma empresa, neste caso a SINTO.

O conteúdo das mensagens não se mostra suficiente para se afirmar categoricamente a existência de um acerto pré-existente entre os concorrentes para a definição de um comportamento uniforme entre eles com vistas a restringir as condições comerciais no mercado de granalhas. Tais mensagens aparentam demonstrar simples transações comerciais de compra e venda de determinado produto entre concorrentes. As planilhas restantes contendo os códigos de prováveis concorrentes da empresa SINTO foram justificadas como documentos de pesquisa interna feita pela empresa SINTO, nos termos da Defesa apresentada nestes autos. De fato, não há possibilidade de afirmação incontestável de uma combinação entre os concorrentes se planilhas semelhantes ou idênticas não foram coletadas nas sedes dos demais membros do suposto cartel denunciado. A utilização das mesmas como indício de um conluio no mercado investigado fica, portanto, prejudicada por não se tratar de uma comprovação inquestionável da existência de um acerto entre concorrentes. É, efetivamente, possível, que os dados presentes na planilha tenham sido unilateralmente coletados pela empresa que a detinha, com base em pesquisas de mercado, não sendo necessariamente ilegal ou indício de cartel pesquisar dados sobre concorrente. Ao contrário, pode se tratar de prática comercial corriqueira em um ambiente de concorrência.

Desta maneira, os possíveis indícios de infração colhidos na inspeção são insuficientes para qualquer afirmação categórica da existência de um cartel, da existência de reuniões entre os Representados ou mesmo da troca de informações comerciais sensíveis, com vistas à restrição do mercado em que atuam. Sendo assim, a possibilidade de reunir provas contundentes contra os Representados presentes no polo passivo destes autos se resumiria às oitivas e declarações constantes dos autos, por exclusão de todos os elementos anteriores. Nesse passo, as próprias declarações do denunciante, senhor Márcio da Silva Nogueira, quando oportunamente prestou depoimento à SDE não foram contundentes quanto à participação de agentes ou definitivamente conclusivas quanto à própria existência do suposto cartel que havia denunciado à SEAE/MF, como verifica-se em alguns trechos extraídos de seu depoimento: Ø "nunca participou de reunião com Ricardo Leite e funcionários das empresas concorrentes”; Ø “nunca se reuniu com funcionários de empresas concorrentes da representada Sinto”; Ø “ocorriam coincidências de representantes de empresas concorrentes se encontrarem em visitas a clientes, bem como feiras, hotéis, restaurantes, etc” Ø “nunca presenciou o senhor Vitor Luiz Falcão Azevedo com os outros representados”; Ø “nunca manteve contato telefônico com os representados deste processo”; Ø e perguntado sobre conversas telefônicas ou outra forma de comunicação com o Sr.

Eliel de Camillis, da empresa Granasa, “não se recorda claramente de ter mantido conversa telefônica ou acerca do assunto conversado”; Ø “conhece "de vista" o senhor Mário Tokugawa e o senhor Celso Ito, ambos da IKK”; Ø “não conhece, nem "de vista", o representado Buifolo”. As demais testemunhas – Sr. Roberto João de Deus, então secretário executivo da Associação Brasileira de Fundição – ABIFA; Sr. Celso Tsutomu Ito, então Diretor de vendas da IKK; e as declarações do senhor Alexandre Vincentino Cruz [14], testemunha da Representada GRANASA e do Representado senhor Claudmir Amádio, Sócio-proprietário da GRANASA – não confirmaram a possibilidade de ter existido conluio entre concorrentes no mercado de granalhas para corte de mármores e granitos. Do termo de depoimento do senhor Roberto João de Deus, destaca-se: Ø “não tem conhecimento se durante as feiras, congressos os representados teriam se reunido para discutir assuntos relacionados aos clientes e outras questões relacionadas a vendas; Ø se acontecessem encontros entre empresas do setor de granalhas, as outras 350 fundições associadas à ABIFA seriam as prejudicadas, em razão de serem clientes das empresas produtoras de granalhas; Ø sua presença nas reuniões na ABIFA entre as empresas produtoras de granalha seria um fator inibidor de possíveis condutas que pudessem prejudicar as associadas da ABIFA;

Ø entre as empresas de fundição associadas à ABIFA, cerca de duzentas ou mais utilizam granalha específica para jateamento de peças fundidas; Ø conhece empresas, como a Tupy, que utilizam a granalha que elas próprias produzem de forma cativa no processo de fundição de outros produtos; Ø tem conhecimento de que a Tupy faz isso há muitos anos; Ø não tem conhecimento de empresas que adquiriam granalhas de terceiros e que deixaram de fazê-lo porque passaram a produzir a granalha internamente”. Das declarações do senhor Celso Tsutomu Ito, destaca-se Ø “que não se encontrava com funcionários das empresas concorrentes em restaurantes, que nos encontros casuais em feiras e visitas a clientes a testemunha geralmente apenas cumprimentava os funcionários das empresas concorrentes da IKK; Ø era comum ter reuniões com o senhor Francisco Buffolo, na sala deste ou em sala de reuniões da empresa; Ø nessas reuniões ouviu o senhor Francisco Buffolo mencionar o nome das empresas concorrentes, mas nunca dos dirigentes dessas empresas; Ø nessas reuniões era discutida estratégia, como obter clientes dos concorrentes, questões financeiras relacionadas à empresa IKK; Ø nunca recebeu reclamação de funcionários das empresas concorrentes em razão da IKK ter tomado clientes de outras empresas; Ø o senhor Buffolo nunca orientou a testemunha a conversar com funcionários das empresas concorrentes da IKK sobre essas estratégias;

Ø a conversa telefônica com o senhor Márcio Nogueira, este mencionou que estava em processo de rescisão contratual com a empresa Sinto, e que o processo era complexo, e que nas discussões com a Sinto Márcio confidenciou à testemunha que teceu ameaças à Sinto; Ø não sabe precisar a natureza dessas ameaças Ø são frequentes as trocas de fornecedores por parte de clientes compradores de granalhas, e que essas trocas se devem a questões de preço, atendimento e qualidade; Ø para mármores e granitos mais "duros" não é economicamente viável substituir a granalha de aço, porém possível”. Em suas declarações[15], o senhor Alexandre Vincentino Cruz, ex- funcionário da empresa Tecnogran (representante da GRANASA) negou a existência de qualquer contato com o senhor Marcio da Silva Nogueira, denunciante. Afirmou também que desconhece qualquer tipo de acerto ou manipulação comercial pela empresa GRANASA. Declarou que desconhece qualquer pessoa das empresas SINTO, IKK e TUPY. Por fim, declarou desconhecer as operações comerciais citadas pelo denunciante. Sendo assim, impossibilitado o uso das gravações de áudio que compunham a denúncia inicial como prova única e isolada; a insuficiência probatória dos demais indícios colhidos na inspeção;

e as negativas de existência de conluio a partir das provas testemunhais, chega-se a um quadro de meras suspeitas a respeito da existência de um acordo entre concorrentes, inexistindo possibilidade de se chegar a uma convicção de juízo de condenação de qualquer dos Representados que integram o polo passivo deste processo administrativo. Quanto aos pedidos reiterados pelos Representados IKK DO BRASIL INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA. e FRANCISCO EDUARDO BUFFOLO relativos a realização de perícia grafotécnica e oitivas do Sr. Perito Oficial e do Sr. Assistente Técnico, mantém-se o entendimento exarado na Nota Técnica nº 69/2015, não sendo tais diligências necessárias para a elucidação deste caso, motivo pelo qual se sugere o indeferimento. III. CONCLUSÃO Ante todo o exposto, sugere-se a remessa dos presentes autos ao Tribunal do Cade com a sugestão de arquivamento em relação a todos os Representados, dado: (i) o comprometimento e inviabilidade de considerar as provas principais apresentadas como hábeis a comprovar a denúncia, ou seja, os áudios constantes das 5 (cinco) fitas cassete juntadas aos autos que foram devidamente periciadas; (ii) a insuficiência probatória dos demais indícios coletados na inspeção; e (iii) a não confirmação das condutas denunciadas por ocasião das oitivas e declarações de testemunhas presentes nos autos. [1] Fls. 1286 e 1287. [2] Fls. 1423 a 1428 dos autos. [3] Fls. 1429 a 1432 dos autos. [4] Fls. 1433 a 1435 dos autos.

[5] Os tipos penais referidos nos artigos citados do CP são a Denunciação caluniosa e o Falso testemunho. [6] Em suas declarações, o senhor Alexandre Vincentino Cruz negou a existência de qualquer contato com o senhor Marcio da Silva Nogueira, denunciante. Afirmou também que desconhece qualquer tipo de acerto ou manipulação comercial pela empresa GRANASA. Declarou que desconhece qualquer pessoa das empresas SINTO, IKK e TUPY. Por fim, declarou desconhecer as operações comerciais citadas pelo denunciante. [7] “Art. 33. Cada parte pagará a remuneração do assistente técnico que houver indicado; a do perito será paga pela parte que houver requerido o exame, ou pelo autor, quando requerido por ambas as partes ou determinado de ofício pelo juiz. Parágrafo único. O juiz poderá determinar que a parte responsável pelo pagamento dos honorários do perito deposite em juízo o valor correspondente a essa remuneração. O numerário, recolhido em depósito bancário à ordem do juízo e com correção monetária, será entregue ao perito após a apresentação do laudo, facultada a sua liberação parcial, quando necessária.”, CPC. [8] Tais artigos possuem redação idêntica e preveem: “Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa;

II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; III - aumentar arbitrariamente os lucros; IV - exercer de forma abusiva posição dominante.” [9] Nesse passo, vejamos o que consignou o ex-Conselheiro Marcos Paulo Veríssimo em seu voto-vista nos autos do Processo Administrativo n.º 08012.006923/2002-18: “Isso ocorre porque, ao contrário do quanto fora aparentemente sugerido pelo Conselheiro Schwartz neste e em alguns outros votos, compreendo que a determinação da ilicitude pelo objeto, na legislação nacional, nada tem a ver com as ‘intenções subjetivas’ do agente. E isso ocorre simplesmente porque a lei assim o determina de forma expressa. Na lei, o que determina a presunção de ilegalidade é o ‘objeto’, e não a ‘intenção’. Esta última, aliás, é completamente irrelevante no sistema do direito brasileiro, pois o artigo 20 da lei de 1994, assim como o artigo 36 da lei atualmente em vigor, foi expresso ao dizer que a ilicitude ‘independe de culpa’, ou seja, ocorre independentemente de qualquer análise de elementos subjetivos intencionais.” “Tais circunstâncias (tipificação expressa e, sobretudo, presunção de ilegalidade pelo objeto), fazem, como exposto acima, com que se torne completamente desnecessária qualquer análise de estruturas de mercado, definições de mercado relevante ou considerações de poder de mercado dos agentes para que a autoridade possa, prima facie, determinar a presunção de ilicitude da conduta.

Para tanto, basta que haja, a meu ver, a prova objetiva de sua prática”. [10] Descrita na seção I.1 desta Nota Técnica. [11] Descrita na seção I.7.1 desta Nota Técnica. [12] Descritas na seção I.5 desta Nota Técnica. [13] Descrita na seção I.8.1 desta Nota Técnica. [14] Ex-funcionário da empresa Tecnogram, que, segundo o próprio Alexandre, seria uma representante da GRANASA. [15] Fls. 687, declaração juntada aos autos.